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Mediao de conflitos a partir do Direito Fraterno
Mediao de conflitos a partir do Fraterno Direito Fraterno
Reitor Vilmar Thom Vice-Reitor Eltor Breunig Pr-Reitora de Graduao Carmen Lcia de Lima Helfer Pr-Reitor de Pesquisa e Ps-Graduao Rogrio Rogrio Leandro Lima da Silveira Pr-Reitor de Administrao Jaime Laufer Pr-Reitor de Planejamento e Desenvolvimento Institucional Joo Pedro Schmidt Pr-Reitora de Extenso e Relaes Comunitrias Ana Luisa Teixeira de Menezes EDITORA DA UNISC Editora Helga Haas COMISSO EDITORIAL Helga Haas - Presidente Rogrio Leandro Lima da Silveira Ademir Mller Cristina Luisa Eick Eunice Terezinha Piazza Gai Mnica Elisa Dias Pons Srgio Schaefer Valter de Almeida Freitas
Avenida Independncia, 2293 Fones: (51) 3717-7461 e 3717-7462 - Fax: (051) 3717-7402 96815-900 - Santa Cruz do Sul - RS E-mail: editora@unisc.br - www.unisc.br/edunisc
Ana Carolina Ghisleni Fabiana Marion Spengler
Santa Cruz do Sul EDUNISC 2011
Copyright: Das autoras 1 edio 2011
Direitos reservados desta edio: Universidade de Santa Cruz do Sul
Editorao: Clarice Agnes, Julio Mello Capa: Denis Ricardo Puhl (Assessoria de comunicao e marketing) Reviso do portugus pelas autoras.
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Ghisleni, Ana Carolina
Mediao de conflitos a partir do Direito Fraterno [recurso eletrnico] / Ana Carolina Ghisleni e Fabiana Marion Spengler - Santa Cruz do Sul : EDUNISC, 2011. Dados eletrnicos. Texto eletrnico. Modo de acesso: World Wide Web: www.unisc.br/edunisc 1. Direito - Filosofia. 2. Fraternidade. 3. Mediao. 4. Direitos fundamentais. I. Spengler, Fabiana Marion. II. Ttulo. CDD: 340.1
Bibliotecria: Luciana Mota Abro CRB10/2053
978-85-7578-325ISBN 978-85-7578-325-2
SUMRIO
1 PREFCIO ........................................................................................................ 6 Doglas Cesar Lucas 1 INTRODUO .................................................................................................. 8 2 PODER E DOMINAO DO ESTADO ........................................................... 12 2.1 O modelo contratualista ................................................................... 12 2.2 A autoridade estatal ......................................................................... 16 2.3 A Jurisdio ...................................................................................... 21 3 DIREITO FRATERNO ...................................................................................... 24 3.1 A lei da amizade ............................................................................... 26 3.2 Da inimizade s guerras ................................................................... 30 3.3 Cdigos fraternos ............................................................................. 36 4 CONFLITO E SEU TRATAMENTO .................................................................. 40 4.1 A sociedade e os conflitos ............................................................... 40 4.2 Mediao.......................................................................................... 47 4.2.1 O mediador ................................................................................... 49 5 TCNICAS E PROCEDIMENTOS DE MEDIAO.......................................... 56 5.1 O rapport .......................................................................................... 56 5.2 A tcnica do resumo ........................................................................ 56 5.3 Parfrase .......................................................................................... 58 5.4 A arte de perguntar .......................................................................... 60 5.5 Identificao de questes, interesses e sentimentos....................... 63 5.6 Validao de sentimentos ................................................................ 65 5.7 Resoluo de questes.................................................................... 66 5.8 Despolarizao do conflito ............................................................... 67 5.9 Afago ................................................................................................ 67 5.10 Silncio ........................................................................................... 68 5.11 Inverso de papis ......................................................................... 68 5.12 Escuta ativa .................................................................................... 68 5.13 Identificao/gerao de opes(brainstorming) ........................... 70 5.14 Estgios da mediao.................................................................... 70 REFERNCIAS .................................................................................................. 84
Ana Carolina Ghisleni e Fabiana Marion Spengler
PREFCIO MEDIAO: UMA FORMA DE PROMOVER ENCONTROS, COMPROMISSOS E RESPONSABILIDADES COM O OUTRO Invariavelmente as formas modernas e standartizadoras de se dizer o direito escondem os rostos, valorizam conceitos abstratos que impendem a visibilidade histrica das demandas e contribuem para velar as diferenas simblicas que permeiam todo e qualquer tipo de conflito social. A dogmtica jurdica tradicional castra os sentidos, reduz acessos e diminui a possibilidade de se compreender a complexidade residente nos litgios. O processo moderno pautado pela lgica da distribuio de bens jurdicos entre seus litigantes. No jogo processual tradicional sempre h vencedores e perdedores; h deciso; h interveno quase sempre arbitrria. Justamente por desconsiderar a historicidade dos atores em conflito o processo desumaniza e no se apropria das sutilezas e das complexidades que os sujeitos querem ver reconhecidas e protegidas pelo direito. A distribuio de direitos e garantias sem dvida uma conquista; precisamos substancializar este avano com o incremento de um modelo processual que reconhea o complexo debate entre igualdades e diferenas que constituem qualquer tipo de conflito. Se as formas tradicionais de Jurisdio tendem a afastar a complexidade e a negar a diferena que envolve os conflitos identitrios, a mediao, por sua vez, poder ser uma forma de descortinar novos rostos, de desvel-los e permitir o vir tona das diferenas por intermdio do dilogo. Por certo que a mediao no a tbua de salvao do direito e nem deveria s-lo, mas pode inaugurar novos olhares sobre o conflito e novas formas de senti-lo. A mediao no pretende acabar com o conflito. Isto seria impossvel e mesmo indesejado sob o ponto de vista social. Afinal, conflitos movem estruturas, constituem matria prima da evoluo e da reforma. Trata de v-lo, entretanto, como condio mesma de vivncias humanas em disputa, como realidade que se choca e que encontra nas diferenas divergentes a essncia de identidades que precisam uma da outra para ser o que realmente so. A mediao exige um estatuo tico de subjetividade que no se esgota na iniciativa do sujeito em direo ao outro, na postura de uma moralidade ou normatividade imperativa baseada numa situao de predomnio ou zona de conforto de identidades, pois nessas condies solipsistas o sujeito no se desprende de si mesmo e permanece na posio central da realidade e do conflito, tornando impossibilitada a formao de laos de alteridade e reduzindo a compreenso da complexidade do eu semelhante sua prpria identidade. Para que a mediao se instale como um processo de dilogo inovador indispensvel que o sujeito seja afetado pelo outro, que receba o outro em si mesmo numa relao que promova encontros entre eus diferentes que se reconhecem numa
dimenso tica de responsabilidade de um-para-o-outro1 e no de um em direo ao outro. Um apelo tico ao outro se faz necessrio. O livro da Ana Carolina Ghisleni e Fabiana Marion Spengler constitui-se num trabalho importante para aqueles que querem compreender as fragilidades da Jurisdio e a mediao como forma alternativa de soluo de conflitos. Visivelmente afastado dos ranos positivistas que dominam a maior parte da produo jurdica brasileira, o presente livro tem a especial virtude de apresentar didaticamente a fraternidade e a amizade como elementos essenciais para a formao de um tipo de compromisso que gera responsabilidades entre as partes dispostas a mediarem. Influenciado diretamente pela obra do professor italiano Eligio Resta, o texto reclama um estatuto de tratamento de conflitos baseado em um novo tipo de reconhecimento entre as partes e um novo tipo de reponsabilidade entre elas, que no pode ser alcanado pelo direito centrado na interveno arbitrria e violenta, mas somente pela adoo de um direito fraterno, de um direito que promova reencontros e compromissos mtuos. A professora Fabiana Spengler tem se constitudo numa autoridade nacional sobre a temtica da mediao. Seus trabalhos ultrapassam as disposies dogmticas que tradicionalmente povoam o debate e apostam na busca dos fundamentos para a afirmao da prtica mediativa como forma legtima de resposta ao tratamento dos conflitos. Iniciando sua carreira acadmica, Ana Ghisleni, de quem a Fabiana foi professora e orientadora no Mestrado em Direito da UNISC, demonstra com este livro que possui muita qualidade terica, um olhar sofisticado sobre o direito e um futuro promissor. Recebi com carinho o convite para prefaciar o presente livro, deferncia que acredito decorra mais da amizade que me liga a professora Fabiana do que propriamente dos meus conhecimentos sobre a matria que permeia a obra. De fato, a amizade tem um efeito revolucionrio; capaz de aproximar sem cobranas, de unir diferenas, de promover encontros e gerar compromissos silenciosos construdos pela escuta mtua. Precisamos transpor para o direito essa fora transformadora que a amizade e a fraternidade desempenham no quotidiano do homem comum; precisamos aprender que os laos de amizade e de fraternidade que comprometem e responsabilizam os amigos podem ser potentes na definio de reciprocidades no mbito de prticas alternativas de soluo de conflitos, como o caso da mediao. Enfim, tem razo o poeta e politico Francs Alphonse de Lamartine quando disse que "O egosmo e o dio tm uma s ptria. A fraternidade no a tem". Mediar, pois, romper com a bruteza da ao e aproximar expectativas; desamar e potencializar a palavra; falar e escutar; enfim, poder ver no outro aquilo que sou. Ijui, 22 de agosto de 2011 Professor Doutor Doglas Cesar Lucas Professor da UNIJUI e do IESA
Ver, a respeito, LVINAS, Emmanuel. Entre Ns. Ensaios sobre a alteridade. 2.ed. Petrpolis: Vozes, 2005.
1 INTRODUO Atualmente possvel questionar sobre a importncia e at mesmo sobre a necessidade de falar em fraternidade. Mais, a capacidade de relacionar fraternidade teoria e a prtica da poltica tambm se perdeu. Na verdade, estudar as relaes entre fraternidade e poltica nunca foi considerado um tema atrativo. A liberdade e a igualdade aparecem com frequncia nesse debate, mas a fraternidade sempre resta esquecida. A Revoluo Francesa e seus partcipes, que produziram a trade liberdade, igualdade e fraternidade princpios universais de carter poltico -, aos poucos expurgaram a fraternidade de seu contexto voltando os olhos somente para as duas primeiras. nesse sentido que a fraternidade passou a ser encarada como a parente pobre, a prima do interior2, assumindo aos poucos outras conotaes3: religiosa, consangunea, ou ento na forma de ligaes sectrias, no mbito de organizaes secretas, ou que colocam nveis de segredo ao lado de outros de carter pblico como a maonaria e que buscam fortalecer sua prpria rede de poder econmico e poltico.4 Ao abordar o tema da amizade como cimento social possibilitador de um tratamento adequado aos conflitos, Eligio Resta5 faz referncia ao do direito fraterno, mencionando que a fraternidade possui um sentido vagamente anacrnico, uma vez que nos reporta ao cenrio da revoluo iluminista. No entanto, no com essa conotao que se pretende aqui abordar o direito fraterno, (tambm no foi assim que o autor conduziu o seu texto) uma vez que, dito daquela forma, a fraternidade deixava entrever muitas coisas, mas continuava no estado de aceno silencioso. Desse modo, confirmava antes de tudo o jogo da pertena dos indivduos, de mulheres e homens de carne e osso, ao territrio de nascimento.... Consequentemente, ligava separando, inclua excluindo: o sentimento de fraternidade na direo de outras naes, do povo de uma nao, ao povo de outras naes. Assim abria o cenrio do cosmopolitismo para fech-lo imediatamente dentro do recinto de pertencimento nacional.6 Por isso o anacronismo da fraternidade pode ser traduzido como um
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RESTA, Eligio. Il diritto fraterno. Laterza: Roma, 2005 (introduzione), p. IX. Tal afirmativa apenas ilustrativa uma vez que o presente estudo no tem por objetivo investigar profundamente a fraternidade no contexto cristo/familiar/associativo. BAGGIO, Antonio Maria (Org.). O princpio esquecido. So Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 20. RESTA, Eligio. Le verit e il processo. In: MARINI, Alarico Mariani. Processo e verit. Pisa: Plus, 2004, p. 9. Nesse ponto o autor salienta: Il diritto fraterno sembrerebbe aver trovato la sua istituzionalizzazione formale nella grande codificazione di fine secolo, dapprima com le Dichiarazione universali e poi com um vero e proprio processo di constituzionalizzazione che si apre com questa affermazione dellugualianza di fronte alla lege. Ma gi nella netta separazione tra lugualianza e la fraternit riemerge il problema delluniversalismo; la fraternit il critrio direttivo, la nuova regola, dei rapporti com gli altri Stati e com gli altri cittadini. Essa indica uma scelta di solidariet cosmopolitica Che non solo non contesta, ma addirittura presuppone i confini statuali, sovrani, sulla base di territrio. Lugualianza, al contrario, proprio perch supportata da uma legge Che nasce dal nuovo patto della
contratempo, na exata acepo de andar contra o tempo, no sentido de remar contra a corrente ou quem sabe interromper a linearidade que vai do incio ao fim. Seguindo as palavras de Eligio Resta7, objetiva-se aqui tratar da fraternidade e, consequentemente, do direito fraterno como aquele que abandona as fronteiras fechadas da cidadania, respeitando os direitos humanos e que, ao retornar ao binmio constitudo de direito e fraternidade, recoloca em jogo um modelo de regra da comunidade poltica: modelo no vencedor, mas possvel.8 Dessa forma, o autor prope o retorno a um modelo convencional de direito, jurado conjuntamente entre irmos e no imposto, como se diz, pelo pai senhor da guerra. Jurado conjuntamente, mas no produzido em conluio. Por isso decisivamente no violento isto , capaz de no apropriar-se daquela violncia que diz querer combater. 9 Nesse sentido o presente texto se fundamenta no Direito Fraterno como fomentador de polticas pblicas gestoras da mediao de conflitos, esta ltima como forma alternativa de tratamento dos mesmos. A escolha do tema ocorreu justamente em razo da necessidade de se apresentar uma nova opo para a soluo dos conflitos, desvinculando-se das decises impostas pelo Estado, j que este no mais consegue trat-los de forma adequada em razo das crises que enfrenta. O debate proposto envolve o estudo de um conjunto de conhecimentos, desde o surgimento do Estado, sua evoluo e crises, at a origem da sociedade e suas modificaes, passando pelas diferentes maneiras de resoluo dos litgios. Porm, tendo em vista a abrangncia dos assuntos, ser feita uma abordagem ampla e geral, privilegiando as questes mais importantes, especialmente os fundamentos fraternos da mediao. Atravs da anlise da proposta fraterna, suas origens e resultantes, deseja-se apresentar suas consequncias positivas no tratamento de conflitos sociais, apontando seu embasamento terico, os motivos que contriburam para o surgimento de uma sociedade violenta e conflitiva, bem como os benefcios gerados com a soluo pacfica e harmnica das lides. Para tanto, a metodologia utilizada foi a hermenutica e histrico-crtica atravs da coleta de informaes a partir de uma
sovranit, una deimensione esclusiva de cittadini. Gli uguali Che giurano il diritto fraterno devono gi riconoscersi in una comunit poltica di altro genere. O Direito Fraterno parecer ter encontrado sua codificao do fim do sculo primeiro com a declarao universal e depois com um verdadeiro e prprio processo de constitucionalizao que se abre com esta afirmao de igualdade perante a lei. Mas j na separao entre igualdade e fraternidade emerge o problema do universalismo, a fraternidade o critrio diretivo, a nova lei, das relaes com os outros Estados, e com os outros cidados. Essa indica uma escolha de solidariedade cosmopoltica que no s no contesta, mas fracamente pressupe os confins estaduais, sobre a base do territrio. A igualdade, ao contrrio, porque baseada em uma lei que nasce do novo pacto da soberania uma dimenso exclusiva dos cidados. Os iguais que juraram o direito fraterno devem j reconhecer-se em uma comunidade poltica de outro gnero. (RESTA, Eligio. Poteri e diritti. Torino: Giappichelli Editore, 1996.) RESTA, Eligio. Le verit e il processo. In: MARINI, Alarico Mariani. Processo e verit. Pisa: Plus, 2004, p. 15. Ver tambm: RESTA, Eligio. Il diritto fraterno. Roma-Bari: Laterza, 2005. Sobre o assunto importante a leitura de DERRIDA, Jacques. Polticas da Amizade. Traduo de Fernanda Bernardo. Porto, Campo das Letras: 2003. RESTA, Eligio. Le verit e il processo. In: MARINI, Alarico Mariani. Processo e verit. Pisa: Plus, 2004, p. 15. Ver tambm: RESTA, Eligio. Il diritto fraterno. Roma-Bari: Laterza, 2005.
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pesquisa feita com os ensinamentos de doutrinadores jurdicos e aplicadores do direito, por meio de seus posicionamentos e divergncias. A mediao, enquanto alternativa fraterna de tratamento dos conflitos, pressupe uma convivncia baseada na cidadania, direitos humanos, jurisdio mnima, consenso, direito compartilhado e mediao. um modelo realmente democrtico e no violento que aposta no bem comum. A estrutura do trabalho compreende a exposio da matria em quatro captulos, atravs de pesquisa bibliogrfica com diversos autores. No primeiro, estuda-se a viso positiva do surgimento do Estado, baseada no modelo contratualista, a qual prev a necessidade da criao de um pacto social entre os indivduos e um representante dotado de poder, capaz de defend-los e proteg-los. O contrato social cria, portanto, a autoridade soberana estatal e a sociedade. O poder jurisdicional do Estado, no entanto, est passando por vrias crises em razo da complexidade das relaes sociais e seus conflitos, que resultam na insuficincia e ineficincia de seus instrumentos. Essa forma de soluo das lides baseada na funo estatal, atravs do juiz, no considerada democrtica, tendo em vista que apenas a aplicao das leis positivadas sem a ocorrncia da transformao social necessria entre as partes. Os conflitos remetidos ao Judicirio possuem mecanismos complexos e dependem de muitos fatores que no esto regulamentados. No segundo captulo so expostos os fundamentos principais de uma sociedade fraterna, baseada na amizade e solidariedade, na qual as partes decidem em consenso as prprias lides. Abandona-se, neste caso, a ideia do vencedor ou perdedor (procedncia ou improcedncia), a qual substituda por uma deciso conjunta e harmoniosa entre elas, atravs da abertura de novos caminhos e da reinveno quotidiana. No se trata de negao da figura do Estado, at mesmo porque no se exclui a opo da via jurisdicional. O terceiro captulo analisa a sociedade, seus conflitos e as formas de trat-los, visto que ela passa por muitas mudanas que, por sua vez, tambm modificam seus conflitos, tornando-os mais violentos e complexos. A contrapartida para seu tratamento a utilizao de mecanismos extrajudiciais, que traz resultados mais adequados aos litigantes. Nesse caso, a melhor sugesto a utilizao da mediao, haja vista as vantagens e benefcios trazidos aos demandantes. J o ltimo captulo expe, de forma prtica, as tcnicas e as etapas de uma sesso de mediao apontando as habilidades que deve possuir/desenvolver o mediador para evitar a realizao de uma mediao intuitiva. O objetivo desse captulo alcanar ferramentas ao mediador para que proceda numa mediao tcnica, mais eficiente e mais produtiva. As formas alternativas de resoluo de litgios so cada vez mais utilizadas em razo da necessidade de solues mais cleres e eficientes, ao contrrio do processo judicial, que lento e custoso. De todas essas prticas de tratamento de controvrsias, a mediao se destaca das demais justamente porque seu local de atuao a sociedade, sendo sua base de operaes o pluralismo de valores, a presena de sistemas de vida diversos e alternativos, e sua finalidade consiste em reabrir os canais de comunicao interrompidos e reconstruir laos sociais destrudos.
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Deste modo, pretende-se comprovar os benefcios trazidos pelo Direito Fraterno, j que o Poder Judicirio apenas resolve a lide, mas no consegue solucionar o real problema social e evitar novas contendas. Pretende, tambm, colaborar com as discusses profissionais e acadmicas sobre o tema, apostando em uma sociedade fraterna e solidria.
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2 PODER E DOMINAO DO ESTADO O Direito Fraterno tem suas origens na Revoluo Francesa, juntamente aos ideais de liberdade e igualdade. A ideia de fraternidade est diretamente ligada vida em sociedade, cidadania entre os homens e aos direitos humanos. Na verdade, continua bem prxima dos ideais iluministas, pois no h hierarquia que os diferencie: todos os homens so iguais, livres e deveriam viver em harmonia fraterna. Para se entender melhor esta proposta, necessrio se faz discorrer acerca dos motivos que contriburam para sua elaborao, dentre eles a origem do Estado, a crise jurisdicional, os conflitos sociais, e outros elencados a seguir. 2.1 O modelo contratualista Existem duas vises acerca do surgimento do Estado, uma positiva e outra negativa. A primeira v o Estado como uma criao artificial da razo humana, sendo que o fim do estado de natureza atravs do consenso entre os homens faz surgir o Estado; j a segunda, entende que o Estado produto da sociedade, pois, ao chegar a determinada fase de seu desenvolvimento e frente s incompatibilidades inconciliveis de classe, necessrio um poder para manter a ordem e abrandar os conflitos.10 Alm disso, diversas doutrinas definem a origem estatal; neste caso, ser analisada a teoria contratualista, que identifica o Estado como produto do pacto social constitudo pela livre vontade e pelo consenso. Porm, existem muitas outras, como por exemplo: doutrina teolgica (Estado criao divina e seus governantes so representantes de Deus), familiar/patriarcal (a famlia a base primria e formadora do Estado), fora e violncia (Estado resultado de lutas e guerras, prevalecendo a imposio dos grupos mais fortes) e econmica (vinculao do Estado a um modo de produo econmico e relaes sociais de classe). O modelo contratualista11 aponta para a viso positiva acerca da criao do Estado e possui trs principais autores: Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau. Para eles o contrato social a ponte entre o Estado de Natureza e o Estado Civil.
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BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. Conforme Norberto Bobbio (1999, p. 272) o contratualismo definido por meio das teorias polticas que veem a origem da sociedade e o fundamento do poder poltico (chamado, quando em quando, potestas, imperium, Governo, soberania, Estado) num contrato, isto , num acordo tcito ou expresso entre a maioria dos indivduos, acordo que assinalaria o fim do estado natural e o incio do estado social e poltico. Num sentido mais restrito, por tal termo se entende uma escola que floresceu na Europa entre os comeos do sculo XVII e os fins do sculo XVIII.
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Para Lenio Luiz Streck12 o estado de natureza se apresenta como contraface do estado civil, ou seja, se no estivermos no interior da sociedade poltica, camos no estado de natureza. Esse seria o estgio pr-poltico e social do homem. Cada um dos contratualistas mencionados anteriormente v o estado de natureza de forma diferente, como ser mostrado a seguir; da mesma forma em relao definio de contrato social e estado civil. Para Hobbes, o estado de natureza um ambiente de disputas e domnio dos mais fortes sobre os mais fracos, onde h insegurana e desejo de poder. Isto , nesta fase os homens so comparados a animais; o homem o lobo do prprio homem. Portanto, para impedir a destruio de uns aos outros, surge a necessidade de estabelecerem um acordo, que seria o contrato social. Este pacto constituiria um Estado que Hobbes considera absoluto, capaz de impedir a disputa de todos contra todos. Desta forma, o contrato passa a permitir a vida em sociedade13. De certa forma, Hobbes14 acaba recontando a burguesia e a formao do mercado, visto que descreve os homens de sua prpria poca. Ademais, o contrato tem a finalidade de conservao da vida em sociedade e seu conforto, terminando com o estado de guerra permanente. O autor refere, ainda, que as leis da natureza auxiliam no cumprimento de pactos,
porque as Leis da Natureza (tais como Justia, Equidade, Modstia, Piedade, que determinam que faamos aos outros o que queremos que nos faam), so contrrias s nossas Paixes naturais, que nos inclinam para Parcialidade, Orgulho, Vingana e outras, se no houver o Temor de algum Poder que obrigue a respeit-las. Sem a espada, os Pactos no passam de palavras sem fora que no do a mnima segurana a ningum. Assim, apesar das Leis da Natureza (que cada qual respeita quando tem vontade e quando pode faz-lo com segurana), se no for institudo um Poder considervel para garantir nossa segurana, o homem, para proteger-se dos outros, confiar, e poder legitimamente confiar, apenas em sua prpria fora e capacidade. Roubar e espoliar uns aos outros sempre foi uma ocupao legtima, que no era considerada contrria Lei da Natureza, em locais em que as pequenas Famlias se agrupavam, e quanto maior era a espoliao conseguida maior era a honra adquirida.15
Ainda, o contratualista Hobbes16 compara o Estado ao Leviat, vez que este, atravs de seu poder de impor sanes, tinha o dever de buscar a paz; para isso, a humanidade firmou com ele um pacto. Ou seja, objetivando o fim da guerra de todos
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STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 32. GRUPPI, Luciano. Tudo comeou com Maquiavel: as concepes do Estado em Marx, Engels, Lnin e Gramsci. 16. ed. Porto Alegre: L&PM, 2001. HOBBES, Thomas. Leviat ou a matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: cone, 2000. Ibidem, p. 123. Ibidem.
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contra todos, trocam seus direitos e possibilidades em razo de receberem segurana e proteo. Deste modo, o Estado caracterizado como o Leviat na obra de Hobbes, que o designa como deus mortal, porque a ele por debaixo do Deus imortal devemos a paz e a defesa de nossa vida. Esta dupla denominao resulta fortemente significativa: o Estado absolutista que Hobbes edificou , em realidade, metade monstro e metade deus mortal. 17 necessria, portanto, a criao de um pacto, no qual todos os homens designariam um representante capaz de defender o povo, atravs da instituio de um poder comum.18 Isso equivale a dizer que, designar um Homem ou uma Assembleia de homens para represent-los, considerando e reconhecendo cada um como Autor de todos os atos que aquele que representa sua pessoa praticar, em tudo que se refere Paz e Segurana Comuns, submete, assim, suas Vontades Vontade do representante, e seus Julgamentos a seu Julgamento. Significa muito mais que Consentimento ou Concrdia, pois uma Unidade real de todos, numa s e mesma Pessoa, atravs de um Pacto de cada homem com todos os homens, de modo que seria como se cada homem dissesse a cada homem: Autorizo e desisto do Direito de Governar a mim mesmo a este Homem, ou a esta Assembleia de homens, com a condio de que desistas tambm de teu Direito, autorizando, da mesma forma, todas as suas aes. Dessa forma, a Multido assim unida numa s Pessoa, passa a chamar-se Estado, em latim, CIVITAS. Esta, a gerao do grande LEVIAT, ou antes (para usarmos termos mais reverentes) daquele Deus Mortal a quem devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. Em virtude da Autoridade que cada indivduo d ao Estado, de usar todo o Poder e Fora, pelo temor que inspira capaz de conformar todas as vontades, a fim de garantir a Paz em seu prprio pas, e promover a ajuda mtua contra os inimigos estrangeiros.19 John Locke, por sua vez, via o estado de natureza dominado por uma paz relativa e pela liberdade. Porm, a razo um dos elementos predominantes exigia certos limites a essa liberdade, a fim de poder assegurar a propriedade. Portanto, para garantir a propriedade e sua segurana, se estabelece o contrato social, que, por sua vez, cria o Estado e igualmente a sociedade. Diferentemente de Hobbes, neste caso o Estado ou o governo precisam respeitar o contrato, caso contrrio, este poder ser desfeito como qualquer acordo. Por isso, conforme a viso de Locke, deve haver alguma garantia por parte do governo em relao a determinadas liberdades, por exemplo, poltica20. Observa-se que John Locke defendia o liberalismo, tendo em vista que o Estado soberano e sua autoridade vem do contrato que o criou, bem como a ligao entre a
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STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 33-34. HOBBES, Thomas. Leviat ou a matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: cone, 2000. Ibidem, p. 126. GRUPPI, Luciano. Tudo comeou com Maquiavel: as concepes do Estado em Marx, Engels, Lnin e Gramsci. 16. ed. Porto Alegre: L&PM, 2001.
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ideia de propriedade e liberdade. Consequentemente, defendia tambm a ideia da burguesia21. O contratualista Jean-Jacques Rousseau define o estado de natureza como um estado de felicidade, satisfao e virtudes. Alm disso, o homem possuidor de condies naturais, tais como liberdade e igualdade, muito importantes para a constituio da sociedade. Entretanto, para Rousseau, apenas a sociedade nasce a partir de um contrato, distintamente de Locke, relacionando-se personalidade dos indivduos. Os males existentes provm da propriedade, mas ao mesmo tempo no prope meios para abolir a mesma. Fala tambm nos ideais da democracia, mesmo sabendo das dificuldades do homem em ceder sua soberania e liberdade22. Rousseau23 afirma que chega um momento em que os obstculos que ameaam a conservao do estado de natureza se tornam maiores do que as foras individuais dos homens que tentam se manter nele. Deste modo, ficam obrigados a unir as foras existentes, como nica forma de refrear a resistncia. A maior dificuldade, assim,
encontrar uma forma de associao que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associao com toda a fora comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, no obedea seno a si mesmo. Esse, o problema fundamental cuja soluo o contrato social oferece. As clusulas deste contrato so de tal modo determinadas pela natureza do ato, que a menor modificao as tornaria vs e de nenhum efeito, de modo que, embora talvez jamais enunciadas de maneira formal, so as mesmas e toda a parte, e tacitamente mantidas e reconhecidas em todos os lugares, at quando, violando-se o pacto social, cada um volta a seus primeiros direitos e retoma sua liberdade natural, perdendo a liberdade convencional pela qual renunciara quela. [...] Cada um dando-se a todos no se d a ningum e, no existindo um associado sobre o qual no se adquira o mesmo direito que se lhe cede sobre si mesmo, ganha-se o equivalente de tudo que se perde, e maior fora para conservar o que se tem. Se separar-se, pois, do pacto social aquilo que no pertence sua essncia, ver-se- que ele se reduz aos seguintes termos: Cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a direo suprema da vontade geral, e recebemos, enquanto corpo, cada membro como parte indivisvel do todo.24
