Direito e Democracia em Habermas: Faticidade, Validade e Racionalid...

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Jus Navigandi http://jus.com.br

Direito e Democracia em Habermas:

Faticidade, Validade e Racionalidade
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Publicado em 11/2003

Pblio Athayde (http://jus.com.br/revista/autor/publio-athayde) Estarei discutindo aqui as disfunes do Estado Moderno, que afogam a vida coletiva, destroem o "sentido" do pblico e anulam a crena na vida democrtica (enquanto a prpria maquinaria da 3 revoluo cientfico-tecnolgica instiga o individualismo e a solido) e ajudam a desvincular os homens das formas de solidariedade mnima que emprestaram certa coerncia aos atuais padres civilizatrios e ao prprio Estado Moderno. As propostas e as idias apresentadas so incipientes, pelo que peo vnia, mas indicativas da linha de pensamento em construo. As velhas fontes de regulao social ou individual at mesmo de coero que antes eram identificadas com o Estado, alienaram-se de forma radical da vida prtica e passaram a ser pautadas, no mais pela produo da legalidade por instituies visveis, mas pela "mo invisvel do mercado", subordinado diretamente ao capital financeiro ora volatilizado. Abalaram-se as pretenses a direitos iguais, pela dissociao dos membros do direito advinda do estatuto do cidado liberal, minando a capacidade estatal de manter interna e externamente a identidade da convivncia jurdica desejvel [1]. Hoje, o "novo colonialismo" a classificao da revista Newsweek, 01/08/94 pode efetivamente legislar "de fora". Exigir, por sucessivas imposies econmicas, o ajustamento do direito interno s necessidades do capital financeiro transnacional, sob pena de asfixia poltica e econmica do "pas alvo". [2] A adaptao normativa que est em curso (e responde a estas fases) um processo, ao mesmo tempo, planejado e espontneo. Espontneo, no sentido que o Direito em elaborao no parte de modelos ideais, cujas realizaes passem a ser determinadas pela norma. A carga normativa possvel de ser implementada pelo Estado no desenha qualquer "utopia", qualquer futuro pensado, no pretende, como em todo o direito iluminista, afirmar na prtica ideais democrticos, dar racionalidade aproximao a estes ideais, realiz-los da melhor forma possvel, conciliando, por resoluo de sucessivos conflitos, o Direito Pblico e o Direito Privado. O processo atual funde no Direito Pblico o interesse universal da reproduo do capital financeiro (interesses privados ultrarestritos) em nome da humanidade. A Teoria do Discurso (Habermas) surge como alternativa terica ao conceber o meio termo entre as alternativas polticas anteriores, e centrando este processo na formao da vontade poltica no senso comum, prope a alternativa pela via da racionalidade. a racionalidade comunicativa e ativa que constituiro as alternativas de viabilizao ftica do Direito ao interesse universal. "Em ltima instncia, o processo em curso trata, na verdade, de substituir o planejamento pblico, que necessariamente carrega as prprias contradies e tenses do jogo democrtico ainda mais complexo pela fragmentao social j mencionada pelo planejamento racional de longo curso "espao para planejamento a longo prazo", como dizia Schumpeter que necessita reduzir a fora normativa da constituio, para sujeitar a sociedade s necessidades do novo ciclo de acumulao ensejado pela terceira revoluo cientficotecnolgica" [3] Trata-se do constitucionalismo aberto "para a fragmentao da sociedade, pressupondo a inexistncia de critrios universalistas para a regulao da esfera pblica". [4] Tomemos fato da vida cotidiana. As "cumplicidades" e os "usos recprocos que se cruzam entre hegemnicos e subalternos". [5] redundante dizer que a sociedade de classes no funcionaria sem permanente processo de relegitimao das desigualdades e das hierarquias que lhe so inerentes. O Estado continua necessrio na organizao, na realizao e na sano integralizadoras da norma, assim formando a vontade poltica que cria os programas e os implementa [6] como etapa dessa legitimao. Mas o conjunto de regulaes existentes e preexistentes numa sociedade determinada no pressupe necessariamente a macroregulao estrutural da humanidade que tenha a mesma natureza.

