FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

JUDICIALIZAO DA POLTICA E GOVERNABILIDADE DEMOCRTICA NO MBITO DO PODER LOCAL

Rmulo Guilherme Leito

Fortaleza-CE Setembro, 2008

RMULO GUILHERME LEITO

JUDICIALIZAO DA POLTICA E GOVERNABILIDADE DEMOCRTICA NO MBITO DO PODER LOCAL

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Fortaleza como requisito parcial para a obteno do Ttulo de Mestre em Direito Constitucional, sob a orientao do Prof. Dr. Martonio MontAlverne Barreto Lima

Fortaleza-Cear 2008

_________________________________________________________________________ L533j Leito, Rmulo Guilherme. Judicializao da poltica e governabilidade democrtica no mbito do poder local / Rmulo Guilherme Leito. - 2008. 107 f. Cpia de computador. Dissertao (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2008. Orientao : Prof. Dr. Martnio Mont'Alverne Barreto Lima. 1. Jurisdio constitucional. 2. Democracia. 3. Poder executivo. 4. Judicializao da poltica. I. Ttulo. CDU 342(1-29) _________________________________________________________________________

RMULO GUILHERME LEITO

JUDICIALIZAO DA POLTICA E GOVERNABILIDADE DEMOCRTICA NO MBITO DO PODER LOCAL

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________ Prof. Dr. Martonio MontAlverne Barreto Lima Orientador Universidade de Fortaleza UNIFOR

_________________________________________________ Prof. Dr. Francisco Luciano Lima Rodrigues 1 Examinador Universidade de Fortaleza UNIFOR

_________________________________________________ Prof. Dr. Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz 2 Examinador Universidade Federal do Cear - UFC

Dissertao aprovada em: 12/09/2008

Aos meus pais, Domingos e Helena, responsveis maiores pela minha formao e meus modelos de conduta para a vida;e Renata, Rmulo Filho e Clara, por tudo, amor, alegria, responsabilidade.

5 AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Martnio MontAlverne Barreto Lima, pela orientao acadmica, mas, principalmente, por me haver instigado a estudar o tema que ora me proponho dissertar, com suporte na experincia profissional vivenciada por mim. Aos Professores Doutores Francisco Luciano Lima Rodrigues e Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz que gentilmente aceitaram compor a Banca Examinadora. Ao Professor Titular Arnaldo Vasconcelos por haver me mostrado o caminho da Cincia do Direito ainda na Faculdade. Aos professores e colegas do Mestrado, pelos debates e ensinamentos to importantes. Procuradoria Geral do Municpio de Fortaleza e aos colegas procuradores, que, por intermdio do Fundo de Aperfeioamento da PGM, me deram o apoio financeiro que me permitiu realizar o Mestrado em Direito Constitucional. Aos Amigos das Sextas-Feiras, pelos acalorados debates, inclusive sobre temas polticos. A todos aqueles que direta ou indiretamente vivenciaram o processo de produo deste trabalho, o meu reconhecimento e amizade.

A Constituio fez bem ou mal? Ela fez. Nenhum dos poderes detm o monoplio do saber: os poderes erram e acertam. Felizmente acertam mais do que erram. humano. E aquele que toma a ltima deciso, erra ou acerta por ltimo. Contra isso no h remdio. Erro e acerto estaro aqui para sempre. Esta banal verdade no pode ser esquecida. Nem homens nem suas instituies so perfeitas e infalveis. Paulo Brossard

RESUMO

Objetiva analisar a crescente interferncia do Poder Judicirio nas decises polticas do Poder Executivo, fenmeno denominado, nos dias de hoje, de Judicializao da Poltica. Essa anlise toma por base os limites impostos pela Constituio Federal na separao dos poderes e na sua coexistncia, ressaltando que os rgos do Poder Judicirio (juzes e tribunais) no so votados, porta nto, no aptos a tomar decises de natureza eminentemente poltica. A tenso e as conseqncias surgidas dessa invaso de competncia constitucional so o objeto da presente anlise, cujo modelo a experincia do Municpio de Fortaleza/CE, em juzo, entre os anos 2001 e 2004. Aborda-se, de igual modo, o protagonismo de instituies de carter nacional na utilizao dos meios judiciais como o Conselho Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/CE) em questes de natureza tributria (taxa de coleta de resduos slidos, taxa de coleta de lixo domiciliar etc.); bem como as freqentes aes diretas de inconstitucionalidade e aes civis pblicas movidas pelos partidos de oposio (Partido dos Trabalhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista PDT e Partido Comunista do Brasil PC do B) contra obras e servios de competncia do Municpio de Fortaleza, para se concluir que a judicializao da poltica est presente no mbito do Estado brasileiro com a participao cada vez mais ativa do Supremo Tribunal Fed eral com decises de natureza poltica, invadindo competncias de outros poderes, bem como, de igual modo, no mbito local, no perodo delimitado.

Palavras-chave: Jurisdio Constitucional. Teoria da Democracia. Judicializao da Poltica. Questes Polticas. Poder Executivo.

ABSTRACT

The work has for objective to analyze to growing interference of the Judiciary Power in the political decisions of the Executive Power, phenomenon denominated in the days today of Judicializao of the Polit ics. That analysis takes for base the limits imposed by the Federal Constitution in the separation of the Powers and in his/her coexistence, standing out that the organs of the Judiciary Power (judges and tribunals) they are not voted for, therefore, no cap able to make nature decisions eminently politics. The tension and appeared consequences of that invasion of constitutional competence are the object of the present analysis that has as model the experience of the Municipal district of Fortaleza/CE in judgment, among the years 2001 and 2004. To approach, in equal way, the protagonism of institutions of national character in the use of the judicial ways like State Council of the Order of the Lawyers of Brazil (OAB/CE) in subjects of tax nature (it rates of co llection solid residues, it rates of collection of home garbage, etc); as well as the frequent direct actions of unconstitutionalities and public civil actions moved by the opposition parties (Party of the Workers - PT, Labor Democratic Party - PDT and Communist Party of Brazil - PC of B) against works and services of competence of the Municipal district of Fortaleza to conclude that the judicializao of the politics is more and more present in the extent of the Brazilian State with the participation active of Federal Supreme court with decisions of political nature, invading competences of other powers, as well as, in equal way, in the local extent, in the delimited period.

Word-key: Constitutional Jurisdiction. Theory of the Democracy. Judicializao of the Politics. Political Subjects. Executive Power.

SUMRIO

INTRODUO........................................................... ..................... 1 A DOUTRINA DA SEPARAO DOS PODERES......................... 1.1 Delimitao do conceito...................................................... 1.2 Separao dos poderes em John Locke.................... ................ 1.3 Separao dos poderes em Montesquieu................. .................

. . . . .

10 14 14 16 17 21 21 23 25 30 30 33 34 37 49

1.4 Separao dos poderes na doutrina dos Estados Unidos.. . 1.4.1 Os federalistas.... 1.4.2. O caso Marbury x Madison.. 1.5 Poder Judicirio: lugar na Teoria da Separao dos Poderes......... . 2 AS QUESTES POLTICAS NA JURISPRUDNCIA..................... . 2.1 Delimitao do conceito.......................... ........................... 2.2 Questes polticas na jurisprudncia........................ .............. 2.2.1 Suprema Corte dos Estados Unidos................................... 2.2.2 Supremo Tribunal Federal........................................... 2.3 Questes polticas e o Supremo Tribunal Federal..................... 3 JUDICIALIZAO DA POLTICA.................... ......................... . 3.1 Delimitao do conceito.................................................... . 3.1.1 A expanso global do poder judicial: C.N. Tate e T. Vallinder 3.1.2 O guardio das promessas: Antoine Garapon..................... 3.1.3 Juzes legisladores: Mauro Cappelletti............................. 4 A JUDICIALIZAO DA POLTICA E O CASO BRASILEIRO. 4.1 A Judicializao da Poltica e das relaes sociais no Brasil: Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manoel Palcios Cunha Melo e Marcelo Bauman Burgos................................ 4.2 Ministrio Pblico e poltica no Brasil: Rogrio B astos Arantes... 4.3 Judicializao da Poltica e Poder Legislativo............................. 5 A JUDICIALIZAO NO MBITO LOCAL.................................... 5.1 Partidos e parlamentares de oposio........... ............................... 5.2 Ministrio Pblico estadual e federal.................................... ...... 5.3 Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil OAB/CE. . .

52 52 53 60 63 66

67 73 75 80 82 86 93

10 5.4. Grupos de interesse sindicatos, associaes............................ CONCLUSO............................................................................... REFERNCIAS........................................................................... 96 99 104

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INTRODUO
A presente dissertao aborda o tema da Judicializao da Poltica que a crescente expanso dos poderes dos juzes na tomada de decises de natu reza poltica tendo como assunto central saber se h legitimidade democrtica para os membros do Poder Judicirio decidir em temas de competncia do Poder Executivo. Esse fenmeno, da expanso do poder judicial, se verifica em todos os continentes e o texto abordou exemplos de alguns pases, mas manteve a preocupao de demonstrar judicializao manifesta da poltica em mbito nacional, bem como no contexto local, do Municpio de Fortaleza, entre os anos 2000 e 2004, mais precisamente. comum nos dias de hoje os meios de comunicao abordarem o julgamento de questes de repercusso nacional no plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) ou do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), onde regras sobre eleies e infidelidades so gestadas e passam a balizar, com suporte nesses ambientes judiciais, todo o sistema poltico brasileiro. So cada vez mais presentes no vocabulrio de pessoas sem formao jurdica expresses tcnicas como Ao Direta de Inconstitucionalidade ( ADIN), liminar ou tutela antecipada o que salutar para a democracia mas tambm demonstra a crescente expanso desse poder judicial a assuntos tradicionalmente discutidos no parlamento ou em d ebates entre Executivo e Legislativo. Questes como essas impem a um trabalho da natureza dessa dissertao que sejam discutas a separao de Poderes, a doutrina das questes polticas e a Judicializao da Poltica em mbito mundial, nacional e local. Com efeito, o primeiro captulo cuida da teoria da separao dos poderes com base em uma perspectiva histrica iniciada com John Locke, Montesquieu e a doutrina dos Estados Unidos com os autores federalistas. Ainda nesse segmento, analisada a deciso da Suprema Corte dos EEUU de 1803, no caso, envolvendo o juiz de paz nomeado William Marbury contra o Secretrio de Estado James Madison. Tal julgamento apontado como aquele que inaugura o controle da

12 constitucionalidade jurisdicional. O captulo aborda, ainda, a separao entre Direito e Poltica tendo como ponto de partida a Revoluo Francesa, quando o papel do Poder Judicirio ficou relegado a ser a boca da lei, ou seja, no estado burgus, houve uma neutralizao dos poderes judiciais por conta de uma profunda desconfiana dos revolucionrios em relao aos juzes. Desde o advento do Estado do Bem-Estar Social e da conseqente exigncia de prestaes positivas a cargo desse novo E nte, o papel do Poder Judicirio assume novo rumo e o controle de constitucionalidade das leis tem papel fundamental nessa no va etapa. O segundo captulo trata das questes polticas nas jurisprudncias das leis infraconstitucionais realizado por um rgo

estadunidenses e brasileiras, tema que guarda absoluta sintonia com o objeto do presente estudo, uma vez que se abordam as decises de natureza poltica tomadas por membros do Poder Judicirio. O captulo inicia um escoro histrico d esde a deciso Marbury v. Madison, j mencionada no captulo anterior, e, no Brasil, trata das decises de um Supremo Tribunal Federal que iniciava suas atividades, notadamente o Habeas Corpus n. 300, impetrado pelo advogado Rui Barbosa no ano de 1898. Cuidam-se as questes polticas de tema polmico que teve na guia de Haia um dos principais autores nacionais a se dedicar com maior profundidade, ao ponto de elaborar um rol de assuntos que seriam d e competncia exclusiva do soberano e onde o Poder Judicirio no poderia se imiscuir. A parte continua com a anlise de precedentes que consolidaram o entendimento do STF sobre questes polticas at a posio atual daquela corte em pontos como a interveno judicial em comisses parlamentares de inqurito ou no caso Collor. O terceiro captulo refere-se Judicializao da Poltica com a referncia aos autores Tate e Vallinder, organizadores da obra coletiva denominada The Global Expansion of Judicial Power que congrega trabalhos de juristas e cientistas polticos de vrios pases e onde se verifica essa tendncia global de aumento do poder judicial em questes de natureza poltica e at mesmo a presena de decises judiciais em todos os aspectos cotidiano s, o que pode ser denominado de judicializao das relaes sociais, como anota Luiz Werneck Vianna. Nos Estados Unidos, pas considerado o bero da Judicializao da Poltica, o captulo analisa

13 algumas decises da Suprema Corte dali, inclusive fazendo referncia a Martin Shapiro, outro estudioso da matria. A seo discorre, ainda, sobre a viso de Antoine Garapon, autor francs do livro O Guardador de Promessas Justia e Democracia, onde a realidade do ativismo judicial dos juzes franceses contrapo sta dos julgadores de outros pases de tradio da Common Law, notadamente os Estados Unidos. Esse captulo faz a anlise, por fim, da experincia italiana, expressa por Mauro Cappelletti na obra Juzes Irresponsveis? Nesse livro o Autor peninsular expe seus cuidados com a criao judicial do Direito e faz a ressalva de que autores como Jeremy Bentham (1748/1832) j se ocupavam desse tema h centenas de anos. Essa criao judicial do Direito, na opinio de Cappelletti, inevitvel e ele se prope encontrar os limites dessa atividade no lugar de neg-la. Apesar de reconhecer limites, o autor crtico daqueles que enxergam nessa atividade judicial uma ausncia de legitimidade democrtica, apontando os motivos. O quarto captulo trata da Judicializao da Poltica no mbito nacional e local, com a referncia expressa decises do Tribunal de Justia do Estado do Cear e de juzes estaduais. No plano nacional, a obra coletiva de Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manoel Palcios Cunha Me lo e Marcelo Bauman Burgos denominada Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil analisa as decises do Supremo Tribunal Federal em aes diretas de inconstitucionalidade movidas pelos principais legitimados, notadamente,

Procuradoria Geral da Repblica, governadores, partidos polticos e associaes de trabalhadores, profissionais e empresarias. Os autores analisaram as aes direta de inconstitucionalidade (ADIns) em tramitao entre os anos de 1988 a 1998, para reconhecer a Judicializao da Poltica, arrimando-se na anlise dessas decises, mas indicam que o STF ainda age de forma tmida, apesar dessa posio se contrapor posio restritiva adotada antes da Constituio de 1988. Ainda no captulo quarto, estuda-se o papel do Ministrio Pblico como agente pblico que contribui para a Judicializao da Poltica representando apenas o Procurador Geral da Repblica 21,9% das ADIs entre os anos 1988-2008. Da abordagem de Rogrio Bastos Arantes, na obra Ministrio Pblico e Poltica no

14 Brasil, extrai-se a viso messinica que parte considervel dos membros do Ministrio Pblico possui em relao as suas atuaes como legitimados ao uso de aes civis pblicas ou aes de improbidade administrativa. O quinto captulo trata da Judicializao da Poltica no mbito do Municpio de Fortaleza entre os anos 2000 e 2004. Pretende, pois, identificar a Judicializao da Poltica com origem numa perspectiva local. Para tanto, tomando o modelo apresentado por Tate e Vallinder, no captulo terceiro, que v como condies necessrias para o surgimento da Judicializao da Poltica a presena da democracia; da separao de poderes; da existncia de uma poltica de direitos; da utilizao dos tribunais por grupos de interesses; pela oposio; da constatao da ineficincia das instituies majoritrias pela populao, e por fim, da delegao aos tribunais de assuntos polmicos, so apresentados decises judiciais tomadas em demandas judiciais movidas por partidos ou parlamentares de oposio, Ministrio Pblico Estadual e Federal, Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil/CE e por grupos de interesses contra o Municpio de Fortaleza/CE. A concluso pretende responder ao questionamento central h pouco apresentado, ou seja, a Judicializao da Poltica legtima, democrtica, compatvel com o moderno Estado de Direito? Para oferecer-lhe resposta, restam analisados os cinco captulos integrantes da dissertao com apresentao de concluses parciais de cada um. Segue-se a relao ordenada de obras e autores que apoiaram terica e empiricamente as concluses e remates aqui esposados.