Para Montesquieu25, no estado de natureza, os homens nascem realmente na igualdade; mas no poderiam nela permanecer. A sociedade faz com que a percam, e eles s voltam a ser iguais graas s leis.
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Ibidem. Ibidem. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: princpios do direito poltico. So Paulo: Editora Nova Cultural, 2005. Ibidem, p. 71. MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O esprito das leis. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 123.
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Segundo Rousseau26 a passagem do estado de natureza para o civil causa transformaes no homem; a principal delas a utilizao da razo em lugar do simples atendimento de seus desejos e vontades, pois a passagem do estado de natureza para o estado civil determina no homem uma mudana muito notvel, substituindo, na sua conduta, o instinto pela justia e dando s suas aes a moralidade que antes lhe faltava. E s ento que, tomando a voz do dever o lugar do impulso fsico, o homem, at a levando em considerao apenas sua pessoa, v-se forado a agir baseando-se em outros princpios e a consultar a razo antes de ouvir suas inclinaes. Embora nesse estado se prive de muitas vantagens que frui da natureza, ganha outras de igual monta: suas faculdades se exercem e se desenvolvem, suas ideias se alargam, seus sentimentos se enobrecem, toda a sua alma se eleva a tal ponto que, se os abusos dessa nova condio no o degradassem frequentemente a uma condio inferior quela donde saiu, deveria sem cessar bendizer o instante feliz que dela o arrancou para sempre e fez, de um animal estpido e limitado, um ser inteligente e um homem. A fim de no fazer um julgamento errado dessas compensaes, impe-se distinguir entre a liberdade natural, que s conhece limites nas foras do indivduo, e a liberdade civil, que se limita pela vontade geral, e, mais, distinguir a posse, que no seno o efeito da fora ou do direito do primeiro ocupante, da propriedade, que s pode fundar-se num ttulo positivo. Assim, assentado sob um modelo contratualista, o Estado se mune de legitimidade e autoridade para fazer valer suas regras e oferecer ao cidado segurana em troca de uma parcela considervel de sua liberdade. Essa autoridade estatal exercida por um soberano munido de poderes concedidos pelo povo o que se debate no item a seguir. 2.2 A autoridade estatal O Estado vem conceituado em Hobbes27 como uma pessoa instituda, pelos atos de uma grande Multido, mediante pactos recprocos uns com os outros, como Autora, de modo a poder usar a fora e os meios de todos, de maneira que achar conveniente, para assegurar a Paz e a Defesa Comum. O titular dessa pessoa chamase SOBERANO e se diz que possui Poder Soberano. Todos os restantes so SDITOS. J Hans Kelsen28 afirma que o Estado definido como um relacionamento em que alguns comandam e governam, e outros obedecem e so governados. Para Rousseau29, a soberania ou poder soberano emanado do Estado inalienvel e indivisvel, visto que a fora estatal nada mais do que a vontade geral do povo. A soberania, no sendo seno o exerccio da vontade geral, jamais pode
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ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: princpios do direito poltico. So Paulo: Editora Nova Cultural, 2005, p. 77. HOBBES, Thomas. Leviat ou a matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: cone, 2000, p. 126. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 269. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: princpios do direito poltico. So Paulo: Editora Nova Cultural, 2005, p. 86.
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alienar-se, e que o soberano, que nada seno um ser coletivo, s pode ser representado por si mesmo. Assim, o poder pode transmitir-se; no, porm, a vontade. [...] A soberania indivisvel pela mesma razo que inalienvel, pois a vontade ou geral, ou no o ; ou a do corpo do povo, ou somente de uma parte. Deste modo, tal poder soberano do Estado de governar, legislar e decidir, alm de regrar as relaes sociais, institudo mediante o consentimento dos sditos. Estes, por sua vez, no podem renunciar ao pacto estabelecido e consequentemente ao soberano, muito menos sem sua licena, pois cada um considerado autor de tudo o que o soberano fizer. Cada sdito transferiu seu poder a apenas um soberano, e, se aquele o depuser, estar desconstituindo a si prprio.30 Hobbes31 exemplifica a circunstncia mencionada ao apresentar a seguinte situao: Se aquele que tentar depor seu soberano, morto ou castigado por ele devido a essa tentativa, pode considerar-se como Autor de seu prprio castigo j que , por Instituio, de tudo o que seu Soberano fizer. J para Jos Luis Bolzan de Morais32 a soberania caracteriza-se, historicamente, como um poder que juridicamente incontrastvel, pelo qual se tem a capacidade de definir e decidir acerca do contedo e da aplicao das normas, impondo-as coercitivamente dentro de um determinado espao geogrfico, bem como fazer frente a eventuais injunes externas. Ela , assim, tradicionalmente tida como una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. Porm, embora a soberania permanea adstrita ideia de insubmisso, independncia e de poder supremo juridicamente organizado, deve-se atentar para as novas realidades que impem mesma uma srie de matizes, transformando-a por vezes. A soberania, portanto, o principal elemento que caracteriza o Estado; sem ela, ele no se estrutura. A soberania a Alma do Estado e, uma vez separada do corpo, tira o movimento dos membros. 33 Nessa mesma linha de raciocnio, a dominao exercida enquanto houver uma pessoa que manda eficazmente em outras, no necessariamente com a existncia de um quadro administrativo ou associao, esta ltima denominada associao poltica quando houver ameaa e coao fsica para garantia da ordem. A possibilidade de exercer poder ou influncia exige autoridade soberana que se baseie nos motivos da submisso, podendo existir, por outro lado, a vontade de obedecer. A dominao dirigida a uma pluralidade e requer um quadro de pessoas, isto , h a probabilidade confivel de que haja uma ao dirigida especialmente execuo de disposies gerais e ordens concretas, por parte de pessoas identificveis com cuja obedincia se pode contar.34
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HOBBES, Thomas. Leviat ou a matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: cone, 2000. Ibidem, p. 128. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008, p. 30. HOBBES, Thomas. Leviat ou a matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: cone, 2000, p. 161. WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000, p. 139.
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Da mesma forma em que Estado e soberano no so a mesma coisa, governo e Estado tambm no se confundem. Governo35 um corpo intermedirio estabelecido entre os sditos e o soberano para sua mtua correspondncia, encarregado da execuo das leis e da manuteno da liberdade, tanto civil como poltica.36 Atravs do governo que emanam foras formadoras do poder soberano e do Estado. A diferena entre esses dois corpos que o Estado existe por si mesmo, e o governo no existe, seno pelo soberano.37 O tipo de dominao exercida definido pela natureza de seus motivos, no entanto nenhuma dominao se contenta com motivos puramente materiais, afetivos ou racionais como possibilidade de sua persistncia. Procuram sim conservar a crena em sua legitimidade, que, dependendo de sua natureza, alterar a obedincia e o prprio exerccio da dominao.38 Weber39 divide a dominao legtima em relao vigncia de sua legitimidade, que pode ser de carter racional (dominao legal), tradicional e carismtico. No caso da dominao baseada em estatutos, obedece-se ordem impessoal, objetiva e legalmente estatuda e aos superiores por ela determinados, em virtude da legalidade formal de suas disposies e dentro do mbito de vigncia destas. No caso da dominao tradicional, obedece-se pessoa do senhor nomeada pela tradio e vinculada a esta (dentro do mbito de vigncia dela), em virtude de devoo aos hbitos costumeiros. No caso da dominao carismtica, obedece-se ao lder carismaticamente qualificado como tal, em virtude de confiana pessoal em revelao, herosmo ou exemplaridade dentro do mbito da crena nesse seu carisma.40 Com a instituio do poder soberano ao Estado surgem os diferentes tipos de governo; a principal distino entre eles est na pessoa que representa a todos os indivduos, podendo ser apenas um homem ou uma assembleia de homens. Com a criao do Estado, os sditos se submetem ao domnio do soberano, transferindo sua liberdade e obedecendo aos preceitos deste; a finalidade da obrigao a proteo. Porm, ningum pode resistir fora do Estado para defender outrem, pois essa liberdade estar privando o soberano de proteger seus prprios sditos. Alm disso, se algum sdito discordar do soberano por algum motivo embasado em lei, poder defender seu direito como se este fosse outro sdito, solicitando inclusive que a causa seja julgada de acordo com a lei. Todavia, se no
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Existe um critrio puramente sociolgico para se discernir o governante do Estado. Um estudo da conduta social efetiva talvez pudesse revelar que esse governante , ele prprio, governado por outras pessoas, por um conselheiro, sua amante ou seu camareiro, e que os comandos que ele emite so resultado da influncia que esses outros indivduos exercem sobre ele. Uma sociologia do Estado, porm, ir ignorar essas relaes e dominao em que o prprio governante ocupa o lugar do governado. (KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 269). ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: princpios do direito poltico. So Paulo: Editora Nova Cultural, 2005, 136. Ibidem. WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000. Ibidem. Ibidem, p. 141.
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houver o pretexto de seu prprio poder, no existe aplicao da lei, porque tudo o que o soberano faz em virtude de seu poder feito pela autoridade de cada sdito. Neste caso, o sdito que move a ao contra o soberano, estar movendo contra si mesmo.41 Atravs de seu poder, o soberano defende seus sditos, e a obrigao destes para com aquele permanece apenas enquanto existir seu poder. Seno o direito de defesa estaria sendo abandonado com a instituio do pacto. Embora a Soberania seja imortal, na inteno daqueles que a criaram, ela est, por sua prpria Natureza, sujeita morte violenta atravs da guerra exterior. 42 O poder soberano dotado de fora. Esta, por sua vez, mais coercitiva e imediata do que o poder. Fala-se, enfatizando-a, em fora fsica. O poder, em seus estgios mais profundos e animais, antes fora. 43 O Estado uma organizao poltica por ser uma ordem que regula o uso da fora, porque ela monopoliza o uso da fora; tambm uma sociedade politicamente organizada por ser constituda pela ordem coercitiva, que o Direito.44 A lisura e a ordem caracterizam a essncia do poder, de um modo geral, pois so inseparveis dele e se verificam em qualquer forma de poder.45 Uma organizao uma ordem. 46 Atrelada fora, portanto, est a ordem. O poder dispara ordens qual uma nuvem de flechas mgicas: as vtimas por elas atingidas oferecem-se elas prprias ao poderoso, convocadas, tocadas e guiadas pelas flechas. A ordem no admite resistncia ou questionamentos, concisa, clara e reconhecida por longo tempo; no se pode discuti-la, explic-la ou coloc-la em dvida e precisa ser entendida de imediato. Caracteriza-se, ainda, pela simplicidade e unicidade, afigurando-se absoluta, bem como pelo fato de que nunca se perde ou se esgota, mas permanece armazenada para sempre. Cada ordem desencadeia uma ao que est atrelada a um momento. A ordem decorre de algo estranho quele que a recebe, mas algo que tem tambm de ser reconhecido como mais forte. Obedece-se porque uma luta no teria nenhuma perspectiva de xito; o vencedor seria aquele que deu a ordem. 47 Por conseguinte, o poder daquele que d a ordem cresce a cada ordem dada, pois h algo que garante ao poder a segurana e o desenvolvimento de sua esfera. A ordem composta do impulso e do aguilho; o primeiro obriga o receptor ao seu cumprimento, enquanto que o segundo se conserva naquele que o executa. Atenta-se
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O impotente, a quem o detentor de poder se afigura imensamente forte, no percebe quo importante para este ltimo a submisso absoluta de todos. Ele s consegue avaliar um aumento de poder se que possui algum faro para isso com base em seu peso real, e jamais compreender o que significa para o rei esplendoroso o ajoelhar-se de seu mais nfimo, esquecido e miservel sdito. (CANETTI, 1995, p. 298). HOBBES, Thomas. Leviat ou a matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: cone, 2000, p. 162. CANETTI, Elias. Massa e poder. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 281. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. CANETTI, Elias. Massa e poder. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 273. CANETTI, Elias. Massa e poder. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 305.
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que este ltimo se mantm oculto quando o atendimento da ordem normal e de acordo com o que se espera dela; entretanto, possvel que se manifeste quase imperceptivelmente antes de seu cumprimento.48 O contedo da ordem se preserva no aguilho, vez que sua fora foi delimitada no momento da transmisso da ordem. Porm, somente a ordem cumprida crava seu aguilho naquele que a ela obedeceu. Aquele que se esquiva das ordens considerado livre.49 Em razo da alta capacidade que os aguilhes tm de se aderirem aos homens, podem estes ficar completamente cheios daqueles e no sentirem disposio para mais nada. Neste caso, sentem necessidade de se proteger contra novas ordens, tornando-se, ento, uma questo de vida ou morte.50 O aguilho surge, portanto, quando do cumprimento da ordem, permanecendo naquele que a cumpre. No h como livrar-se dele. Para libert-lo, necessrio haver uma fora semelhante quela que o penetrou, chamada de inverso. Quando a ordem repetida com frequncia pela mesma fonte e dirigida mesma vtima, estaro se formando idnticos tipos de aguilho. Entretanto, quando a mesma ordem repetida por fontes diversas frequentemente o aguilho perde sua forma e se transforma em um monstro, colocando em risco a vida, inclusive.51 Direcionando a discusso para a jurisdio enquanto poder do Estado, observase que a ordem dada principalmente para fins de fazer cumprir direitos, e que possui dispositivos sancionatrios para fins de obrigar o seu cumprimento. Tal se d porque a funo jurisdicional do Estado possui legitimidade e autoridade.52 Por isso a exposio do prximo item trata da funo jurisdicional do Estado e seu desempenho.
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CANETTI, Elias. Massa e poder. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. Ibidem, p. 306. Ele tenta no ouvi-las, a fim de que no tenha de acat-las. Se tem de ouvi-las, no as entende. Se obrigado a entend-las, esquiva-se delas da maneira mais surpreendente, fazendo o contrrio do que lhe mandam. Se lhe dizem para dar um passo adiante, ele recua; se o mandam recuar, adianta-se. No se pode afirmar que dessa forma ele fique livre da ordem. Trata-se de uma reao desajeitada, impotente poder-se-ia dizer , pois, sua maneira, tambm ela determinada pelo contedo da ordem. (CANETTI, Elias. Massa e poder. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 322-323). Ibidem, p. 328. A autoridade entendida como o simples poder estabilizado a que se presta uma obedincia incondicional, pois pressupe um juzo de valor positivo em sua relao com o poder. Pode-se dizer que na autoridade a aceitao do poder como legtimo que produz a atitude mais ou menos estvel no tempo para a obedincia incondicional s ordens ou s diretrizes que provm de uma determinada fonte. Naturalmente, isto se verifica dentro da esfera de atividade qual a autoridade est ligada ou dentro da esfera de aceitao de autoridade. Na verdade, uma relao de autoridade como toda e qualquer outra relao de poder diz respeito a uma esfera que pode ser mais ou menos ampla ou mais ou menos explcita e claramente delimitada. Acrescente-se que a disposio para a obedincia incondicional, embora durvel, no permanente. A fim de que a relao de autoridade possa prosseguir, de tempos em tempos deve ser reafirmada ostensivamente a qualidade da fonte do poder qual atribudo o valor que funda a legitimidade. (BOBBIO, Norberto. Dirio de um sculo. 2. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1998, p. 90).
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2.3 A jurisdio Conforme o debate proposto, o poder estatal s existe em razo de uma ordem instituidora, de forma que um mande e os outros obedeam. O Estado descrito como o poder que se encontra por trs do Direito, que impe o Direito. Se tal poder existe, pelo fato de que o Direito em si efetivo e na ideia de que normas jurdicas prevendo sanes motivam a conduta dos indivduos e exercem uma compulso psquica sobre os indivduos. 53 Alm disso, a aplicao ou criao de penas e sanes, principalmente as mais violentas e cruis, influencia os homens. O inconveniente ocorre quando o governo pretende corrigir os cidados se utilizando de maneiras brutas que apenas implicam em uma soluo temporria e instantnea, gerando ao mesmo tempo desgaste dos mecanismos do governo e desprezo por parte daquele que recebeu a pena. Isto ocorre porque a imaginao acostuma-se com esta grande penalidade, assim como se tinha acostumado com a menor; e, como se diminuiu o temor por esta, -se forado a estabelecer a outra para todos os casos. A conduta humana no deve ser regida de forma extrema e descomedida, mas sim, atravs de meios naturais e coerentes. Examinemos a causa de todos os relaxamentos e veremos que eles vm da impunidade dos crimes e no da moderao das penas. Sigamos a natureza, que deu aos homens a vergonha como flagelo, e seja a maior parte da pena a infmia de sofrla. 54 De acordo com o anteriormente analisado, a ordem dada pretende atingir algum especificamente, o qual precisa arranc-la e pass-la adiante para libertar-se de sua ameaa. Uma ordem cumprida satisfaz aquele que a mandou. O medo da ordem se traduz na sensao do perigo, na ameaa e pode tambm se manifestar nos detentores do poder de forma reprimida e oculta.55 O prazer de condenar rude e cruel e no se deixa perturbar por coisa alguma; desconhece a clemncia da mesma forma como desconhece a cautela. O homem acaba se afastando de algum que se encontra em um grupo inferior e automaticamente se coloca em um grupo superior. Isto , ao rebaixar o outro, acaba se elevando. Assim, formam-se dois grupos distintos, mas a existncia de dois
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KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 274. MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O esprito das leis. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 95. No difcil compreender como ocorre esse medo da ordem. Um tiro que mata um ser isolado no resulta em perigo algum. O morto no pode mais fazer nenhum mal quele que o matou. Uma ordem que, embora ameaando com a morte, acaba por no matar, deixa para trs a lembrana da ameaa. Algumas ameaas erram o alvo; outras, porm, o atingem, e so estas que jamais so esquecidas. Aquele que fugiu da ameaa ou cedeu a ela, este ir certamente vingar-se. Chegado o momento, ele sempre se vinga, e aquele de quem a ameaa partiu tem conscincia disso: ele tem de fazer de tudo para tornar impossvel uma tal inverso. A sensao do perigo a de que todos aqueles aos quais se deu ordens, todos os ameaados de morte, esto vivos e se lembram , um perigo ao qual se estaria exposto se todos os ameaados de morte se juntassem contra aquele que os ameaou; esse sentimento profundo, mas que permanece indefinido, porque no se sabe quando os ameaados passaro da lembrana ao; esse sentimento torturante, inexaurvel e ilimitado do perigo , pois, o que eu chamo de medo da ordem. (CANETTI, Elias. Massa e poder. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 309).
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grupos, representando valores opostos, tida por natural e necessria. Quem quer que seja bom, esse bom existe para destacar-se do mau, e o prprio homem define quem pertence a uma ou outra categoria. 56 Justamente por isso o homem possui grande necessidade de se agrupar e reagrupar, conferindo densidades aos grupos contrapostos. Ao cri-los, imagina e deseja oposio entre eles, como se os grupos tivessem de lutar entre si. Julga, desta forma, aquele que bom ou mau, atravs de uma classificao dualista no conceitual ou pacfica. O que importa a tenso existente entre os dois grupos, tenso esta que aquele que julga cria e renova. 57 Este prazer de condenar nada mais do que o poder estatal que busca disciplinar a conduta humana e constituir elementos capazes de resolver disputas e conflitos, atravs de meios jurdicos hbeis composio dos litgios. Porm, a complexidade de uma sociedade conflituosa e violenta dificulta a busca de respostas jurdicas suficientes e eficientes para a soluo de suas controvrsias. Assim, cabe ao judicirio a imposio de uma soluo, pois a ele que se defere, com exclusividade, a legitimao de dizer o Direito (jurisdio). 58 A jurisdio, portanto, uma funo estatal que, em consequncia de transformaes histricas, passou a ser monopolizada pelo Estado. Isso ocorre porque h uma terceira pessoa dotada de neutralidade e imparcialidade que deve decidir o conflito, impondo o Direito positivado com o intuito de assegurar a convivncia e harmonia social. Por isso, esta forma de decidir conflitos no considerada democrtica, visto que emana exclusivamente da soberania estatal.59 Nesse sentido, Eligio Resta60 vai mais longe ao afirmar que quando se recorre ao Juiz se perde a face, pois a tarefa do Juiz a de assumir decises com base em decises e de permitir decises com base nas mesmas decises. Mas, paradoxalmente, em um sistema de altssima complexidade, se sabe, quanto mais se decide, tanto mais se aumenta vertiginosamente a necessidade das decises. Alm disso, ao juiz, pede-se que decida, que diga a ltima palavra com na base da lei e no que desenvolva a tarefa de cimento social que compete a outros mais preparados fazer. Porm, sabe-se que o resultado paradoxal: incorpora-se no interior das competncias judicirias cada gnero de linguagem funcional, embocando, obviamente, uma estrada errada. 61 Portanto, os juzes, com os mecanismos legais que lhe so postos disposio, no tm conseguido solucionar em definitivo as controvrsias, que se encerram de uma maneira meramente formal, ou seja, com a extino do processo em si. Todavia, os problemas persistem e a falta de criatividade dos magistrados tem impedido que
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Ibidem, p. 297. Ibidem, p. 297. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. Ibidem. RESTA, Elgio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 116. Ibidem, p. 100.
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sejam buscadas formas alternativas, dentro dos mecanismos legais j existentes, para se resolver, em definitivo, a controvrsia.62 Logo, a crise jurisdicional est diretamente vinculada crise estatal, haja vista o crescimento e a complexidade de conflitos sociais aliados falta de estrutura fsica, tecnolgica e financeira do Estado, o rebuscamento da linguagem jurdica, o acmulo de processos, entre outros. Nessa esteira, presencia-se uma crise da dogmtica jurdica positivista que tambm uma crise do Estado e, por conseguinte, do Poder Judicirio, assim como de todos os aplicadores do direito, em especial os juzes, cuja redefinio se faz urgente e necessria a fim de que se possa dar uma nova conotao ao direito, para que seja efetivamente mais justo. Eligio Resta63 tambm faz referncia ao tema quando aborda a lgica dos remdios, referindo que muitas vezes se tenta solucionar um conflito sem atacar sua verdadeira causa. Neste caso,
os conflitos aumentam progressivamente e se atribui tudo isso ineficincia decorrente da falta de recursos; pedem-se, assim, aumentos consistentes de recursos, pensando que assim os conflitos podem ser diminudos. No somente a interferncia causal resulta gratuita, mas nos coloca em uma lgica remedial que contribui, por si s, no somente a no resolver, mas inclusive a inflacionar o saldo de procura e oferta. Sem referir-se ao carter culturalmente induzido da demanda por parte da oferta, que um discurso possvel e corroborado pelos dados quantitativos, o problema de policy que emerge aquele de um sistema que investe no remdio sem incidir nas causas; assim, aumentam os recursos do aparato judicirio, mas continua somente a iluso de que isto faa diminuir os conflitos. O remdio reage sobre o remdio, mas no tem nenhuma direta incidncia sobre as causas, dimenses, efeitos da litigiosidade que determinam os conflitos.
Desse modo, preciso repensar o atual modelo de jurisdio objetivando garantir novas formas de solucionar as contendas e procurando seu tratamento de forma consensual, solidria, fraterna. A partir de novas alternativas que visam aproximao das partes, como o consenso e o acordo, com a confrontao de vontades e interesses entre ambas, facilitando sua comunicao, sem procedimentos adstritos s regras estatais, ser possvel chegar a uma deciso de forma pacfica e que as satisfaa.
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MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008 RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 104.
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3 DIREITO FRATERNO A proposta fraterna o embasamento terico da mediao e das demais formas alternativas de resoluo de conflitos sociais, pois insere uma cota de complexidade no primado do justo sobre o bom, procurando alimentar de paixes quentes o clima rgido das relaes. Sem esquecer que a ela est necessariamente atrelada a ideia de amizade, na medida em que prev a comunho de destinos derivada do nascimento e independente das diferenas. A mediao, por sua vez, definida como a interferncia em uma negociao ou em um conflito de uma terceira parte aceitvel, tendo um poder de deciso limitado ou no-autoritrio, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitvel com relao s questes em disputa. 64 Contudo, a fraternidade possui um sentido vagamente anacrnico, pois se comparada aos outros ideais presentes no cenrio da revoluo iluminista pode ser considerada como a parente pobre, prima do interior, porquanto permaneceu indita e irresolvida em relao aos outros temas da igualdade e liberdade e retorna hoje com prepotncia, quanto mais o presente impe, com as suas aceleraes jacobinas, a questo do global, da dependncia de tudo e de todos. A fraternidade indicava apenas um dispositivo de vaga solidariedade entre as naes; tinha mais a ver com os princpios de um direito internacional nascente, que deixava intacta, bem como pressupunha, uma comunidade poltica fundada nos princpios dos Estados nacionais, mas sua solidificao inaugura uma nova oportunidade no tratamento de conflitos.65 Por isso a importncia de re-propor aquelas condies que j se haviam apresentado no passado, interrompendo a linearidade ditada pelo tempo. Vive-se hoje uma poca em que se desgasta a forma estatal das pertenas fechadas, governadas por um mecanismo ambguo que inclui os cidados, excluindo todos os outros; identifica-se uma singular contemporaneidade no contempornea de ideias, smbolos e eventos; recoloca-se em questo a comunho de pactos entre sujeitos concretos com as suas histrias e as suas diferenas. H necessidade de se apostar no cdigo da fraternidade, que, por sua vez, compreende um espao mais ou menos artificial onde se deve tentar dar corpo a um modelo de vida compartilhada.66
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RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 9-12. Ibidem, p. 9-12. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 16: o Direito Fraterno compreende um modelo de direito que abandona a fronteira fechada da cidadania e olha em direo nova forma de cosmopolitismo que no representada pelos mercados, mas pela necessidade universalista de respeito aos direitos humanos que vai se impondo ao egosmo dos lobos artificiais ou dos poderes informais que sua sombra governam e decidem. Fala-se, portanto, de uma proposta frgil, infundada, que aposta sem impor, que arrisca cada desiluso, mas que vale a pena cultivar: vive de expectativas cognitivas e no de arrogncias normativas.
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O binmio direito e fraternidade, deste modo, alm de ser uma tentativa de valorizar uma possibilidade diferente, recoloca em jogo um modelo de regra da comunidade poltica: modelo no vencedor, mas possvel. Portanto um trecho do direito vivo67 que no deve ser visto sempre como o direito vencedor [...]. Atravs daquele binmio retorna um modelo convencional de direito, jurado conjuntamente entre irmos e no imposto, como se diz, pelo pai senhor da guerra. Jurado conjuntamente, mas no produzido por um conluio. Por isso decisivamente no violento isto , capaz de no apropriar-se daquela violncia que diz querer combater.68 O Direito Fraterno tambm se sustenta atravs dos direitos humanos, que se estabeleceram ao longo de toda a histria da humanidade e possuem carter de universalidade, j que so aplicados a todos os cidados. Os direitos humanos resultaram, por conseguinte, de vrios processos histricos e que ainda hoje sofrem alteraes em razo da globalizao mundial. Resta69 assevera que o Direito Fraterno coincide com o espao de reflexo ligado ao tema dos Direitos Humanos, com uma conscincia a mais: a de que a humanidade apenas um lugar comum, somente em cujo interior pode-se pensar o reconhecimento e a tutela. O autor deixa clara, porm, a diferena entre ser homem e ter humanidade: ser homem no garante que se possua aquele sentimento singular de humanidade. A linguagem, com as muitas sedimentaes de sentido que encerra, um infinito observatrio dos paradoxos com os quais convivemos. 70 Ao discorrer sobre os direitos humanos, Resta71 assevera, ainda, que ao mesmo tempo em que eles somente podem ser ameaados pela prpria humanidade, graas a esta que entram em vigor; e o direito fraterno pode ser a forma mediante a qual pode crescer um processo de auto-responsabilizao, desde que o reconhecimento do compartilhamento se libere da rivalidade destrutiva tpica do modelo dos irmos inimigos. Podem ser definidos como o direito inerente a toda e qualquer pessoa, visando proteo e resguardo da integridade dos cidados. O interessante que os direitos humanos vm adquirindo cada vez mais solidez com o evoluir da humanidade, possuindo carter internacional em face da criao de normas de proteo internacional da pessoa humana.