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Nesse deslocamento da viso sociolgica para a integrao do substrato natural das sociedades ps-estatais (numa transposio de idias de Habermas [7]) permite-se que a nica previsibilidade possvel seja a previsibilidade dos interesses do capital. Na verdade, "o mundo em que vivemos no est sujeito ao rgido controle humano que a essncia das ambies da esquerda e, poder-se-ia dizer, o pesadelo da direita. Quase ao contrrio, um mundo de perturbao e incerteza, um ''mundo descontrolado''. E, o que perturbador: aquilo que deveria criar uma certeza cada vez maior o avano do conhecimento humano e a ''interveno controlada'' na sociedade e na natureza est na verdade envolvido com essa imprevisibilidade". [8] As relaes do Direito com o neoliberalismo no podem ser vistas fora desta ambigidade. Ora,
"a primeira exigncia de um sistema de direito indicar aqueles que tero a palavra: os sujeitos do direito. Trata-se, em si, de um ato de poder que passa pelo estabelecimento de categorias e que designa os eleitos e os reprovados. Inicialmente reservado ao clube dos ocidentais, o direito internacional durante muito tempo excluiu uma parte importante dos povos do mundo, postos na situao de dependncia colonial ou sob tutela" [9] ().

tutela colonial, que no permitia a emergncia de novos sujeitos no Direito Internacional Pblico, sucede a tutela "globalitria" globalizao e totalitarismo econmico que constitui, hoje, a nova ordem mundial. A racionalidade que surge da nova conexo entre os antigos elementos de pragmtica nova, e as condies que ora se apresentam constituem atos autoreferenciais, reflexivos num discurso que ultrapassar a contingncia limitada pelos parmetros de liberalismo e repblica j esvaziados. A linguagem, descoberta deste sculo, se apresenta para Habermas, e para ns, como a salvao, pois ao se tornar pragmtica e ascender esfera do uso, ela se constitui no instrumento da racionalidade operativa por meio de sua fora locucionria. Ao pensar o Direito e a sua filosofia na ordem "globalitria", "moderna e excludente [10] como bem diz Arruda Jr. com quem compartilho a seduo de unir Marx a Bobbio devemos pensar na democratizao radical do Estado, nica forma de retir-lo da submisso e da cogncia da "externalidade" do capital voltil. O novo projeto deve submeter o Estado sociedade, por formas diretas de participao comunicativa combinadas com a representao poltica tradicional. Desenhar outras novas formas institucionais, para o Estado que substancialmente no muda h 200 anos, a suprema tarefa do poltico, do jurista e do cientista social, democrticos e humanistas, nos dias trgicos que o neoliberalismo nos impe, at agora impunemente. No agir comunicativo forte encontrar-se- a alternativa para o descaminho, o Mundo Social se construir em novas bases de Direito Social e sob a tica determinada pela comunicao intersubjetiva e pela ao racional entre os agentes sociais e com reflexo previsvel na esfera do Direito. Quando a sociologia empreendeu seu caminho histrico, existiam teorias do Estado, propostas de ordenao polticoconstitucionais, uma pedagogia da "formao" e, grande nmero de conceitos de luta ideolgica, surgidos em conseqncia da Revoluo Francesa, da industrializao e ao longo de todo este perodo a categoria Direito foi compreendida como explicativa da realidade social. [11] Neste mundo, no era fcil determinar o sentido da nova disciplina que se chamava sociologia. O relativismo histrico e polticoideolgico pode apenas fazer surgir nova variante. Para a unidade da nova disciplina, teria sido mais conveniente definir seu objeto tambm como unidade, sem levar em conta todas as disciplinas que j tratavam do pensamento e atuao humanos. Isto teve de conduzir, conseqentemente, a que todo o conhecimento, desde a escolstica at a teoria da relatividade, desde as interpretaes da trindade at a gentica de Mendel, e incluindo a prpria sociologia como produto da sociedade, se colocassem nas mos da sociologia [12] ao passo que o Direito foi concomitantemente considerado capaz de mediar todos os conflitos sociais. [13] Tambm o estruturalismo, com sua "desconstruo" do indivduo, elegeu este caminho [14]. A tcnica emprica da anlise de estruturas latentes outra possibilidade [15]. Apesar de tudo, at agora no se conseguiu explicar a funo prtica das supraformas culturais, surgidas em espcie de relao de feedback com os problemas de atribuio de sentido, e que encobrem profissional ou literariamente a ao racional. Existem para que nos aproximemos de nosso tema investigaes a partir destes pontos, mas no h nenhuma sociologia da teoria jurdica satisfatria; e, sem ela, tambm no pode existir a sociologia satisfatria do sistema jurdico que se espelhe nesta teoria. Penso na teoria dos sistemas "autopoiticos", [16] que se reproduzem por meios prprios, ou nos "second order cybernetics", que apontam para a unio de auto-referncia e observao, ou tambm nas investigaes que, por um lado, incluem os conhecidos paradoxos da auto-referncia no clculo lgico, e, por outro, tratam-nos como fatos em sistemas empricos.