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1. A DOUTRINA DA SEPARAO DOS PODERES

1.1 Delimitao do conceito
O objetivo do presente captulo analisar o tema da separao dos poderes e as implicaes dessa anlise em relao ao fenmeno denominado de Judicializao da Poltica no mbito do Estado brasileiro. A unidade de idias separao dos poderes tem mltiplas acepes e enseja ainda hoje acirrados debates nos estudos poltico -jurdicos, notadamente no contexto da discusso entre unidade e pluralidade de poderes. O texto adota a terminologia separao e no diviso de poderes por motivos eminentemente histricos. De igual modo, ser abordada a vigorosa expanso do papel do Poder Judicirio na busca da co ncretizao das promessas das constituies dirigentes. Este incremento resulta da presso da sociedade e descrdito de que os poderes tradicionalmente polticos so alvo, o que institui um estado de tenso entre os Poderes Executivo e Judicirio, com a to mada de decises polticas por parte deste ltimo, invadindo ou supostamente usurpando competncias que lhe eram alheias historicamente o que se convencionou denominar de Judicializao da Poltica. Desde a Grcia antiga, a separao ou diviso dos poderes entre grupos distintos uma frmula usada para evitar a tirania, na medida em que, se atribuindo funes para cada grupo ou agncia de poder, as chances de concentrao em pessoa nica ou centro de deciso tenderiam a desaparecer. O filsofo Aristteles j distinguia no Estado trs poderes principais: a) o que delibera sobre os negcios do Estado; b) o que compreende todas as magistraturas ou poderes constitudos; c) o que abrange as tarefas da jurisdio . 1 Para os fins do presente captulo, entretanto, interessam mais o s pensamentos polticos seiscentista e setecentista que mais inovaram em relao aos precursores, nos quais possvel identificar trs sistemas que se ocupam das formas de governo: i) Teoria do Governo Misto; ii) Teoria do Governo Equilibrado e iii) Teoria da
1

MORAIS FILHO, J.F.; SOUZA NETO, C.P.; LIMA, M.M. B. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.154.

16 Separao dos Poderes Pura. A primeira forma Teoria do Governo Misto sugere que a melhor forma de governo aquela que combina as diferentes modalidades de governo (monarquia, aristocracia e democracia), com supedneo na existncia de trs corpos: do monarca, o dos aristocratas e o do povo . 2. Nessa forma de governo, no h separao em funes, pois se acredita que o poder repartido, por si , limita o poder absoluto. A Teoria do Governo Equilibrado trouxe a idia de que os poderes, alm de serem repartidos em potncias parecidas, deveriam controlar um ao outro 3, mas a diviso ainda se mantinha pela existncia das foras politicamente organizadas (monarca, Cmara dos Lordes e Cmara dos Comuns). A Teoria da Separao de Poderes Pura traz uma inovao no que concerne s duas outras teorias, a de que cada poder deveria possuir uma funo especfica e que no poderia cada um invadir as atribuies do outro e proibindo uma pessoa (ou pessoas) ocupar cargos em dois dos poderes. Os autores clssicos que tratam do tema separao ou diviso dos poderes Locke, Montesquieu e federalistas partem dessas teorias:
[...] o amlgama entre as trs teorias (separao de poderes, governo misto e governo equilibrado) que proporciona o surgim ento, nas figuras de Locke, Montesquieu e dos Federalistas, da teoria da separao parcial de poderes, na qual permitido certo grau de compartilhamento funcional, especialmente na funo legislativa, isto , por exemplo, um outro poder (o Executivo) tambm dispe de atribuies legislativas, como o veto. O resultado desse compartilhamento inscreve -se na perspectiva da teoria do governo equilibrado, em que um poder controla o outro. Tal compartilhamento funcional, entretanto, no principalmente positivo. enviesado, no sentido de cumprir uma determinao: ser um 4 procedimento de freio e contrapeso.

1.2

Separao dos poderes em John Locke

Nos estudos sobre a Moral e a Poltica, John Locke reconhece a precedncia

de Estado de natureza em relao ao Estado civilizado, com regras preestabelecidas

2

GROHMANN, Luis Gustavo Mello. A separao de poderes em pases presidencialistas: a Amrica Latina em perspectiva comparada. Revista de Sociologia e Poltica, n. 17, p. 75-106, nov. 2001, p. 76. 3 Id. idib. 2001, p. 76. 4 Id. Ibid. 2001, p. 78.

17 e onde cada indivduo abre mo de ser o senhor absoluto de sua prpria pessoa e suas posses 5 e passa a submeter-se ao controle de outro poder, constitudo em uma sociedade poltica. A finalidade da renncia total liberdade que deveria reinar no Estado de natureza justificada por Locke diante da necessidade de conservar a propriedade:
assim que os homens no obstante todos os privilgios do estado de natureza , dada a m condio em que nele vivem, rapidamente so levados a se unirem em sociedade. Donde se segue que raramente vemos um grupo de homens vivendo nesse estado. As inconvenincias a que se vem expostos em razo do exerccio irregular e incerto do poder que cada um tem de castigar as transgresses de terceiros impelem -nos a se refugiarem sob as leis estabelecidas de um governo e a nele buscarem a 6 conservao de sua propriedade.

A anlise do pensamento de John Locke indica que so trs os poderes do Estado: Legislativo, poder supremo de cada Estado, responsvel pela elaborao de leis e delegao da execuo da justia; Executivo, cujas atribuies podem ser resumidas em convocar e estabelecer a durao das reunies do Legislativo, modificar a base de constituio do corpo Legislativo, bem como agir livremente onde a lei no exista podendo expedir legislao ou atuar contrariamente lei vigente, independentemente da aprovao do Legislativo
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e, por fim, o Poder

Federativo que tem como atribuio o relacionamento com outras naes, Estados ou pessoas estrangeiras. Como se verifica da classificao de Locke, no h preocupao com a limitao entre os poderes, pois somente o Executivo detm prerrogativa que se assemelha a um controle entre poderes. Esse privilgio se justifica porque
h muitas coisas que a lei no pode prover de maneira alguma, e essas devem necessariamente ser deixadas ao discernimento daqueles que detm o poder executivo em suas mos, para ser bem reguladas por ele da 8 forma como o exijam o proveito e bem pblico.

importante destacar o momento histrico que permitiu a Locke produzir suas idias: o liberalismo. O Poder Legislativo - responsvel pela elaborao de leis e delegao da execuo da justia era composto pelos proprietrios e no pelos

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LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. So Paulo: Martins Fonte, 1998. p.494. Id. ibid. 1998. p.497. 7 GROHMANN, Lus Gustavo Mell o. op. cit. 2001, p. 78. 8 LOCKE, John. op. cit. 2001, p. 80.

18 miserveis que representavam apenas instrumentos de produo. A essa classe de pessoas no era sequer pensada a concesso de direitos polticos. Sobre esse tema , Domenico Losurdo expe de forma clara a viso dos liberais daquela poca:
Que sentido teria conceder direitos poltico s queles que por causa da natureza e inaltervel estado de coisas neste mundo esto destinados Locke quem se expressa nestes termos a permanecer no nvel de uma besta de carga puxada para frente ou para trs pelo mercado, numa trilha restrita e num caminho sujo, e que so separados dos homens das classes superiores por uma distncia maior do que aquela entre alguns homens e 9 alguns animais?

A defesa da propriedade privada no pensamento dos liberais, notadamente Locke, levada ao extremo e o no-proprietrio a besta de carga no integrava, obviamente, o Parlamento. Um ataque propriedade privada justificaria
no s medidas excepcionais, mas uma espcie de guerra total, tanto que seus responsveis merecem ser tratados como qualquer animal f eroz ou bruto nocivo com o qual o gnero humano no pode ter relaes de 10 sociedade e segurana.

1.3. Separao dos poderes em Montesquieu

O Baro de Montesquieu (Charles-Louis de Secondat, ou simplesmente Charles de Montesquieu, senhor de La Brde), dos autores clssicos que trataram do tema da separao dos poderes, foi o que mais fama granjeou e mais influncia espalhou, seja entre os prprios franceses, seja entre os estadunidenses ou ingleses, com a publicao da obra O Esprito das Leis, em 1748, apesar de aconselhado a no publicar esse livro por causa de defeitos apontados pelo comit de amigos cultos da poca. A classificao de Montesquieu acerca dos poderes do Estado a seguinte: Legislativo, que fazia as leis; Poder Executivo , das coisas que dependam do Direito das Gentes (paz, guerra, segurana), que o Poder Executivo do Estado e, por fim, o Poder Executivo, das coisas que dependem do Direito Civil (punio de criminosos, julgamento de conflitos de interesses), a saber, o poder de julgar. O autor, considerando que prprio da natureza humana abusar dos poderes de que dispe, toma por base essa peculiaridade para propor a separao dos
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LOSURDO, Domenico. Democracia ou bonapartismo. Traduo de Luiz Srgio Henriques. Rio de Janeiro: UNESP, 2004. p. 46. 10 Id.ibid. 2004. p. 109.

19 poderes, com a idia de que um poder tem capacidade de barrar ao outro de modo a forar um acordo, e vice-versa, criando a moderao nas decises e gesto do Estado, o que acabava esse arranjo por forar os integrantes dos poderes a caminhar para um acordo, do contrrio o resultado poderia ser a paralisia que um princpio jurdico
12 11

Afinal,

Montesquieu via na diviso dos poderes mu ito mais um preceito de arte poltica do

O autor de O Esprito das Leis inova em relao a Locke ao tratar da possibilidade de um poder controlar o outro e esses controles seriam na lio de Luis Gustavo Melo Grohmann: i) o vet o do Executivo sobre o Legislativo e ii) a compensar a impossibilidade do veto do Legislativo sobre o Executivo, a capacidade que aquele teria de punir os funcionrios deste poder. importante ressaltar, no entanto, que a doutrina da separao de poderes tem vis liberal, na medida em que se tratava de estratagema para impedir a concentrao do poder na pessoa do rei em detrimento dos interesses dos ricos, senhores de propriedades, ou seja, a separao de poderes, assim, no era invocada em nome do povo, m as da elite que se opunha ao Estado. O cidado a que se refere o Baro de Montesquieu no a imensa massa sem rosto denominada povo:
A liberdade poltica, em um cidado, esta tranqilidade de esprito que provm da opinio que cada um tem sobre a sua segurana; e para que se tenha esta liberdade preciso que o governo seja tal que um cidado no possa temer outro cidado. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirnicas para execut -las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos n obres, ou do povo exercesse os trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes 13 ou as querelas entre os particulares.

Em verdade, toda a histria do Estado Liberal, destaca Bobbio, a busca incessante da realizao do princpio da limitao do poder, uma obsesso liberal.
11 12

GROHMANN, Lus Gustavo Mello. op. cit. 20 01, p.80. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia? Revista USP. So Paulo. Dossi Judicirio n 21, mar/abr/mai de 1994, p. 93. 13 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esptito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 1993, Livro XI, captulo VI.

20 Esse controle de um poder em relao ao outro remete ao tema da relao entre poder e direito, discusso travada entre dois pontos de vista : de um lado aqueles que admitem a preexistncia do poder (soberania, sumo poder) em relao ao direito ou ordem jurdica, que no existiria sem um poder que a mantivesse viva (Bobbio). Em contraposio a esse ponto de vista, existem aqueles que reduzem o Estado a uma ordem jurdica, ou seja, antes exis te o direito e depois h o poder, aquele controlando este, aquele domesticando este ltimo, a teoria normativista de Kelsen. E opina Bobbio sobre o assunto:
Contudo, que se trate apenas de dois pontos de vista distintos, que no eliminam a ligao indissolvel dos dois conceitos, pode ser provado pelo fato de que o problema fundamental dos tericos da soberania sempre foi apresent-la no como um simples poder, como um poder de fato, mas como um poder de direito, isto , como um poder tambm ele autorizado e regulado, como os poderes inferiores, por uma norma superior, seja esta de origem divina, seja uma lei natural ou ento uma lei fundamental (hoje diramos constitucional), derivada da tradio ou de direito consuetudinrio. O problema fundamental do norm ativista, ao contrrio, mostrar que um sistema normativo pode ser considerado direito positivo apenas se existirem, em vrias instncias, rgos dotados de poder capazes de fazer respeitar as normas que o compem. O poder sem direito 14 cego, mas o direit o sem poder vazio.

O tema da domesticao do poder ou seja, a submisso da Poltica ao Direito , origina-se nas revolues francesa e estadunidense quando se pretendeu superar a dicotomia entre Estado e sociedade civil, passando o poder a pertencer ao povo e a legitimao a ocorrer na forma da representao. Nesse contexto consolida m-se a Teoria da Separao dos Poderes e a Teoria da Soberania Popular, bem como a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrtico. Nas palavras de Luiz Moreira, Essas restries tinham como propsito limitar o arbtrio estatal, garantindo o fortalecimento das demais esferas de modo a fortalecer a sociedade civil e assegurar legitimidade material e formal s ordenaes estatais .
15

O principal instrumento moderno de domesticao do poder o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis , realizada por um rgo integrante do Poder Judicirio, como sucede no Brasil, ou tribunais constitucionais, como o modelo europeu. O alemo Carl Schmitt, escre vendo no perodo entre guerras e referindo-se situao da Repblica de Weimar, criticou o liberalismo e repudiou o
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BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. 12. ed. Rio de Janeiro: Campus, 2000. p. 239240. 15 MOREIRA, Luiz. Sobre a reeleio. Disponvel em <www.gomesuchoua.adv.br/publicacoes /Sobre%20a%20reelei%C3%A7%C3%A3o.pdf> Acesso em: 15 de maio de 2008.

21 controle jurisdicional, argumentando que esse tipo de controle jurisdicional caracteriza um Estado Judicialista onde a poltica fosse submetida ao controle dos tribunais. De acordo com Bercovicci, muito da resistncia de Carl Scmitt ao controle judicial de constitucionalidade est ligado
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sua

concepo

de

Constituio. A constituio s vlida, para Scmitt, quando proveniente de um poder constituinte e estabelecida por sua vontade. Em outras palavras, a

essncia da Constituio a vontade poltica do poder constituinte. O controle da constitucionalidade realizado pelo Parlamento, de igual modo, recebe crtica de Schmitt, haja vista que a composio fragmentria dos integrantes do Poder Legislativo impede o surgimento de uma fora que se ponha acima das foras que debatem no Parlamento. Segundo Bercovicci, referindo-se Schmitt,
[...] a f no parlamentarismo fruto do liberalismo, n o da democracia. A caracterstica essencial da democracia, segundo Carl Schmitt, a homogeneidade do povo. A democracia de massas tenta realizar a identidade entre governantes e governados, provocando o fim do dualismo liberal entre Estado e Sociedade: o Estado passa a ser a autoorganizao da sociedade. 17

Essa concepo de Schmitt demonstra sua preferncia por um Estado Decisionista em contraposio a um Estado Deliberativista, porquanto o deliberativismo praticado no Parlamento, onde representantes de parcialidades defenderiam interesses de grupos diferentes, jamais resolveria a crise da Alemanha de Weimar, s vsperas da subida ao poder do Partido Nacional-Socialista Alemo dos Trabalhadores. De outro lado, o decisionismo poltico seria a excluso da tomada das decises de todos os outros agentes sociais - como os partidos polticos -, fruto de uma reflexo antidemocrtica, mas necessria, na sua ptica, para manuteno de um Estado forte. Negado que foi ao Parlamento e ao Judicirio o papel de resp onsvel pelo controle da constitucionalidade, a teoria de Schmitt aponta o presidente do Reich como guardio da Constituio porque eleito diretamente por todo o povo alemo, ou seja, o Presidente era o centro de um sistema plebiscitrio e capaz de fazer frente ao pluralismo dos grupos sociais e econmicos representados no

16

BERCOVICCI. Gilberto. Carl Schmitt, o Estado total e o guardio da Constituio. Revista Brasileira de Direito Constitucional. So Paulo, n 1, jan ./jun. 2003, p. 196. 17 Id. ibid. p. 197.

22 Parlamento.
18

O presidente do Reich era o garante da Constituio e da unidade

do povo alemo. Cuida essa teoria (de privilegiar o Poder Presidencial em detrimento do Poder Parlamentar) de uma viso conservadora de Estado que contribuiu para a derrocada do sistema que antecedeu aos horrores do nazismo. Sobre o controle da constitucionalidade e quem deva figurar como guardio da Constituio, importante mencionar o fato de que mais importante do que saber se o controle deva ser realizado pelo cortes de justia, membros do Parlamento ou presidentes, evitar que esse controlador/guardio passe a sentir -se senhor da Constituio e no seu guardio.