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O verdadeiro Direito aquele que pode ser denominado direito vivo, que no se prende a doutrinas ou prescrio estatal, acontecendo a partir da vida concreta das pessoas e de suas relaes entre si e com as mais variadas instituies. A eficcia desse Direito repousa em sanes que, diversamente das estatais, se fundam na presso coletiva e na prpria fora que emana das associaes coletivas (ameaa de expulso do grupo, da famlia, da igreja, do partido, risco de perder o crdito, etc) e no em uma pena. EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Braslia: UnB, 1986. p. 27 et seq. e p. 286. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 15. Ibidem, p. 13. Ibidem, p. 13. Ibidem, p. 13.
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Alm disso, esto ligados ideia de cidadania, como bem refere Eligio Resta72, ao tratar das estruturas fundamentais do Direito Fraterno:
o seu olhar voltado para alm do confim, para proximidades distantes, requer revogaes decisivas daquele direito de cidadania, que , desde sempre, lugar de excluso atravs de um ethnos. Por isso, a sua forma aquela dos direitos humanos, contanto que eles sejam esvaziados da metafsica. O olhar vai para a humanidade como um lugar comum, e no como a abstrao que confunde tudo e mascara as diferenas. Os direitos humanos tm uma dimenso ecolgica, so espao no qual as duplas opositivas so novamente compreendidas: isto nos leva conscientizao de que os direitos humanos podem ser ameaados sempre e somente pela prpria humanidade; mas podem ser tutelados sempre e somente pela prpria humanidade; no por uma natureza, um Deus, um Terceiro, qualquer outra abstrao metafsica, mas pelos homens de carne e osso, por ns, na vida quotidiana.
A proposta fraterna citada pelo autor tambm encontra amparo na lei da amizade, que, por outro lado, contrariada pelas guerras, violncia, inimizade e inveja. Ao dedicar um captulo inteiro para tratar da amizade, Resta73 refere que sua beleza possui dimenso paradoxal e que quanto mais perde seu carter de argamassa espontnea da sociedade, mais ela tem necessidade de ser prescrita por uma lei que no contenha apenas imperativos tico-religiosos, mas estritamente jurdicos. Sobre o assunto o item a seguir. 3.1 A lei da amizade O autor menciona diversas caractersticas inerentes amizade, dentre elas, que os amigos so muitas vezes desconhecidos ao se furtarem do vnculo da reciprocidade quotidiana pode-se compartilhar a vida sem compartilh-la vez que capaz de unir independentemente de vnculos ou liames visveis. Os amigos podem no ser conhecidos, mas poderiam em cada momento ser reconhecidos, e a este difcil evento do reconhecimento que se remete sua visvel concretude. Ademais, possvel saber quando a amizade finda ou at mesmo continua, em razo de um desacordo, por exemplo; porm, difcil saber quando se inicia, pois se manifesta pouco a pouco.74 Para Alberoni75 a amizade surge sob a forma de conhecimento superficial; aps o estabelecimento de relaes amistosas, troca de favores e ajudas em momentos difceis, aos poucos se tornam amigos. Porm, importante referir que no nos tornamos amigos daqueles com os quais estamos mais frequentemente em contato, daqueles com os quais trocamos mais frequentemente favores. A amizade tende a
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Ibidem, p. 134. Ibidem, p. 20. Ibidem, p. 21. ALBERONI, Francesco. A amizade. Rio de Janeiro: Rocco, 1992, p. 13.
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fugir de tudo quanto imposto, do que dado. O mesmo autor76 tambm a compara com um anacronismo, j que em uma sociedade justa as posies so atribudas no na base da amizade, mas do merecimento avaliado de maneira imparcial. Os servios sociais devem dirigir seus prstimos no s pessoas recomendadas, mas a todos. Segundo a concepo aristotlica77, na amizade at pessoas desiguais podem ser amigas, pois assim elas podem ser igualizadas; ela pressupe igualdade e semelhana, especialmente a semelhana daquelas pessoas que se assemelham em excelncia moral. Desse modo, reconhecer-se amigo, reconhecer a amizade como reencontrar algo que existia, mas ainda no tinha visibilidade; nela, no tanto a incapacidade de ver a amizade onde ela j se encontra, mas sim, o fato de que, existindo independentemente do gesto voluntarista e subjetivo de procur-la, ela estabelece por si s contedos de um vnculo que vive de comunidade. A amizade a forma mais significativa de uma comunidade possvel que vive espera de reconhecimentos, mas que tambm vive independentemente deles. E comunidade que no diferencia a pertena com base nos bens, mas que identifica formas complexas da identidade: isso significa que no h outra motivao na amizade do que aquilo que Montaigne indicava como a ausncia de objetivos e, portanto, o mximo do reconhecimento da identidade, porque s tu, porque sou eu.78 No se deve, entretanto, confundir boa vontade com amizade: possvel ter boa vontade em relao a pessoas que no conhecemos, e sem que elas saibam disto, mas no pode ocorrer o mesmo com a amizade. A boa vontade no um sentimento amistoso, no envolve intensidade ou desejo e pode manifestar-se subitamente. Pode ser considerada
um incio de amizade, da mesma forma que o prazer de olhar o incio do amor. Efetivamente, ningum ama se no fica enlevado primeiro com a figura da pessoa amada, mas quem fica enlevado com a figura de uma pessoa, nem por isto a ama; s se ama quando se anseia pela pessoa ausente e se deseja intensamente sua presena; da mesma forma, as pessoas no podem ser amigas se no passam a sentir uma boa vontade recproca, mas nem por isto as pessoas que sentem boa vontade recproca so amigas; elas somente desejam o bem das pessoas pelas quais sentem boa vontade, e nada fariam por elas nem se preocupariam com elas. Sendo assim, poderamos estender o alcance da palavra amizade para dizer que a boa vontade uma amizade esttica, embora quando se prolonga e atinge o nvel da intimidade ela se torne amizade propriamente dita, mas no a amizade baseada no interesse ou no prazer [...].79
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Ibidem, p. 5. ARISTTELES. tica a nicmacos. 4. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, p. 162. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 23. ARISTTELES. tica a nicmacos. 4. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, p. 180.
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O mundo moderno contribui para a acelerao do processo de ambivalncia da amizade, fazendo com que esta se torne ao mesmo tempo lugar de incluso e excluso. Isto , a contingncia da amizade se apresenta ao mundo das relaes mundanas com esta faceta dplice de re-proposio da solidariedade comunitria e de sua negao. Este paradoxo amplo, pois se constitui de movimentos diversos, mas complementares; a amizade separa reaproximando, dita regras ao mesmo tempo em que as tolera, inclui porque exclui, avizinha porque distancia, reconstri tecidos vitais enquanto destri outros; parece, como o amor, uma improbabilidade normal. 80 Alberoni81, ao contrrio de Resta, atribui a ambivalncia vida quotidiana, pois h mistura de sentimentos em relao s pessoas e assevera que a amizade a nica relao afetiva incompatvel com a ambivalncia, vez que no podemos ser ambivalentes com relao aos amigos. Se o formos a amizade sofrer com isso e, se a ambivalncia continuar, ela se apagar. Esse , provavelmente, o motivo pelo qual os amigos preferem ver-se de vez em quando, quando esto com vontade, a viverem juntos. certo que uma convivncia contnua cria, inevitavelmente, motivos de dissabor, de ressentimento, pequenas coisas que, somadas, podem tornar-se grandes. A convivncia tende a consolidar os relacionamentos afetivos mas, ao mesmo tempo, divide. Os enamorados escolhem esta estrada e este risco porque tendem fuso. A amizade, porm, prefere renunciar fuso em favor do encontro. O encontro sempre positivo. Aquele que encontra um amigo encontra um tesouro, pois
a amizade reproduz no interior toda a ambivalncia das diferenciaes. Se a existncia de um amigo consola ou permite reencontrar autenticidade num mundo hipcrita, no suporta, por isso, que se reintroduza no interior da amizade algum clculo pr-estabelecido, como o interesse ou a mentira, mas, livre do domnio do interesse, no tolera sequer a mesma obrigao da solidariedade e o mesmo valor da partilha [...]. Mas exatamente graas internalizao das diferenas entre interao e sociedade h a necessidade de acreditar que se amigo de algum (porque ele ou ela), enquanto que no somos amigos ou, at mesmo, somos inimigos, de outros.82
Os amigos devem compartilhar suas imagens reciprocamente, no devem explicaes e seus atos so livres; a amizade possui contedo tico e aspira a um ideal de perfeio moral. No necessariamente se escolhem amigos aqueles pelos quais se possui estima, pois a amizade no apenas estima, no apenas admirao.83
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RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Edunisc, 2004, p. 25. ALBERONI, Francesco. A amizade. Rio de Janeiro: Rocco, 1992, 107. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Edunisc, 2004, p. 31. ALBERONI, Francesco. A amizade. Rio de Janeiro: Rocco, 1992, p. 34.
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Para Aristteles84 os amigos so refgios em casos de infortnio e ajudam os jovens a evitar os erros, bem como as pessoas idosas, amparando-as em suas necessidades e suplementando sua capacidade de ao reduzida pela senilidade. Amigos estimulam as pessoas na plenitude de suas foras prtica de aes nobilitantes e junto deles as pessoas so mais capazes de pensar e de agir. Assim, a simples presena de um amigo nos agradvel, especialmente se estamos na adversidade, e se torna uma salvaguarda contra as aflies, pois um amigo tende a confrontar-nos tanto com sua presena quanto com suas palavras se ele perspicaz, j que ele conhece nosso carter e as coisas que no do prazer ou nos fazem sofrer; mas ver um amigo sofrer com nosso infortnio nos causa sofrimento, pois qualquer pessoa evita causar sofrimento aos amigos.85 Aristteles86 entende que at uma pessoa extremamente feliz e autossuficiente precisa de amigos, porque estes so considerados o maior dos bens exteriores, e pelo fato de que as pessoas felizes tambm necessitam de algum a quem possam fazer bem. Chega-se ao ponto mais alto da amizade quando possvel manter ao mesmo tempo a diferena entre os singulares e o direito a no ser, por ela, discriminados, atravs, especialmente, da igualdade entre irmos que traduzida pela verdadeira igualdade entre amigos. A igualdade fraterna, por sua vez, ao mesmo tempo, pressuposto da forma jurdica da democracia e fim poltico ltimo a ser alcanado atravs dos princpios normativos.87 A amizade se divide em duas espcies, segundo Aristteles88: as pessoas ms sero amigas por prazer ou por interesse, porquanto se assemelham sob este aspecto, enquanto que as pessoas boas so amigas porque so como so, isto , por causa de sua bondade. Aqueles so amigos acidentalmente ao mesmo tempo em que estes so irrestritamente. A que se baseia no prazer mais parecida com a amizade quando ambas as partes obtm reciprocamente os mesmos benefcios, na medida em que a amizade por interesse para as pessoas mercenrias. Ainda, possvel a existncia de uma amizade perfeita quando h pessoas boas e semelhantes em termos de excelncia moral; neste caso, cada uma das pessoas quer bem outra de maneira idntica, porque a outra pessoa boa e elas so boas em si mesmas. Ento as pessoas que querem bem aos seus amigos por causa deles so amigas no sentido mais amplo, pois querem bem por causa da prpria natureza dos amigos e no por acidente; logo, sua amizade durar enquanto essas pessoas forem boas e ser bom uma coisa duradoura. Cada uma dessas pessoas neste caso boa irrestritamente e boa em relao ao seu amigo, pois as pessoas boas so boas irrestritamente e so reciprocamente teis.89
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ARISTTELES. tica a nicmacos. 4. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, p. 153. Ibidem, p. 189. Ibidem, p. 185. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 36. ARISTTELES. tica a nicmacos. 4. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, p. 158. Ibidem, p. 156.
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No se pode, no entanto, ser amigo de muitas pessoas tentando manter uma amizade perfeita com elas, pois, para tanto, ambas as partes devem adquirir experincia recproca e tornar-se ntimas, o que muito difcil.90 Transportando a amizade para os dias de hoje, numa dimenso global, possvel encontrar a indicao de uma sociedade fraterna enquanto aposta na prpria humanidade, contida no chamado amigo da humanidade, que o indivduo moral e racional que, conscientemente, conhece os riscos, mas, gandhianamente, aposta na existncia de um bem comum, que o bem da humanidade em si mesmo. Paradoxalmente, amigo da humanidade quem compartilha o sentido de humanidade e dela se sente parte, assumindo, tambm, a existncia do inimigo; no o demoniza, nem o descarta, jogando-o em outro mundo, mas assume inteiramente o seu problema. A rivalidade reside, portanto, em ns mesmos, dentro da prpria humanidade: assim, o amigo da humanidade no simplesmente o oposto do inimigo, mas algo diverso que, graas a sua diversidade, capaz de superar o carter paranoico da oposio.91 No entanto, em oposio ideia de amizade encontramos a inimizade, a violncia e as guerras, cujo tema objeto do debate seguinte. 3.2 Da inimizade s guerras Conforme Resta92, a guerra um fenmeno da existncia que em sua tragicidade envolve as conscincias e representa um sinal visvel do desconforto da civilizao, que deve ser tornado explcito para que se obtenha algum resultado concreto; e a concretude estimula a liberar o campo dos ordenamentos inteis e a formular questes precisas sobre os sentimentos humanos. Aduz que a guerra se autoalimenta e se auto-justifica em um processo circular que no quebra. E basta desviar o olhar para as guerras em ato, para perceb-lo. Montesquieu93, ao falar da guerra, relaciona sua causa ao direito de conservao do Estado, pois para os cidados o direito defesa natural no exige a necessidade de um ataque. Assim, o direito guerra deriva ento da necessidade e do justo rigoroso. Se aqueles que dirigem a conscincia ou os conselhos do prncipe no se mantiverem a, tudo estar perdido; e, enquanto estiverem fundamentados nos princpios arbitrrios de glria, de convenincia, de utilidade, ondas de sangue inundaro a terra. Para Canetti94, na guerra, o que interessa matar, na medida em que o vencedor aquele que mais inimigos matou. Trata-se da utilizao de fenmenos blicos pelo homem, que deseja antecipar-se morte e age em massa. Ou seja,
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Ibidem, p. 159. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 50. Ibidem, p. 168. MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O esprito das leis. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 150. CANETTI, Elias. Massa e poder. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 67.
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ao lut-la, busca-se sempre a superioridade isto , dispor do grupo mais numeroso e explorar em todos os aspectos a fraqueza do adversrio, antes que ele prprio aumente o seu nmero. A conduo da guerra , pois, no mbito particular, um quadro exato daquilo que se passa no mbito geral: quer-se constituir a massa maior de vivos. Que pertena ao lado oposto o amontoado maior de mortos. Nessa disputa das massas em crescimento situa-se uma causa essencial, a causa mais profunda poder-se-ia dizer das guerras. Em vez de mortos, podem-se fazer tambm escravos particularmente mulheres e crianas , os quais serviro, ento, para aumentar a massa dos vencedores. A guerra, contudo, jamais realmente guerra se no visa primeiramente um amontoado de inimigos mortos. [...] Fala-se em batalha e em matana. Fala-se em derrota. Torrentes de sangue tingem os rios de vermelho. O inimigo massacrado at o ltimo homem. Os guerreiros se batem at o ltimo homem. No h perdo.
Segundo Canetti95, ainda, a formao da massa beligerante um processo enigmtico que envolve a ameaa de aniquilao fsica perante o mundo todo: tal ameaa consiste no fato de algum arrogar-se o direito de matar outra pessoa. Compara a ecloso de uma guerra com a erupo de duas massas, vez que seu propsito manter-se em sua disposio e ao e abandon-las seria abrir mo da prpria vida. Eligio Resta96 explica que a guerra, alm de ativar sentimentos, mede a histria individual e coletiva, construindo uma representao do tempo, bem como destri qualquer distncia de segurana entre o ator e observador. Ainda, evento que constri memria porque impe mudanas nas nossas posturas sobre questes como a vida e a morte e que pronuncia o fim do sonho de uma existncia coletiva pacfica. A guerra tudo desorganiza e revira qualquer ordem, trazendo consigo novos horrores; a evoluo no torna mais dceis e humanas as tcnicas blicas, mas as torna mais cruis e insuportveis. Deixa-nos confusos sem poder mais reconhecer a diferena entre o estrangeiro e o inimigo e, o que mais importante ao olhar de um analista, descobre-se que a rivalidade e a inimizade esto dentro de ns mesmos. O si mesmo da humanidade o lugar daquela ambivalncia emotiva que edifica e destri, que ama e odeia, que vive da solidariedade e de prepotncias, de exrcitos e de hospitais, de amizades e inimizades, tudo ao mesmo tempo e no mesmo local.97 Por isso que na guerra a humanidade ameaa a si mesma e neste ponto que reside a diferena, j mencionada anteriormente, entre ser homem e ter humanidade. Ao analisar o dilogo entre Freud e Einstein sobre os motivos da guerra, Resta98 aponta sua importncia em razo da profundidade trazida sobre a reflexo do
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Ibidem, p. 71. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Edunisc, 2004, p. 42. Ibidem, p. 41. Ibidem, p. 40.
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pacifismo em um perodo tormentoso da Europa; alm disso, torna-se ao mesmo tempo atual: inexiste alguma razo para a guerra, mas, mesmo assim ela sempre retorna. Na verdade, o texto aborda questes sobre a sociedade contempornea e suas contradies:
aquilo que est em jogo nos desdobramentos desta reflexo sobre a guerra, so as formas autodestrutivas, a tessitura paciente da paz por parte das instituies polticas, o desencantamento, o trabalho quotidiano das burocracias sem alma, as utopias e os encorajamentos ideais, as paixes e as tantas razes pelas quais vale a pena realizar esforos comuns. E a forma dialtica do confronto confere ao texto uma profundidade que talvez nenhum tratado cientfico pode reservar-lhe; imediato e rigoroso ao mesmo tempo, esse debate abre um horizonte que transcende a poca, os anos trinta, e lana luzes sobre os contornos de um problema que muda no tempo, permanecendo sempre igual [...].99
A primeira carta foi escrita por Albert Einstein100 em 30 de julho de 1932 a Sigmund Freud abordando questes sobre a guerra, especialmente suas razes. Alm disso, Einstein esperava poder encontrar nos estudos e descobertas recentes realizados por Freud respostas, explcitas ou implcitas, a todos os aspectos desse problema urgente e obsessivo, j que sua apresentao poderia demarcar o caminho para novos e frutferos mtodos de ao.101 Einstein iniciou a carta questionando se existia alguma forma de livrar a humanidade da ameaa de guerra. Afirmou que uma forma superficial para abordar o problema seria a instituio, por meio de acordo internacional, de um organismo legislativo e judicirio para arbitrar todo conflito que surgisse entre naes. Deste modo, as naes se submeteriam s ordens deste organismo, porm, estaria sujeito anulao de suas decises por meio de presses extrajudiciais. A busca da segurana internacional envolve a renncia incondicional, por todas as naes, em determinada medida, sua liberdade de ao, ou seja, sua soberania e absolutamente evidente que nenhum outro caminho pode conduzir a essa segurana.102 Ventura e Seitenfus103 afirmam que Einstein tambm refere que o insucesso compreende fatores psicolgicos, como por exemplo, o desejo de poder, que caracteriza a classe governante de cada nao, pois a
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Ibidem, p. 41. Segundo Resta (RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004), Einstein escreveu para Freud porque no mundo da psique, estudado pelo ltimo, que a resposta para a guerra deve ser buscada: no na superfcie talvez um pouco frvola das tantas experincias polticas ou nos andaimes ilusrios do Direito que est o cerne do problema, mas na dimenso oculta dos percursos da mente e dos instintos. VENTURA, Deisy de Freitas Lima; SEITENFUS, Ricardo Antnio Silva. Um dilogo entre Freud e Einstein: por que a guerra? Santa Maria: FADISMA, 2005, p. 25. Ibidem, p. 21. Ibidem, p. 23.
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fome de poder poltico est acostumada a medrar nas atividades, de um outro grupo, cujas aspiraes so de carter econmico, puramente mercenrio. Refiro-me especialmente a esse grupo reduzido, porm decidido, existente em cada nao, composto de indivduos que, indiferentes s condies e aos controles sociais, consideram a guerra, a fabricao e venda de armas simplesmente como uma oportunidade de expandir seus interesses pessoais a ampliar a sua autoridade pessoal.104
Da mesma forma, um grande grupo sofre uma situao de guerra em razo da ambio de poucos, pois estes dominam a imprensa, as escolas e eventualmente a Igreja, possibilitando o controle das emoes das massas. Por fim, possvel questionar como podem os homens ficar to entusiasmados com essa situao a ponto de sacrificarem as prprias vidas, bem como se h chance de controle da mente humana capaz de torn-lo prova das psicoses do dio e da destrutividade.
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Em resposta, Sigmund Freud referiu que, com a evoluo da humanidade, a violncia foi substituda pelo Direito e pela lei, da seguinte forma: a fora superior de um nico indivduo poderia ser derrubada pela unio de muitos indivduos fracos, pois a unio faz a fora. Deste modo, a violncia seria derrotada por esta unio e seu poder resultante passaria a representar a lei; assim: a lei a fora de uma comunidade. Uma comunidade apenas se mantm unida pela fora coercitiva da violncia e pelos vnculos emocionais entre seus membros.106 Para que a transio da violncia para a justia fosse efetuada, entretanto,
uma condio psicolgica teve de ser preenchida. A unio da maioria devia ser estvel e duradoura. Se apenas fosse posta em prtica com o propsito de combater um indivduo isolado e dominante, e fosse dissolvida depois da derrota deste, nada se teria realizado. A pessoa, a seguir, que se julgasse superior em fora, haveria de mais uma vez tentar estabelecer o domnio atravs da violncia, e o jogo se repetiria ad infinitum. A comunidade deve manter-se permanentemente, deve organizar-se, deve estabelecer regulamentos para antecipar-se ao risco de rebelio e deve instituir autoridades para fazer com que esses regulamentos as leis sejam respeitadas, e para superintender a execuo dos atos legais de violncia.107
Como a comunidade abrange elementos de fora desigual, acaba criando, por conseguinte, graus irregulares de poder. As leis so feitas por e para os membros governantes e deixa pouco espao para os direitos daqueles que se encontram em estado de sujeio. Desta forma, atravs de transformaes de diversas fontes
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Ibidem, p. 24. VENTURA, Deisy de Freitas Lima; SEITENFUS, Ricardo Antnio Silva. Um dilogo entre Freud e Einstein: por que a guerra? Santa Maria: FADISMA, 2005, p. 25. Ibidem, p. 32. Ibidem, p. 32.
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podem surgir modificaes nas leis das comunidades, logo: a soluo violenta de conflitos de interesses no evitada sequer dentro de uma comunidade.108 Ventura e Seitenfus109 afirmam que Freud concluiu que as guerras somente sero evitadas com certeza se a humanidade se unir para estabelecer uma autoridade central a quem ser conferida o direito de arbitrar todos os conflitos de interesses, ou seja, criar uma instncia suprema dotada de poder. Para encontrar um mtodo indireto de combater a guerra, apresentou a teoria dos instintos humanos, criada por psicanalistas, mencionando que existem dois tipos de instintos: os que preservam/unem e os que destroem/matam. Ambos so essenciais e operam conjuntamente. Porm, no h maneira de eliminar totalmente os impulsos agressivos do homem; pode-se tentar desvi-los num grau tal que no necessitem encontrar expresso na guerra. Por fim, Freud questionou porque as pessoas se revoltam tanto e to violentamente contra as guerras, ao invs de aceit-las naturalmente como mais uma calamidade. Explica que isso ocorre em face do direito vida, porque a guerra pe um trmino a vidas plenas de esperanas, porque conduz os homens individualmente a situaes humilhantes, porque os compele, contra a sua vontade, a matar outros homens e porque destri objetos materiais preciosos, produzidos pelo trabalho da humanidade. Ademais, a guerra no atinge mais os ideais de herosmo em razo do aperfeioamento dos instrumentos de destruio. Ventura e Seitenfus110 mencionam que Freud tambm refere que o principal motivo da no aceitao da guerra porque no se pode fazer outra coisa: somos pacifistas porque somos obrigados a s-lo, por motivos orgnicos, bsicos. E sendo assim, temos dificuldade em encontrar argumentos que justifiquem nossa atitude. Bem ainda, o processo de evoluo cultural civilizao trouxe modificaes psquicas notrias e inequvocas, as quais consistem num progressivo deslocamento dos fins instintivos e numa limitao imposta aos impulsos instintivos. Sensaes que para os nossos ancestrais eram agradveis, tornaram-se indiferentes ou at mesmo intolerveis para ns; h motivos orgnicos para as modificaes em nossos ideais ticos e estticos. Dentre as caractersticas psicolgicas da civilizao, duas aparecem como as mais importantes: o fortalecimento do intelecto, que est comeando a governar a vida do instinto, e a internalizao dos impulsos agressivos com todas as suas consequentes vantagens e perigos.111 Ou seja, para Freud a guerra a oposio atitude psquica que nos foi incutida pelo processo de civilizao e por isso que h tanta revolta e resistncia contra ela. Pode no ser utpico, portanto, pensar que a atitude cultural e o medo das consequncias de uma guerra futura fariam com que a humanidade se torne pacifista,
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Ibidem, p. 33. Ibidem, p. 42. Ibidem, p. 45. Ibidem, p. 46.
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pois tudo o que estimula o crescimento da civilizao trabalha simultaneamente contra a guerra.112 Ao analisar essas consideraes, Resta113 afirma que as questes envolvendo guerras determinam o envolvimento de todos, concomitantemente, visto que no h nunca guerra no nosso planeta que seja suficientemente distante e que se possa ver para sempre de uma distncia segura. Sempre h uma nova guerra cclica que retorna nas formas mais variadas desde terrorismo at conflitos tnicos devendo a comunidade internacional compartilhar aes entre os atores com papis ambguos: amigos, inimigos e terceiros. A preocupao que moveu Einstein no era apenas de um intelectual, mas sim de um cidado que via a impossibilidade de haver um esforo comum pela paz. Einstein, portanto, via em Freud um analista da vida instintiva que poderia sugerir solues para enfrentar o problema da violncia. Freud, por sua vez, considerava Einstein um amigo da humanidade, antes de fsico ou pesquisador, pois, alm de se agrupar em favor de um destino comum, tomava posio para o bem de todos. Freud conceitua o amigo da humanidade como aquele que supera as ambivalncias emotivas e escolhe o caminho do universalismo, isto , dos que trabalham pela sobrevivncia do todo. Da mesma forma, caracteriza o inimigo da humanidade como aquele que coloca-se apenas em favor de uma parte e nega a possibilidade da existncia do todo.114 O ponto de partida de Einstein a reafirmao da impotncia de instrumentos destinados aos que devem ocupar-se das questes da paz. A fatalidade da guerra encontra-se na psique profunda, que redunda na autodestruio e no consegue ativar encorajamentos pacifistas. Ela representa um sinal visvel do desconforto da civilizao, que deve ser tornado explcito para que se obtenha algum resultado concreto; e a concretude aquilo que estimula a liberar o campo dos ornamentos inteis (o que to-somente um grande cientista pode fazer) e a formular questes precisas sobre o que de mais indistinto possa haver, ou seja, os sentimentos humanos.115 Para Freud, a origem dos conflitos se encontra na violncia gerada pela utilizao de armas que aniquilam inimigos. Sua posio clara ao afirmar que o problema da guerra no pode ser relegado exclusivamente sua regulamentao jurdica, pelo fato de que a violncia reaparece tambm dentre as formas e prticas do direito.116 Ao tratar da violncia relacionada s guerras, Resta117 traa um comparativo com o sentimento da inveja, na medida em que elas vivem de impulsos mencionados por Freud e estes, por sua vez, so ambguos, possuidores de natureza dplice e confrontados com a cumplicidade rival dos litigantes. J a ambivalncia funciona como afirmao de um valor atravs de sua negao. Quando h inveja, se deseja estar no
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Ibidem, p. 47. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Edunisc, 2004, p. 39. Ibidem, p. 49. Ibidem, p. 58. Ibidem, p. 63. Ibidem, p. 67.
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lugar de, ou possuir as mesmas coisas de um outro, mas no se o desejaria se o outro no existisse ou no tivesse aquelas coisas, e, por isso sua conexo com as guerras:
a guerra o arqutipo do modelo da inveja porque quem a ela recorre sempre aduz que o faz por um motivo justo, imputando injustia aos outros que a ela tambm recorrem. Se algum possui as armas, elas so garantias de segurana, mas se outros as possuem elas representam agressividade e injustia; se algum se utiliza das armas dir que o faz para assegurar a paz, mas se outrem recorre s armas ser porque um provocador de guerras que combate contra a paz.118
Tendo em vista, ento, que a ambivalncia guia as pulses existentes no interior dos sujeitos, a cumplicidade rival entre elas, segundo Freud, deve ser analisada dentro de cada pessoa. As caractersticas psicolgicas da civilizao, o intelecto e a interiorizao da agressividade introduzem a inimizade no prprio sujeito. J o pacifismo proposto por ele, embora frgil e entre processos contraditrios, s possvel se conseguimos, ainda, nos indignarmos com a guerra.119 3.3 Cdigos fraternos A inimizade, as guerras, os litgios e a inveja fortalecem o cdigo da violncia, segundo Eligio Resta120 e, neste contexto, que o Direito Fraterno adquire uma dimenso cosmopolita. A aposta fraterna distinta de outros cdigos que olham a diferena entre amigo e inimigo, e por isso se torna no violenta. A minimizao da violncia leva ideia de jurisdio mnima, a qual est atrelada proposta apresentada pelo autor. Ao discorrer sobre a competncia monopolista do Estado incorporada no sistema da jurisdio, Resta explica a singular relao entre os cidados e a administrao da justia, j que preciso uma reconsiderao ecolgica da relao entre justia e sociedade, que leve em conta o problema dentro da sociedade, onde se criam, juntos, os problemas e os remdios. Ou seja, a relao entre democracia e jurisdio colocada em jogo no momento de um litgio. Sabe-se muito dos remdios, mas o mundo dos conflitos continua sempre por muitos ignorado, tendo em vista que