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Tanto o sistema jurdico como o cientfico, e, dentro deste ltimo, a disciplina especfica da Sociologia, ho de ser considerados, pois, como sistemas auto-referentes. Cada um destes sistemas constitui, por si mesmos, tudo aquilo que funciona como unidade para o sistema. Isto no se refere apenas unidade do sistema, as suas estruturas e processos, mas tambm aos elementos que o constituem (autopoiesis). Para esta contnua produo e reproduo de unidade, so requeridas distines que permitam indicar o que ser utilizado como unidade e o que no ser [17]. To logo a distino mesma seja a indicadora, quer dizer, converta-se em objeto da mesma operao distintiva, surge o paradoxo. A unidade, que h de ser determinada somente mediante a distino, no pode distinguir-se da prpria distino. Isto eqivaleria a pedir ao direito (ou no direito) para distinguir entre o que direito e o que no . No obstante, precisamente neste paradoxo que se baseiam todos os sistemas auto-referentes, no o convertendo, porm, em objeto de suas prprias operaes. "Summum ius, summa iniuria", poder-se-ia exclamar como grito desesperado porm, precisamente no sentido de que este princpio no pode ser introduzido no sistema como diretiva, e, apesar disto, o sistema se baseia exatamente nele. O paradoxo no nenhuma contradio e, por isso, tampouco a promessa da sntese da "dialtica" conduz mais longe. O paradoxo no afirma: jurdico igual a antijurdico, mas sim, jurdico por causa de antijurdico. [18] Este problema escapa a todo nivelamento lgico. Pode, entretanto, ser desparadoxalizado por meio da codificao sistemtica. Atravs da aceitao do cdigo binrio (jurdico/antijurdico), o sistema obriga a si prprio a esta bifurcao, e somente reconhece as operaes como pertencentes aos sistemas, se elas obedecem a esta lei. Entretanto, este significativo silncio do paradoxo pode ser solucionado tambm de forma diferente; poder-se-ia, por assim dizer, solucion-lo tecnicamente melhor mediante sua codificao e sua expresso por meio dos cdigos da linguagem. Se os sistemas se baseiam numa diferena codificada (verdadeiro/falso, jurdico/antijurdico, ter/no ter), toda auto-referncia teria lugar dentro destes cdigos. Opera dentro deles como relao de negao, que excepciona terceiras possibilidades e contradies; precisamente este procedimento que estabelece o cdigo no pode ser aplicado unidade do prprio cdigo. A no ser pelo observador. A observao do paradoxo conduz a sociologia ao problema de como ela prpria, como cincia, poderia desparadoxalizar seu prprio paradoxo: o paradoxo de que existem teses que so falsas por que so verdadeiras. Um sistema no pode ter uma estrutura auto-referente sem se chocar com semelhantes problemas. Precisamente por esta razo, a observao ab extra oferece a vantagem de poder descrever outro sistema que no seja hermeticamente auto-referente. Retomando a questo da faticidade e da validade normativa, no seria equivocado, nem muito produtivo, afirmar, com Kelsen, que a cincia do direito se ocupa da validade das normas e a sociologia, pelo contrrio, dos fatos. [19] A questo como se poderia tematizar esta diferena na sociologia. O que Kelsen j encontrou feito a resposta de George Jellinek e Max Weber: a sociologia se ocupa da convico ftica da validade (legtima) das normas. Com isto a relao resulta definida ou psicologizada de forma circular (ao que Kelsen se ope com razo). Esta situao da teoria, que paralisa toda a discusso sobre a "legitimidade" supervel, se se v a qualidade normativa de comunicao na faticidade de expectativa contrafeita. Este conceito terico possibilita a reformulao do paradoxo constituinte do direito: o sistema jurdico opera simultaneamente sob premissas normativas e cognoscitivas; est disposto a aprender e a no aprender, na medida de sua prpria estrutura diferenciadora. o sistema fechado e aberto: fechado por que aberto e aberto por que fechado. [20] Abertura e no abertura no supem nenhuma contradio, j que no esto definidas no sentido de mtua relao excludente; sua contradio, porm, situa o sistema sob exigncias especficas de anulao de seu paradoxo. A questo se coloca desta forma: como pode o sistema combinar aprendizagem e no aprendizagem, no sentido da relao de mtuo incremento e, por meio disto, adaptar-se evoluo social. A sociedade passa a ser vista, no mago dessa contradio, como totalidade em vir-a-ser, reflexiva, mas voltada para nova alternativa a ser encontrada, uma vez libertada do fetiche do capital, no controle comunitrio alcanado pela racionalidade operativa. [21] A integrao da capacidade de aprendizagem se realiza aqui mediante programas de deciso, que adaptam sua aplicao s circunstncias da situao concreta e se realiza nas esferas fticas e dos valores. Tambm possvel dizer em formulao tericosistemtica em voga: o direito produz a possibilidade de sua eliminao, inibe esta possibilidade para o caso normal e desinibe esta inibio sob condies especiais (as quais, segundo o direito vlido, podem tambm incluir "casualidades"). A argumentao, mediante a qual se delimitam os espaos de deciso comunicativa (qualquer que seja o seu nvel) e se reduzem sem deciso os nus da deciso, coloca problemas sistmicos de outra ndole. Tambm aqui se pode constatar a diferena entre o critrio sistmico-interno e a observao sociolgica da racionalidade em operao. Dentro do sistema jurdico recomenda-se acreditar na possibilidade de fundamentao, ainda que no em determinadas razes. Como conceito global de todas as razes importantes resulta quase imprescindvel a razo. [22]