1.4 Separao dos poderes na doutrina norte-americana 1.4.1 Os federalistas

Os federalistas 19 foram responsveis pela instituio do primeiro governo baseado na separao de poderes, quando do movimento que culminou com a primeira Constituio Republicana, nos Estados Unidos, em 1787. curioso destacar, no entanto, no constar no Texto Constitucional uma explcita separao sistemtica das competncias legislativa e administrativa porque
a preocupao da Comisso Redatora da Constituio de 1787 foi bem mais genrica, no sentido fundamental de r epartir objetiva e taxativamente quais matrias ou temas in concreto seriam objeto de competncia da Unio Federal, em oposio s matrias ou temas in concreto que seriam objeto de competncia dos Estados -Membros. 20

Os autores federalistas, notadamente Mad ison, entendiam necessria a absoluta separao dos poderes em corpos diferenciados, cada qual com suas atribuies e funes, ou seja, na esteira dos demais pensadores que os antecederam; compreendiam que o poder no deveria ser concentrado na mo de uma mesma pessoa
21

, sob pena de se estar caracterizada uma tirania.

18 19

BERCOVICCI, Gilberto. op. cit. 2003, p. 198. Alexander Hamilton (1757-1804), James Madison (1751-1836) e John Jay (1745-1829). 20 RODRIGUES, Itiber Oliveira. Fundamentos dogmtico-jurdicos do sistema de repartio das competncias legislativa e administrativa na Const ituio Federal de 1988. Revista Dilogo Jurdico. n.15, p. 1-34, Salvador, jan.-mar. 2007. Disponvel em: <http://www.direitopublico. com.br/pdf/itibere.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2008. 21 Madison ainda destaca que para o perfeito funcionamento desse sistema dois elementos eram vitais, ou seja, independncia financeira ao poder e remunerao condizente para os exercentes dos cargos.

23 Nota caracterstica e ponto de inovao do pensamento dos federalistas diz respeito posio de centralidade que o povo deve exercer na repblica que nascia, ou seja,
o gnio republicano exi ge no somente que o poder emane sempre do povo, mas tambm que aqueles a quem o poder confiado estejam sempre na dependncia do povo, tanto pela curta durao dos seus cargos quanto pelo grande nmero dos depositrios do poder pblico . 22

A presena da vontade popular na escolha dos representantes dos poderes, no entanto, j naquela poca, foi objeto de limitao em relao aos membros do Poder Judicirio, dado o carter tcnico de quem deveria exerc -lo, os magistrados. A experincia ianque tambm se distancia do contexto de Montesquieu porque
a sociedade estamental que sustentava a diviso de poderes no estava mais disponvel. Ao contrrio, a revoluo norte -americana havia afirmado o princpio da igualdade perante a lei, abolindo os ttulos de nobreza e forjando uma sociedade liberal. 23

Apesar da posio de centralidade que o povo exercia no modelo dos federalistas, na Conveno da Filadlfia, cuidavam-se eles prprios de

representantes das colnias com viso conservadora:

[...] a Conveno convocada para a Filadlfia quase exclusivamente composta de homens extremamente conservadores, os quais trabalhando em rigoroso segredo e indo muito alm do mandato recebido, que prev apenas uma obra de reforma dos Artigos da Confederao, elaboraram um texto constitucional totalmente novo, reforando enormemente o poder central. 24

Domenico Losurdo aponta o resultado da Conveno da Filadlfia como um coup dEtat, onde, haja vista que houve uma reforma da Constituio sem o consenso dos Estados signatrios para sua reforma, os protagonistas
da Conveno da Filadlfia se preocupavam no em agradar o pas, mas salv-lo. Isto : a virada poltico-constitucional no estava legitimada nem pela ordem jurdica existente, nem pelo apelo soberania popular, mas pela absoluta necessidade de poupar ao pas os ataques propriedade, o caos e a anarquia que sobre ele pendiam ameaadoramente. 25

22 23

MORAIS FILHO, J.F.; SOUZA NETO, C.P.; LIMA, M.M.B . op. cit. 2003, p.157. MAUES, Antnio Gomes Moreira. Instrumentos de democracia direta e diviso de poderes no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 63. 24 LOSURDO, Domenico. op. cit. 2004, p. 98. 25 LOSURDO, Domenico. op. cit. 2004, p. 98.

24

1.4.2 O caso Marbury x Madison

A deciso da Suprema Corte dos EEUU proferida em 1803, no caso envolvendo o juiz de paz nomeado William Marbury contra o secretrio de Estado James Madison, o marco inicial do controle de constitucionalidade das leis infraconstitucionais em face da Constituio, por meio de deciso do Poder Judicirio. Com efeito, John Adams, presidente federalista, nomeou em 1801, no apagar das luzes de seu governo, vrios juzes de paz. Essa nomeao consistia na deciso poltica do Presidente de nomear aps confirmao do Senado e da entrega de diploma, a cargo do Secretrio de Estado. Entre a indicao e entr ega do diploma do indicado Marbury, assumiu a presidncia Thomas Jefferson e este indica James Madison para o cargo de Secretrio de Estado, que por sua vez, se nega a entregar o diploma ao indicado pelo presidente John Adams. O interessado ajuizou um writ perante a Suprema Corte, invocando o Judiciary Act de 1789, uma lei que estruturou o sistema judicirio federal, inclusive a Suprem Court e que reconhecia, dentre outras atribuies, a jurisdio dessa corte para tratar de assuntos relacionados nomeao de pessoas para cortes judiciais. A deciso de Marshall, no entanto, foi pela desobrigao da entrega do diploma (comission) a William Marbury indicado, repita-se, para juiz de paz sob o argumento de que o Judiciary Act havia inovado em relao ao artigo III, seo II da Constituio, que s tratava de conceder competncia Suprema Corte quando figuravam como partes embaixadores, cnsules e ministros, do que no se tratava. A justificar ao Poder Judicirio exercer esse controle de constitucionalidad e, Marshall,
ao interpretar a seo II, onde diz The Judicial power shall extend to all cases [...] arising under this Constitution, define que ela significa que o poder judicial pode ser exercido em todos os casos em que haja uma 26 questo de constitucionalidade.
26

PAMPLONA, Danielle Anne. O processo de deciso de questes polticas pelo Supremo Tribunal Federal: a postura do juiz. Tese. (Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2006, p.63, mimeo.

25 Estava criado, com origem em uma causa aparentemente banal, o controle difuso da constitucionalidade. Do ponto de vista poltico, o caso Marbury v. Madison representa uma reao da Suprema Corte contra o projeto revolucionrio de Thomas Jeffer son, que possua viso oposta aos federalistas, ou seja, que o povo deveria ser protegido de si mesmo, e que, portanto, a constituio existia tambm contra a vontade popular do momento.
27

Vale ressaltar que o juiz Marshall foi o Secretrio de Estado do

Presidente John Adams e fora nomeado no final do mandato como Chief Justice, o que demonstra a atmosfera hostil em relao ao novo presidente, Jefferson. Para Thomas Jefferson, o povo responsvel por seus atos e o rule of law no pode substituir o princpio republicano do governo da maioria sem vontade popular considerado tirania dos tribunais. A deciso do caso Marbury fortalece sobremaneira o Poder Judicirio dos EEUU que, a partir daquele momento em diante, tambm declara a opinio do povo, ou seja, com a supremacia da Suprema Corte nos Estados Unidos, chega -se ao fenmeno da corte se arrogar ser a representante da opinio do povo
29 28

e um Estado de Direito

, afastando

ou diminuindo a importncia do poder constituinte ou da soberania popular naquelas plagas. Com esse quadro de fortalecimento da Corte, tem-se o bonapartismo no mbito do Poder Judicirio, ou seja, alm de haver uma desautorizao dos dois outros poderes em detrimento da deciso judicial, a Suprema Corte se apresenta como se fosse um Messias que pode conduzir os destinos do pas. Nesse contexto, deve-se entender a expresso bonapartismo como
forma de governo em que desautorizado o poder legislativo, ou seja, o Parlamento, que no Estado democrtico representativo, criado pela burguesia, constitui normalmente o poder primrio, e em que se efetua a subordinao de todo o poder ao executivo, dirigido por um grande personagem carismtico, que se apresenta como representante direto da nao, como garante da ordem pblica e como rbitro imparcial diante dos interesses contratantes das classes. 30

27

BERCOVICCI, Gilberto. Soberania e constituio: para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p.179. 28 Id. ibid. p. 179. 29 Id. ibid .p. 180. 30 BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 4. ed. Braslia: EDUNB, 1992, p. 83.

26

1.5 Poder Judicirio: lugar na Teoria da Separao dos Poderes

A teoria clssica da Separao dos Poderes foi responsvel pela separao entre Poltica e Direito. O Poder Judicirio que emerge da Revoluo Francesa limitado pelas disposies da Constituio Francesa de 179, ao dispor que o o poder judicirio no pode ser exercido pelo corpo legislativo, nem pelo rei e que os tribunais no podem se imiscuir no exerccio do poder legislativo, nem suspender a execuo das leis (artigos 1, captulo V e artigo 3, captulo 1), ou seja, o Estado que nasce da Revoluo Francesa responsvel pela neutralizao do Poder Judicirio. Essa neutralizao fruto do movimento revolucionrio de 1789, como se l em passagem de um clssico da Revoluo Francesa:
A virtude do poder judicirio, quando ele permanece inteiro e forte, est em suprir todos os outros; e a ele, nenhum supre. Ele foi o sustentculo, o recurso de nossa antiga Frana, em suas mais terr veis crises. No sculo XIV e XVI, manteve-se imutvel e firme, de modo que, na tempestade, a ptria quase perdida se reconhecia, se reencontrava sempre no santurio inviolvel da justia civil. No, o povo no pode se fiar no poder judicirio. 31

O estilo romntico se justifica por se tratar de texto escrito entre 1833 e 1867, mas confere uma dimenso prxima do sentimento do povo em relao ao Poder Judicirio e a justificativa para mant-lo fraco, neutro, la bouche de la loi. Com efeito, a neutralizao do Judicirio uma das peas importantes na caracterizao do estado de direito burgus. Ela se torna, no correr do sculo XIX, a pedra angular dos sistemas polticos desenvolvidos.
32

importante anotar que essa neutralizao no tem o significado de alheamento, mas gerar uma indiferena controlada, ou seja, estabelecer uma relao em que a indiferena garantida contra expectativas de influncia . 33 Com o advento do Estado do Bem-Estar Social, as prestaes positivas (sociais) impuseram uma expanso das atribuies do Poder Judicirio uma vez que sua concretizao carecia de sua interveno:
31

MICHELET, Jules. Histria da Revoluo Francesa. So Paulo: Companhia das Letras, 2003, p. 185. 32 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. op. cit. 1994, p. 22. 33 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. op. cit. 1994, p. 22.

27
Os direitos sociais, produto tpico do estado do bem -estar social, no so, pois, conhecidamente, somente normativos, na forma de um a priori formal, mas tm um sentido promocional prospectivo, colocando-se como exigncia de implementao. Isto altera a funo do Poder Judicirio, ao qual, perante eles ou perante a sua violao, no cumpre apenas julgar no sentido de estabelecer o certo e o errado com base na lei (responsabilidade condicional do juiz politicamente neutralizado), mas tambm e, sobretudo examinar se o exerccio discricionrio do poder de legislar conduz concretizao dos resultados objetivados 34 (responsabilidade finalstica do juiz que, de certa for ma, o repolitiza).

Aps a democratizao e o fortalecimento do Estado, com a interveno mais efetiva no campo social e econmico, o papel do Poder Judicirio assume contornos diferentes da posio neutra anteriormente imposta pelo sistema poltico. Ness a nova realidade, o principal mecanismo que se afirma para conter o abuso do poder pela maioria governante o controle de constitucionalidade das leis .
35

Hans Kelsen teve papel fundamental na criao da Corte Constitucional Austraca, responsvel pelo controle de constitucionalidade dos atos do Legislativo e do Executivo. Esse modelo concentrado depois foi seguido por diversas c artas europias (Espanha, Itlia) e hoje est presente em grande parte das constituies ocidentais. tema de acirradas discusses o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, e merece breve digresso histrica o debate travado entre Hans Kelsen e Carl Schmitt acerca de quem deveria ser o guardio da Constituio, aquele defendendo o controle jurisdicional da Constituio e este ltimo autor apontando para o presidente do Reich Alemo como o nico legitimado a desempenhar esse papel de controle da constitucionalidade, por ter sido eleito pela totalidade do povo. O contexto onde se desenrola essa polmica pblica foi a Repblica de Weimar (Alemanha), tendo a tese de Schmitt aparecido pela primeira vez em maro de 1929 e a resposta de Kelsen publicada pela primeira vez no volume 6 (1930-1930) do peridico denominado Die Justiz. Para o professor de Direito Pblico Carl Schmitt, o controle judicial de constitucionalidade s poderia existir em um Estado Judicialista ( Justizstaat ou Jurisdiktionsstaat), em que toda a vida poltica fosse submetida ao controle dos
34

FERRAZ JNIOR. Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia? Revista USP. So Paulo. Dossi Judicirio n 21, mar/abr./mai de 1994. 35 MAUES, Antnio Gomes Moreira. Instrumentos de democracia direta e diviso de poderes no Brasil. 1.ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar.2006.p.52.

28 tribunais
36

, ou seja, um Estado regulado em toda a sua e xtenso por juzes, onde a

conseqncia seria no a Judicializao da Poltica, mas a politizao da justia, alerta Bercovicci. Com efeito, partindo da teoria de Benjamin Constant do pouvoir neutre, intermediaire e regulateur, o publicista 37 constri um arcabouo terico para justificar o presidente do Reich como o guardio da Constituio e concluir:
O fato do Presidente do Reich ser o guardio da Constituio corresponde, porm, apenas tambm ao princpio democrtico, sobre o qual se baseia a Constituio de Weimar. O Presidente do Reich eleito pela totalidade do povo alemo e seus poderes polticos perante as instncias legislativas (especialmente dissoluo do parlamento do Reich e instituio de um plebiscito) so, pela natureza dos fatos, apenas um apelo ao povo. Por tornar o Presidente do Reich o centro de um sistema de instituies e poderes plebiscitrios, assim como poltico partidariamente neutro, a vigente Constituio do Reich procura formar, justamente a partir dos princpios democrticos, u m contrapeso para o pluralismo dos grupos sociais e econmicos de poder e defender a 38 unidade do povo como uma totalidade poltica .

O professor Hans Kelsen ops-se com vigor concepo de Schmitt e comea criticando a utilizao de uma doutrina aplicvel a monarquias constitucionais a uma situao completamente diferente, ou seja, o presidente do Reich, um Estado republicano, como a doutrina do poder neutro de Benjamin Constant. De igual modo, Kelsen levanta uma questo, ao criticar a idia de Schmitt de que o presidente do Reich seria o legitimado para controlar a Constituio, invocando um princpio jurdico bsico, ou seja, ningum pode ser o juiz da sua prpria causa:
[...] caso se deva mesmo criar uma instituio atravs da qual seja controlada a con formidade Constituio de certos atos do Estado
36

BERCOVICCI, Gilberto. op. cit. 2003, p. 196. PODER NEUTRO nas palavras de Carl Schmitt: As divergncias de opinio e diferenas entre os titulares de direitos polticos de deciso e influncia no podem ser decididas, no geral, judicialmente, caso no seja exatamente o caso de punies por violaes constituci onais abertas. Elas so eliminadas ou por meio de um poder poltico mais forte situado acima das opinies divergentes, isto , por intermdio de um terceiro superior - mas isso no seria, ento, o guardio da Constituio, e, sim, o senhor soberano do Esta do, ou ento so conciliadas ou resolvidas por meio de um rgo no em relao de subordinao, mas de coordenao, isto , por meio de um terceiro neutro - este o sentido de um poder neutro, de um pouvoir neutre ET intermdiaire, localizado no acima, e, sim, ao lado dos outros poderes constitucionais, mas dotado de poderes e possibilidades de ao singulares. (SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey. 2007 p. 193). 38 Id. ibid. p. 233/234.
37

29
particularmente do Parlamento e do Governo , tal controle no deve ser 39 confiado a um dos rgos cujos atos devem ser controlados .

Um ponto omisso da discusso entre os dois publicistas alemes diz resp eito ao Judicirio como produtor de conflito, ou seja,
[...] se verdade que, poca que Kelsen escreveu Quem deve ser..., o exemplo do court placking plan de Roosevelt contra a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica ainda no tinha surgido, tamp ouco havia se dado em toda a sua intensidade, no h como esquecer, h histria, o papel da Suprema Corte na sangrenta luta pela igualdade racial desde 40 1857, com o julgamento Dredd Scott v e seu papel de policy maker.