os modos por meio dos quais um sistema social regula os conflitos que nascem no interior da sociedade so, de fato, muitos, todos diversos, mudam no tempo e no espao, no so nada eternos. Refugiam-se nos singulares sistemas sociais; so eles prprios, por sua vez, complexos sistemas sociais. Somente em parte dependem do modo pelo qual se conflitam; s vezes ocorre o contrrio, assim que o modo pelo qual se briga e se conflita depende do modo pelo qual
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Ibidem, p. 67. Ibidem, p. 70. Ibidem, p. 135.
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existem sadas para o conflito, e remdios so ento predispostos, cultural e socialmente.121
No se pode pensar apenas em encontrar uma soluo linear aos litgios, mas sim atacar sua verdadeira causa, caso contrrio, o nmero de conflitos no diminuir. A qualidade e a quantidade das lides sofrem interferncias endgenas como a formalizao de novos direitos, normatizaes nem sempre universalistas, categorias profissionais excessivas, entre outras, e exgenas, que seriam economias expansivas e conflituosas, ausncia de culturas solidrias, etc.122 A linguagem e a comunicao so fatores muito importantes relacionados resoluo de conflitos: alm de fenmeno externo, a litigiosidade apresenta-se como jogo de comunicao. A forma como ocorre a comunicao em um processo e a utilizao da palavra so determinantes para seu desenvolvimento e resultado. A palavra reina soberana no mundo da contabilidade jurdica. sua expresso e seu veculo. Nela, sedimentam-se a validade e o vigor.123 No se pode esquecer, contudo, que a linguagem do Direito rebuscada, formal e mais solene e, deste modo, querendo e no querendo, impe e no impe, prescreve aquilo que veta e veta aquilo que prescreve. Por outro lado, ela que possibilita uma tentativa de aproximao entre as partes a fim de permitir a resoluo da lide.124 Para Silva125, especialmente na mediao a comunicao condio importante, j que atravs dela que as partes tero a oportunidade de se modificarem, com o auxlio do mediador, conforme j mencionado. Portanto, ela
um fator relevante entre as partes. De como se prepara o mediador para administrar o processo de comunicao na mediao, pode depender em grande escala o xito e o fracasso desta prtica de resoluo de conflitos. A forma na qual o mediador desempenha seus deveres profissionais revelar suas condies no seu carter, seu intelectual, sua criatividade, suas habilidades tcnicas, seus valores morais e seu desenvolvimento social e comunitrio. [...] Muitas vezes a incapacidade das partes de alcanar uma boa comunicao faz com que surja o conflito e cria-se, assim, a necessidade da mediao [...] Na maioria dos casos, as partes no esto conscientes de suas mensagens verbais.
Nesse vis, a regra bsica da comunicao escutar com ateno. O problema que as pessoas esto acostumadas a dar por entendida qualquer mensagem antes de ter sido emitida totalmente, na errada ideia de j saberem o que ser dito. Deste
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Ibidem, p. 102. Ibidem, p. 100. Ibidem, p. 94. Ibidem, p. 96. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 44.
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modo, deve-se escutar atentamente, inquirir para saber mais, e fazer um resumo do compreendido.126 Para o autor, o litgio paradoxal, pois aquilo que separa os litigantes exatamente o que os aproxima, mas pode ser um sistema social a trs quando se espera um terceiro que dirima o prprio conflito, ou se espera que o terceiro, reciprocamente, se revele como inimigo ou como aliado; hiptese diversa daquela na qual se realiza um sistema social com um terceiro, no qual se espera que o terceiro, j formalizado, decida sobre o xito da lide. Em cada caso, compartilhou-se um terreno comum de linguagens e de ordens simblicas; ou melhor: pode-se dizer, de um certo ponto de vista, que se litiga porque se tem a mesma linguagem e porque se tem em comum a mesma ordem de referencial simblico.127 O sistema jurdico internaliza a dupla amigo-inimigo e a substitui pela inimigocriminoso, fortalecendo a cumplicidade rival dos conflitantes que o corao secreto do conflito antes e independentemente de motivaes mais ou menos racionais ou de interesses mais ou menos racionalizveis. A rivalidade se fundamenta no antagonismo entre as partes e auxilia na determinao da identidade dos conflitantes, visto que esta se torna mais forte na medida em que construda sobre o interesse e a prpria razo do conflito.128 No conflito nos fixamos e vivemos em funo do outro conflitante. No h tampouco a distncia de segurana que cada estratgia garante, porque antes de cada estratgia existe a necessidade daquele conflito. Muitas vezes, os litigantes constroem sua identidade com base na parte rival; em outras, a razo da lide no simplesmente um direito controverso, mas sim a existncia da outra parte.129 A legalidade moderna atribui ao Juiz a tarefa de resolver os conflitos, no somente aqueles que so previstos por uma deliberao legal especfica. No se est negando o valor do judicirio, apenas o monoplio estatal da jurisdio e a racionalidade da competncia generalizada do juiz sobre cada gnero de conflito, j que hoje
o sistema judicirio no mais capaz de autorregular-se e de regular a prpria funo de deciso. Isso acontece, importante repetir, no somente por uma dimenso quantitativa que pode ser resolvida reequilibrando os nmeros da dupla partida. H um aspecto qualitativo que mais importante e que diz respeito ao gnero e fenomenologia dos conflitos que um juiz no pode e no deve decidir. Por isso til falar no somente de resoluo alternativa, mas tambm de disputas alternativas, porque se enfatizam conflitos desconhecidos e atirados para o papel adesivo s moscas dos remdios processuais [...].130
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SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 95. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 108. Ibidem, p. 110. Ibidem, p. 111. Ibidem, p. 117.
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Por isso tudo que os mecanismos alternativos de soluo de conflitos, embora diversamente ligados ao processo e no estranhos ao sistema judicirio, realizam variaes em relao rigidez do rito judicirio, especialmente na forma procedimental e resolutiva. Porm, deste modo surge a ideia da autorregulamentao dos conflitos por parte do sistema social contrariando o modelo de terceiro, j referido, celebrado pelo judicirio e que hoje se revela inadequado a respeito da notvel diversificao dos conflitos sociais.131 As formas alternativas de resoluo de conflitos no so renncias ao sistema judicirio, mas sim uma redefinio de seus confins. Porm, desviante pensar que tais mecanismos so remdios exclusivos crise quantitativa da justia, o que equivale a dizer que as disputas alternativas poderiam ser vistas de forma subalterna em relao aos mecanismos judicirios. A opo pela resoluo extrajudicial no exclui a possibilidade da via jurisdicional, pois as partes podem recorrer ao Estado se no houver acordo ou se este for descumprido.132 A partir dessas consideraes, o Direito Fraterno no deve ser visto como uma utopia, mas sim, como uma real possibilidade de mudana na resoluo de conflitos frente ineficincia do Poder Judicirio.
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Ibidem, p. 118. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004.
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SEU TRATAMENTO 4 CONFLITO E SEU TRATAMENTO O tratamento dos conflitos133 sociais feito pelo Estado atravs de suas leis positivadas. Porm, seu carter nocivo aliado aos seus prejuzos econmicos e emocionais resultam em uma busca por novas formas de trat-los, objetivando menor sofrimento s partes e maior eficincia na satisfao de seus interesses. O conflito parece estar presente em todos os relacionamentos humanos e em todas as sociedades. 134 Socilogos135 e politlogos j discutiram muito sobre os conflitos sociais e chegaram a concluses diferentes. De um lado, h os que veem qualquer grupo social, sociedade ou organizao de forma harmnica e equilibrada, considerando o conflito uma perturbao; suas causas esto fora da sociedade. O conflito deve ser reprimido e caracterizado, portanto, como uma patologia social. So chamados de continuum e so representados por autores como Spencer, Durkheim, Pareto, Talcott e Parsons. De outro, esto aqueles que entendem que qualquer sociedade composta de conflitos e que atravs deles que surgem mudanas e melhoramentos. Neste grupo se encontram autores como Marx, Mill, Simmel, Dahrendorf e Touraine. H, ainda, os que se encontram em uma posio intermediria, chamada metodologia funcionalista, visto que consideram os conflitos como uma disfuno social (Max Weber, Hegel e Kant). Todo conflito, seja constitudo por guerras (coletivos), ou pelos individuais, tem pessoas envolvidas as quais so responsveis pelos acontecimentos. Ser aqui analisada principalmente a viso positiva do conflito, que o considera um ciclo de reciclagem, pelo qual as pessoas esto se renovando constantemente, atravs de sua viso no negativa destes.136 4.1 A sociedade e os conflitos mile Durkheim137 relata que a vida em grupo, de uma forma geral, inicia juntamente com o surgimento da moral e que a conexo ao grupo implica vinculao necessria ao indivduo, j que a sociedade o fim eminente de toda atividade moral.
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Bobbio (BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. 4. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999.), refere que o conflito apenas uma das possveis formas de interao entre indivduos, grupos, organizaes e coletividades. Uma outra possvel forma de interao a cooperao. Qualquer grupo social ou qualquer sociedade histrica pode ser definida em qualquer momento de acordo com as formas de conflito e de cooperao entre os diversos atores que nela surgem. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 19. Observa-se que no presente trabalho as diferentes teorias do conflito social no sero aprofundadas tendo em vista a amplitude e abrangncia do assunto. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 91. DURKHEIM, mile. Sociologia e filosofia. So Paulo: cone, 2004.
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Alm disso, enfatiza a importncia da sociedade, vez que cada indivduo incorpora alguma parte dela, por meio dela que h a transmisso de geraes sucessivas e da civilizao, bem como porque uma autoridade moral. Assim, refere que a sociedade
ao mesmo tempo a fonte e a guardi da civilizao, porque ela o canal pelo qual a civilizao chega at ns, ela nos aparece, portanto, como uma realidade infinitamente mais rica, mais alta do que a nossa, uma realidade da qual nos vem tudo o que temos diante dos olhos, e que, entretanto, nos transcende por todos os lados j que, dessas riquezas intelectuais e morais das quais elas tm a guarda, algumas parcelas somente alcanam a alguns de ns. E quanto mais ns avanamos na histria, mais a civilizao humana se torna uma coisa enorme e complexa; [...] Afinal, o que uma autoridade moral, seno o carter que atribumos a um ser, no importa se real ou se ideal, mas que concebemos como constituindo uma potncia moral superior quela que ns somos? Todavia o atributo caracterstico de toda autoridade moral o de impor o respeito; em razo desse respeito, nossa vontade difere das ordens que aquela prescreve. A sociedade, portanto, tem nela tudo o que necessrio para comunicar a certas regras de conduta esse mesmo carter imperativo, distintivo da obrigao moral.138
considerada sociedade civilizada aquela em que os direitos de cidadania se combinam facilmente com as diferenas de raa, religio ou cultura.139 A composio da sociedade pressupe uma diferena de nvel entre cada indivduo e a massa. O indivduo pode possuir quantas qualidades quiser, mas quanto mais isso acontecer, mais inverossmil ser a igualdade e a possibilidade de formao de unidade com a qualidade dos outros.140 Segundo Simmel, o problema da sociedade est nas relaes que suas foras e formas estabelecem com os indivduos e se a sociedade existe dentro ou fora deles. Mesmo quem reconhece a vida autntica somente nos indivduos, e identifica a vida da sociedade com seus membros individuais, no poderia negar uma variedade de conflitos reais entre indivduo e sociedade. De um lado, porque, nos indivduos, os elementos fundem-se no fenmeno particular denominado sociedade, e esta adquire seus prprios pilares e rgos que se contrapem ao indivduo com exigncias e atitudes como se fosse um partido estranho. Por outro lado, o conflito est sugerido justamente por meio da inerncia da sociedade no indivduo. Pois a capacidade do ser humano se dividir em partes e sentir qualquer parte de si mesmo como seu ser autntico parte que colide com outras partes e que luta pela determinao da ao individual pe o ser humano, medida que ele sente como ser social, em relao frequentemente conflituosa com os impulsos de seu eu que no foram absorvidos pelo seu carter social. O conflito entre
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Ibidem, p. 69. DAHRENDORF, Ralf. O conflito social moderno: um ensaio sobre a poltica da liberdade. So Paulo: Edusp, 1992. SIMMEL, Georg. Questes fundamentais da sociologia: indivduo e sociedade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2006.
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a sociedade e o indivduo prossegue no prprio indivduo como luta entre as partes de sua essncia.141 Porm, impossvel separar o indivduo142 de sua situao social, pois o sujeito s existe como movimento social. Todos os movimentos sociais, por sua vez, so interiormente divididos porque servem racionalizao e subjetivao de formas diferentes.143 Alm disso, Touraine144 entende que a ideia de sujeito est diretamente ligada ideia de contestao e racionalizao, haja vista que
a sociedade moderna tende a negar sua prpria criatividade e seus conflitos internos e a se representar como um sistema autorregulado, escapando portanto aos autores sociais e seus conflitos. [...] por isso que a ideia de sujeito antes de tudo contestadora, o que permite defender a formulao extrema colocada como ttulo deste captulo: o sujeito como movimento social. A ideia do sujeito certamente no pode ocupar uma posio extrema, porque sua importncia por demais central, mas ela no pode mais estar simplesmente no centro da anlise, uma vez que no ela sozinha, mas o par que ela forma com a ideia de racionalizao, que define as orientaes culturais da sociedade moderna. A ideia de racionalizao tende com maior frequncia combinar centralidade cultural e associao gesto da ordem estabelecida; a ideia de sujeito tende a ocupar um lugar culturalmente central, mas ela est associada a um contedo social contestador. A racionalizao est mais fortemente ligada ao das foras dirigentes, enquanto que a subjetivao muitas vezes constituiu o tema central do movimento social das categorias dominadas.
Todos os acontecimentos da sociedade so fenmenos da natureza humana, gerados por aes de circunstncias externas sobre os indivduos; se, neste caso, os pensamentos e sentimentos esto sujeitos a leis fixas os fenmenos sociais145 sero consequncia dessas precedentes. A variedade de circunstncias de que dependem os resultados em diferentes casos pode ser to vasta de forma que se deve atentar s
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Ibidem, p. 83. em termos de autor e de conflito social que se deve definir o sujeito: ele no um princpio que paira acima da sociedade nem o indivduo na sua particularidade; ele um modo de construo da experincia social, como o a racionalidade instrumental. (Ibidem). TOURAINE, Alain. Crtica da modernidade. Petrpolis: Vozes, 1994. Ibidem, p. 257. As leis dos fenmenos sociais, por sua vez, no so nem podem ser outra coisa seno as aes e paixes dos seres humanos unidos entre si em estado de sociedade. Entretanto, os homens, em um estado de sociedade, so ainda homens; suas aes e paixes obedecem s leis da natureza humana individual. Os homens no so, quando reunidos, transformados em outro tipo de substncia com propriedade diferente, como o hidrognio e o oxignio so diferentes na gua, ou como o hidrognio, o oxignio, o carbono e o azoto so diferentes dos nervos, msculos e tendes. Os seres humanos em sociedade no tm outras propriedades alm daquelas que so derivadas e que podem ser resolvidas nas leis da natureza do homem individual. Nos fenmenos sociais, a Composio de Causas a lei universal. (MILL, John Stuart. A lgica das cincias morais. So Paulo: Editora Iluminura Ltda, 1999, p. 77).
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conjunturas de cada caso particular e adaptar as medidas aos efeitos que resultam dessas conjunturas.146 No existe sociedade na qual todos os seus componentes sejam iguais ou quase iguais, o que leva criao de interesses comuns para a busca de sobrevivncia.147 Justifica esta diferena social atravs da desigual distribuio das chances de vida, que, por sua vez, resulta das estruturas de poder, j que este gera no apenas a desigualdade, mas, pelo mesmo motivo, conflito. Cria interesses em mutao como tambm interesses no status quo.. a estrutura social que determina os processos sociais e estes formam a identidade; as sociedades tm histrias no curso das quais emergem particulares identidades. Estas histrias, porm, so feitas por homens com identidades especficas. A identidade elemento-chave da realidade subjetiva e, ao ser estabelecida pela estrutura social, acaba modificando-a, mantendo-a ou at mesmo remodelando-a.148 Com as revolues sociais a qualidade do conflito mudou e muitas pessoas passaram a participar deles, caracterizando o conflito de classe149. A histria de todas as sociedades at hoje existentes a histria da luta de classes.150 Para Marx, as classes sociais so a expresso do modo de produzir da sociedade, haja vista que este modo de produo tambm definido pelas relaes entre elas e os instrumentos de produo. Alm de referir o antagonismo de classes, menciona por vezes sua pluralidade, que, por sua vez, se explica em razo dos diversos nveis em que se inserem. Ou seja, a diferena no processo de produo faz com que os interesses das classes se contraponham.151 Para Weber, o conceito de classe diverge em alguns pontos, vez que o analisa atravs de uma perspectiva econmica; neste caso, pertencem mesma classe aqueles que possuem a mesma situao em relao ao mercado e s possibilidades de acesso aos bens que ele oferece. Para ele, destarte, nota-se que a formao de classes no se baseia na diviso social do trabalho, mas sim no desenvolvimento de
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MILL, John Stuart. A lgica das cincias morais. So Paulo: Editora Iluminura Ltda, 1999. DAHRENDORF, Ralf. O conflito social moderno: um ensaio sobre a poltica da liberdade. So Paulo: Edusp, 1992. BERGER, Peter I.; LUCKMANN, Thomas. A construo social da realidade: tratado de sociologia do conhecimento. 12. ed. Petrpolis: Vozes, 1995. A origem do conflito de classe , para Dahrendorf (1992), encontrada nas estruturas de poder, as quais no possuem mais a qualidade absoluta de hierarquia entrincheirada; o assunto do conflito de classe so as chances de vida, mais precisamente, a distribuio desigual das chances de vida. Os que esto em situao de desvantagem exigem daqueles que esto em posio de vantagem mais prerrogativas e provimentos. A luta, primeiro latente e quase invisvel, depois aberta e integralmente organizada, conduz a uma maior disseminao dos dois. Mas tem, sobretudo, um efeito que descreve a histria das sociedades modernas: transforma as diferenas de prerrogativas em diferenas de provimentos. Passamos progressivamente das desigualdades qualitativas para as desigualdades quantitativas. As barreiras de status do lugar s gradaes de status. MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista. So Paulo: Boitempo, 1998, p. 40. BOBBIO, Norberto. Dirio de um sculo. 2. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1998. .
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formas de economia de mercado; ademais, no determinam necessariamente a formao de grupos sociais efetivos.152 Logo, o surgimento das classes sociais uma consequncia das desigualdades existentes na sociedade. No entanto, nem todas as desigualdades sociais resultam na formao de classes: somente aquelas que se reproduzem ao passar de uma gerao a outra. Isso no significa dizer que o nascimento critrio determinante para fazer parte de uma classe social, mas sim que se pode pertencer a uma classe de fato e no por direito. A partir disso, possvel afirmar que as sociedades histricas conhecidas foram classistas e que
para identificar uma Classe social, no basta isolar as caractersticas comuns aos membros dessa Classe; necessrio, ainda, observar se, alm destas caractersticas, os indivduos revelam um sentimento de comunidade e solidariedade, compartilham um destino comum e uma comum concepo da sociedade, se se reconhecem como iguais e consideram os que no pertencem Classe como diversos.153
Touraine154 faz uma anlise da sociedade moderna, sobretudo de seus conflitos, e assevera que os antigos movimentos sociais esto se deteriorando ao mesmo tempo em que novos vo surgindo mesmo desprovidos de organizao e capacidade de ao cedendo lugar a uma nova gerao de problemas e conflitos sociais e culturais. O mundo vive hoje a fuso entre racionalizao e subjetivao nas filosofias da histria, ora separando-se, ora complementando-se. Segundo ele, vive-se a passagem de uma sociedade outra, sem esquecer que a ideia de sujeito inseparvel da ideia de relao social. Dahrendorf155, ao falar de conflitos sociais, menciona que suas energias podem crescer at um estado de tensa confrontao que culmina em revolues sociais; as revolues156, neste caso, so momentos melanclicos da histria. Os conflitos, portanto, fazem parte do processo de integrao social do indivduo ocasionando as mudanas e transformaes. evidente, por outro lado, que essas mudanas sociais esto diretamente ligadas s modificaes do direito e sua aplicao na sociedade. Muitos autores afirmam que o direito determinado pelo contexto sociocultural a sociedade produz o direito que lhe convm e sustentam a possibilidade de imposio de interesses por grupos que detm o poder; sustentam o
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Ibidem. Ibidem, p. 174. TOURAINE, Alain. Crtica da modernidade. Petrpolis: Vozes, 1994. DAHRENDORF, Ralf. O conflito social moderno: um ensaio sobre a poltica da liberdade. So Paulo: Edusp, 1992, p. 21. A palavra revoluo foi usada durante muito tempo para duas verses bem diferentes de mudanas dramticas. Uma a mudana profunda, a transformao das estruturas nucleares de uma sociedade, o que, pela natureza do caso, toma algum tempo; a outra, a mudana rpida, notadamente a circulao em dias ou meses dos que esto no topo, atravs de uma ao altamente visvel, frequentemente violenta. A primeira poderia ser chamada de revoluo social, a segunda de revoluo poltica. (Ibidem, p. 21)
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posicionamento realista. Os autores que se situam em posicionamento contrrio defendem a ideia de que o direito que determina os processos sociais, pois atua sobre a realidade conseguindo modific-la, sustentando o posicionamento idealista.157 Neste caso, possvel conciliar os dois posicionamentos apresentados ao entender que o direito possui carter dinmico e exerce duplo papel dentro da sociedade: Ele atua como fator determinante da realidade social e, ao mesmo tempo, como um elemento determinado por esta realidade.158 Nessa esteira, Talcott Parsons159 afirma que um sistema jurdico muito desenvolvido decisivo para uma comunidade societria estvel; no entanto, a burocracia tornou-se um proeminente smbolo negativo, pois supe um controle centralizado e severo atravs de autoridade e regras rgidas. Por isso, conflito social e jurisdio160 possuem um liame bastante forte, na medida em que esta se dirige eliminao daquele; todavia, a prestao jurisdicional est em crise161 sob diversas perspectivas. A sofisticao das relaes sociais aliada ao monoplio da jurisdio estatal acaba afastando a justia privada pois o Direito, desenvolvido e inserido em uma sociedade de massas que busca resolver seus intrincados e sempre emergentes conflitos, sofre os reflexos do crescimento estatal, pois, embora tenhamos um nmero crescente de dispositivos legais, somos carentes de uma teoria jurdica apta a responder a tais pretenses. Assim, quando se fala em crise do Estado, este tema est intrinsecamente ligado crise da Justia e do prprio Direito, e quando se fala em um repensar das funes estatais diante das mesmas, automaticamente este se projeta sobre seu brao ordenador, o Direito.162 Conforme explicitado no primeiro captulo, o Estado a nica instncia social que possui aparelhos de violncia fortes e legais para impor sua poltica e exercer o monoplio da violncia legal: os aparelhos do Estado atuam, em geral, com base nas normas jurdicas que lhes oferecem a possibilidade (competncia) de atuar, estabelecendo as finalidades e os limites desta atuao.163
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SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurdica: introduo a uma leitura externa do direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. Ibidem, p. 82. PARSONS, Talcott. O sistema das sociedades modernas. So Paulo: Pioneira, 1974, p. 115. atravs da jurisdio que se emana a soberania estatal pois compreende a aplicao do direito, no podendo ser confundida com legislao, que a criao de normas de conduta. (BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Mediao e Arbitragem: alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999). As crises pelas quais passa a jurisdio envolvem vrias questes. A crise estrutural fruto da escassez de recursos (inadaptaes de carter tecnolgico, deficincia formativas dos operadores jurdicos, infra-estrutura, pessoal, equipamentos, custos); a crise pragmtica se refere linguagem formal utilizada, burocratizao e ao acmulo de demandas; a chamada crise tecnolgica envolve, em um aspecto bastante amplo, a incapacidade tecnolgica de os operadores jurdicos em construir novos instrumentos legais e ao mesmo tempo (re)formularem suas mentalidades; e, por fim, a crise paradigmtica compreende a inadequao dos contedos e mtodos utilizados pelo Direito para solucionar os conflitos. (Ibidem). BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurdica: introduo a uma leitura externa do direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 96.
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evidente que no existe mais equilbrio entre o sistema jurdico e a situao social, pois aquele se rege pelo normativismo que criou uma estrutura capaz de resolver conflitos individuais. Por isso, vive-se um momento de desacomodao interna, onde h um aumento extenso e intenso de reivindicaes de acesso Justia em contraponto a instrumentos jurisdicionais notoriamente insuficientes e ineficientes para atender e satisfazer subjetiva e objetivamente o conjunto de demandas que lhe so propostas.164 A contrapartida que surge para a soluo de contendas a utilizao de instrumentos consensuais165 e extrajudicirios. A estrutura de tais mecanismos permite a diferenciao do modelo tradicional de jurisdio, no qual um terceiro alheio disputa impe uma deciso a partir da funo do Estado de dizer o Direito. As formas alternativas de resoluo de conflitos beneficiam tanto as partes, quanto o prprio Estado: aquelas se incorporam ao procedimento, harmonizadas e equilibradas, fazendo com que a soluo se torne flexvel e descentralizada, enquanto que o Estado fica desincumbido da resoluo, restando-lhe uma funo simblica e referencial para homologaes e apelos.166 Existem vrias formas167 alternativas de resoluo de conflitos como a mediao, a arbitragem, a negociao, entre outros, as quais possibilitam a participao das partes na soluo de suas contendas. Porm, ser aqui analisada de forma ampla a mediao como a principal proposta de restabelecimento de paz e justia entre as relaes humanas, pois, segundo Elgio Resta, a mais adequada.
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BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. O termo consenso denota a existncia de um acordo entre os membros de uma determinada unidade social em relao a princpios, valores, normas, bem como quanto aos objetivos almejados pela comunidade e aos meios para alcan-los. Expressa-se, assim, nas crenas que so mais ou menos partilhadas pelos membros de uma sociedade. Para Bobbio (1998), a variedade de fenmenos em relao aos quais pode ou no haver acordo leva a crer que o termo consenso deve ser entendido atravs de graus, que se modificam de uma sociedade para outra e de uma poca para outra. Nesse sentido, importante analisar o grau de homogeneidade da sociedade sob o aspecto scio-cultural, a sucesso de regimes polticos diversos e relativos ao funcionamento do sistema, mudanas econmicosociais, transformaes estruturais e inovaes tecnolgicas. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. Ao contrrio da mediao, na qual o terceiro mediador no busca interesse algum na contenda e no decide o conflito (conforme ser demonstrado adiante), na negociao o negociador apenas defende os interesses de seu cliente durante todo o processo, de modo que o cliente sair satisfeito se o negociador fizer um bom trabalho. J na arbitragem o procedimento bastante semelhante mediao, com exceo do terceiro estranho que possui competncia para decidir quem est com a razo, sendo que sua deciso tem fora resolutiva. Verifica-se ento que a mediao o nico mecanismo em que as partes decidem por sua prpria conscincia e vontade e isto se d graas figura do mediador (SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 18). As outras formas de resoluo de conflitos, que no a mediao, no sero aprofundadas em razo da abrangncia do assunto.
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4.2 Mediao Ao discorrer sobre o tema, Silva168 afirma que a mediao uma tcnica privada da soluo de conflitos que vem demonstrando no mundo, sua grande eficincia nos conflitos interpessoais. Mais que isso, refere que a mediao um mtodo no adversarial, j que no h imposies de sentenas ou laudos, permitindo s partes a busca de seus verdadeiros interesses e sua preservao atravs de um acordo. J Bolzan de Morais e Spengler169, alm de falar sobre a mediao, tratam da jurisconstruo que prev justamente a ideia do direito construdo em conjunto: por isso que propomos como gnero o esteretipo jurisconstruo, na medida em que esta nomenclatura permite supor uma distino fundamental entre os dois grandes mtodos. De um lado, o dizer o Direito prprio do Estado, que caracteriza a jurisdio como poder/funo estatal e, de outro, o elaborar/concertar/pactar/construir a resposta para o conflito em que rene as partes. A mediao possibilita uma comunicao entre as partes, permitindo-as apresentar propostas entre si para um possvel acordo.170 Eligio Resta descreve esse processo ao mencionar a importncia da figura do mediador. Assevera que este um tradutor que deve ficar no meio das linguagens diversas, deve conhecer duas lnguas e servir de trmite, de meio, entre uma e outra; importante funo essa quanto mais lnguas, linguagens, culturas, mundos entram em contato e tm necessidade de transformar o conflito potencial em comunicao. Facilitando a comunicao entre os conflitantes a mediao ganha importncia como espcie do gnero justia consensual, no qual as pessoas acabam se apropriando do poder de gerir seus prprios conflitos, ao contrrio da jurisdio estatal. Assim, atravs deste instituto, busca-se solucionar conflitos mediante a atuao de um terceiro desinteressado e neutro. Este terceiro denomina-se mediador e exerce uma funo como que de conselheiro, pois pode aconselhar e sugerir, porm, cabe s partes constituir suas respostas171 O autor ainda salienta que atravs da mediao as pessoas podem compreender as fraquezas e fortalezas de seu problema, criando uma possvel soluo na qual todos podem ficar satisfeitos. Aponta, tambm, diversas caractersticas do procedimento que sero especificadas a seguir. A primeira delas a privacidade, visto que o ambiente do processo secreto e s revelado se for a vontade das partes; este princpio ser desconsiderado, entretanto, em casos nos quais estejam presentes o interesse pblico atravs da quebra da privacidade por determinao legal. Outra caracterstica inerente mediao a economia financeira e de tempo, haja vista a celeridade do processo e sua consequente diminuio de custos, contrapondo-se diretamente aos processos judiciais. O autor refere que a demora no solucionamento