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Partindo da teoria da comunicao, esta relao de apoio pode ser chamada de redundncia. Significa que o valor informativo (efeito surpresa) do argumento diminuir pelo fato de que j se conhea outro argumento. Para o consumidor jurdico cotidiano, as conseqncias dependem, em primeiro lugar, do fato de se ele surpreendido ou no, se o adversrio se decide ao pleito ou no, se o sistema jurdico intervm ou no. Se isto vlido para a relao sistmico-jurdica entre teoria e praxis, tanto mais ser para as teorias produzidas pela sociologia ao realizar sua prpria autopoiesis, as quais utiliza para observar o sistema jurdico. O acoplamento institucional, na Universidade, da formao e reproduo de teorias, conduziu a valoraes equivocadas que precisam ser corrigidas urgentemente. E, precisamente a sociologia, que deveria conservar sentido especial para as circunstncias reais, haveria de compreender tal situao em primeiro lugar. Baseando-se nestes pressupostos, pode-se prognosticar um bom futuro para a colaborao mais estreita entre Sociologia do Direito e Teoria Jurdica. Ambas tm enorme necessidade de recuperao no que tange teoria e situao geral de discusso interdisciplinar, aceitando a argumentao, e conseqentemente a teoria da comunicao, como instrumento analtico explicativo. O conceito da teoria dos sistemas auto-referentes supe a oferta de discusso que garanta srie de consensos que se supem sem problemas, no a oferta de fuso que seria um paradoxal confluir de pretenses controversas em detrimento das convices partilhadas. [23]