Esse ponto pretende demonstrar somente a tenso que surge entre os poderes do Estado aps o ingresso do Poder Judicirio no palco das decises polticas, o que se convencionou modernamente chamar de Judicializao da Poltica. Em resumo, a separao dos poderes tema polmico que remonta Grcia antiga, mas se mantm na pauta das discusses at os dias de hoje, tendo havido releituras em John Locke, Montesquieu e nos federalistas. O papel desempenhado pelo Poder Judicirio com origem na Revoluo Francesa at os dias de hoje, passando pela ustria de Kelsen, vai da neutralidade at o ativismo jurdico dos petit judges franceses. Essa temtica da separao dos poderes, com o novo papel desempenhado pelo Poder Judicirio, denominada de Judicializao da Poltica, que trata do processo pelo qual os juzes e tribunais influenciam ou determinam as polticas pblicas previamente previstas em atos do Poder Legislativo ou Poder Executivo, expresso de outra forma, uma reao do Judicirio diante da provocao de um terceiro e tem por finalidade revisar a deciso de um poder poltico , tomando como base a Constituio.
41

Esse fenmeno tem amplitude global e estudado do ponto de vista do Direito comparado e, individualmente, em cada pas onde se verifica sua existncia. No
39

KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Traduo de Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 240. 40 BARRETO LIMA, Martonio MontAlverne. A guarda da Constituio em Hans Kelsen . Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, n 01, jan./jun. 2003, p. 205.
41

CARVALHO, Ernani Rodrigues. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista Sociol. Polit. [on line], n. 23, p.127-139, nov. 2004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/rscop/n23/246 26.pdf>. Acesso em: 12 dez. 2006.

30 Brasil, h uma viso que reconhece a Judicializao da Poltica, mas no acredita que o Direito venha a substituir a poltica, com uma radicalizao de dessa posio do Poder Judicirio em relao aos demais Poderes. De outro lado, h autores, como Bastos Arantes
42

, que creditam esse

fenmeno da Judicializao da Poltica ao protagonismo dos membros do Ministrio Pblico que, se estribando em uma premissa falsa hipossuficincia da populao brasileira , pretendem utilizar o Poder Judicirio na conquista de espao institucional. A viso dos crticos dessa posio ideolgica prefere privilegiar a separao de poderes, a fim de manter o predomnio de decises polticas tomadas por parte de representantes eleitos pelo povo, com limitao atuao do Poder Judicirio ante as decises polticas dos Poderes Executivo e Legislativo.

42

ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e poltica no Brasil . So Paulo: FAPESP/ EDUC, 2002.

30

2 AS QUESTES POLTICAS NA JURISPRUDNCIA

2.1 Delimitao do conceito
O tema das questes polticas guarda conexo com o objeto do presente trabalho ao se pretender demonstrar que o Poder Judicirio no pode invadir esfera de competncia privativa do Poder Executivo, notadamente em matria de natureza poltica, porque os representantes daquele poder no detm a legitimidade do voto popular, sendo-lhes vedado fazer escolhas pertencentes esfera tipicamente da Administrao Pblica. A doutrina das questes polticas objeto naturalmente polmico e at a terminologia polissmica, havendo dificuldades para delimitar at onde a questo jurdica e, de igual modo, se determinadas questes so poltica s ou no. Em verdade, cuida-se a discusso at mais ampla de saber os limites entre o Direito e a Poltica ou a domesticao do poder pelo Direito. A doutrina das questes polticas teve incio no Direito estadunidense, com a deciso do Chief Justice John Marshall no caso Marbury x Madison, de 1803, j mencionado no item precedente 2.4.2., onde ficou assentado que , se por um lado, o Poder Judicirio est autorizado a reconhecer a nulidade de atos da legislatura, quando contrrios Constituio, por outro , no lhe lcito ingressar no campo da poltica.
1

O fundamento da deciso de Marshall proveio do entendimento de que existem alguns atos praticados pelo titular do Poder Executivo que no dizem respeito aos direitos individuais, mas, sim e to -somente, aos interesses do Estado-Nao, que ser em ltima instncia quem julgar seu presidente. Essa razo de decidir vale ressaltar, aplica-se, de igual modo, s aes dos auxiliares do chefe do Executivo,

TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. A doutrina das questes polticas no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2005, p.25.

31 quando sob suas ordens. O tema ser retomado no item e specfico. No Brasil, a introduo do tema das questes polticas coube a Rui Barbosa, no alvorecer da Repblica, quando do julgamento do Habeas corpus n. 300, de 1892, que pretendia a libertao de 46 pessoas senadores, deputados, marechais, coronis, civis e at o poeta Olavo Bilac que se opunham a Floriano Peixoto porque este se recusava a convocar eleies presidenciais aps a renncia de Deodoro da Fonseca, como previa o art. 42 da Constituio de 1891, quando se dava a renncia antes de decorrido o prazo de dois anos do perodo presidencial. O Habeas Corpus n. 300 e outros casos de igual importncia sero apreciados no tpico seguinte, que trata da jurisprudncia sobre questes polticas. Coube a Rui Barbosa, de igual modo, delimitar pela primeir a vez em que consistia uma questo poltica, apresentando uma lista
2

das matrias que seriam

sujeitas somente vontade (poder discricionrio) dos chefes do Executivo e Legislativo, prtica que j foi comum na Argentina e nos Estados Unidos, mas que nos dias de hoje j no tem mais a fora que possua na Repblica Velha, como ensina Teixeira:
Esse expediente de catalogao de assuntos abrangidos pela doutrina das questes polticas, no entanto, gradativamente tem perdido prestgio, na medida em que, como observa Bonavides, no possvel mais demarcar, numa esfera autnoma, as questes polticas, para efeito de evitar o controle de constitucionalidade. Com efeito, no Estado social contemporneo, os direitos individuais se politizaram e as regras que antes serviam para estabelecer a fronteira entre o indivduo e o Estado se afrouxaram. 3

Uma viso mais atualizada da doutrina das questes polticas apresentada

1) A declarao da guerra e a celebrao da paz. 2. A mantena e direo das relaes diplomticas. 3. A verificao dos poderes dos representantes dos governos estrangeiros. 4. A celebrao e resciso de tratados. 5. O reconhecim ento da independncia, soberania e governo de outros pases. 6. A fixao das extremas do pas com os seus vizinhos. 7. O regime de comrcio internacional. 8. O comando e disposio das foras militares. 9. A convocao e mobilizao da milcia. 10. O reconhecimento do governo legtimo nos Estados quando contestado entre duas parcialidades. 11. A apreciao nos governos estaduais, da forma republicana, exigida pela Constituio. 12. A fixao das relaes entre a Unio ou os Estados e as tribos indgenas. 1 3. O regime tributrio. 14. A adoo de medidas protecionistas. 15. A distribuio oramentria da despesa. 16. A admisso de um Estado Unio. 17. A declarao da existncia do estado de insurreio. 18. O restabelecimento da paz nos Estados insurgentes e reconstruo neles da ordem federal. 19. O provimento dos cargos federais. 20. O exerccio da sano e do veto sobre as resolues do Congresso. 21. A convocao extraordinria da representao nacional . 3 BARBOSA, Rui. O direito do Amazonas ao Acre setentrional. In: Obras completas. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura. Fundao Casa de Rui Barbosa, v. 37, tomo V, 1983, p. 118/119.

32 por Cristina Queiroz,

segundo o qual a oportunidade para a incidncia da doutrina surge quando: a) no h norma jurdica que possa ser aplicada ao caso concreto; b) a deciso final do tribunal diz respeito ao princpio constitucional da diviso dos poderes em princpio; c) a questo foi reserva da, em 4 princpio, ao eleitorado.

Em estudo sobre a questo dos atos polticos e dos direitos sociais, Srgio Victor Tamer aponta a political question doctrine e os actes de gouvernement como dois marcos decisivos da histria do constitucionalismo , que influenciara a doutrina dos atos polticos para em seguida indagar:
Se cabe, em relao a tais atos, um Poder determinar ao outro o que deve ou no fazer sem violar o princpio clssico da separao? Ou, sob outro ponto de vista, de perquirir -se: qual o ponto de equilbrio entre a promoo do controle judicial dos atos polticos, e a autonomia poltica da Administrao? E se os atos polticos ferirem direitos subjetivos, imediatos ou no, que tipo de controle poder haver sobre eles? E em ferindo a Constituio, o ato poltico executivo, ou legislativo, poder ser 5 anulado pelo Poder Judicirio?

Como se verifica, cuida-se de assunto de grande amplitude que, nos limites do presente captulo, ser abordado nos tpicos que seguem. Com efeito, a doutrina das questes polticas tem estreita ligao com o princpio da separao de poderes e a anlise de precedentes jurisprudncias assume importncia fundamental, como ser demonstrado em seguida. matria de grande relevncia atualmente o estudo das prestaes positivas do Estado (sade, educao, segurana, assistncia social) em face da impossibilidade material de atender a esses comandos constitucionais, ou seja, so as escolhas dramticas que tm de um lado a escassez ou ausncia de recursos e de outro lado a crescente demanda por servios pblicos, isso tudo num ambiente de alta litigiosidade, em que qualquer cidado tem hoje maior facilidade de acionar o Poder Judicirio. A passagem de Gustavo Amaral merece transcrio:
Ao nosso ver, deslocar a deciso para o Judicirio em hipteses que envolvam escolhas dramticas, querer alargar para aquele Poder competncias que no so suas. O Judicirio no est legitimado pelo voto para tomar tais posies. Muito pelo contrrio, a prpria Constituio que cerca a magistratura com garantias prprias para que
4

QUEIROZ. Cristina M.M. Os actos polticos no Estado de Direito. Coimbra: Almedina, 1990, p.113. 5 TAMER. Srgio Victor. Atos polticos e direitos sociais nas democracias. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 2005, p. 109.

33
possa ela desempenhar seu ofcio alheia a presses de momento.
6

O entendimento da doutrina brasileira sobre a relao entre ato poltico e controle jurisdicional divergente, como de resto na doutrina internacional, ou seja, uma parte sustenta a impossibilidade de controle jurisdicional do ato poltico, admitindo-o, to-somente, no caso de afronta a direitos individuais e , de outro lado, os juristas que vem no princpio da inafastabilidade do controle judicial (CF/88, art. 5, inciso XXXV) a autorizao para o controle dos atos polticos por parte do Poder Judicirio.

2.2 Questes polticas na jurisprudncia

A doutrina das questes polticas, como mencionado anteriormente, origina -se da deciso proferida pela Suprema Corte dos EEUU no paradigmtico caso Marbury x Madison de 1803 7, que inaugura o tema das questes polticas, ainda que de forma indireta, haja vista que a primeira deciso que tomou como fundamento autnomo a auto-restrio dos poderes judiciais se deu em 1849
8

no

julgamento do caso Luther x Borden. Nos dois tpicos seguintes, alguns casos da jurisprudncia estadunidense e brasileira sero apresentados e comentados, onde se perceber a evoluo das decises das cortes de justia no sentido de cada vez menos restringir sua atuao em questes de natureza poltica, sempre se tomando por fundamento o Princpio da Supremacia da Constituio. O papel das cortes de justia tem fundamental importncia no trato das questes polticas, de igual modo, quando se analisa m decises judiciais que obrigam o Estado a prestaes positivas (item 3.1.). Com efeito, quando uma deciso judicial invade competncia privativa do Poder Executivo e determina onde um posto de sade deva ser construdo porque o direito sade assegurado pela Constituio, tem-se Judicializao da Poltica, e esse fenmeno acontece exatamente porque o Poder Judicirio no auto -restringe os limites de sua atuao. A tenso entre os direitos sociais postos na Constituio de 1988 e a impossibilidade material de cumprimento de alguns desses preceitos pelo Estado
6

AMARAL, Gustavo. Teoria dos direitos fundamentais : interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. Rio de Janeiro: Renovar, 2006a, p.112. 7 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Marbury x Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). 8 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Luther x Borden, 7 How. 48. U.S. 1 (1849).

34 brasileiro so fartamente encontradas nos dissdios jurisprudenciais, notadamente na rea de sade, onde decises determinando que o Estado responda por tratamentos de grande custo financeiro comprometem parte considervel dos oramentos pblicos em detrimento de prioridades coletivas que alcanam um universo de pessoas carentes.

2.2.1 Suprema Corte dos Estados Unidos

A doutrina das questes polticas tem a mesma matriz do controle jurisdicional da constitucionalidade (judicial review), pois oriundas ambas da deciso Marbury x Madison de 1803. Com efeito, esta deciso registrou o fato de que, se por um lado, o Poder Judicirio est autorizado a reconhecer a nulidade de atos da legislatura, quando contrrios Constituio, por outro, no l he lcito ingressar no campo da poltica.
9

Como expresso a pouco, no entanto, a primeira

deciso na qual a doutrina das questes polt icas foi invocada como fundamento autnomo, a impor a auto-restrio aos juzes, foi no caso Luther x Borden, de 1849. Relata Elaeres que o caso-paradigma se originou de uma ao proposta por Luther, que teve sua residncia invadida por tropas do governo de Rhode Island . O motivo teria sido o seu ativo apoio ao governo paralelo que se havia formado naquele Estado, tendo como chefe Thomas W. Dorr.
10

A revolta liderada por Dorr foi motivada por uma tentativa frustrada de reforma da Constituio daquele Estado, fato que acarretou a votao de nova Constituio e a instituio de outro governo. Com as duas constituies e o s dois governos em Rhode Island, a questo foi submetida Suprema Corte , que evitou se intrometer na disputa por se tratar de questo poltica e no judicial, e que caberia ao Poder Executivo central deliberar sobre a vexata questio. A Suprema Corte, nesse caso, elegeu como razo de decidir a interpretao da Clusula de Garantia (Artigo IV, Seo 4 da Constituio dos EEUU), que assegura aos Estados a manuteno da forma republicana de governo e a defesa , por parte da Unio, em caso de invaso e na ocorrncia de comoo interna que impossibilite a ao dos Poderes Executivo e Legislativo.

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TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. op. cit. 2005, p. 25. Id. ibid. p. 27.

35 H outros eventos emblemticos na jurisprudncia ianque, aqui enumerados em ordem cronolgica: i) Pacific States Tel. & Tel. Co. x Oregon, de 1912, que tratava de processo de referendum naquele Estado; ii) o caso Coleman x Miller, de 1939, restando afirmado que, para determinar quando uma questo ou no poltica, o relevante a se considerar deveria ser a caracterstica de ato final de departamentos pblicos e dificuldade em classific-la como judicial
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; iii) caso

Colegrove x Green, julgado em 1946, no qual a Suprema Corte se negou a atuar em matria eleitoral, quando uma lei do Estado de Ilininois , que distribuiu o eleitorado em distritos eleitorais, teve sua constitucionalidade contestada. Nesse caso, a ressalva feita por Elaeres: A Corte no afastou a hiptese de se tratar de um caso sujeito tutela judicial, optando pelo argumento de que a natureza do conflito recomendava que se abstivesse de julgar .
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Uma deciso da Suprema Corte que merece destaque, de 1962, a do caso Baker x Carr, cuja discusso concernia ao pleito de alguns cidados, dentre eles Baker, acerca da distribuio dos lugares na Assemblia Legislativa, haja vista que desde 1901 era mantida a diviso dos distritos eleitorais, apesar do aumento populacional e da migrao no Estado haver modificado a realidade eleitoral. Nesse caso, houve mudana no entendimento da Suprema Corte que conheceu e decidiu que [...] a Constituio do Tennessee continha disposies que obrigavam a redistribuio de votos de acordo com o nmero de eleitores, a cada dez anos .
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Essa mudana de paradigma evoluo para alguns mostra-se clara quando se transcreve trecho da anlise dessa deciso:
Expressando o pensamento da maioria da Corte, o juiz Brennan firmou o entendimento segundo o qual o postulado proteo de um direito poltico, como o de igual valor do voto, no configurava uma questo poltica no sujeita ao Judicirio. Rejeitou, por outro lado, o argumento de que casos que envolvessem a legislatura estadual estavam sujeitos clusula de garantia da forma republicana de governo, considerada em 14 decises anteriores como imune ao judicial .

Com efeito, a deciso no caso Baker estabeleceu que, num caso para ser considerada a questo poltica, deve-se observar o seguinte:

11 12 13 14

PAMPLONA. Danielle Anne. op. cit. 2006, p. 73. mimeo. TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. op. cit. 2005, p. 29. PAMPLONA. Danielle Anne, op. cit. 2006, p. 73. TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. op. cit. 2005, p. 27.