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SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 13. MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 131. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008, p. 133.
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da questo faz com que o direito da pessoa seja ignorado por ela prpria, j que prefere abdic-lo a enfrentar trmites lentos e burocrticos.172 A oralidade um elemento da mediao capaz de demonstrar sua informalidade, pois traz a oportunidade de as partes debaterem seus problemas procura de uma soluo plausvel. Esta talvez seja a principal caracterstica, vez que os principais litgios ocorrem em relaes de convivncia cotidiana, por exemplo, entre vizinhos, na famlia ou no emprego, os quais, muitas vezes, no buscam simplesmente a satisfao do prejuzo, mas sim, a restaurao da relao envolvida e do ambiente em que esto inseridos. Nota-se que o estado emocional das partes decisivo para a soluo do conflito; em contrapartida, o Poder Judicirio tende a afastar ainda mais as partes quando acionado, fato que tambm pode ser encontrado na prxima caracterstica.173 A reaproximao das partes um dos objetivos da mediao, ao contrrio da jurisdio tradicional. A autonomia das decises, por sua vez, tambm vai de encontro ao poder Judicirio, j que as decises tomadas pelas partes no precisam da homologao daquele, permitindo a interferncia do mediador na hiptese de decises injustas ou imorais. E, por fim, a mediao se preocupa fundamentalmente com o equilbrio das relaes entre as partes, tendo em vista a busca pela restaurao da harmonia social entre elas.174 O autor afirma, ainda, que a finalidade da mediao a satisfao das partes, ou seja, pacificao do conflito pelo encontro dos interesses de ambas e por esse motivo que diversos autores mencionam que neste processo no h ganhadores ou perdedores, o que difcil de ser entendido pelas pessoas, especialmente os profissionais da rea jurdica.175 Possuindo como base estas caractersticas, a mediao definida como
a interferncia em uma negociao ou em um conflito de uma terceira parte aceitvel, tendo um poder de deciso limitado ou no-autoritrio, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitvel com relao s questes em disputa. Alm de lidar com questes fundamentais, a mediao pode tambm estabelecer ou fortalecer relacionamentos de confiana e respeito entre as partes ou encerrar relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e os danos psicolgicos.176
atravs dela que as distncias e os avizinhamentos so compartilhados, pois indica um espao comum e participativo: no espao de subtrao como aquele ocupado pelo juiz que deve perder a prpria identidade e mascarar-se, confundindose, no esprito da lei. Abandona-se, na mediao, a hipcrita iluso da imparcialidade
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Ibidem. Ibidem. Ibidem. Ibidem. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 28.
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do terceiro indicado pelo Estado.177 Tal se d em funo da figura e do papel que exerce o mediador, cuja anlise se dar adiante. 4.2.1 O mediador O mediador pode ser indicado pelos conflitantes conforme sua vontade. Assim, ele deve ser algum preparado para exercer a funo possuindo conhecimento jurdico e tcnico necessrio para o bom desenvolvimento do processo. Moore178 considera o mediador uma pessoa indiretamente envolvida na disputa. um fator crtico no manejo e na resoluo do conflito, pois consiste na participao de uma pessoa externa, portadora de novas perspectivas com relao s questes que dividem as partes e processos mais eficientes para construir relacionamentos que conduzem soluo dos problemas. Talvez a melhor forma de conceituar um mediador dizendo o que ele no : no um juiz, pois no impe um veredicto, mas como um juiz, deve ter o respeito das partes conquistado com sua atuao e imparcialidade. No um negociador que toma parte na negociao, com interesse direto nos resultados. Depender das partes a concluso da mediao com um acordo ou no. No um rbitro que emite um laudo ou deciso. O mediador, ainda que seja um experto no tema tratado, no pode dar assessoramento sobre o assunto em discusso. Ele cuida do relacionamento e da descoberta dos verdadeiros interesses reais de cada uma das partes. Resumindo, o mediador conduz sem decidir. neutral em tudo o que seja esperado dele como interveno na deciso; nessa condio deve fazer com que as partes participem ativamente na busca de melhores solues.179 Importante salientar que o mediador trabalha para o processo e no para uma das partes especificamente. Isto , um processo que objetiva to somente a satisfao pessoal de um em prejuzo ao outro no ter sucesso, j que a mediao visa resoluo do conflito de forma pacfica. Isso leva a concluir que no processo em que haja mediao no haver ganhador/perdedor ou procedncia/improcedncia, mas sim, duas partes que entraro em consenso e decidiro a lide conforme sua vontade.180 Nestes termos, a virtude do mediador aquela do estar no meio, de compartilhar, e at mesmo do sujar as mos. O mediador que se coloca como tal deixa de ser mediador e assume uma posio estranha, super partes, incapaz de assumir o litgio como o elemento comum das partes, que tambm o meio simblico a ser transformado e reutilizado, para reativar a capacidade comunicativa. Um mediador que faz os interesses de um ou de outro promove a falncia da mediao e
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RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 125. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 28. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 109. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998.
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perde a sua identidade, transformando-se em advogado ou juiz demasiadamente parcial, seno corrompido; mas para isto j existem os juzes e os advogados com os seus vcios e suas tantas virtudes. A mediao outra; um ficar entre as partes e inserido entre elas, no encontrar um espao neutro e equidistante, no qual resida a grande utopia do moderno que ter a qualidade de terceiro.181 imprescindvel que haja aceitabilidade por parte dos disputantes, no sentido de permitir que uma outra pessoa entre na disputa para ajudar na chegada de uma definio. No entanto, isto no significa necessariamente que as partes recebam muitssimo bem o envolvimento do mediador e estejam dispostas a fazer exatamente o que ele diz, mas sim, que aprovam a presena do mediador e esto dispostas a ouvir e considerar seriamente suas sugestes.182 Como a mediao praticada em diversas situaes (fruns, conflitos, culturas), o tipo de relacionamento que o intermedirio tem com as partes influencia o tipo de interferncia que utilizada para ajud-las. Christopher Moore183 elenca trs grandes classes de mediadores que se definem a partir de sua relao com as partes: os da rede social, os com autoridade e os independentes. Os mediadores da rede social, como o prprio nome j diz, so indivduos que fazem parte de uma rede social duradoura e comum, por exemplo, amigo pessoal, vizinho, scio, colega de trabalho, autoridade religiosa, entre outros. Caracteriza-se por ser conhecido pelos disputantes e por passar uma ideia de confiana a eles. O mediador da rede tem uma obrigao pessoal com as partes de ajud-las como amigo um desejo de ajud-los a manter relacionamentos interpessoais agradveis, tanto no presente quanto a longo prazo. Os mediadores que possuem relacionamento de autoridade com os litigantes esto em situao superior (ou mais poderosa), capaz de influenciar na disputa, no significando que tomaro decises por eles. Pelo contrrio, em regra, tentam influenciar indiretamente as partes com o intuito de persuadi-las a chegar s prprias concluses. Eventualmente, exercero importante influncia ou presso, talvez visando limitar os parmetros do acordo. Podem at acenar com a possibilidade de uma deciso unilateral, como um suporte para uma tomada de deciso cooperativa se as partes no estiverem conseguindo chegar a um acordo. 184 Os mediadores com autoridade se subdividem em: benevolentes, administrativos/gerenciais e com interesse investido. Aqueles com autoridade benevolente almejam um acordo que seja suficiente e razovel para as partes, no se preocupando em satisfazer suas necessidades ou interesses ligados resoluo. Podem, no entanto, possuir interesses pessoais na justia e minimizao do conflito, bem como interesses psicolgicos na manuteno de sua posio pessoal ajudando efetivamente os indivduos a resolver suas diferenas ou sendo vistos como servidores dos interesses mais amplos de paz e harmonia na comunidade. O outro mediador
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RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 126. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 28. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 50. Ibidem, p. 51.
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com autoridade, denominado administrativo/gerencial, tambm possui certa autoridade organizacional sobre as partes, mas se difere do benevolente essencialmente porque possui interesse fundamental no resultado; geralmente ocupa posio superior em uma comunidade. O terceiro e ltimo tipo de mediador com autoridade, chamado mediador com interesse investido se parece com o anterior na medida em que possui interesses fundamentais e processuais no resultado da disputa, porm, o que os diferencia justamente o grau em que seus interesses so defendidos. Em geral, possui interesses especficos e objetivos em relao a todos os aspectos da disputa e defende estes objetivos com entusiasmo e convico.185 Por fim, o mediador independente aquele dotado de neutralidade e imparcialidade; encontrado em culturas que desenvolveram tradies de aconselhamento ou assistncia profissionais independentes e objetivas e que preferem receber conselhos de pessoas de fora delas. Os que pertencem a estas culturas mantm os grupos que participam separadamente (famlia, vizinhos, membros da Igreja, etc) e confiam em especialistas como terapeutas, consultores financeiros, conselheiros legais, entre outros: um consultor ou assistente de uma rea pode ter pouca ou nenhuma conexo com outro aspecto da vida de um indivduo.186 Silva187 assevera que o mediador inaugura um novo tipo de profissional, porquanto no um advogado, nem psiclogo ou mdico, alm de dever ser imparcial e investigar para conhecer os reais interesses. Alm disso, s as prprias partes sabem o que melhor para elas e, portanto, ele deve falar para que elas falem e se questionem. Na sesso de mediao em si o mediador deve se valer de vrias estratgias e movimentos capazes de ajudar os negociantes a iniciarem a troca de informaes de forma harmnica e equilibrada e a grande parte desses movimentos ocorrem perto do incio do primeiro encontro conjunto ocorrido na presena do mediador. O autor188 parte do pressuposto de que as partes ainda no tiveram nenhum encontro conjunto antes do ocorrido com o mediador. O mediador, por sua vez, entra na disputa como resultado de (1) iniciativa direta das partes, (2) recomendaes de partes secundrias, (3) iniciativa direta do mediador ou (4) indicao de uma autoridade reconhecida, como um dirigente ou agncia governamental. Cada um desses meios acarreta uma estratgia especfica em relao s atividades desenvolvidas. Sem esquecer que as pessoas em conflito geralmente relutam em pedir ajuda a um terceiro, temendo um enfraquecimento ou prejuzo na possibilidade de um resultado satisfatrio. A relutncia em chamar um mediador especialmente forte quando as partes esto no meio das negociaes e chegaram a um impasse. 189
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Ibidem, p. 54. Ibidem, p. 55. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 113. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 81.
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Entretanto, independentemente da forma como o mediador entrou no processo, deve ele realizar algumas tarefas especficas, como construir sua credibilidade atravs de ideias originais, senso de humor adequado, entre outros; estabelecer o rapport entre as partes, ou seja, definir o grau de liberdade da comunicao entre elas, nvel de conforto e grau de preciso na comunicao; instruir os disputantes sobre o processo, explicando seu papel e minimizando surpresas, esclarecendo a sequncia dos passos e ensinando a resoluo dos problemas; e conseguir um compromisso comum das partes, que pode ser explcito ou implcito.190 Para que se inicie o processo, portanto, o mediador precisa obter o compromisso das partes para que possa desenvolver o plano de mediao, que, por sua vez,
uma sequncia de passos de procedimentos iniciados pelo interventor que vai auxiliar os negociadores na explorao e realizao de um acordo. O detalhamento do plano depende do tipo e da complexidade do conflito, da profundidade de conhecimento do mediador sobre a disputa, do tempo disponvel para o planejamento e da quantidade de controle sobre o processo de negociao que os disputantes delegaram ao interventor.191
Moore192 entende que importante referir que o planejamento da mediao existe durante todo o processo, mas no incio que a interveno do mediador deve ser mais ativa. Alm disso, pode programar encontros separados com as partes para coletar informaes antes das negociaes conjuntas, com o intuito de refletir melhor e poder desenvolver o plano de forma ponderada. Mas, se a primeira coleta de dados for realizada com todas as partes reunidas, e elas esperarem progresso j na mesma sesso, o plano de mediao ter que ser traado no primeiro encontro. Esta escolha quanto ao plano varia conforme cada mediador. Nesta fase do processo, ento, as tarefas do mediador se resumem a estabelecer um tom de confiana entre os litigantes, encorajando-os a expressarem suas emoes de forma equilibrada e sem demonstraes destrutivas, fazendo com que desenvolvam uma estrutura que suporte a instruo mtua sobre seus interesses e sobre questes que gostariam de discutir, atravs de uma estrutura que aumente as possibilidades de comunicao precisa.193 O indivduo que participa do conflito est sempre angustiado, por isso fundamental que o mediador o ajude a acalmar-se. Quando esta angstia se transforma em medo pode ocorrer a escalada da violncia fazendo com que se confunda as pessoas com o problema.194 No incio da sesso, os disputantes, aps se comprometerem com o mediador, declaram suas ideias e interesses fundamentais; esta abertura pode estar concentrada em questes essenciais, focalizada nos procedimentos ou nas condies psicolgicas
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Ibidem. Ibidem, p. 129. Ibidem, p. 129. Ibidem. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 107.
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dos litigantes, dependendo sua escolha do tipo de disputa, da capacidade de concentrao e da intensidade emocional deles, cabendo ao mediador focalizar o processo que trar maior sucesso.195 As consequncias da mediao, para Resta196, encontram-se no fato de colocar em crise o carter abstrato do juiz e sua qualidade de terceiro, bem como valorizar a experincia cognitiva do conflito e no normativa na pessoa do mediador. Para Silva197 o maior benefcio da mediao o fato de resolver a lide em curto espao de tempo, com baixos custos e a manuteno de um relacionamento entre as partes atravs da construo da soluo mais benfica. Silva198 tambm sustenta que a mediao um processo rpido, no qual ocorre a composio de interesses e no a definio de direitos, e composto de oito estgios, quais sejam: iniciao (quando as partes optam pela mediao e escolhem o mediador), preparao (informao s partes sobre as caractersticas da disputa e resultados que almejam), introduo (esclarecimento do procedimento e aceitao das partes), declarao do problema (discusso aberta das controvrsias), esclarecimento do problema (especificao do problema pelo mediador), gerao e avaliao de alternativa(s) (o mediador estimula as partes a se questionarem, conduzindo-as produo de alternativas), seleo de alternativa(s) (o mediador aponta as solues inviveis e praticveis) e acordo (esclarecimento dos termos do acordo e a confirmao da aceitao das partes). Pode haver a necessidade de retornar a alguma etapa anterior para maiores esclarecimentos, que deve ser percebida e efetivada pelo mediador. A finalizao do procedimento de mediao compreende a formalizao do acordo. Esta fase necessita da concretizao de duas etapas: a implementao dos procedimentos de induo ao compromisso que vo melhorar a probabilidade de cumprimento, bem como alguma forma de atividade simblica de encerramento do conflito.199 Portanto, o acordo celebrado entre os litigantes deve ser o mais realista possvel para conseguir satisfaz-los ao mximo, prevenindo complicaes futuras e possibilitando maior durabilidade. Assevera a importncia da elaborao do acordo em uma linguagem fcil e compreensvel, contendo todas as especificaes decididas pelas partes. A mediao um procedimento capaz de resolver problemas, porm , tambm, potencialmente, uma oportunidade para estabelecer, definir, edificar ou terminar relacionamentos. Tanto os aspectos da mediao referentes resoluo de problemas quanto definio de relacionamentos ocorrem no contexto da discusso de questes e interesses que podem ser de natureza essencial, processual ou psicolgica. , em
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MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004. Ibidem, p. 80. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 268.
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geral, conveniente para ambas as partes e para o mediador que, no incio das negociaes, algumas questes ou tpicos fundamentais a serem tratados se no todos sejam identificados, para que as partes e o intermedirio possam desenvolver um processo eficaz para discuti-los.200 importante mencionar que as formas alternativas de resoluo de conflitos tambm recebem crticas, tais como: desequilbrio de poder entre os litigantes, j que na maioria dos casos o conflito envolve pessoas com posies econmicas diferentes, fazendo com que as de menor poder acordem por falta de recursos; o problema da representao, j que as partes estaro agindo por si mesmas; a falta de fundamento para atuao judicial posterior, na medida em que a deciso tomada pelas partes limitar sua possvel modificao pelo Juiz; e a ideia de que a justia deva prevalecer antes que a paz, com o intuito de no reduzir a funo social da deciso jurisdicional, pois um acordo no se equivale a uma sentena judicial.201 Importante ressaltar que mediao e conciliao so coisas diferentes. Para Eligio Resta202, a primeira diz respeito ao procedimento em que dois conflitantes reativam a comunicao atravs da interveno de um mediador; a segunda menos procedimento e mais efeito, muito mais orientada para o resultado, enquanto a primeira orientada, justamente, ao meio. Dentre os problemas encontrados no procedimento, Moore203 elenca os principais: emoes fortes, percepes erradas de uma parte em relao outra, problemas ligados legitimidade, falta de confiana e deficincia na comunicao. Para que a mediao tenha sucesso, o mediador precisa saber lidar com os problemas mencionados; por exemplo, deve minimizar e neutralizar os efeitos das emoes negativas, utilizando-se de estratgias capazes de reprimi-las; deve, ainda na fase da conciliao, reduzir as barreiras perceptuais da negociao, identificandoas, avaliando-as e ajudando os litigantes a demonstrarem atitudes similares que encorajem a associao comum; em relao aos problemas de legitimidade, precisa conseguir a aceitao e reconhecimento entre as litigantes como partes e no como oponentes, dominando seus interesses e suas emoes. Necessita, tambm, aumentar aos poucos os sentimentos e as percepes positivas, traduzidas no sentimento de confiana de uma negociao produtiva. Por fim, como a comunicao entre as partes um dos elementos fundamentais da mediao, importante que no ocorra deficincia em seus canais; qualquer gesto, contato ou comportamento devem ser controlados e adequados. A mediao, de certa maneira, forma de humanizao, tendo em vista seu carter harmnico e defensor da dignidade da pessoa humana. Moore204 menciona que a negociao vem sendo reconhecida como um processo psicolgico.
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Ibidem, p. 188. MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 124. MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998. Ibidem.
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Ademais, a mediao traz um novo paradigma capaz de humanizar os conflitos e tambm, por consequncia, o Poder Judicirio porque faz com que a construo da soluo seja realizada pelas prprias partes, gerando maior comprometimento dos envolvidos na medida em que reabre o espao ao dilogo, o que gera aumento da autoestima dos envolvidos, que saem satisfeitos do processo.205 Eligio Resta206, ao analisar as questes at aqui apresentadas, afirma que a democracia e a jurisdio esto sendo colocadas em discusso. Conclui que necessria uma reconsiderao da relao entre justia e sociedade, que leve em conta o problema dentro da sociedade, onde se criam, juntos, os problemas e os remdios: retorna-se, ento, ao ponto de partida, com uma boa dose de relativizao do juiz e da justia. Silva207 menciona que por meio da mediao que o cidado recupera sua independncia e o controle de sua vida pessoal, social e produtiva, num convvio mais racional, adulto e pacfico, trazendo a necessria liberdade e paz social. Resta208 assevera, por fim, que a mediao retoma antiga sabedoria da hermenutica, j que torna comunicveis mundos e linguagens diversas; representa contextos, interpreta textos e traduz, tornando acessveis, significados que, de outro modo, seriam incompreensveis. Por isso sua importncia para a criao e solidificao de uma sociedade fraterna: o direito fraterno coloca, pois, em evidncia toda a determinao histrica do direito fechado na angstia dos confins estatais.
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MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio!. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2008. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 100. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 13. RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Traduo de Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 131.
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5 TCNICAS E PROCEDIMENTOS DE MEDIAO 5.1 O rapport rapport Antes do incio da mediao necessrio construir o rapport, pois ele o maior fator na aceitao do mediador. O rapport se refere ao grau de liberdade na comunicao das partes e a qualidade do contato humano. Ele expressa a aceitao do mediador e a confiana no seu trabalho por parte dos mediandos. Na maioria das vezes o elo de confiana entre mediador e mediandos tem incio no primeiro contato. Em questo de minutos a empatia surge e gera confiana o que permitir um procedimento de mediao tranquilo. Nestes termos, o rapport varia de acordo com as pessoas e pode ser muito rpido para o fim de garantir a empatia e a harmonia do trabalho ou no. A qualidade no relacionamento sintonia, confiana, empatia - pressuposto da soluo mais adequada (flui naturalmente) para o conflito. O rapport importante para estabelecer o coaching que tem origem no mundo dos esportes, representando o tcnico - agregador de capacidades de cada um dos elementos da cadeia - (Coach do ingls - treinador). Por isso o coaching um processo de estmulo, de motivao, para desenvolver habilidades e competncias para alcanar resultados, (objetivos comuns) em determinado perodo de tempo. 5.2 A tcnica do resumo Atravs do resumo o mediador apresenta a forma mediante a qual foram identicadas as questes, os interesses e os sentimentos. Naturalmente, as partes debatero o contedo desse resumo, bem como os esclarecimentos acerca das questes suscitadas. Durante esse perodo, todos discutiro as informaes que ainda necessitam de algum complemento, procurando, ao mesmo tempo, conseguir compreender melhor quais so as principais questes, necessidades e, tambm, possibilidades. A tcnica do resumo muito importante no desenvolvimento de habilidades sociais na construo de conciliaes frente s mais diversas facetas conflituais. Assim, com base na obra de Andr Gomma de Azevedo e Roberto Portugal Bacellar209, o que se pretende apresentar esta tcnica bem como todas as suas etapas. A aplicao da tcnica do resumo tem incio logo aps a manifestao das partes, quando o mediador faz um resumo de toda a controvrsia at ento apresentada, vericando as principais questes presentes, como tambm os interesses subjacentes, juntamente com as partes. Recomenda-se que no se faa o
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AZEVEDO, Andr Gomma de; BACELLAR, Roberto Portugal. Manual de Autocomposio Judicial. Coleo: Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Andr Gomma de Azevedo e Ivan Machado Barbosa (Org.). Braslia: Grupos de Pesquisa, 2007, p. 54-57.
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resumo logo aps apenas uma das partes ter se manifestado, pois, ao assim proceder, o mediador poder dar a entender outra parte que est endossando o ponto de vista apresentado. Esse resumo de suma importncia, uma vez que d um norte ao processo de mediao e, sobretudo, centraliza a discusso nos principais aspectos presentes. Para o mediador, trata-se de uma efetiva organizao do processo, pois se estabelece uma verso imparcial, neutra e prospectiva dos fatos identicando quais so as questes a serem debatidas na mediao e quais so os reais interesses e necessidades que as partes possuem.210 O resumo faz com que as partes percebam o modo e o interesse com que o mediador tem focalizado a controvrsia, bem como possibilita a este testar sua compreenso sobre o que foi indicado. Para que essa compreenso ocorra existem autores que defendem o resumo em forma de perguntas, concentrando-se em pontos especficos do conflito.211 Assim: a) o que os outros esto observando: Voc est reagindo quantidade de noites em que estive fora na semana passada? b) como os outros esto se sentindo e quais as necessidades que esto gerando esses sentimentos: voc est magoado porque gostaria de receber mais reconhecimento por seus esforos do que obteve? c) o que os outros esto pedindo: voc est querendo que eu exponha meus motivos para ter dito o que disse? Partindo de perguntas ou de frases afirmativas, cabe ao mediador ter cautela ao relatar s partes o resumo, uma vez que qualquer incoerncia ou exposio que no seja neutra pode gerar a perda de percepo de imparcialidade que o mediador comeou a adquirir com a declarao de abertura. A tcnica de resumo pode ser normalmente empregada em etapas posteriores do procedimento, como por exemplo: 1) aps uma troca de informaes relevantes; 2) aps as partes terem implicitamente sugerido algumas possveis solues controvrsia; 3) para lembrar s partes seus reais interesses; 4) pode ser utilizada para apaziguar os nimos na eventualidade de o mediador ter se descuidado a ponto de permitir que a comunicao se desenvolva de forma improdutiva.212 Entretanto, como determinar se uma ocasio requer a utilizao da prtica do resumo? Toda a vez que no existe a certeza de ter compreendido a mensagem com exatido essa uma boa tcnica para provocar a correo do palpite. No existem regras infalveis que determinem quando se deve parafrasear mas de modo geral seguro presumir que as pessoas, que expressam mensagens intensamente
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Ibidem, p. 54. ROSENBERG, Marshall B. Comunicao no-violenta: tcnicas para aprimorar relacionamentos pessoais e profissionais. Traduo Mrio Vilela. So Paulo: Agora, 2006, p. 140. AZEVEDO, Andr Gomma de; BACELLAR, Roberto Portugal. Manual de Autocomposio Judicial. Coleo: Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Andr Gomma de Azevedo e Ivan Machado Barbosa (Org.). Braslia: Grupos de Pesquisa, 2007, p. 55.
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emocionais apreciaro ouvir repetir o que se ouviu delas.213 Vale ressaltar que o tom de voz utilizado ao verbalizar o que se ouviu do outro muito importante. Quando as pessoas nos ouvem repetir o que disseram, provvel que estejam sensveis ao menor indcio de crtica ou sarcasmo. Da mesma forma elas so negativamente afetadas por um tom declarativo, que implique que estamos lhes dizendo o que est acontecendo dentro delas. Ao apresentar o resumo, o mediador deve: enfatizar apenas o que for essencial para os ns da mediao; ltrar as informaes e trabalh-las de modo a afastar todo aspecto que possa ser negativo para o sucesso do processo, tal como a linguagem improdutiva e a agressividade na apresentao de uma questo; c) focalizar as questes, interesses, necessidades e perspectivas.
a) b)
Depois da apresentao do resumo, importante se certicar de que ele esteja de acordo com o que as partes pensam e, caso no esteja, deve se dar a oportunidade para correes. Assim, basta perguntar: Vocs esto de acordo com essa sntese dos fatos? H algo que queiram acrescentar?.214 Terminada a apresentao do resumo e feita a certicao quanto ao seu contedo com as partes, o mediador deve dar andamento mediao de imediato, formulando, por exemplo, alguma pergunta, caso entenda que se pode passar para a prxima fase com as partes ainda reunidas ou, ento, explicar que se dar prosseguimento s sesses individuais. Por fim, resumir economiza tempo. Estudos de negociaes trabalhistas demonstram que o tempo necessrio para atingir a soluo do conflito reduzido metade quando cada negociador concorda, antes de responder, em repetir precisamente o que o interlocutor anterior disse. Desse modo, a tcnica do resumo tem por escopo no s o reconhecimento mtuo de interesses e de sentimentos, mas tambm a humanizao do conflito enquanto sociao positiva e possibilidade de crescimento pessoal/social. Nestes termos, ela aproxima as partes fazendo com que estas possam refletir sobre suas posturas e entender porque algumas solues apontadas satisfazem ou no seus desejos e os desejos do outro envolvido na disputa. 5.3 Parfrase Nesse mesmo sentido, a tcnica do resumo denominada de parafraseando por Marshall Rosenberg215 quando o mesmo prope a comunicao no violenta como
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ROSENBERG, Marshall B. Comunicao no-violenta: tcnicas para aprimorar relacionamentos pessoais e profissionais. Traduo Mrio Vilela. So Paulo: Agora, 2006, p. 141. AZEVEDO, Andr Gomma de; BACELLAR, Roberto Portugal. Manual de Autocomposio Judicial. Coleo: Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Andr Gomma de Azevedo e Ivan Machado Barbosa (Org.). Braslia: Grupos de Pesquisa, 2007, p. 56. ROSENBERG, Marshall B. Comunicao no-violenta: tcnicas para aprimorar relacionamentos pessoais e profissionais. Traduo Mrio Vilela. So Paulo: Agora, 2006, p. 139 et seq.