Notas
01. Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 170. 02. Fiori, Jos Lus. Em Busca do Dissenso Perdido. Ed. Insight, s.d. p. 234. 03. Arrigui, Giovanni Arrighi. O Longo Sculo XX. So Paulo: Editora Unesp, 1996, p. 338. 04. Neves, Marcelo. Teoria do Direito na Modernidade Tardia, in: Direito e Democracia, entrevistas a Katie Arguello, Letras Contemporneas. Florianpolis: Livraria e Editora Obra Jurdica, 1996, p. 111. 05. Canclini, Nstor Garca. Consumidores e Cidados. Conflitos multiculturais da globalizao. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 1996, p. 231. 06. Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 171. 07. Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 175. 08. Giddens, Anthony. Para Alm da Esquerda e da Direita. O futuro da poltica radical. So Paulo: Editora Unesp, 1996, p. 11. 09. Chemillier-Gendreau, Monique. A Ingerncia contra o Direito, in: Ramonet, Ignacio e Ggresn, Alain (Orgs.). A Desordem das Naes. Petrpolis: Editora Vozes, 1996, p. 27. 10. Arruda JR., Edmundo Lima de. Racionalidade Jurdica: Direito e Democracia, in: Direito e Democracia, entrevistas a Katie Arguello, Letras Contemporneas. Florianpolis: Livraria e Editora Obra Jurdica, 1996, p. 45. 11. Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 66. 12. Tenbruck, Friederich. Die unbewltigten Sozialwissenchaften, Zeitschrift fr Politik, 27, 1980, p. 219-230; und Emile Durkheim und Geburt der Gesellschaft aus dem Geist der Soziologie, Zeitschrift fr Soziologie, 10, 1980, p. 333-350. 13. Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 66. 14. Acerca de sua relevncia para a teoria juridica (legal theory), ver Heller, Thomas C. Structuralism and Critique, Stanford Law Review, 36, 1984, p. 127-198. 15. Acerca de uma variante sociolgico-juridicamente significativa, ver Ziegler, Rolf. Norm, Sanktion, Rolle: Eine strukturale Reconstruktion soziologischer Begriffe, Klner Zeitschrift fr Sozialogie und Sozialpsycologie, 36, 1984. 16. Varela, Francisco J. Autopoieses and Cognition: The Realization of the Living, Dordrecht, 1980. 17. Spencer Brown, George. Laws of Form, 2. ed., Nova York, 1972. 18. Da mesma forma o paradoxo era um tema central das tragdias gregas. Precisamente por defender seu direito (atravs da

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vingana, desobedincia ou inocncia), o heri cai no antijurdico. Intentou-se resolver este problema com ajuda da lgica, como se tratasse de evitar uma contradio no direito, e isto conduziu ao descobrimento da forma lgica do paradoxo (Epimenides). 19. Kelsen, Hans. Der soziologische und der juritische Staatsbegriff, Tbingen, 1922. 20. Consideraes semelhantes persegue de forma multifactica Morin, Edgar, em: La Mthode, tomo I, Paris, 1977, tomo II, Paris, 1980. 21. Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 70. 22. Precisamente os socilogos, que tratam de fazer justia ao seu objeto, reconhecero este fato. Ver Schelsky, Helmut, Die juritische Rationalitt, in: Die Soziologen und das Recht, Opladen, 1980, p.. 34-76. 23. Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 40.

Autor
Pblio Athayde (http://jus.com.br/revista/autor/publio-athayde) historiador (UFOP) e cientista poltico (UFMG), professor titular da Faculdade de Cincias Humanas de Par de Minas

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): ATHAYDE, Pblio. Direito e Democracia em Habermas: Faticidade, Validade e Racionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 8 (/revista/edicoes/2003), n. 134 (/revista/edicoes/2003/11/17), 17 (/revista/edicoes/2003/11/17) nov. (/revista/edicoes/2003/11) 2003 (/revista/edicoes/2003) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4494>. Acesso em: 13 ago. 2012.

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