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Importante na superfcie de qualquer caso que se diga tratar de questo poltica encontrar se: (1) um compromisso constitucional textualmente demonstrvel com um departamento poltico coorden ado; (2) a falta de padres que possam ser descobertos e manuseados para resolv -lo; (3) a impossibilidade de decidir sem uma ordem poltica inicial no se subsuma discrio judicial; (4) a impossibilidade de a Corte tomar uma deciso independente sem ex pressar a falta de respeito para com os outros poderes; (5) uma necessidade incomum de no questionar a aderncia a uma deciso poltica j tomada; (6) a possibilidade de embarao pelos diferentes pronunciamentos por vrios departamentos sobre a mesma 15 questo.

Por fim, outro aspecto, apontado por Comparatto

16

, em que a deciso inovou

foi a que diz respeito s relaes entre Judicirio Federal, no caso a Suprema Corte, e os demais poderes da Unio. Nesse caso, no se aplicaria a exceo de questo poltica, mas sim e to-somente, nas relaes entre o Executivo Federal e os Estados, como no caso do Estado do Tennessee. De igual modo, a deciso do caso Baker assentou a idia de que a questo poltica diz respeito garantia da separao de poderes, desde que aplicada em linha horizontal, ou seja, entre Judicirio e Executivo federal. Entre os autores estadunidenses modernos, merece destaque o posicionamento do professor Mark Tushnet, da Georgetown University, que um crtico mordaz da supremacia judicial da Suprema Corte no controle da constitucionalidade e investe contra o judicial review. Ele inicia sua obra indagando o porqu de todos pensarem ser a Supremacia Judicial a melhor forma de entender a Constituio. porque isso faz o trabalho dos juzes parecer mais interessante e importante, responde com uma indagao mordaz e acrescenta:
[...] what reason could we have to think that a rule requiring deference to the judgments of five people, who are replaced at random intervals, produces more stability than a rule requiring deference to the judgments of a majority of the House of Representatives and the Senate, ordinarily 17 concurred in by the President?

No captulo denominado Against Judicial Review, o autor imagina um Estado onde no exista mais o controle judicial das leis estaduais ou federais e, indagando se essa situao mudaria a vida e a liberdade dos cidados, conclui que os efeitos seriam bem menores do que se pode imaginar e que haveria um retorno do povo
15 16

PAMPLONA, Danielle Anne. op. cit. 2006, p. 74. COMPARATO, Fbio Konder. A questo poltica nas medidas provisrias: um estudo de caso. Boletim dos Procuradores da Repblica. ano III, n. 36, p. 3-9, abril, 2001. 17 TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts. New Jersey: Princeton University Press, 2000, p. 29.

37 politicamente ativo ao centro das decis es, o que permitiria existir apenas uma populist constitutional law e no mais apenas uma populist constitutional law.
18

Um mundo sem o controle judicial das leis pareceria um Estado stalinista ou se assemelharia mais Inglaterra, que no possui uma Const ituio escrita ou Holanda, que possui Constituio escrita, mas as cortes no fazem seu controle? E responde o autor:
The examples of Great Britain and Netherlands show that it is possible to develop systems in which the government has limited powers a nd individual rights are guaranteed, without having U.S. style judicial review. Part of the reasons is that we can have legal restraints on government without have constitutionals ones. The difference is that 19 legislatures can override legal restrictions but not constitutionals ones.

O autor prope uma populist constitutional law que seria uma legislao constitucional inspirada pelos princpios da Declarao da Independncia e pelo prembulo da Constituio, comprometida com os direitos humanos e a servi o do autogoverno, o que se justificaria porque o poder dos governantes oriundo do consenso dos governados.
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2.2.2 Supremo Tribunal Federal

A posio do Supremo Tribunal Federal no trato das questes polticas , desde a sua criao at os dias de hoje, oscila entre um absoluto alheamento at manifestaes que beiram o ativismo judicial puro e simples. No comporta os limites do presente trabalho, no entanto, a anlise exaustiva dessa trajetria, mas impe-se tratar de algumas das principais decises daquela Corte onde o tema das questes polticas foi objeto de anlise. A introduo deste captulo j fez meno ao Habeas Corpus n. 300, de 1892, cujo pedido, repita-se, consistia na libertao de 46 pessoas senadores, deputados, marechais, coronis, civis e at o poeta Olavo Bilac , que se opunham a Floriano Peixoto porque este se recusava a convocar eleies presidenciais aps a renncia de Deodoro da Fonseca, como previa o art. 42 da Constituio de 1891, quando se dava a renncia antes de decorrido o prazo de dois anos do perodo presidencial. O requerente, advogado Rui Barbosa, no conseguiu convencer os ministros do
18 19 20

TUSHNET. Mark .op.cit. 2000, p. 155. Id. ibid. p. 163. Id. ibid. p. 181.

38 Superior Tribunal Federal (STF) de que as liberdades individuais no poderiam ser diminudas pela fora ou pela lei e que consistia em argumento sofstico dizer que, naquele caso posto a julgamento, a natureza poltica da questo impediria a atuao da jurisdio. Os integrantes do STF de ento eram influenciados mais pelo Direito Pblico francs e pelas Ordenaes Filipinas do que pelas novidades ianques, apesar de registros histricos apontarem como fonte de inspirao para o modelo brasileiro de Supremo Tribunal Federal a organizao do Supremo Tribunal dos EEUU. Nas palavras de Rui Barbosa (apud TEIXEIRA),
Dizem: Este assunto vedado justia, pela natureza poltica das atribuies que envolve. No vos enredeis em tal sofisma. Qual a disposio constitucional, onde se acha essa exceo limitativa vossa autoridade geral de negar execuo s leis inconstitucionais e aos atos incon stitucionais do Poder Executivo? Se a suspenso das garantias envolvesse unicamente interesses polticos, se pelos direitos que interessa constitusse um fato de ordem exclusivamente poltica, nesse caso sim. Com os atos de puro governo no tm que ver os tribunais. Mas aqui no. Vs, Tribunais Supremo, fostes institudo para guarda dos direitos individuais, especialmente contra os abusos polticos; porque pelos 21 abusos polticos que esses direitos costumam aparecer .

Apesar dos argumentos trazidos pelo advogado baiano Rui Barbosa, o Acrdo relatado por Joaquim da Costa Barradas no acatou o argumento, como se verifica das seguintes passagens:
Considerando, portanto, que, antes do juzo poltico do Congresso, no pode o Poder Judicial apreciar o uso que fez o Presidente da Repblica daquela atribuio constitucional, e que, tambm, no da ndole do Supremo Tribunal Federal envolver -se nas funes polticas do Poder Executivo ou Legislativo. Considerando que, ainda quando na situao criada pelo estado de stio, estejam ou possam estar envolvidos alguns direitos individuais, esta circunstncia no habilita o Poder Judicial a intervir para nulificar as medidas de segurana decretadas pelo Presidente da Repblica, visto ser impossvel isolar esses direitos da questo poltica, que os envolve e compreende, salvo se unicamente tratar -se de punir os abusos dos agentes subalternos na execuo das mesmas medidas, porque a esses agentes no se estende a necessidade do voto poltico do Con gresso. 22

A doutrinao de Rui Barbosa no convenceu os integrantes do Supremo Tribunal Federal - no afeito a envolver-se em questes de natureza poltica da alada dos Poderes Executivo e Legislativo - exceo do voto de Piza e Almeida,

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BARBOSA, Rui. O Estado de Stio, sua natureza, seus efeitos, seus limites. In: Obras completas. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, Fundao Casa de Rui Barbosa, v. 19, tomo 3, 1993, p. 16. 22 BRASIL. Superior Tribunal Federal. Acrdo no Habeas Corpus n. 300, de 30 de abril de 1892. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br.> Acesso em: 5 abr. 2008.

39 nica voz dissonante naquela Corte que acatou o argumento acerca da cessao das medidas de deteno ou desterro aps o final do estado de stio. Esse julgamento representou um marco histrico em que o Supremo Tribunal Federal criou sua doutrina das questes polticas, a qual, no entanto, nada t inha a ver com a doutrina forjada por Marshall no caso Marbury v. Madison.
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Essa tendncia apresentada

em 1892, no entanto antecipou um julgamento realizado em 1946 na Suprema Corte (Colegrove v. Grenn) e onde os juzes se abstiveram de julgar por pretextos similares aos ministros brasileiros do sculo XIX. Sobre o tema anota Teixeira:
Tal como viria a ocorrer com a Corte norte-americana em Colegrove v. Grenn, o Supremo Tribunal Federal, em 1892, fechou os olhos aos direitos individuais para evitar o confronto com o poder poltico. L, 24 ficou sacrificado o direito igualdade; aqui, o direito liberdade .

Questo de igual importncia, que demonstrou uma guinada expressiva no posicionamento do STF ocorreu em novembro de 1897, quando da decretao de estado de stio por Prudente de Moraes, primeiro presidente civil. Com efeito, o estado de exceo foi motivado pela tentativa de assassinato do Presidente por um soldado, fato que ocasionou a morte do Ministro da Guerra, Marechal Carlos Machado Bitencourt, que, ao defender Prudente de Moraes, foi atacado e morto por um punhal, o que teria caracterizado uma conspirao contra o governo. O estado de stio foi acatado pelo Congresso pelo prazo de 30 (trinta) dias no territrio do Distrito Federal e Niteri. Esse prazo foi prorrogado at 23 de fevereiro do ano seguinte e o inqurito apontou como co -participantes um senador, cinco deputados e outros civis e militares e com base nessa apurao, trs dos parlamentares e mais trs implicados, um militar e dois civis, fo ram desterrados, por intermdio do Decreto de 21 de janeiro de 1898, para a ilha de Fernando de Noronha .
25

Em maro de 1898, novamente o advogado Rui Barbosa apresenta petio de habeas corpus pleiteando o reconhecimento do final da pena de desterro para os presos polticos porque o prazo de estado de stio havia cessado, ou seja, o mesmo argumento apresentado em 1892, quando do estado de stio solicitado por Floriano Peixoto. Dessa vez, no obstante o julgamento desfavorvel no Habeas corpus n. 1.063 de 1898, a pregao encontrou eco na Corte, eis que a nova composio
23 24 25

TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. op. cit. 2005, p. 75. Id. ibid. p. 75. Id. ibid. p.92.

40 reconheceu a possibilidade de julgar Habeas corpus apresentado contra medida repressiva adotada durante estado de stio est entre as atribuies do STF, ou seja, pela primeira vez reconheceu que os direitos individuais no poderiam ficar merc de medidas de natureza poltica; antes, encontravam amparo no Judicirio . 26 A questo teve desfecho favorvel quando do julgamento de outro Habeas corpus, n. 1.073, ajuizado vinte dias depois do julgamento do Habeas corpus n. 1.063. Nesse processo, estiveram presentes trs ministros
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que no participaram

do primeiro julgamento, e o relator do Habeas corpus n. 1.063, Bernardino Ferreira, mudou de posio, resultando em uma placar de nove votos a favor da tese da liberao dos desterrados contra quatro votos contrrios. Segue transcrio de trecho do acrdo onde restam expost as as razes de decidir:
Considerando que com a cessao do estado de stio cessam todas as medidas de represso durante el e tomadas pelo Poder Executivo, porquanto: 1, essa extrema medida, medida de alta polcia repressiva, s pode ser decretada por tempo determinado (Const., art. 80) e fora dar -lhe durao indeterminada o prorrogar-lhe os efeitos alm do prazo prefixado no decreto que a estabelece; 2, absurdo seria subsistirem as medidas repressivas, somente autorizadas pelas exigncias da segurana da Repblica, que determinam a declarao do stio, quando tais exigncias tm cessado pelo desaparecimento da agresso estrangeira, ou da comoo intestina, que as produziram, pois seria a sobrevivncia de um efeito j sem causa, e certo , na hiptese ocorrente, que a comoo interna, motivo do decreto legislativo de 12 de novembro do ano passado e dos decretos do Poder Executi vo que o prorrogaram, desde muito terminou, pois, desde 23 de fevereiro cessou o estado de stio que a atestava, e, pois, com ele, no podiam deixar de cessar as medidas de exceo que s ela legitimava; 3, outro e no menor absurdo seria que pudessem dur ar indefinidamente transitrias medidas de represso deixadas ao arbtrio do Poder Executivo, quando nas prprias penas impostas pelo Judicirio, com todas as formas tutelares do processo, requisito substancial a determinao do tempo que ho de durar (Ruy Barbosa, O estado de stio, pg. 178);

4, j a Constituio do imprio, no art. 179, 35, dispunha que nos casos de rebelio ou invaso de inimigo, pedindo a segurana do Estado que se dispensassem por tempo determinado algumas das formalidades que garantiam a liberdade individual, poder -se-ia fazer por ato especial do Poder Legislativo; no se achando, porm, a esse tempo reunida a assemblia, e correndo a ptria perigo iminente, poderia o Governo exercer esta mesma providncia, como medida provisri a e indispensvel, suspendendo-a imediatamente que cessasse a necessidade urgente que a motivara. E leis posteriores - a de 22 de setembro de 1835, que suspendeu no Par por espao de seis meses, a contar da data de sua publicao
26 27

TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. op. cit. 2005, p. 96. Os ministros Lcio de Mendona, Amrico Lobo e Joo Barbalho.

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naquela provncia, os 6 a 10 do art. 179 da Constituio, para que pudesse o Governo autorizar o presidente da referida provncia para mandar prender sem culpa formada e poder conservar em priso, sem sujeitar a processo durante o dito espao de seis meses, os indiciados em qualquer dos crimes de resistncia, conspirao, sedio, rebelio e homicdio, a de 11 de outubro de 1836, prorrogada pela de 12 de outubro de 1837, e o decreto do Poder Executivo de 29 de maro de 1841, prorrogado pelo de 14 de maio de 1842, suspendendo as garantias no Rio Grande do Sul, e os de 17 de maio de 1842, suspendendo-as em S. Paulo e Minas Gerais - todos declaram terminantemente que a faculdade que tem o Governo para mandar prender e conservar em priso um cidado sem ser sujeito a processo s omente durante o tempo da suspenso de garantias, que deve necessariamente ser fixo e determinado (voto vencido do Sr. Piza e Almeida, no acrdo deste Tribunal de 27 de abril de 1892); 5, o prprio Regimento Interno do Tribunal, no art. 65, 3, consagr a esta doutrina, quando dispe que o Tribunal se declarar incompetente para conceder a ordem de habeas corpus se se tratar de medida de represso autorizada pelo art. 80 da Constituio, enquanto perdurar o 28 estado de stio.

A tese defendida pelo causdico nordestino Rui Barbosa finalmente fora vencedora, ou seja, terminado o estado de stio, a garantia do Habeas corpus restabelecida porque a restituio do direito individual ofendido no curso da suspenso das garantias constitucionais no poderia esperar o julgamento poltico do Congresso Nacional. 29 Terceiro caso paradigmtico, protagonizado tambm p elo baiano Rui Barbosa e que merece tpico separado, trata da questo do Direito do Amazonas ao Acre Setentrional, obra do autor que expe detalhes sobre essa contenda que nunca foi efetivamente julgada pelo STF. Com efeito, no incio do sculo XX, brasileiros e bolivianos se enfrentaram na regio ocidental da floresta amaznica em busca de territrios fronteirios; o que a princpio se cuidava de contenda com colorao local acabou se transformou em incidente internacional. Os brasileiros, na sua maioria nordestinos, foram liderados pelo gacho Plcido de Castro que, em momento crucial da disputa, chegou a aprisionar o ministro da Guerra da Bolvia. At este ponto no havia envolvimento do Governo brasileiro, cuidando -se, ainda, de conflito entre populaes que habitavam aquele rinco. Nas palavras de Silvio Augusto de Barros Meira, autor do prefcio-tomo que trata desse assunto:

28

BRASIL. Superior Tribunal Federal. Acrdo no Habeas Corpus n 1.073, de 30 de maro de 1898. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 abr. 2008. 29 TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. op. cit. 2005, p. 94.

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Havia uma guerra no declarada, no entre naes, mas entre populaes movidas por interesses comerciais e patrimoniais. A terra exuberante e rica, embora considerada inspita pelos bolivianos, habituados a os seus altiplanos, constitua, no entanto, um verdadeiro paraso para os homens do nordeste, acossados pela seca, pela pobreza e pela necessidade de 30 sobrevivncia, se suas ridas plagas natais.