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meio para aprimorar relacionamentos pessoais e profissionais. Assim, o autor salienta que se recebida com preciso a mensagem da outra pessoa, a parfrase confirmar isso para ela. Por outro lado, se a parfrase estiver incorreta, a pessoa ter a oportunidade de corrigi-la. Uma outra vantagem de optar por repetir a mensagem para a outra pessoa que isso lhe d tempo para refletir no que disse e uma oportunidade de mergulhar mais profundamente em si mesma. Complementando, William Ury216 salienta que raramente acreditamos que fomos entendidos e respeitados em uma situao de confronto. Mas quando isso acontece, quase sempre nos sentimos surpresos e propensos a relaxar. Nestes termos o autor aconselha a manter os ouvidos abertos ao outro, fazendo-o saber que voc o est escutando. Uma ferramenta til para esse fim parafrasear-repetir com suas palavras o que ouvir do outro. Se a parfrase, porm, ocorrer de maneira mecnica ou insincera, o efeito ser o oposto do desejado, causando irritao no outro. No entanto, se o fizer de peito aberto, com sinceridade, trs finalidades teis sero atendidas: o outro ver que voc busca entend-lo, ou seja, manifestou-lhe respeito; voc ter certeza de que entendeu o que est sendo dito e, alm disso, o processo lhe permitir chegar at a varanda por alguns minutos e pensar antes de responder. Para dar incio ao processo de parfrase, Ury217 sugere algumas frases: Deixe-me ver se entendi o que voc disse. Se entendi direito, voc disse que... Ajude-me a entender. Se ouvi direito, voc disse... No entanto, preciso estar preparado tambm para uma interpretao equivocada da parfrase por parte dos conflitantes. Eles podem argumentar: no me venha com essa baboseira de psicologia! Se isso acontecer, possvel continuar concentrado nos sentimentos e necessidades do interlocutor; talvez seja possvel verificar que ele no confia nas motivaes e precisa compreend-las melhor antes de ser capaz de ouvir as parfrases.218 O mediador dever apresentar uma verso que implicitamente demonstre que conitos so naturais em quaisquer relaes humanas e que s partes cabe a busca do melhor tratamento possvel diante do contexto existente. Esta ferramenta comumente denominada de normalizao.219
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URY, William. O poder do no positivo: como dizer no e ainda chegar ao sim. Traduo de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 169. URY, William. O poder do no positivo: como dizer no e ainda chegar ao sim. Traduo de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 169. ROSENBERG, Marshall B. Comunicao no-violenta: tcnicas para aprimorar relacionamentos pessoais e profissionais. Traduo Mrio Vilela. So Paulo: Agora, 2006, p. 144. BARUCH BUSH, Robert et al. The promise of Mediation: responding to conflict through empowerment and recognition. 2. ed. So Francisco: Jossey- Bass, 2005.
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perguntar 5.4 A arte de perguntar Um dos principais instrumentos de trabalho na mediao so as perguntas. Elas servem para acolher os mediandos, para esclarecer os sentimentos, os interesses e as questes envolvidas no conflito, para construir uma lista de opes de soluo do acordo e para testar o mesmo. As perguntas tradicionalmente so construdas com base em: o qu, quando, onde, quanto e quem. Primeiro o mediador precisa ouvir, depois perguntar. Ao invs de aconselhar, ele deve perguntar. Perguntas apropriadas apoiam e complementam o processo de escuta e reconhecimento. Perguntar esclarece, sem ofender. A pergunta protege o mediador da pressa em julgar o outro ou da tendncia de dar conselhos. Por meio da pergunta possvel auxiliar os mediandos a narrar e a melhor interpretar o seu prprio comportamento.220 Perguntar para aprender e no fazer afirmaes disfaradas como perguntas so duas dicas da obra Conversas difceis.221 Os autores continuam afirmando que essa uma sugesto importante para aprimorar a arte do perguntar: se voc no tem uma pergunta no a faa. Nunca faa uma afirmao como pergunta. Esse ato cria confuso e ressentimento porque tais perguntas podem ser entendidas, inevitavelmente como sarcsticas ou mesquinhas. Exemplo: Voc vai deixar a porta da geladeira aberta assim? (Em vez de: Por favor, feche a porta da geladeira ou Eu fico decepcionado quando voc deixa a porta da geladeira aberta). Ser que voc tem que correr tanto? (Em vez de: Estou nervosa ou difcil relaxar quando no estou no volante).
A dificuldade se d porque compartilhar nossos sentimentos e pedir so duas coisas que temos dificuldade de fazer de modo direito uma vez que nos sentimos vulnerveis quando procedemos assim. A sada para quem se sente vulnervel fazer uma pergunta que pode se transformar num ataque, porque isso traz mais segurana. Porm, essa pergunta feita em tom sarcstico faz estragos uma vez que o ouvinte da mesma, ao invs de focar nos sentimentos ou no pedido, foca no sarcasmo e no ataque feito de maneira implcita na pergunta. Assim, a mensagem verdadeira no compreendida e nem absorvida. Outro erro bastante comum utilizar perguntas para inquirir novamente, como por exemplo222: Parece que voc acha que isto culpa minha. Porm, com certeza, voc vai concordar que cometeu mais erros do que eu, no ?
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VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. Modelos, processos, tica e aplicaes. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 66. 221 STONE, Douglas; PATTON, Bruce; HEEN, Sheila. Conversas difceis. Traduo de Miriam Crohmal. 8. ed. Rio de Janeiro: Elseiver, 2004, p. 177. Ibidem, p. 178.
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Se verdade que voc fez tudo para realizar a venda, como explica o fato de Kate ter conseguido realiz-la logo depois de voc ter desistido? Estes exemplos de perguntas demonstram um dos principais erros cometidos: a tentativa de persuadir a outra pessoa de que voc est certo e ela errada. Para organizar tais perguntas de forma correta preciso retirar as afirmaes embutidas. Assim: Compreendo que voc ache que fez tudo o que podia para realizar a venda. Para mim, isto parece incompatvel com o fato de Kate ter realizado a venda logo depois de voc ter desistido. O que pensa sobre isso?
Em resumo, as perguntas devem ser feitas com muito cuidado. Elas podem ser orientadas no sentido de buscar informaes que sirvam para caracterizar223: Situao Problemas Implicaes Ganhos Alm disso, as perguntas podem ser do tipo aberto ou fechado. 224 A escolha de uma ou outra forma de perguntar est atrelada ao momento de sua elaborao, ou seja, ao estgio no qual se encontra a mediao. Consequentemente: a) perguntas abertas: so aquelas que incentivam o interlocutor a desenvolver ideias na forma de um conjunto de frases para respond-las. Por isso as perguntas abertas so prioritrias, elas podem ser fonte de uma explicao mais esmiuada do conflito servindo tambm para a construo de possveis opes de resposta ao mesmo. Elas do amplitude maior para que a outra pessoa se expresse. Na verdade, elas so variaes do conte-me mais a respeito ou do ajude-me a compreender melhor. Exemplos de perguntas abertas: O que voc pensa sobre isso? Fale-me acerca do seu novo trabalho Quando vocs se casaram? Onde voc pretende morar?
b) perguntas fechadas: as perguntas fechadas permitem respostas sim, no e outras bem especficas. Essas perguntas podem ser utilizadas para comprometer as
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ALMEIDA JNIOR, Sebastio de. Negociao: tcnica e arte. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005, p. 125. Sobre o assunto ver BARNES, Ginny Pearson. Negociando com sucesso: deixando que outras pessoas o sigam. Traduzido por Eduardo Cunningham Matinez. 1. ed. So Paulo: Amadio, 2002, p. 69 et seq. e ALMEIDA JNIOR, Sebastio de. Negociao: tcnica e arte. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005, p. 125 et seq.
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pessoas e saber quais so as suas posies. Alm disso so tradicionalmente utilizadas para verificar se os mediandos entenderam as informaes recebidas. Quando a resposta Sim, ento voc sabe que est no caminho correto e pode continuar. Quando No, procure saber por que, volte para as perguntas abertas e investigue at que sua sensibilidade diga que pode tentar novamente um Sim ou um No. Exemplo de perguntas fechadas: Voc concordaria com isto...? Voc ainda pensa que...? Poderamos nos reunir na tera-feira para finalizar isto? Vocs entenderam as regras do procedimento de mediao que estou propondo? Tm alguma pergunta?
A tcnica de perguntar tem uma importncia peculiar no procedimento de mediao uma vez que se aplica em todo o decorrer da sesso. Assim: No acolhimento: na parte inicial da mediao, quando as partes so recebidas e o procedimento de mediao explicitado, as perguntas so uma ferramenta importante para fins de obter informaes sobre o conflito e as pessoas envolvidas no mesmo. So exemplos de perguntas nessa fase: Quem voc? O que faz? O que espera da mediao?
Durante as narrativas: enquanto as partes narram suas percepes do conflito (na sesso conjunta ou em eventuais sesses individuais) as perguntas so importantes para focar nos interesses elucidando as questes e os sentimentos partilhados por todos. Exemplo: Como foi isso para voc? O que lhe pareceu mais importante? Como voc se sentiu quando...? Pode explicar com outras palavras?
Na gerao de opes: a gerao de opes o momento no qual os mediandos comeam a construir possveis alternativas para a resoluo do conflito. o espao para usar a criatividade e organizar respostas lcitas e juridicamente possveis para o conflito. Esse momento pode ser fomentado com perguntas como: Como voc faria para...? Que outro procedimento voc adotaria?
Na tomada de deciso: nesse momento as perguntas podem ajudar testando as opes geradas e possibilitando s partes que elas possam refletir sobre as mesmas para fins de organizar um acordo exequvel posteriormente. Assim:
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Que tipo de dificuldades voc vislumbra se for decidido que...? O que voc faria se a deciso fosse...? O que representa para voc?
5.5 Identificao de questes, interesses e sentimentos A identificao de questes, interesses e sentimentos ocorrem durante boa parte do procedimento, centrando-se com mais intensidade durante a fase de exposio de razes pelas partes. Nesse momento cabe ao mediador fazer o registro das questes controvertidas, dos interesses reais e de quais sentimentos eventualmente devem ser debatidos (em eventuais e pontualmente recomendadas sesses individuais) para que a mediao chegue a bom termo mesmo que no haja acordo. Nesse momento as partes tm a oportunidade de falar abertamente fazendo uso de linguagem apropriada e expressar seus sentimentos e crenas, como tambm fazer perguntas. Para o mediador, uma fase rica na captao de novas informaes, pois poder fazer perguntas tambm. Esses questionamentos tm por objetivo facilitar a identificao de interesses. Quais sero os interesses dos pais que se separaram? Quais so os interesses dos vizinhos que se estranharam? Quais so os interesses dos dois dirigentes da empresa? Esclarecer interesses, questes e sentimentos poder auxiliar as partes a avanar na elaborao de um eventual acordo, pois podero perceber as perspectivas e necessidades umas das outras. A chance de substituir uma fase de nimos exaltados por outra na qual as partes comecem a demonstrar empatia buscando alguma soluo para o seu conito o que a mediao pode oferecer de melhor. por isso que ao propor um acordo e havendo rejeio da proposta por parte do outro torna-se necessrio descobrir o porqu. Quais interesses dele sua proposta no atende? Em outras palavras, diga ao outro: Ajude-me a entender a sua resistncia. Em que esta proposta no satisfez seus interesses? 225 Nestes termos, uma proposta de acordo inteligente tem por objetivo a satisfao das necessidades essenciais de quem a prope, bem como atender as necessidades do outro. Observa-se a transformao de uma situao que, primeira vista pode parecer de ou-ou (ou voc perde ou perde ele), em um resultado e-e (no qual ambos os lados saem ganhando).226 Importante ressaltar que durante todo o procedimento diversos sentimentos sero manifestados, cabendo ao mediador identic-los fazendo com que a parte sinta-se adequadamente ouvida e compreendida. O maior desafio nesse momento estruturar sentimentos fora do problema, uma
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URY, William. O poder do no positivo: como dizer no e ainda chegar ao sim. Traduo de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 204. Ibidem, p. 205.
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vez que o modelo comum estruturar o problema exclusivamente como uma discordncia substantiva. Estruturar sentimentos fora do problema um modo de enfrentar a dvida: preciso evitar ou trazer tona determinadas questes? Os custos envolvidos na partilha de sentimentos quando esses vm tona parecem muito grandes. O risco magoar pessoas e/ou arruinar relacionamentos. Mas, se os sentimentos so o centro do que est acontecendo eles so o negcio e ignor-los quase impossvel.227 No entanto, a dificuldade de identificar e expressar sentimentos muito comum especialmente entre pessoas e profisses nas quais o cdigo profissional signifique um desencorajamento a estas demonstraes consideradas de fraqueza. Mas, expressar a vulnerabilidade e os sentimentos pode ajudar a resolver conflitos. Essa uma das regras da comunicao no violenta.228 No obstante o mediador ter a possibilidade e at o dever de fazer perguntas, importante que questione apenas o que for necessrio para obter as informaes de que precisa para compreender e identificar questes, sentimentos e interesses. Deve tambm ter cautela na formulao de perguntas evitando desconana quanto sua parcialidade ou mesmo competncia na compreenso do problema. Se uma das partes, durante sua manifestao, realizou vrias perguntas para a outra e pelo fato de ter sido na fase anterior de reunio de informaes no tenha obtido resposta, o mediador dever escrever todas essas perguntas e, quando iniciada esta sesso, apresent-las outra parte. J as questes pertinentes ao conflito so identificadas como aqueles tpicos para discusso passvel de serem resolvidos na mediao. Desta forma, as questes possuem cunho objetivo, dizendo respeito a uma situao que altere, de alguma forma (positiva ou negativamente) os interesses, objetivos ou necessidades de uma pessoa. De modo diverso, um interesse algo que se almeja alcanar ou obter. No procedimento de mediao, sero apresentados os mais variados interesses independentemente destes serem ou no juridicamente tutelados ou protegidos. O mediador, diante de tantas informaes, ter de fazer o possvel para conciliar os interesses de modo a possibilitar um consenso. Os interesses, antes de iniciada a mediao, esto em conito (divergncia). O mediador tentar fazer com que tais interesses saiam de um patamar divergente e se voltem para um convergente, para todas as partes envolvidas, para que, desse modo, seja alcanada a melhor compreenso recproca das partes, o aprendizado quanto a formas de melhor se dirimirem disputas e, como consequncia, o acordo.229 A sesso conjunta de identicao de interesses, questes e sentimentos tende a ser a etapa mais ansiosa da mediao, pois nela que as partes mais se soltam. Explorando propostas j nessa etapa, bem possvel que as partes realizem um
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STONE, Douglas; PATTON, Bruce; HEEN, Sheila. Conversas difceis. Traduo de Miriam Crohmal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 100-101. ROSENBERG, Marshall B. Comunicao no-violenta: tcnicas para aprimorar relacionamentos pessoais e profissionais. Traduo Mrio Vilela. So Paulo: Agora, 2006, p. 144. AZEVEDO, Andr Gomma de; BACELLAR, Roberto Portugal. Manual de Autocomposio Judicial. Coleo: Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Andr Gomma de Azevedo e Ivan Machado Barbosa (Org.). Braslia: Grupos de Pesquisa, 2007, p. 60-61.
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acordo que no englobe as questes relevantes do conito, como tambm no abordem seus interesses reais. melhor, portanto, esperar uma etapa em que o mediador e as partes tenham uma viso mais madura de todo o conito. importante dar um certo tempo para reetirem acerca das informaes prestadas e obtidas antes de estarem emocionalmente preparadas para iniciar a fase de resoluo de questes. Essa etapa pode ser alcanada mediante a utilizao da tcnica da validao dos sentimentos que se ver a seguir. 5.6 Validao de sentimentos Em todo o processo de mediao, diversos sentimentos se manifestaro: ressentimento, dio, frustrao, inveja, cimes, medo, mgoa, amor... que devem ser identicados para que a parte sinta-se adequadamente ouvida e compreendida. Naturalmente, se foram esclarecidos quais as questes controvertidas, quais os interesses e quais os sentimentos que precisam ser endereados para que a mediao possa evoluir, o mediador dever examinar a necessidade de iniciar sesses individuais para validar sentimentos. Sempre de grande utilidade validar sentimentos, indicando s partes que o mediador identicou, em um tom normalizador, o sentimento gerado pelo conito. A validao de sentimentos somente deve ocorrer em sesses conjuntas se as duas partes compartilharem o mesmo sentimento (por ex.: imagino que ambos devem estar bastante aborrecidos e at frustrados com o esforo que zeram para serem bem compreendidos e ainda ter ocorrido esta srie de falhas de comunicao). Em regra, a validao de sentimentos ocorre em sesses individuais. Desse modo, devem ser utilizadas expresses tais como: imagino que voc esteja muito aborrecido com o tratamento que lhe foi dado pelo Banco Tal... ou voc deve estar se sentindo frustrada diante dessa situao toda.... Ao validar sentimento, o mediador no deve indicar para a parte que ela tem razo quanto ao mrito da disputa e sim que identicou seus sentimentos que decorrem do conito em exame e no adotou postura judicativa. Assim, h de se evitar a confuso de que a validao de sentimentos seja, na verdade, uma concordncia com os sentimentos, o que pode gerar dvidas quanto imparcialidade do mediador.230 Caso considere que no h necessidade de validar sentimentos para que as partes possam examinar as suas questes de forma objetiva dever o mediador selecionar o ponto controvertido pelo qual iniciar a fase de resoluo de questes. Muitos mediadores preferem comear por questes mais simples para estimular uma sensao positiva de que a mediao est sendo produtiva. Outros mediadores optam por iniciar por questes relacionadas comunicao entre as partes uma vez que esta questo sendo adequadamente resolvida auxilia na resoluo das demais.231 A mediao melhor se desenvolve se forem captados, de forma satisfatria, os interesses e questes presentes no conito. A questo um ponto controvertido.
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AZEVEDO, Andr Gomma de; BACELLAR, Roberto Portugal. Manual de Autocomposio Judicial. Coleo: Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Andr Gomma de Azevedo e Ivan Machado Barbosa (Org.). Braslia: Grupos de Pesquisa, 2007, p. 59. Ibidem, p. 64.
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Assim, questes no se relacionam com a personalidade, valores e crenas religiosas das partes, tem, portanto, cunho objetivo. Um interesse pode ser denido como algo que a parte almeja alcanar ou obter. No processo de mediao, sero apresentados os mais variados interesses independente de estes serem ou no juridicamente tutelados ou protegidos. O mediador, diante de tantas informaes, ter de fazer o possvel para conciliar os interesses de modo a possibilitar um consenso. Os interesses esto em conito (divergncia). O mediador tentar fazer com que tais interesses saiam de um patamar divergente e se voltem para um convergente, para todas as partes envolvidas, e, desse modo, seja alcanada a melhor compreenso recproca, o aprendizado quanto a formas de melhor se dirimirem disputas e, como consequncia, o acordo.232 A meta que se pretende alcanar um resultado positivo, um resultado que projeta todos os interesses essenciais. Um resultado positivo pode assumir variadas formas. Uma delas um acordo que satisfaa os interesses de uma e outra parte.233
5.7 Resoluo de questes Os principais obstculos que impedem os conflitantes de chegar ao acordo podero ser de trs ordens: a) primeiro, talvez exista alguma necessidade ou preocupao no atendida; b) segundo, mesmo que, pessoalmente, os conflitantes se disponham a concordar, talvez se preocupem com a opinio de indivduos importantes que representem, cuja aprovao lhe seja necessria ou desejvel; c) terceiro, ainda que ambos digam sim proposta, talvez esse sim no seja duradouro, pois o processo de dizer no, de tal maneira pode ter causado uma tenso no relacionamento que, a menos que o mediador o ajude a repar-lo, ele estar irremediavelmente danificado.234 Assim, pode-se imaginar a chegada a esta etapa final do sim como se fosse uma viagem. Ao longo dela, preciso que ocorra trs sins de ambas as partes: a) um sim a um acordo proveitoso, um sim, aprovao e um sim a um relacionamento saudvel.235
Aprova o Acordo Aprovao Relacionamento
Em meio ao procedimento de mediao, s vezes tentador concordar com ganhos de curto prazo e abrir mo de prioridades a prazo mais longo. A mediao eficaz exige um foco persistente no que mais importante. Uma vez envolvido nas
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Ibidem, p. 60. URY, William. O poder do no positivo: como dizer no e ainda chegar ao sim. Traduo de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 200. Ibidem, p. 203. Ibidem, p. 203.
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negociaes, possvel que o mediador desenvolva um interesse em concordar com o outro, mesmo que isso no faa sentido. Nesse caso preciso se concentrar no sim subjacente interesses, necessidades e valores. Resumindo, o foco deve ser a recompensa uma soluo que atenda aos interesses essenciais de ambas as partes. A tarefa do mediador nesse caso respeitar as partes, no redimi-las.236 Embora o ideal seja que o resultado do acordo beneficie a todos, nem sempre isso possvel. Dependendo do que voc pedir ao outro para fazer, talvez ele no se veja ganhando. A chave ele no encarar o resultado como um prejuzo, mas, sim, como um acordo com o qual possa conviver de forma contnua. preciso que o resultado leve em considerao as suas necessidades mais bsicas e atenda melhor a seus interesses do que qualquer outra alternativa seria capaz de atender.237 5.8 Despolarizao do conflito Essa tcnica demonstra a necessidade de mostrar s partes que ambas tm interesse na resoluo da disputa e que a soluo partir delas mesmas. Tudo isso se d porque o ser humano tende a polarizar suas relaes conflituosas acreditando que para que um possua xito o outro necessariamente precisar abrir mo de suas posies/pretenses. Aqui entra a funo do mediador que sem qualquer forma de presso demonstrar que na maioria dos casos os interesses reais das pessoas so congruentes e conexos entre si e isso s no foi verificado antes porque ocorreram falhas na comunicao. 5.9 Afago A tcnica do afago, tambm conhecida como reforo positivo, consiste em dar uma resposta positiva por parte do mediador a uma iniciativa elogiosa, eficiente e positiva da parte ou do seu advogado. Assim, o afago um meio de estimular essa iniciativa/comportamento. O afago pode consistir numa frase como: Interessante essa sua proposta. Me parece que podemos comear por ela para buscar o acordo na presente ao.
Mas o afago tambm pode consistir em uma expresso facial ou de linguagem corporal.
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Ibidem, p. 204. Ibidem, p. 205.
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5.10 Silncio Muitas vezes as partes precisam ponderar antes de responder e por isso, geralmente, ficam em silncio. O mediador deve considerar o silncio como aliado no aprofundamento das respostas. importante, nesse caso, evitar a realizao de perguntas ou a sua complementao nesse momento. O silncio breve deve ser considerado um aliado do mediador nesses momentos. Tal se d porque o silncio revela a deferncia de UM para com o OUTRO, viabilizando o dilogo. Nesse sentido o silncio se torna um comportamento verbal to recomendvel quanto todos aqueles que esto aqui mencionados.238 No entanto, a presena do silncio por perodos muito prolongados pode despertar temores e inquietaes e at mesmo quebrar o ritmo da sesso de mediao. 5.11 Inverso de papis Essa tcnica pretende estimular a empatia entre as partes por intermdio de orientao para que cada uma perceba o contexto tambm sob a tica da outra. Deve ser usada prioritariamente em sesses privadas e, ao aplic-la, o mediador explica que se trata de uma tcnica de mediao e que tal procedimento tambm ser realizado com o outro. As partes sentem constrangimento pelo fato de estarem em juzo e tendem a imputar culpa ou responsabilidade pelo fato de se encontrarem em disputa. Por isso a tcnica da inverso de papis serve para que cada um dos conflitantes se coloque no lugar do outro percebendo o contexto no qual se encontra inserido e a tica que possui a respeito do conflito. 5.12 Escuta ativa Ns temos uma grande necessidade de sermos ouvidos e saber que os outros se importam com o que dizemos e se importam em nos ouvir. As pessoas precisam dizer o que sentem. Ouvir bem uma habilidade importante que voc pode utilizar num dilogo difcil. A melhor forma de comunicao aquela que reconhece a necessidade do outro de se expressar. Justamente por isso os conselhos devem ser substitudos por uma escuta ativa para fins de mostrar que o que o outro diz e sente est sendo entendido e importante. Dar conselhos normalmente se apresenta como um expediente de dominao, uma maneira de assistencialismo. Quem aconselha se coloca em posio superior. O conselho bloqueia as necessidades de expresso, reconhecimento e emancipao do aconselhado. Por isso escutar e escutar ativamente a melhor maneira de ajudar os mediandos.239
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ALMEIDA JNIOR, Sebastio de. Negociao: tcnica e arte. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005, p. 127. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. Modelos, processos, tica e aplicaes. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 65-66.
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A escuta ativa a tcnica por meio da qual o ouvinte busca compreender e se comunicar acerca do sentido e o motivo de mensagens verbais e no-verbais (postura corporal), percebendo assim informaes ocultas contidas na comunicao. Consequentemente, preciso escutar a comunicao no verbal, observar todos os seus movimentos corporais. Aquele mediador que no compreende um olhar no compreender uma longa explicao. Da mesma forma, preciso ler no apenas as palavras mas a postura, o que est acontecendo dentro da outra pessoa. Se a postura no for verdadeira, as palavras no importaro. A postura do ouvinte deve ser de curiosidade, deve ser de algum que se importa com quem e com o que est ouvindo. Porm, a escuta s ser poderosa e eficiente se for autntica. A autenticidade significa que est ouvindo porque est curioso e porque se importa, no apenas porque deve fazer isto.240 Em um uso mais especfico, o ouvinte pode relatar ao falante o que percebeu da declarao, tornando assim mais evidente para este seus prprios motivos e sentimentos. A escuta ativa permite obter informaes concernentes a elementos essenciais no processo de resoluo de disputa, tais como credibilidade e interesse em resolver a questo. Atravs dessa tcnica o mediador garante a quem fala que ela est sendo escutada, demonstra aceitao das emoes, permite que as explore, esclarecendo o que realmente sente e o porqu, alm de fisiologicamente estimular a liberao de tenso, deixando-a expressar-se emocionalmente. Escutar ativamente , antes de tudo, ouvir sem julgar. Um dos caminhos para ser um bom ouvinte passa por fazer perguntas, parafrasear, ouvir atentamente o que foi dito, reconhecer os pontos de vista deles, estar atento e olhar nos olhos de quem fala. Os caminhos para escutar ativamente podem ser241: Limite sua prpria fala, escute mais do que fale. Esteja interessado e demonstre esse interesse. Isso inclui linguagem corporal na comunicao e receptividade. Sintonize-se na outra pessoa, concentre-se nessa pessoa e nada mais alm disso. Faa perguntas para esclarecimentos. Contenha sua ansiedade e no tire concluses precipitadas. Escute ideias, no s palavras. Desligue-se de suas prprias preocupaes. Reaja s ideias e no pessoa. Separe a pessoa do problema e de sua soluo. Pea retorno (feedback), faa perguntas enquanto voc fala, assim os outros tero a chance de dizer a voc o que sentem.
240
241
STONE, Douglas; PATTON, Bruce; HEEN, Sheila. Conversas difceis. Traduo de Miriam Crohmal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 100-101. BARNES, Ginny Pearson. Negociando com sucesso: deixando que outras pessoas o sigam. Traduzido por Eduardo Cunningham Matinez. 1. ed. So Paulo: Amadio, 2002, p. 68 et seq.
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Observe a linguagem no-verbal.
5.13 Identificao/gerao de opes (brainstorming) Com essa tcnica o que se pretende formular opes em quantidade, por meio da liberao do pensamento e do estmulo criatividade das partes. Justamente por isso tal ferramenta tambm conhecida como tempestade de ideias. Para que ela seja colocada em prtica importante evidenciar o momento de deixar de lado o passado e colocar nfase em como proceder no presente para que o futuro se torne melhor. As opes vlidas sugeridas/construdas/criadas pelo mediandos devem estar baseadas em critrios objetivos (realidade), que devem ser examinados com cautela. Esses critrios objetivos dizem respeito a: valores econmicos, morais e jurdicos que precisam necessariamente ser observados na tomada de deciso. Para fins de gerar opes criativas importante: Ampliar o sistema e o rol de pessoas participantes da mediao; Aumentar ou reduzir as permeabilidades das fronteiras para restabelecer o dilogo; Desenhar vises do futuro para compreender as novas situaes resultantes de mudanas no ciclo vital; Mudar/inverter posies (colocando-se no lugar do outro utilizando a tcnica de inverso de papis).
5.14 5.14 Estgios da mediao Os estgios da mediao que sero aqui apresentados devem ser tomados como tcnicas flexveis, ou seja, que podem variar e inclusive no serem utilizadas conforme o conflito existente.242 1) O primeiro estgio da mediao possui dois aspectos de extrema importncia: a orientao dada s partes pelo mediador e a organizao do espao de reunies reunies. Na orientao s partes ou seja, no primeiro contato, o mediador deve ouvir o partes, problema e elaborar perguntas que possam dar incio ao procedimento. Esse procedimento tem por objetivo: a) obter um sumrio do problema; b) definir o processo em detalhes suficientes para que as partes possam tomar uma deciso informada sobre se pretendem prosseguir ou no; c) conseguir a concordncia preliminar de iniciar a mediao (ou ao menos de
242
Os estgios da mediao aqui expostos se baseiam em SLAIKEU, Karl. No Final das Contas. Manual prtico para mediao de conflitos. Traduo de Grupo de pesquisa e trabalho em arbitragem, mediao e negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2004, p. 71 et seq.
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comparecer reunio). Nesse momento importante que o mediador saiba o que deve e o que no deve fazer:
fazer O que fazer e o que no fazer nos primeiros contatos