A interveno oficial do Governo brasileiro foi liderada pelo Baro do Rio Branco (Jos Maria da Silva Paranhos Jnior), ministro do Interior, e culminou com a assinatura do Tratado de Petrpolis, em 17 de novembro de 1903, cujas clusulas em resumo previam transferncia de territrios para o domnio brasileiro; pagamento de indenizao ao Governo boliviano; nomeao de comisso para demarcar fronteiras; construo de ferrovias para utilizao comum das duas naes; concluso de tratados de comrcio e navegao, dentre outras disposies. Esse tratado, no entanto, ocasionou uma questo jurdica das mais famosas. que o Decreto n. 5.188, de 07 de abril de 1904, que organizou o territrio do Acre , teria afrontado interesse do Estado do Amazonas, que se julgava com direito s referidas terras. O advogado Rui Barbosa foi contratad o pelo Estado do Amazonas e, em 4 de dezembro de 1905, apresentou petio com o objetivo de reivindicar parte da rea supostamente apoderada pelo Governo Federal, notadamente aquela que tradicionalmente sempre foi brasileira. A questo jurdica assumiu maiores propores com as publicaes, em jornais, da petio inicial, contestao do Governo Federal, rplicas e outras manifestaes, num movimento que antecipou em vrias dcadas as miditicas disputas judiciais dos dias de hoje, algumas delas acompanhadas pelos televisores e ao vivo. Para a finalidade do presente tpico, interessa a rplica de Rui Barbosa primeira preliminar A incompetncia da Justia Federal para conhecer do pleito intentado e, mais especificamente, o desdobramento dessa preliminar no tema Objeo do caso poltico. Essa matria j havia fundamentado o Habeas corpus n. 300, de 1892, e fora retomada a discusso quando dos Habeant corpora n 1.063 e n 1.073, ambos de 1898, como relatado h pouco. Desta feita, Rui Barbosa foi ainda mais enftico e contundente na defesa da tese da possibil idade da reparao judicial dos abusos polticos:
Bordo clssico de todas as ditaduras e de todos os atentados eram favas contadas que a exceo da natureza poltica do caso nos embargasse logo
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BARBOSA, Rui. op. cit. 1983, p. XII.

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o passo, ao intentar desta ao. J em 1892, quando, ao primeiro alvorecer da Constituio atual, assumimos a iniciativa de estrear, com o pleito das vtimas da ditadura de abril, a prote o da justia criada neste regimen contra as usurpaes do poder, este foi o subterfgio, com que se tentou matar, nascena, a melhor instituio do novo sistema. Daquela feita no vingou o artifcio. Nem por isso, entretanto, o repudiaram. Antes, de ento a esta parte, a casa invaso de uma das nossas ditaduras do domnio do direito constitucional, a tentativa da reparao judici ria, o primeiro obstculo onde tropea, infalivelmente a razo poltica, 31 invocada pelos interesses do abuso contra o curso do remdio legal .

As razes finais do Estado do Amazonas visit aram toda a doutrina dos EEUU sobre as difceis relaes entre a Suprema Corte e as questes polticas, acerca do Direito e a Poltica, para, aps a citao de vrios autores contemporneos ou clssicos, concluir pela necessidade de delimitar qual questo no poderia ser submetida ao Judicirio advertindo que no basta que a questo estreme com a poltica, ou com ela prenda; que tenha relaes polticas, oferea aspectos polticos, ou seja susceptvel de efeitos polticos; que poltica interesse, ou sobre ela possa atuar por algumas das suas faces, algumas das suas lig aes, alguns dos seus resultados; e continua: mister que seja simplesmente, puramente, meramente poltica, isto que pertena ao domnio poltico totalmente, unicamente, privativamente, exclusivamente, absolutamente. S ento cessa a competncia judicial.
32

Em passagem posterior e fechando o raciocnio, o autor inventaria 21

33

situaes nas quais o juzo discricionrio afasta o controle jurisdicional.

Essa ao foi acompanhada pelo estadista Rui Barbosa at as razes finais, mas seu desfecho foi mela nclico, como relata Bastos Meira no prefcio da edio mencionada:
O litgio no chegou a ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Os autos ficaram decnios, sem soluo, at que, em 1934, a Constituio, no art. 5 das Disposies Transitrias, mand ou que a pendncia fosse resolvida mediante arbitramento. [...] Somente em 1955, deu entrada o Estado do Amazonas em petitrio de 28 de abril, solicitando indenizao pela desanexao do Acre, conforme tudo consta do Processo n . 34 32.894/55.

A histria do Supremo Tribunal Federal entre 1898 e 1910 apontada pelos historiadores como de relativa calmaria, iniciando perodo conturbado apenas entre 1910 e 1930, quando da decretao de estado de stio por Hermes da Fonseca e com
31 32 33 34

BARBOSA, Rui. op. cit. 1983, p. 95. Id. ibid. p.114. Conf. nota 17. BARBOSA, Rui. op. cit. 1983, p. LXXXII.

44 os levantes militares com incio em 1922 que culminaram com o movimento de 1930. De acordo com Teixeira, nesse perodo a
doutrina das questes polticas tambm foi empregada em casos de: a) verificao de poderes; b) duplicata de governos estaduais e assemblias legislativas; c) cassao de mandato parlamentar e impeachment de governantes estaduais, entre outros. 35

Nesse perodo 1910-1930, a tendncia do STF foi pela autoconteno, com o no-envolvimento do Judicirio em questes polticas dos demais poderes. Nos pargrafos logo seguintes h um demonstrativo dessa tendncia consolidao da doutrina das questes poltica , com suporte em pesquisa levada a efeito por Teixeira:

C ONSOLIDAO DA D OUTRINA DAS Q UESTES P OLTICAS

Decretao de Estado de Stio HC n. 3.527: incompetncia do Judicirio para julgar o Estado de Stio (1914) . HC n. 3.558: o Judicirio no deve ingressar em atribuies de outro poder (1914). HC n. 3.539: o Judicirio no aprecia atos polticos no ofensivos a direitos individuais (1914). HC n. 14.583: os motivos para o Estado de Stio tm natureza exclusivamente poltica (1925). Decretao de Interveno Federal HC n. 3.513 e 3.688: o Tribunal no podia obrigar o Presidente da Repblica a intervir num Estado por meio de requisio do prprio Governador (Cear levante revolucionrio de 1914). Verificao de Poderes RHC n. 4.003 (Esprito Santo 1916): o STF no acatou o recurso contra deciso do Judicirio esprito-santense porque exorbitaria sua funes legais e
35

TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. op. cit. 2005, p.104.

45 atentaria, assim, contra o regime federativo. HC n. 6.880 (Piau 1920): o STF decidiu que a funo de verificao de poderes de competncia exclusiva do Senado Federal. Recurso n. 8.584 (1922): o STF decidiu que atos exclusivamente polticos so subtrados ao controle judicial, reviso do Pod er Judicirio. Duplicata de Poderes HC n. 4.104 (Amazonas 1916): o STF decidiu que o tema dualidade de governador e Congresso Legislativo do Estado do Amazonas de competncia do Congresso Legislativo Federal. Cassao de Mandato Parlamentar RHC n. 8.598 (Amazonas 1922): o STF decidiu que a cassao ato exclusivamente poltico por tratar da organizao de um rgo poltico pertencente a um Estado da Federao e mantida deveria ser a cassao do parlamentar. Impeachment de Governantes Estaduais Reviso Criminal n. 104 (Piau 1895): o Tribunal decidiu que impeachment tem natureza exclusivamente poltica de domnio do Poder Legislativo. Reviso Criminal n. 343 (Sergipe 1899): o Tribunal decidiu que contra julgamento poltico no cabia recurso ao judicirio. O Caso Conde DEu HC n 5.491(1919): o banimento, por configurar pena poltica, no poderia ser revogado por deciso judicial, cabendo exclusivamente ao Congresso faz -lo, uma vez que, de acordo com o Decreto n 78-A (1889) e o art. 7 das Disposies Transitrias da Constituio de 1891, o banimento continuava em vigor.

Evoluo da Doutrina das Questes Polticas

O Caso Raul Fernandes

46 HC n 8.800 (Rio de Janeiro 1922): tratou-se de um caso de duplicidade de assemblias legislativas e Governador, no qual o Tribunal reconheceu a efetiva dualidade e, diante dos ttulos lquidos, certos e incontestveis, a questo poltica envolvida no poderia ser empecilho ao conhecimento e julgamento da causa, ou seja, a jurisdio do Tribunal era insupervel e irrevogvel por qualquer dos outros poderes, desde que, anexa questo poltica estivesse em jogo a liberdade individual. Rejeio de Veto a Projeto de Lei Recursos em Mandado de Segurana n 1.006 (Minas Gerais 1949): o relator do RMS n 1.006 entendeu que a partir da Constituio de 1946, houve uma dilatao da esfera de atribuies do Poder Judicirio, permitindo a anlise de atos de natureza poltica, pois, ainda que no fosse essa competncia funcional do STF, deveria o Poder Judicirio Estadua l analisar a questo. Convocao Extraordinria do Congresso Nacional MS n. 1.423 (1951): o Tribunal acatou os argumentos do impetrante porque a questo convocao extraordinria do Congresso Nacional para perodo que ultrapassava a legislatura , no envolvia aspectos de oportunidade, acerto ou convenincia do ato, hipteses em que no caberia a apreciao judicial. Esses critrios, oportunidade, acerto e convenincia, foram utilizados pela primeira vez nesse julgamento. Caso do Inqurito do Banco do Brasil MS n 1.959 (Rio de Janeiro 1952): nesse julgamento, o Tribunal firmou entendimento segundo o qual se competente para julgar ato do Presidente do STF e da Mesa Diretora de qualquer das casas parlamentares, tambm o para apreciar ato de uma das casas parlamentares. Caso Caf Filho MS n. 3.557 (1955): nesse julgamento, ficou assentado que o STF possui competncia para apreciar pedido de mandado de segurana contra resoluo legislativa de carter poltico, ainda que no caso em exame isso no tenha se

47 dado porquanto prejudicado o objeto

Posio Atual do Supremo Tribunal Federal

A posio atual da doutrina das questes polticas pode ser demonstrada com a anlise de alguns casos paradigmticos, mas a discusso jurdica advinda da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) da Reforma da Previdncia, de 1995, retrata a posio atual do STF acerca dos limites da investigao judicial em relao aos atos dos demais poderes. A questo jurdica disse respeito ao Mandado de Segurana n. 22.503-DF movido por deputados do Partido dos Trabalhadores (PT), Partido Comunista do Brasil ( PC do B), Partido Democrtico Trabalhista (PDT) e Partido Socialista Brasileiro (PSB), que se insurgiram contra a aprovao de uma emenda aglutinativa assinada pelo deputado Michel T emer aps a rejeio do substitutivo Euler Ribeiro. Em apertada sntese, a causa de pedir do M andado de Segurana dizia que a
Emenda Aglutinativa resultara do apr oveitamento de dispositivos do Substitutivo Euler Ribeiro, anteriormente rejeitado, e que n ovas disposies haviam sido inseridas, estranhas s emendas objeto da aglutinao, em desrespeito ao processo legislativo e ordem poltico 36 constitucional .

As informaes prestadas pela Cmara dos Deputados invocaram a posio precedente do Mandado de Segurana n. 20.247-5/DF e que a matria se resolvia no mbito do Poder Legislativo. O Mandado de Segurana n. 22.503-DF foi submetido a julgamento em 08 de maio de 1996 e parcialmente conhecido e indeferido
contra os votos dos Ministros Carlos Velloso e Octvio Gallotti, que se posicionaram pelo no cabimento do mandado de segurana, e dos Ministros Marco Aurlio (Relator), Celso de Mello e Ilmar Galvo, que, ao contrrio, conhecerem integralmente da impetrao, os Ministros Maurcio Corra, Francisco Rezek, Sydney Sanches, Neri da Silveira, Moreira Alves e Seplveda Pertence entenderem que o conhecimento da ao deveria se limitar matria constitucional, ou seja, ao alegado 37 desrespeito ao art. 60, 5 da Constituio.

A tese vencedora de resto j ventilada por Moreira Alves ainda na dcada de 1980 , diferenciava a violao de dispositivo constitucional da violao de regra do Regimento, de natureza meramente ordinatria, ou seja, a observncia dessas
36 37

TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. op. cit. 2005, p.173. TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. op.cit. 2005, p.174.

48 normas regimentais ordinatrias se exaure na esfera do Poder Legislativo, sendo imune jurisdio desta Corte.
38

Sobre o assunto merece transcrio outra

passagem do ex-Ministro Moreira Alves, extrada de voto seu proferido do M.S n 22.503-DF:
Ato discricionrio aquele em que o Poder Judicirio no pode interferir para a verificao da sua convenincia, oportunidade ou justia. Questo exclusivamente poltica questo de discricionariedade poltica, tambm infensa ao controle jurisdicional. J com referncia aos atos interna corporis, esta Corte, por vezes, ao meu juzo, tem entendido que so os que dizem respeito a questes relativas aplicao de normas regimentais, quando no violam direitos subjetivos individuais, quer de terceiros como foi o caso do impeachment do Presidente da Repblica -, 39 quer dos prprios membros do Congresso.

Alm do caso da reforma da previdncia, impe m-se referncias a outros julgamentos a seguir delineados. Eleio Para a Mesa da Cmara dos Deputados MS n. 22.183-6/DF (1995): nesse julgamento ficou assentado co ntra o voto do ministro relator Marco Aurlio que a questo central no se enquadrava no art. 58, 1 da Constituio, limitando-se observncia de regras regimentais. Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) dos Bancos MS n. 22.494-1 (1996): ao impetrada por 17 senadores na tentativa de instalar a CPI dos Bancos para apurar a responsabilidade de agentes pblicos e privados vinculados ao Sistema Financeiro Nacional. No julgamento desta ao , ficou assentado que no pode o STF anular um ato pelo fundament o constitucional se o mesmo ato sobrevive por outro fundamento, fora do alcance de sua jurisdio. Caso Sarney MS n. 20.941 (1989): ao impetrada contra resoluo do Senado Federal, que rejeitou denncia oferecida em virtude de CPI contra o presidente Jos Sarney e alguns ministros e o consultor geral da Repblica. O STF entendeu que o ato est sujeito a sua jurisdio, mas indeferiu o pedido.
38

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 20.257. Rel. Min. Moreira Alves, j. 8-101980. 39 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 22.503-DF. Rel. p/ Acrdo Min. Maurcio Corra j. 08.05.96.

49 Caso Collor MS n. 21.564/DF (1992): confirmou a competncia do Judicirio para examinar questes essenciais do processo de impeachment. MS n. 21.689/DF (1993): reafirmou que a natureza poltica do impeachment no afasta o controle judicial sobre o seu processamento. Nesse julgamento, o ltimo dos cinco mandados de segurana impetrados pelo ex-presidente Collor, o STF confirmou a sua jurisdio no caso, ingressando no mrito, para decidir que era constitucional a deciso que inabilitou o Presidente Collor de Melo para o exerccio, nos oito anos seguintes, de funo pblica .
40

2.3 Questes polticas e o Supremo Tribunal Federal

A histria da discusso das questes polticas perante o Supremo Tribunal Federal demonstra que a doutrina que teve incio tmido naquela Corte passou por uma fase de consolidao at chegar aos dias atuais como uma doutrina que tende interferncia nos assuntos de natureza poltica discutidos no mbito do Poder Legislativo ou do Executivo. O tema polmico haja vista que a discusso de limites sempre conflituosa. Assim, divisar Poltica e Direito ou delimitar assunto interna corporis de deciso que afronta a Constituio questo controversa por natureza e s se vislumbram no mximo as tendncias. O que se pode em casos dessa natureza, portanto, apontar linhas gerais para o assunto, considerando a profuso de votos e de membros daquela Corte, muitos deles com entendimentos contraditrios em julgamentos semelhantes no curso da histria. Dessa maneira, a tendncia que se vislumbra da anlise de algumas questes paradigmticas em curso ou que tramitaram perante o STF , e de resto nos julgamentos dos diversos rgos jurisdicionais no Brasil o do alargamento das atribuies judiciais, da invaso de competncias polticas dos demais poderes da Repblica sempre em nome da inafastabilidade do controle judicial em questes que digam respeito a afronta Constituio. Esse alargamento da competncia do Poder Judicirio tende a se tornar maior ainda quando se verifica uma crise de
40

TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. op. cit. 2005, p.195.

50 legitimidade dos representantes populares, um descrdito no Congresso Nacional e sucessivas questes de natureza tica pairando ao lado do Executivo. O representante do Poder Judicirio no Brasil sente -se tentado a tomar decises de natureza poltica em nome da democracia porque os representantes do povo e da poltica em geral no so capazes de mudar um quadro que parec e, aos olhos dos juzes, de afronta Constituio. Com efeito, essa tendncia tem como exemplo a deciso do Tribunal Superior Eleitoral
41

, confirmada pelo Supremo

Tribunal Federal, no caso da fidelidade partidria. Essa deciso, de resto to aclamada por diversos setores da sociedade, aponta para uma criao de norma geral de competncia exclusiva do Parlamento, por mais inslita que se tenha transformado a fidelidade partidria no Brasil. como se uma tendncia messinica insuflasse os membros do Poder Judicirio a dar um basta em situaes que atentem contra a democracia. No se verifica, por outro lado, em decises de qualquer corte brasileira , o exerccio da autoconteno ( self-restraint), que se traduz no reconhecimento de limites atuao do Poder Judicirio por seus prprios membros. Como expresso h instantes, a tendncia no sentido de cada vez mais alargar o espectro de atuao em nome da inafastabilidade da tutela jurisdicional e, por via de conseqncia, cada vez mais restringir o exerccio da poltica pelos polticos. Questo que se impe nessa altura como compatibilizar o aparente conflito entre o princpio de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (Art. 5, XXXV, da Constituio Federal) dos casos excepcionais onde a matria de competncia dos Poderes Legislativo ou Executivo. Invocando passagem de Paulo Brossard, referindo a casos de impeachment, h uma resposta:
Dir-se- que esse entendimento conflita com o princpio segundo o qual nenhuma leso pode ser excluda de apreciao judicial. Esse conflito, porm, no ocorre no caso concreto, pois, a mesma Constituio que enuncia essa regra de ouro, reserva privativamente a uma e outra Casa do Congresso o conhecimento de determinados assuntos, exc luindo-os da competncia de qualquer outra autoridade. Assim, no que tange ao processo de responsabilidade do primeiro ao ltimo ato, ele se desenvolve no mbito do Poder Legislativo, Cmara e Senado, e em nenhum momento percorre as instncias judicirias. Como foi acentuado, uma
41

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta n. 1.398, do Partido da Frente Liberal (PFL).

51
exceo, mas exceo constitucionalmente aberta, ao monoplio jurisdicional do Poder Judicirio. A lei no poderia dispor assim. A 42 Constituio poderia. E assim o fez.

O tratamento das questes polticas nos tribunais tem absoluta pertinncia e influncia sobre o tema da Judicializao da Poltica, uma vez que o deficit de legitimidade popular dos membros do Poder Judicirio no permite a discusso de questes que por sua natureza pertencem ao s Poderes Legislativo e Executivo.

42

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 20.941 -DF. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 13 maio 2008.

52

3 JUDICIALIZAO DA POLTICA
3.1 Delimitao do conceito
O tema da judicializao tem estreita ligao com a separao dos Poderes, das questes polticas, do federalismo e da democracia e cuida -se de marca presente na maioria dos Estados democrticos. No projeto de pesquisa de C.N. Tate e T. Vallinder The Global Expansion of Judicial Power (1995), a expresso Judicializao da Poltica passou a compor o cenrio das Cincias Jurdicas e Sociais em diversos pases, no obstante se tratar de assunto que existe desde a discusso sobre a natureza poltica ou jurdica de uma constituio. O conceito de Judicializao da Poltica posto por Tate e Vallinder como o processo por intermdio do qual juzes e tribunais passa m a influenciar ou determinar as polticas pblicas previamente previstas em atos do Poder Legislativo ou do Poder Executivo 1. De igual modo, possvel definir o fenmeno da expanso do poder judicial como [...] a reao do Judicirio frente provocao de um terceiro e tem por finalidade revisar a deciso de um poder poltico tomando como base a Constituio. Para Castro,
3 2

A Judicializao da Poltica ocorre porque os tribunais so chamados a se pronunciar onde o funcionamento do legislativo e do executivo se mostra falhos, insuficientes ou insatisfatrios. Sob tais condies ocorre uma aproximao entre Direito e Poltica e, em vrios casos, torna-se difcil distinguir entre um direito e um interesse poltico.

Nas dcadas que seguiram promulgao da Constituio de 1988, assistiu-se

1

No original: [...] The process by which courts and judges come to make or increasingly to dominate the making of public policies that had previously been made (or, it is wildely believed, ought to be made) by other government agencies, especially legislatures and executives [...] em TATE. C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power. New York and London: New York University Press, 1995, p. 28. 2 CARVALHO, Ernani Rodrigues. op. cit. 2004, p. 128. 3 CASTRO, Marcos Faro. O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da p oltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo n. 34, 1997, p. 148.

53 cada vez mais ao debate de questes de natureza poltica no mbito do Poder Judicirio, bem como a elevada utilizao de instrumentos como a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), perante o Supremo Tribunal Federal, por diversos agentes integrantes da comunidade poltica ou empresarial, sejam partidos polticos, associaes com representao em mbito nacional, Ministrio Pblico e governadores. Temas de grande relevncia nacional como o caso Collor (MS n 21.564/DF 1992 e MS n 21.689/DF - 1993), discusses sobre a liberdade de expresso, no caso do editor que publicou obra com certa conotao nazista (HC n 82424 / RS - 2003), pesquisa com clulas-tronco (ADI n 3.510-0/DF 2008, ainda pendente de julgamento) acabaram desaguaram nos tribunais, notadamente o Supremo Tribunal Federal. Esses fatos, no entanto, no querem apontar que s exista Judicializao da Poltica quando da atuao do Poder Judicirio em sede de controle de constitucionalidade. O presente estudo pretende demonstrar no captulo 5 que h manifestao desse fenmeno tambm no mbito local em decises tomadas por juzes de primeira instncia e em assuntos municipais, mas imperioso reconhecer que a carga de dramaticidade de julgamentos como os mencionados maior e tem repercusso nacional. O conceito nesse item delimitado pretende, assim, examinar a Judicializao da Poltica arrimada na viso dos pesquisadores Tate e Vallinder, Antoine Garapon e Mauro Cappelletti. Essa anlise foi primeiramente empreendida por Vane ssa Oliveira e Ernani Carvalho em artigo intitulado Judicializao da Poltica: um tema em aberto.

3.1.1 A expanso global do poder judicial: C.N. Tate e T. Vallinder

A obra The Global Expansion of Judicial Power 4 congrega trabalhos de estudiosos que se preocupam em demonstrar a Judicializao da Poltica em diversos pases da Amrica do Norte, Europa, sia, Oce ania e at mesmo da frica. Os textos so precedidos por introduo dos editores que vislumbram nesse fenmeno uma das mais significativas tendncia s dos sistemas polticos nos finais do sculo XX e incio do sculo XXI. Os autores apontam, ainda, que nem todos os analistas ou ensastas que se ocupam com a Judicializao da Poltica so entusiastas desse rumo, havendo, por parte de alguns, uma suspeit a acerca dos
4

TATE, C.Neal; VALLINDER, Torbjrn. op. cit., 2006.

54 julgamentos polticos realizados por parte de representantes no eleitos da elite social, econmica e poltica, em detrimento da ao/julgamento de instituies polticas (majoritarian political institutions). As causas necessrias para o surgimento da Judicializao da Poltica, na viso de Vallinder e Tate, dizem respeito ao declnio do imprio sovitico e manuteno dos Estados Unidos como superpotncia mundial, livre para expandir a reviso judicial (judicial review) a sua zona de influncia. No toa que em se tratando de direito ianque, Tocqueville, ainda no sculo XIX, assevera no exist ir questo poltica que no seja encarada e decidida por uma corte judiciria: No h, por assim dizer acontecimento poltico em que no oua invo car a autoridade do juiz; e da conclui naturalmente que nos Estados Unidos o juiz uma das primeiras foras polticas.
5

A par dessas causas, anota Castro, comentando a obra de Tate e Vallinder, que a Judicializao tambm resulta do desenvolvimento histrico de instituies nacionais e internacionais e de renovao conceitual em disciplinas acadmicas 6. O autor aponta, ainda, que
[...] a reao democrtica em favor da proteo de direitos e contra as prticas populistas e totalitrias da II Guerra Mu ndial na Europa, que deu origem, por exemplo, adoo de uma ampla carta de direitos na Grundgesetz alem; a preocupao das esquerdas com a defesa de direitos contra oligopolistas e oligarcas, como no caso do trabalhismo ingls (anos 50) ou sueco (an os 70); o resgate intelectual e acadmico de teorias de direitos liberais, presente em autores como Kant, Locke, Rawls e Dworkin e o concomitante desprestgio de autores como Hume e Bentham; a influncia da atuao da Suprema Corte americana (especialmente a chamada Warren Court, nos anos 50-60); a tradio europia (kelseniana) de controle da constitucionalidade das leis; os esforos de organizaes internacionais de proteo de direitos humanos, sobretudo a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948 - todos esses fatores, segundo Vallinder (1995), contriburam para o desenvolvimento da Judicializao da 7 Poltica.

Como se verifica ao se analisar as causas necessrias para o surgimento da Judicializao da Poltica, cuida-se de realidade complexa que entremostra uma conspirao dos fatos em favor do fortalecimento da expanso do poder judicial,

TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na Amrica. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 111. 6 CASTRO, Marcos Faro. op. cit. 1997, p. 148. 7 Id. ibid. p. 149.

55 cada vez mais chamado a decidir sobre questes de natureza poltica em contraposio ao majoritarismo, que a valorizao das decises tomadas pela maioria, notadamente parlamentar, em detrimento das decises judiciais. Alm das causas, Tate e Vallinder apontam as condies polticas que propiciam o surgimento da Judicializao: a) democracia; b) separao de poderes; c) poltica de direitos; d) utilizao dos tribunais por grupos de interesse; e) utilizao dos tribunais pela oposio; f) inefetividade das instituies majoritrias; g) percepo das instituies polticas; e h) delegao de assuntos pelas instituies majoritrias. Os autores pem a democracia como condio necessria, mas no suficiente, para o surgimento da Judicializao, e mencionam no imaginar um ditador convivendo com juzes independentes e tomando decises de natureza poltica em um Estado no democrtico. O que parece um paradoxo se justifica em algumas situaes, como a que se v no Egito, onde convivem regime autoritrio e controle de constitucionalidade. O professor Tamir Moustafa , em estudo sobre o tema, justifica que a Judicializao da Poltica no Egito acontece em funo de exigncias do mercado, na busca de atrair investimentos estrangeiros. No original,
[...] I examine the economic and political forces driving the judicialization of politics in Egypt, despite its authoritarian political structure. First, I contend that the establishment of an independent constitutional court was primarily motivated by the regimes pressing need to attract investment during Egypts shift from a closed, command 8 economy to a market-driven economy in desperate need of global ca pita.

A separao de poderes aparece como a segunda condio poltica para a judicializao e, nesse ponto, impe-se destacar que a obra de Montesquieu influenciou vrios ramos do conhecimento, como a Sociologia, o Direito e a Cincia Poltica. Nesse ltimo ramo, o desenvolvimento da Teoria dos Trs Poderes ou da Separao dos Poderes permanece at os dias atuais como a base do funcionamento do Estado de Direito. Apesar de integrante da nobreza em decadncia e com uma viso liberal do

MOUSTAFA, Tamir. Law versus the State: the judicialization of politics in Egypt. Law and Social Inquiry, 28:4, p.883-930, 2003. Disponvel em: <http://www.blackwell synergy.com/doi/abs/10.1111/j.1747-4469.2003.tb00826.x?journalCode=lsi>. Acesso em: 13 mar. 2008.

56 Estado, Montesquieu no teve como

objeto de reflexo poltica a restaurao do poder de sua classe, mas sim como tirar partido de certas caractersticas do poder nos regimes monrquicos, para dotar de maior estabilidade os regimes que viriam a 9 resultas das revolues democrticas.

A Teoria dos Trs Poderes objetiva a manuteno do poder, ocupando-se de entender como as instituies polticas funcionam e se relacionam. Dessa forma, no estudo das instituies, Montesquieu preocupa-se com duas dimenses, a saber: a natureza (quem detm o poder) e o princpio de governo (paixo que o move). Em relao natureza do governo, apresenta-os da seguinte forma:
H trs espcies de governo: o republicano, o monrquico e o desptico. Para descobrir-lhes a natureza, basta a idia que de les tm os homens menos instrudos. Suponho trs definies ou, antes, trs fatos: um, que o governo republicano aquele em que todo o povo, ou apenas uma parte do povo, tem o poder soberano; o monrquico, aquele em que uma s pessoa governa, mas por meio de leis fixas estabelecidas; enquanto no desptico, uma s pessoa, sem lei e sem regra, tudo conduz, por sua 10 vontade e por seus caprichos.

No que tange ao princpio do governo, o autor aponta que o princpio da monarquia a honra pois, ela corresponde a um sentimento de classe, a paixo da desigualdade, o amor aos privilgios e prerrogativas que caracterizam a nobreza .
12 11

O princpio da repblica a virtude, que nada mais do que o esprito cvico, a supremacia do bem pblico sobre os interesses par ticulares.
13

E, no despotismo, o

princpio o medo, que por esse motivo o situa no limite entre regime poltico e estado de natureza.

A Teoria dos Poderes normalmente difundida como um sistema no qual trs poderes Executivo, Legislativo e Judicirio exercem suas funes separados e cada um detentor de igual poder. Essa equipotncia, ou equivalncia entre os Poderes tambm refutada implicitamente por Montesquieu, quando afirma que o Judicirio um poder nulo, os juzes so a boca que pronuncia as palavras da lei. 14 Assim, a Teoria dos Poderes prev uma imbricao e interdependncia

ALBUQUERQUE. J.A Guilhon. Montesquieu: sociedade e poder. In: WEFFORT, Francisco (org.). Os clssicos da poltica. 13. ed. So Paulo: tica, 2002, p. 113. 10 MONTESQUIEU, Charls de Secondat, Baron de. op. cit . 1993. 11 ALBUQUERQUE. J.A. Guilhon. op. cit. 2002, p. 117. 12 Id. ibid. p. 117. 13 Id. ibid. p. 117. 14 ALBUQUERQUE. J.A. Guilhon. op. cit. 2002, p. 119.

57 entre o executivo, o legislativo e o judicirio capacidade de contrariar outro poder:

Isto , trata-se de encontrar uma instncia in dependente capaz de moderar o poder do rei (do executivo). um problema poltico, de correlao de foras, e no um problema jurdico-administrativo de organizao de 16 funes.
15

, nas quais cada poder tem a

Outra relevante condio a existncia de uma poltica de direitos previstos formalmente na Constituio e que, por via de conseqncia, enseja o

reconhecimento do direito da minoria em face do direito da maioria. A utilizao dos tribunais por grupos de interesse e pela oposio propicia a expanso do Poderes Judiciais, uma vez que os interesses sociais, econmicos e polticos vislumbraram nas cortes judiciais uma possibilidade concreta de consecuo de seus objetivos. Os partidos de oposio, de igual modo, se utilizam desse caminho, na tentativa de se contrapor s decises tomadas por maioria de votos em sede parlamentar. Dados estatsticos do Supremo Tribunal Federal apontam que das 3.379 ADIs em curso perante aquela Corte (dados de 2005), 45,34% procedem de propostas de partidos polticos (19,77%) e Confederao Sindical ou entidade de classe (25,57%), o que confirma a tese posta nesse item. realidade facilmente identificvel a dificuldade dos Estados modernos, notadamente dos pases perifricos, em desenvolver polticas pblicas com partidos polticos frgeis e problemas na manuteno das maiorias parlamentares. Esse quadro de inefetividade das instituies majoritrias propicia a expanso do poder judicial e da Judicializao da Poltica. A percepo das instituies polticas
surge quando no existe acordo que propicie a governabilidade na cpula e uma insatisfao generalizada na base - seria, portanto, uma espcie de crise aguda do item anterior. A tendncia que prevalea a legitimidade e o maior respeito que todos tm pelo Judicirio, que certamente no 17 estariam gozando os polticos.

Por fim, h que se reconhecer uma delegao de assuntos pelas instituies ao

15 16

Id. ibid. p. 119. Id. ibid. p. 119. 17 Tate e Vallinder (apud CARVALHO, Ernani; OLIVEIRA, Vanessa. A judicializao da poltica: um tema em aberto. In: XXVI Encontro Anual da ANPOCS, 2002. Disponvel em: <http://www.politicahoje.com/ojs/viewart iche.php?id=101>. Acesso em: 15 mar. 2008, p. 7.

58 Poder Judicirio. Questes de grande polmica onde no h interesse do Legislativo e Executivo opinarem podem vir a ser delegadas ao controle jurisdicional haja vista o custo poltico-eleitoral que a tomada de posio nesses assuntos pode acarretar. No artigo Judicializao da Poltica: um tema em aberto, Ernani Carvalho e Vanessa Oliveira analisam as condies apresentadas por Tate e Vallinder e apontam que os autores reconhecem o apriorismo de que not to decide is to decide, ou seja, no decidir pode significar uma atitude poltica: no se decidir ou no alterar uma poltica pblica no significa a ausncia de deciso por parte dos tribunais.
18

Esses autores criticam o funcionalismo encontrado na obra de Tate e

Vallinder, considerando que

fatores causais apresentados so em sua maioria macro -fatores (globalizao, fim do comunismo, hegemonia americana etc.). A juno destes macro-fatores globais com algumas caractersticas institucionais de um pas (democracia, separao dos poderes, direitos polticos etc.) tem como resultante um processo de expanso do modelo judicial 19 americano.