FAZER
Ouvir primeiro o relato cuidadosamente e fazer anotaes (como uma primeira tentativa de preencher o Grid243 de conflito).
NO FAZER
Ignorar interesses chave e outros fatos que so expostos no incio.
Permitir que uma ou outra parte tente ganhar sua simpatia. Permitir que a parte que contatou prossiga com vises distorcidas sobre o processo (sugerindo que no h confidencialidade ou confundindo-o com outros procedimentos, como a arbitragem). Ignorar uma parte ou permitir que a reunio prossiga sem uma das partes, correndo o risco que aquela pessoa sinta que foi deixada de fora ou que ela questione a neutralidade do mediador por ter iniciado o processo sem a presena de todos. Enviar a informao a uma das partes antes de sugerir que seja enviada demais partes. Permitir que uma parte ponha a perder todo o processo por conta do agendamento.
Ouvir e conversar igualmente com cada lado. Como uma regra geral, falar com cada lado de forma que no haveria problema se a parte contrria estivesse ouvindo a conversa. Considerar a possibilidade de usar a conferncia telefnica com todas as partes para explicar as regras gerais. Estar preparado para definir o processo em linguagem simples. Assegurar-se do comprometimento de cada parte em mediar. Certificar-se de que todas as partes tenham a mesma informao, entregue ao mesmo tempo. Agendar a reunio inicial em um local e horrio que seja conveniente para todas as partes.
Ainda dentro do primeiro estgio, importante que se organize o espao para que a mediao acontea. Assim, a sala onde acontecer a mediao dever ser disposta de forma a permitir que as partes apresentem os seus interesses e pontos de vista e ouam os interesses das outras partes de modo que possam comear a trabalhar juntas para encontrar uma soluo aceitvel para ambas. Nesse sentido, preciso preparar a estrutura da sala nos aspectos que dizem respeito ao tamanho, ao formato das mesas, ao mobilirio, enfim, a todos os acessrios que ali so encontrados. preciso que haja uma sala de conferncia para a reunio inicial e para as
243
O grid de conflito criado por Karl Slaikeu uma tcnica que tem por objetivo resumir as variveis chave de uma mediao. O mediador deve pensar no Grid de conflito como seu mapa cognitivo para a coleta de informaes e para a decomposio do problema em seus componentes base (Ibidem, p. 41).
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sesses conjuntas subsequentes com capacidade para acomodar todas as partes ao redor de uma mesa. Ser preciso tambm uma ou duas salas para reunies particulares. A privacidade deve imperar. As partes devem se sentir seguras de que ningum as escuta e de que tudo o que disserem no sair da sala. Desse modo, se necessrio, importante considerar a instalao de equipamento que reduza a propagao do som. As partes podem pretender fazer comunicaes externa mediante chamadas telefnicas para falar com o seu advogado ou com outra pessoa para a qual deve prestar contas. preciso a certificao de que esta possibilidade existe. Da mesma forma, a disposio do mobilirio importante. Qual a disposio ideal de uma sala de mediao? Alguns parmetros so apontados: a) Se possvel, acomode as pessoas para que no estejam em lados opostos da mesa; b) Certifique-se de que as cadeiras sejam de igual tamanho e altura; c) Sente-se (e favorea para que as partes tambm o faam) de maneira informal; d) Um aparador pode ser til para acomodar material; e) Flexibilidade e vrias opes de moblia podem oferecer um instrumento adicional; f) Painis de papel ajudam a centralizar a ateno; g) Monte uma cozinha. Alm desses itens, interessante oferecer a todos gua, suco, caf, ch, balas e/ou biscoitos. O objetivo trazer aos mediandos conforto, comodidade e segurana. 2) O segundo estgio vem composto pela reunio de abertura que acontece logo aps a identificao das partes e a obteno do compromisso em iniciar a mediao. Antes preciso checar se o ambiente est preparado. O mediador deve conduzir a reunio de maneira a infundir confiana sobre o processo nas partes e demonstrar como elas podem utilizar seu possveis benefcios, desde que haja uma atitude colaborativa por parte de todos. Nesse momento importante reforar a confidencialidade da reunio afirmando que as informaes ali reveladas no sero abertas a ningum exceto se disserem respeito a ameaas vida e integridade fsica de algum, incluindo aqui abusos contra crianas. O mediador objetiva na reunio inicial: a) Explicar o processo de mediao; b) Ouvir as primeiras declaraes das partes; c) Finalizar a reunio e prosseguir com a possibilidade de reunies particulares com cada uma das partes.
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Sugere-se que o mediador utilize uma lista de verificao244 de todos os passos a serem seguidos nessa fase do procedimento:
1.
ApresenteApresente-se e apresente as partes Anote os nomes das partes e os utilize no correr da mediao Recorde eventuais interaes anteriores entre o mediador e as partes Explique o papel do mediador No tem poder de deciso No um juiz Imparcial Facilitador Ajuda os participantes a examinar e a expressar metas e interesses Descreva o processo de mediao Informal (nenhuma regra de produo de prova) Participao das partes bem como dos advogados Oportunidade para as partes falarem Possibilidade de sesso privada (ou sesso individual) adeso con Busque adeso para que seja assegurada a condencialidade Explique eventuais excees Descreva as expectativas do mediador em relao s partes Trabalhar conjuntamente para tentar alcanar uma soluo Escutar sem interrupo Explicar suas preocupaes Escutar a perspectiva da outra parte Tentar seriamente resolver a questo Revelar informaes relevantes s outras partes Con disposi o media o Conrme disposio para participar da mediao Comente sobre o papel dos advogados Descreva o processo a ser seguido Tempo Logstica Regras bsicas para conduo do processo Partes tm a oportunidade de falar Sesses privadas ou individuais Quem ir falar primeiro Perguntas?
2.
3.
4.
5.
6. 7. 8.
244
Essa lista de verificao de autoria de AZEVEDO, Andr Gomma de; BACELLAR, Roberto Portugal. Manual de Autocomposio Judicial. Coleo: Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Andr Gomma de Azevedo e Ivan Machado Barbosa (Org.). Braslia: Grupos de Pesquisa, 2007, p. 45.
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Nestes termos, serve como exemplo245 prtico de abertura da mediao: Boa tarde, meu nome Carlos. [Caso se trate de uma mediao conjunta, o cofacilitador tambm deve se apresentar e o meu nome Teresa.] Vocs podem me [ou nos] chamar pelo primeiro nome mesmo. Gostaria de dar as boas vindas mediao. (Apresente os demais presentes supervisores, estagirios, observadores, etc. e solicite permisso para a presena de todos durante a mediao, menos dos supervisores cuja permisso decorre de sua funo). Conrmando seus nomes: a Sra. se chama Natalia Souza e o Sr. Felipe Basso, correto? Como gostariam de ser chamados? ... Algum de vocs j participou de uma mediao? Apesar de j terem participado de uma mediao antes, gostaramos de explicar qual o nosso modo de trabalho pois mediadores adotam mtodos de trabalho distintos. Vamos tomar alguns minutos para explicar o processo de mediao e os papis de todos os envolvidos. (Co-facilitador) e, eu temos formao e experincia na rea de mediao. Estamos aqui por nossa livre vontade porque acreditamos que a mediao geralmente o melhor meio de resolver diferenas. A mediao um processo no qual ns, mediadores, trabalharemos com vocs (ou senhores como eles preferirem ser chamados) para ajud-los a resolver a situao que os trouxe at aqui. Cada um de vocs ter a oportunidade para expor suas preocupaes para ns e para as demais partes. Ns queremos ajud-los a esclarecer seus prprios objetivos e preferncias; trabalhar com vocs na avaliao de opes; ajud-los a tomar decises ecientes considerando suas situaes particulares e tambm oferecer a oportunidade para compreender o ponto de vista da outra parte. Gostaria de assegur-los de que ns no nos reunimos previamente com qualquer um de vocs antes desse nosso encontro. Sabemos muito pouco acerca da situao que os trouxe at aqui. Permaneceremos imparciais ao longo de todo o processo. Nosso trabalho no decidir quem est certo ou errado, mas sim entender suas preocupaes e auxili-los a desenvolver solues que atendam adequadamente seus interesses. No somos juzes. No estamos aqui para decidir por vocs ou pression-los a chegar a alguma concluso ou alcanar algum acordo se vocs no estiverem preparados para tanto. Uma vez que cada um de vocs tenha tido a oportunidade de explicar sua posio, trabalharemos de modo a ajud-los a decidir o que fazer em relao s questes enfrentadas nesse nosso encontro. Um acordo formal apenas um dos desfechos possveis da mediao. Os resultados dessa sesso dependem de vocs. A nossa experincia tem mostrado que a forma mais produtiva de estruturar nosso trabalho , primeiramente, ouvir cada um de vocs sobre a situao que os trouxe at aqui. Faremos perguntas para que possamos melhor compreender suas preocupaes. A partir de ento, iremos sugerir que vocs se concentrem no futuro para resolver a situao pendente e para estabelecermos maneiras pelas quais vocs iro interagir futuramente. Se vocs alcanarem um acordo, ns podemos, se desejarem, rm-lo a termo para que assinem. Parece-lhes que o modo de conduo da mediao aqui
245
Ibidem, p. 46-48.
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esboado atende suas necessidades? Existem algumas diretrizes que nos auxiliam a trabalhar de maneira efetiva com vocs. Durante a mediao, cada um de vocs ter oportunidade para falar. Como temos aproximadamente 40 minutos para cada mediao pedimos que tentem apresentar suas perspectivas em aproximadamente 5 ou 10 minutos. Acreditamos ser til que cada parte oua atentamente a outra, de modo que cada um possa falar tudo que tem a dizer sem ser interrompido. Vocs concordam em evitar interromper o outro enquanto ele estiver falando? Ns fornecemos papel e caneta para que vocs tomem notas enquanto ouvem a outra parte. Em regra, pedimos s partes que anotem especialmente dois tipos de dados os fatos novos que tenham tido conhecimento somente aqui na mediao e os fatos que vocs acreditam que a outra parte ainda no compreendeu ou que foram objeto de uma falha de comunicao. Nossa segunda diretriz diz respeito condencialidade. Garantimos que no comentaremos com qualquer pessoa de fora do processo de mediao sobre o que for dito durante o procedimento. Portanto, sintam-se vontade para falar abertamente acerca de suas preocupaes. Durante o processo, poderemos considerar conveniente falar com vocs individualmente - chamamos isto de sesso privada ou sesso individual - e se desejarem falar conosco em particular, por favor, avisem-nos. Caso nos reunamos com vocs individualmente, qualquer coisa que vocs nos contem e que voc no querem que seja compartilhado com a outra parte ser mantido em sigilo. Alguma questo sobre o processo? Natalia, voc props a demanda, certo? Geralmente, comeamos com a pessoa que solicitou a mediao. Desta forma, Felipe, ouviremos Natalia primeiro e, em seguida, voc ter oportunidade de falar. Certo? Natalia, voc poderia, por gentileza, contar-nos o que a trouxe at aqui?
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Assim, recomenda-se que o mediador tenha um comportamento tranquilo, equilibrado e firme. Resumindo, possvel sugerir que os itens abaixo246 sejam observados quando ao fazer e ao no fazer no segundo estgio da mediao.
COMPORTAMENTO
FAZER Manter o contato visual de maneira equilibrada com cada parte. NO FAZER Permitir-se ser levado a dar mais ateno no-verbal a uma das partes. Permitir-se usar termos especficos ou vagos.
Explicar o processo em linguagem simples, certificando-se de que todos a compreendem. Reforar o comportamento cooperativo quando puder (por exemplo, dizendo: positivo que voc tenha tomado a iniciativa de aproximar-se).
Deixar de usar as oportunidades para oferecer recompensas verbais para demonstraes de cooperao.
3) No terceiro estgio da mediao as partes j foram identificadas pelo mediador que j se reuniu com elas para a abertura do procedimento. As regras j foram explicadas e todos concordaram em observ-las. Cada uma das partes procedeu na sua declarao de abertura e demonstrou sua viso e suas angstias sobre o conflito existente. Chega a hora de proceder, se necessrio, nas reunies particulares com cada uma das partes envolvidas. Nas reunies particulares o mediador objetiva conhecer mais cada uma das partes e saber mais sobre: a) b) c) d) os interesses de cada um; sua viso sobre quais os fatos so importantes; o que pretende fazer se o acordo no acontecer; as possveis solues integrativas.247
Alm disso, as reunies/sesses particulares tambm servem para manter as partes empenhadas e engajadas no procedimento. Assim, as reunies particulares devem adotar os seguintes passos248: a) comear reiterando a questo da confidencialidade e, ento, fazer uma
246
247 248
Nesse sentido ver SLAIKEU, Karl. No Final das Contas. Manual prtico para mediao de conflitos. Traduo de Grupo de pesquisa e trabalho em arbitragem, mediao e negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2004, p. 102. Ibidem, p. 107. Procedimento sugerido por SLAIKEU, Karl. No Final das Contas. Manual prtico para mediao de conflitos. Traduo de Grupo de pesquisa e trabalho em arbitragem, mediao e negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2004, p. 107 et seq.
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pergunta aberta para iniciar a conversa. Por exemplo: Eu gostaria de lembr-lo de que tudo o que for dito nesta reunio particular ser mantido em sigilo por mim e no ser revelado a ningum, a menos que me seja dada permisso para transmiti-lo e eu concorde em faz-lo. Meu objetivo, nesse momento, compreender da melhor forma possvel os seus interesses e o que voc julga ser necessrio para que um acordo ou soluo seja alcanado. Dito isso, inicie seu relato por onde voc achar melhor, a fim de me dizer algo que voc no mencionou na reunio de abertura e gostaria de dizer agora, ou de algo dito na reunio de abertura que voc gostaria de explicar. Comece por onde quiser. Para que servem as reunies particulares? Para permitir a expresso de fortes sentimentos sem aumentar o conflito; Para eliminar comunicao improdutiva; Para disponibilizar uma oportunidade para identificar e clarificar questes; Como uma contra-medida a fenmenos psicolgicos que impedem o alcance de acordos, tal como a desvalorizao reativa; Para obter informao sensvel ou confidencial; Para evitar comprometimento prematuro; Para ensinar o processo de negociao s partes; Para disponibilizar um ambiente propcio para o exame de alternativas/opes; Para avaliar o poder de barganha de uma parte; Para quebrar um impasse; Para avaliar a durabilidade das propostas. b) Quando a pessoa comear a contar a sua verso, escutar ativamente e fazer perguntas para esclarecer e resumir dados. Essa uma habilidade bsica de dados comunicao e mesmo que o mediador no concorde com o que est sendo dito, ele demonstra respeito ao escutar ativamente. Essa tcnica (escutar ativamente) realizada de maneira correta denota respeito pela pessoa e o direito do mediador de ter uma viso, percepo ou ponto de vista sobre a questo que se apresenta. c) Tomar anotaes: essa pode ser uma ferramenta til para que o mediador encoraje as partes a terem um comportamento colaborativo. d) Avaliar as percepes do problema perguntando como essa parte v os interesses e posies da outra. Dificilmente elas fazem uma avaliao correta, pois frequentemente ofuscam seus interesses por meio da barganha de posies. e) Confrontar a parte, avaliar os pontos fortes e fracos de propostas, concentrarconcentrarse nos interesses antagnicos para abrandar posies intransigentes e encorajar movimento. Nesse caso, o confronto uma tcnica de comunicao avanada cujo objetivo principal fazer cessar certo comportamento ou canalizar a discusso em uma direo mais construtiva. A melhor forma de confrontar no atacando a parte, mas utilizar-se de dados para faz-la perceber qual a impresso que est causando no adversrio. Isso servir para tornar as partes mais flexveis. f) Fazer resumos com frequncia e, se necessrio, testar a receptividade para frequ possveis solues integrativas. A tcnica de escuta ativa pode ser usada para resumir
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dados gerados no decorrer do processo, interesses que foram apontados e uma srie de fatos, alternativas e solues possveis. Assim, o objetivo buscar oportunidades de testar a receptividade a possveis solues. As perguntas devem sempre comear com e se. g) Encerrar a reunio garantindo a confidencialidade da discusso, fazendo uma reunio discusso pergunta aberta sobre outros tpicos e um pedido para receber instrues sobre qualquer mensagem a ser transmitida a outra parte. Aqui reiterar o compromisso de fidelidade e de colaborao confere empatia e segurana relao. h) Proceder reunio particular com a outra parte Aqui se repetem os passos parte. anteriores, garantindo igualdade de tratamento. 4) O quarto estgio prev a hiptese de reunies conjuntas e particulares alternadas em combinaes que permitam discutir os avanos e as possveis propostas de acordo surgidas. Para que essas reunies conjuntas voltem a acontecer preciso que: a) as partes estejam preparadas para se reunir; b) que se escolha uma abordagem rpida (que pode significar realizar reunies conjuntas uma vez que nelas as partes podem se manifestar a respeito das propostas umas das outras); c) que se verifique a existncia de algum impedimento fsico para que a reunio acontea (serve de exemplo a distncia de residncias). 5) O ltimo estgio prev o encerramento do processo de mediao de maneira positiva: com o xito da mediao e a redao do acordo acordo. Uma mediao bem sucedida conduzir, muitas vezes, ao encerramento com um acordo satisfatrio para as partes. Na busca desse intento, alguns atos simblicos podem produzir nas partes os sentimentos de satisfao e de comprometimento com o adimplemento do pacto, bem como a realizao de ter obtido uma soluo amigvel. Preliminarmente Karl Slaikeu249 sugere que se organize uma planilha de texto nico que simplesmente identificar uma srie de passos que podem levar as partes a superar o seu presente conflito e ajud-las a definir possveis solues. Ao completar tal planilha, o mediador no deve se pautar apenas pelo sucesso potencial da observao dos passos. Ao invs, deve usar o seu conhecimento particular (afinal de contas, ele o nico que ouviu todos os interesses de cada parte) para criar uma lista que julgue poder levar a solues integrativas. O principal objetivo , simplesmente, compilar uma lista dos passos que devem ser seguidos a fim de ajudar as partes a progredirem.
249
SLAIKEU, Karl. No Final das Contas. Manual prtico para mediao de conflitos. Traduo de Grupo de pesquisa e trabalho em arbitragem, mediao e negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2004, p. 145.
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Assim: ELABORANDO UM ACORDO DE TEXTO NICO

FAZER
Formular possveis itens de texto nico a partir das suas anotaes preliminares.
NO FAZER
No pensar em termos do texto nico desde o comeo.
Usar verbos de ao para descrever comportamentos especficos que as partes tomaro para implementar o acordo. Lembrar-se de que o parmetro conceitual o Grid de Conflito, que permite decompor os problemas (interesses, fatos, e solues) antes de criar itens para o acordo de texto nico que funcionem para todas as partes. Considerar vrias opes para alcanar acordos parciais quando no for possvel conseguir um acordo total: Concordar em alguns pontos e concordar em discordar a respeito de outros. Recorrer a um superior sobre alguns pontos. Implementar algumas medidas agora e aguardar antes de implementar outras. Introduzir um parmetro objetivo como um guia para selecionar opes. Prever um acordo sobre o seguimento da negociao (quando, onde, quem). Incluir uma clusula para resoluo de disputas.
Permitir que o acordo permanea vago. Deixar de usar componentes que j tenham sido definidos por meio de reunies particulares e conjuntas. Assumir uma atitude de pegar ou largar, presumindo que se as partes no conseguirem concordar acerca de todos ou quase todos os pontos, nenhum acordo ser possvel. Deixar isso ao acaso. Deixar passar a oportunidade de ajudar as partes a prevenir futuras disputas concordando em abordar conflitos por meio de conversas ou mediao.
Depois da rodada final de reunies (coletivas ou no) com as partes e da anotao dos passos que constituem o acordo de texto nico conforme esquema da tabela anterior e antes da redao final do mesmo, uma boa ideia test-lo. O objetivo detectar pontos duvidosos que possam conduzir ao fracasso ou descarrilamento do
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acordo no futuro. Para que estes pontos fracos sejam detectados, conforme Slaikeu250 deve-se questionar: a) Os interesses crticos das partes chave e das pessoas a quem elas devem responder foram honrados ou, ao menos, no violados? Cabe aqui a reviso dos interesses j identificados bem como a conferncia de que eles foram honrados pelo acordo. Alm disso, deve-se perguntar diretamente s partes, em reunies conjuntas ou particulares, se o acordo ir realmente honrar seus interesses. O objetivo desse tipo de questo verificar se as prprias partes conseguem relacionar o acordo com os seus interesses latentes. Se no conseguirem explicar a ligao ou ficarem com a impresso de que algo est faltando, deve-se explicar como o plano realmente vai ao encontro de seus interesses ou trabalhar para revis-lo. b) O acordo coaduna-se com outros fatos? De que maneira o acordo se ajusta s limitaes oramentrias, regras institucionais, leis aplicveis e outras variveis? c) Como as outras partes e as pessoas que elas representam reagiro ao acordo? H alguma outra parte que pode ajudar na implementao desse acordo se includa na reviso ou que pode sabot-lo se excluda? Possuindo conhecimento das partes e sabendo quais so os seus interesses, deve-se tentar visualizar o acordo pelos seus olhos. d) Imaginar a implementao do acordo e prever as consequncias (sucesso ou fracasso). Existe algo em seu relacionamento ou em seu cotidiano que deve ser levado em considerao ao testar a viabilidade do acordo? e) Pedir s partes que avaliem o acordo. O prximo passo que elas descrevam os motivos pelos quais ele aceitvel ou no. f) O que os advogados das partes pensam sobre o acordo? As partes podem levar uma cpia do acordo a eles ou podem discutir os seus principais pontos com os mediadores a fim de receber sua opinio antes da redao da verso final. O mediador pode encorajar as partes a buscar a opinio de seus advogados com relao a aspectos do acordo que mais as preocupam. Essa fase de teste do acordo uma tentativa de auxiliar as partes a eliminar qualquer obstculo antes que outros o faam quando a mediao j houver sido finalizada. No se deve hesitar em olhar as partes no olho e dizer: Voc est concordando com esse acordo agora, mas o que voc far daqui a dez meses quando voc estiver tomando uma cerveja com um amigo que lhe disser que voc estava fora de si ao aceitar esse acordo? Se a parte no for capaz de dar uma explicao convincente de como o acordo atendeu a seus interesses e lhe poupou maiores perdas, ento deve ser retomada a discusso sobre interesses, mritos da soluo e possveis alteraes. Deve ser lembrado que todos ainda esto tentando
250
Ibidem, p. 181 et seq.
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desenvolver a habilidade cognitiva de pensar sobre, encarar ou descrever a experincia de forma a faz-la perdurar.251 Para fins de testar o acordo William Ury252 sugere que se use o teste do discurso de aceitao. Assim ele sugere que se a dificuldade reside em ajudar as partes a chegarem a um acordo sejam feitas algumas perguntas difceis que elas tero de enfrentar: Por que voc cedeu? Do que abriu mo? Ser que precisava mesmo fazer essa concesso? E as nossas necessidades? Voc se esqueceu de ns? Por que no fomos consultados? E da por diante. Depois de testar o acordo e sua aceitao, hora de comear a redao definitiva do mesmo. Nesse momento preciso prestar ateno redao e assinatura a fim de reforar a confiana de que ele vlido e dever ser obedecido. O acordo precisa, acima de tudo ser exequvel, pois do contrrio no garantir sua instrumentalidade para a efetiva satisfao das partes no mundo ftico. preciso que se produza um texto que esteja conforme os parmetros legais, que tenha uma linguagem clara, especfica e objetiva.253 A redao do acordo precisa observar alguns princpios254: a) enquanto as conversas na mediao primam pela confidencialidade, o acordo ser pblico. Por isso importante certificar-se de que ele no expe as partes desnecessariamente. Para as disputas envolvendo agncias governamentais, o acordo ser de domnio pblico. b) considerando que o acordo deve ser aprovado por cada uma das partes, preferir usar a linguagem empregada por elas. Nestes termos, devem ser evitadas expresses vagas ou muito genricas. Os acordantes precisam saber exatamente quais sero as suas obrigaes para a execuo do acordo em termos de horrio, local, data, modo e periodicidade de cumprimento. c) almejar pela simplicidade na escolha das palavras e construes gramaticais. recomendvel manter a simplicidade dos documentos. Alguns acordos de texto nico consistiram apenas em uma lista de comportamentos que as
251 252
253
254
Ibidem, p. 184. URY, William. O poder do no positivo: como dizer no e ainda chegar ao sim. Traduo de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 207-208. AZEVEDO, Andr Gomma de; BACELLAR, Roberto Portugal. Manual de Autocomposio Judicial. Coleo: Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Andr Gomma de Azevedo e Ivan Machado Barbosa (Org.). Braslia: Grupos de Pesquisa, 2007, p. 140. SLAIKEU, Karl. No Final das Contas. Manual prtico para mediao de conflitos. Traduo de Grupo de pesquisa e trabalho em arbitragem, mediao e negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2004, p. 187-189.
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partes rubricaro, enquanto outros sero compostos por vrios pargrafos. Sempre que possvel, tentar elaborar um texto conciso. d) certificar-se de que o documento refira-se de forma positiva soluo e ao comportamento (quem far o qu, quando) e que seja especfico sobre os prazos em que cada passo deve ser completado. e) at a assinatura final do acordo, procurar usar apenas uma cpia nas reunies particulares ou conjuntas. Nada ser mais confuso ou contraproducente do que a distribuio de dez cpias de um acordo ainda no testado. Cada parte adicionar suas prprias alteraes e caber ao mediador a tarefa de tentar sistematizar as dez diferentes verses. William Ury255 afirma que importante concluir o acordo com um tom positivo, do mesmo modo como foi importante comear. Assim, um tom positivo pode ser, simplesmente, uma palavrinha reafirmando o relacionamento: Martha, sei que lidar com este problema no foi fcil para nenhum de ns. S queria lhe agradecer por tentar respeitar as minhas necessidades nesta situao. Espero ansioso trabalhar com voc neste caso e em vrios outros. Em resumo, o autor sugere que se reconhea a existncia de dificuldades, e que se agradea ao outro, concentrando-se em um futuro positivo. No h necessidades de palavras melosas um reconhecimento objetivo e um simples obrigado bastam. O outro ter mais propenso para implementar um acordo, caso se sinta bem a respeito dele. Essa positividade pode ser alcanada com o uso de expresses positivas que venham a substituir a negatividade muitas vezes verificada. Ao armar, por exemplo, que as partes comprometem-se a evitar discusses, o mediador busca dizer o mesmo que as partes comprometem-se a agir com cortesia, mas da segunda maneira ressalta a boa e mais agradvel convivncia no futuro como efeito positivo do cumprimento do combinado. Logo, inserem-se as partes num contexto de otimismo, o que aumenta as possibilidades de realizao do acordado.256 Na mediao, ao invs de atribuir culpa e censurar, prioriza-se a ressalva de que as partes e o mediador trabalham para a obteno de uma soluo que satisfaa os envolvidos, em todos os seus interesses e sentimentos e origine um comprometimento mtuo257. Ao observar todos esses critrios norteadores da produo do acordo ao longo da mediao, o mediador ter como uma das regras mais importantes o bom senso, presente inclusive no momento de redigir o acordo. No entanto, disponibilizar de modelos de acordos pr-elaborados pode trazer vantagens. Em primeiro lugar, esses modelos serviro de guia para o mediador quanto s questes a se dispor e forma de trat-las. Alm disso, viabilizam um atendimento mais rpido e gil para a soluo
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URY, William. O poder do no positivo: como dizer no e ainda chegar ao sim. Traduo de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 215. AZEVEDO, Andr Gomma de; BACELLAR, Roberto Portugal. Manual de Autocomposio Judicial. Coleo: Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Andr Gomma de Azevedo e Ivan Machado Barbosa (Org.). Braslia: Grupos de Pesquisa, 2007, p. 140. Ibidem
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do conito. Mas, na busca de um acordo favorvel para as partes as tcnicas de mediao so importantes. A mediao, portanto, considerada uma das melhores formas da concretizao do ideal fraterno, pois consiste na construo de uma deciso pelos conflitantes e no sua imposio. Alm disso, possui carter humano e cidado, pois preserva a igualdade entre as partes, bem como a liberdade. A participao total das partes, inclusive na deciso final, faz com que a mediao se sobreponha s demais formas extrajudiciais de resoluo de conflitos. Tal procedimento, alm da celeridade e eficincia, traz mais satisfao e sucesso, visto que atua na verdadeira causa do problema e proporciona mudanas sociais na vida dos demandantes e da sociedade como um todo.
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EDUNISC Editora da Universidade de Santa Cruz do Sul www.unisc.br/edunisc

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Ana Carolina Ghisleni Fabiana Marion Spengler

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Santa Cruz do Sul EDUNISC 2011

Mediao de conflitos a partir do Direito Fraterno

Copyright: Das autoras 1 edio 2011

Direitos reservados desta edio: Universidade de Santa Cruz do Sul

Ghisleni, Ana Carolina

Bibliotecria: Luciana Mota Abro CRB10/2053

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Santa Cruz do Sul:

Santa Cruz do Sul:

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Santa Cruz do Sul:

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Ibidem, p. 33. Ibidem, p. 42. Ibidem, p. 45. Ibidem, p. 46.

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114 115 116 117

Santa Cruz do Sul:

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Ibidem, p. 67. Ibidem, p. 70. Ibidem, p. 135.

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existem sadas para o conflito, e remdios so ento predispostos, cultural e socialmente.121

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