Apesar da importncia da obra apontada como um marco no moderno estudo do tema power of judges , no resta claro como os macro fatores polticos e institucionais operam em conjunto e, dessa forma, como podemos consider -los fatores determinantes do fenmeno da Judicializao .
20

E finalizam os autores

brasileiros, indicando que as generalizaes se tornem perigosas, por conta da impreciso. No caso da Judicializao da Poltica nos Estados Unidos, importante destacar o artigo de Martin Shapiro, da Universidade da Califrnia, Berkeley. Esse autor aponta que os EUA so a casa da Judicializao da Poltica e isso remonta s origens, quando da organizao das colnias e da posio de centralidade da Suprema Corte nas decises das principais questes polticas. Ao lado dos aspectos histricos, Shapiro aponta o modo de seleo dos juzes americanos como fator importante e at crucial para a judicializao: The American judge typically comes to the bench after a life of deep and direct involvement in the private sector and of representing private clients against government rather than vice versa.
18 19 20

Para

Id. ibid. 2002, p. 8. Id. ibid. 2002, p.8. Id. ibid. 2002, p. 8.

59 concluir: Thus they have both the knowledge needed and the inclination to intervene in affairs of state to a far greater degree than do European judges . 21 A principal causa da expanso do poder judicial, no entanto, a judicial review exercida pela Suprema Corte, mas essa expanso do poder judicial dos EEUU sempre foi contestada em diversos perodos da histria, sejam os partidrios de Thomas Jefferson contra Marshall, os abolicionistas, populistas ou ainda quando do New Deal na dcada de 1930, sem mencionar caso mais recente, em 2000, quando da eleio de George Bush contra Al Gore quando, pela primeira vez na histria, a Suprema Corte decidiu ou teve decisiva influncia sobre a eleio presidencial. Essa deciso, segundo autores estadunidenses como Alan Dershowitz, foi a mais equivocada dessa Corte, porquanto em erros histricos do passado ( Dred Scott v. Sandford, Plessy v. Ferguson e Bradwell v. State) os juzes acreditavam julgar de acordo com a Constituio, e seus argumentos guardavam coerncia com pretextos do passado, mas, nesse caso, a maioria deliberadamente violou seus prprios precedentes. Em relao aos motivos da expanso do poder judicial nos Estados Unidos, Shapiro garante que em todo sistema em que h diviso de poderes, cada ramo de poder pratica atividade de legislao, administrao e julgamento, haja vista, o fato de o veto presidencial ser atividade legislativa, bem como a interpretao da legislao realizada pelas cortes. E indaga: If the legislative analysis has been done already, why should do it again? Perhaps because three heads are better than two; e continua: Judges may not be better than other governors, but they are slightly different. 22 E o juiz, participando dessa atividade a terceira cabea , daria, na opinio do autor, mais qualidade nas decises polticas dos governantes. Por fim, o autor aponta que o povo dos Estados Unidos abandonou a cabine de votao em busca da sala do juiz, fortalecendo a expanso do poder judicial. Esse fenmeno, no entanto, no quer significar que o eleitor/jurisdicionado veja a Justia como substituto do Legislativo ou Executivo ; encara-se a via judicial como alternativa, mas a arena da discusso muda de acordo com as circunstncias.
21

SHAPIRO. Martin. The United States In: VALLINDER, Torbjorn ; TATE, Neal, The global expansion of judicial power: the judicialization of politics. New York and London: New York University Press, 1995, p. 45. 22 Id. ibid. p. 62.

60 A ttulo de desfecho, impe-se breve nota acerca de uma tendncia verificada em obras publicadas nos Estados Unidos, notadamente que poderia ser denominada de descritivismo, ou seja, uma atitude que se limita a descrever a realidade sem qualquer preocupao crtica. O descritivismo afasta-se das questes reais da poltica e em nada contribui para o aperfeioamento do constitucionalismo ou da democracia. Essas atitudes meramente descritivas da realidade de sociedades complexas consolidam-se e a anlise coordenada por Tate e Vallinder - acerca da expanso global do Poder Judicirio - no foge regra geral.

3.1.2 O guardio de promessas: Antoine Garapon

Em obra com vis poltico, mais do que acadmico, esse autor francs analisa a justia e a democracia na sociedade francesa, ocasionalmente tomando c omo referncia o direito anglo-saxnico, e reconhece o aumento do poder judicial em detrimento do poder poltico, atribuindo esse fato a uma transformao da democracia:
Quanto mais a democracia se emancipar, na sua forma dupla de organizao poltica e de sociedade, mais ela procurar na justia uma espcie de proteo: eis a unidade profunda do fenmeno da vigorosa 23 ascenso da justia.

Antoine Garapon vislumbra, alm do final da guerra fria, que refora o entendimento de Vallinder e Tate, outras causas para o surgimento da

Judicializao da Poltica, dentre elas a apatia popular e a inrcia ou incapacidade do poder poltico diante das demandas sociais. O Poder Judicirio torna-se, com efeito, na crise das democracias atuais, uma salvaguarda para as frust raes dos jurisdicionados, um refgio de um ideal desencantado.
O sucesso da justia inversamente proporcional ao descrdito que afeta as instituies polticas clssicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda do esprito pblico. A posio d e um terceiro imparcial compensa o dficit democrtico de uma deciso poltica agora voltada para a gesto e fornece sociedade a referncia simblica que a representao naci onal lhe oferece cada vez menos. 24

Como se verifica, uma situao de controle sobre os demais poderes decorre mais de um processo poltico do que de uma luta da magistratura por mais poderes,
23

GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justia e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 23. 24 GARAPON, Antoine. op. cit. 1998, p. 48.

61 apesar de reconhecer-se que h juzes ativistas por motivos polticos. Nesse sentido assim se expressam autores nacionais referindo -se obra do Juiz francs:
[...] a interferncia judiciria um fenmeno possibilitado, na prtica, pelos polticos. O ato de legislar sofreu um processo de inflao e isto tem um rebatimento imediato no judicirio, j que aumenta a rea de atuao do mundo jurdico. Ou seja, a judicializao tem como uma de suas causas a judicializao das relaes sociais efetuada, em boa medida, pelo mundo poltico. 25

No caso dos Estados Unidos, essa tendncia , pioneiramente apresentada por Alexis de Tocqueville 26, das questes polticas desaguarem no Poder Judicirio aborto, drogas, racismo , ainda pode ser explicada pela forma como os integrantes desse poder so selecionados. O professor Martin Shapiro 27 aponta a forma como os magistrados so selecionados como fator importante na expanso do poder judicial, como expresso no item precedente, haja vista que o juiz estadunidense tpico egresso de setores que tm interesses conflitantes com o governo. Apesar do tom crtico na obra de Garapon, e da dvida que ele prprio lana sobre as conseqncias desse fortalecimento do poder dos juzes em detrimento da fragilizao dos demais poderes tradicionais (Executivo e Legislativo), v o autor como positiva essa transformao, mas alerta: A justia no nos livrar nunca da perturbao de ter de fazer poltica, mas convida a inventar uma nova cultura poltica.
28

Esse desafio poltico, no entanto, no pode significar a substituio da forma tradicional de se fazer poltica por um governo de juzes, haja vista que
a justia no pode regular todos os problemas e dizer, simultaneamente, a verdade cientfica histrica, definir o bem poltico e responsabilizar -se pela salvao das pessoas. Ela no o pode nem o deve, sob pena de nos fazer afundar a todos num inferno processual frustrante, estr il e 29 destruidor que no desejvel por ningum.

de se destacar dois captulos da obra de Garapon que merecem ser tratados como pontos principais: o que analisa o indito poder dos juzes na atualidade e aquele que trata do novo papel desses agentes po lticos, sempre de uma perspectiva francesa.
25 26 27 28 29

CARVALHO, Ernani; OLIVEIRA, Vanessa. op. cit. 2002, p.4. TOCQUEVILLE, Alexis. op. cit. 2005. SHAPIRO. Martin. op. cit. 1995. GARAPON, Antoine. op. cit. p. 283. GARAPON, Antoine. op. cit. p. 283.

62 O poder indito que os juzes detm na atualidade pode ser justificado por conta da atitude de guardio da virtude pblica atribuda aos juristas nos dias de hoje; decorre desse poder o ativismo judicial praticado por alguns dos integrantes da magistratura francesa, entendendo -se por ativismo a escolha, dentre opes possveis, daquela que vai acelerar ou travar a mudana social. Constitui esse entendimento, no entanto, uma simplificao do assunto, pois o avano social por deciso judicial construo de escolas, postos de sade ou leitos de hospital ,nem sempre possvel ante a reserva do possvel. O Autor francs aponta a forma de seleo dos juzes como um dos fatores que mais contribuem para o ativismo ju dicial, fato que lhes fortalece a aura de guardies da sociedade, dividindo em duas formas o acesso - aristocrtico e burocrtico. Naquele, o modelo aristocrtico, o recrutamento dos juzes ocorre entre advogados com reconhecida capacidade e respeitabilida de no meio e mais comum nos pases que adotam a Common Law. No modelo burocrtico, a seleo acontece por concurso pblico. Uma particularidade interessante apontada por Garapon, quando coteja os dois modelos e suas relaes com a poltica:
Nos pases de Common Law, o recrutamento dos juzes poltico, como nos Estados Unidos (temos ainda presente a dificuldade de alguns presidentes americanos em obter o aval do congresso aps ter sondado um juiz), ou antidemocrtico, como na Inglaterra, mas o poder poltico perde, de seguida, qualquer tipo de controle sobre a carreira. No modelo burocrtico, como em Frana, o contrrio que se produz: o recrutamento dos juzes por concurso absolutamente democrtico, mas a carreira 30 poltica.

Ainda sobre o ativismo judicial, o autor o v como um fator de desagregao da magistratura, que mais se assemelha a uma soma de individualidades do que a um poder coeso diante dessa prtica. A falta de perspectiva de promoo um motivo que relaxa a presso hierrquica e, por conseqncia, deixa alguns magistrados tentados a enveredar por uma prtica ativista, principalmente quando os meios de comunicao esto prontos para dar repercusso a qualquer deciso judicial que implique o aumento do nmero de jornais vendidos. Essa tentao populista criticada por Garapon ante a irresponsabilidade poltica dos juzes, que no sofrem qualquer sorte de cobrana poltica, e mais, uma poltica que no

30

GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justia e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 61.

63 sancionada atravs da contestao peridica do seu poder poltica democrtica. Com relao ao novo papel que o Autor espera dos juzes, impe-se primeiramente condenar a infalibilidade atribuda s decises judiciais,
31

, e assim, no uma

consubstanciando essa prtica uma ingenuidade semelhante sacralizao dos positivistas em relao regra jurdica. O juiz o autor refere-se realidade francesa , no pode mais ser encarado como um terceiro que se encontre absolutamente fora do sistema e que por conta disso seja capaz de apontar a soluo mais justa nas questes; isso iluso e imperativo que o juiz seja um terceiro includo, ou seja, sempre responsvel por suas decises perante a comunidade poltica. Para isso impe-se uma reformulao do sistema (francs), que passar at pela necessidade de repensar os arranjos instituciona is que hoje definem os limites de cada poder.

3.1.3 Juzes legisladores: Mauro Cappelletti

A pergunta central de Cappelletti, na obra Juzes Legisladores, saber se o juiz apenas intrprete do Direito ou se sua atividade tem cunho criativo, de criao do Direito. Essa criatividade jurisprudencial fenmeno que surgiu no sculo XX tem absoluta correlao com o ativismo judicial de Antoine Garapon e fruto do crescimento das atribuies do Estado e da necessidade de um aparelho administrativo mais complexo, com o objetivo de integrar e dar atuao s novas intervenes legislativas.
32

O Autor ressalta que o tema da criatividade do juiz ou a expresso direito judicirio remonta a Jeremy Bentham, que um sculo e meio antes j condenara a liberdade dos juzes ingleses e lutava por uma codificao do Direito na busca de um instrumento que assegurasse s partes maior grau de certeza. Para Cappelletti, no entanto, o grande problema no precisamente a disputa entre intrprete e criador, mas, admitind o sempre a presena de criatividade do juiz quando da prolao de decises, determinar o grau de criatividade e dos modos,

31 32

GARAPON, Antoine. op. cit. 1998, p. 73. CARVALHO, Ernani; OLIVEIRA, Vanessa. op. cit. 2002, p. 9.

64 limites e aceitabilidade da criao do direito por obra dos tribunais judicirios . Esse grau de discricionariedade no absoluto, livre de qualquer limite - alerta. Um alto grau de criatividade ou ativismo se daria, defendem alguns, porque os juzes so constantemente chamados a decidir, principalmente em uma sociedade onde as relaes sociais e polticas esto cada vez mais judicializadas, mas esse argumento combatido por Cappelletti:
Efetivamente, eles so chamados a interpretar e, por isso, inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e transformar, e no raro a criar ex novo o direito. Isto no significa, porm, que sejam l egisladores. Existe realmente, como me proponho agora demonstrar, essencial diferena entre os processos legislativo e jurisdicional. 34
33

Essa diferena a posio de terceiro desinteressado no processo judicial, livre de qualquer presso das partes, bem como a regra histrica da impossibilidade de iniciar-se o processo de ofcio, sem provocao das partes, essas todas caractersticas que Cappelletti denomina de virtudes passivas. Outro tema de fundamental importncia, abordado por Mauro Cappelletti, diz respeito legitimao democrtica do Direito jurisprudencial, que constitui a mais grave objeo contra essa prtica, ou seja, que a atividade das cortes , criando direitos, consubstancia prtica antidemocrtica. Isso ocorre porque, com a crescente independncia dos juzes, cada vez menos contas so prestadas sociedade por esses agentes polticos. Invoca passagem do juiz ingls Lord Devlin, que diz ser grande a
tentao de reconhecer o judicirio como uma elite capaz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraados da estrada do processo democrtico. Tratar-se, contudo, de desviao s aparentemente provisria; em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de ser reunir estrada principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e 35 tortuoso que seja o caminho, ao estado totalitrio.

A fim de se contrapor crtica da carncia de legitimidade do ativismo judicial ou dos excessos criativos de alguns juzes, Cappelletti aponta alguns argumentos. O primeiro o de que a classe poltica nos Poderes Legislativo e Executivo , nunca foi um paradigma perfeito de democracia representativa, mas
33

CAPPELLETTI. Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 21. 34 Id. ibid. p. 21. 35 CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. 1998, p. 91.

65 sim representante de grupos de interesses. O segundo argumento contra o d eficit de legitimidade das cortes a afirmao de que o prprio Poder Judicirio no inteiramente desprovido de representatividade. Esse ponto de vista j foi objeto de estudo de Robert Dahl, que tratando da Suprema Corte, indicou que, a cada vinte meses seria substitudo um juiz, o que consubstanciaria rotatividade e renovao. O terceiro argumento a chance dada a grupos (marginais), que no te m chances de obter apoio poltico, de obt-lo por intermdio do processo judicial em que as duas partes se mantm em igualdade at a deciso. Um quarto argumento o de que o processo judicial mais participativo do que o legislativo, haja vista que se desenvolve em direta conexo com as partes, ao contrrio das rotinas e manobras de um processo legislativo. Esse argumento se contrape, inclusive, crtica de que os juzes no tm ligao com a realidade social, haja vista que o contato dirio com problemas reais dos jurisdicionados, o s deixaria mais afinados ainda com a realidade. E, por fim, o quinto argumento que ataca a noo de democracia como majoritarismo, no qual um
judicirio razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentneos, da maioria, pode dar uma grande contribuio democracia; e para isso em muito pode colaborar um judicirio suficientemente ativo, dinmico e criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservao do sistema de check and balances, em face do 36 crescimento dos poderes polticos.

36

Id. ibid. p. 107.

66

4 A JUDICIALIZAO DA POLTICA E O CASO BRASILEIRO

O objetivo do presente captulo tratar do tema da Judicializao da Poltica sob uma perspectiva do caso brasile iro, com nfase nas relaes entre o Poder Executivo municipal e o Poder Judicirio. A anlise da expanso do Poder judicial no Brasil sempre toma por base as decises judiciais tomadas em aes direta de inconstitucionalidade, notadamente a produo jurisprudencial do Supremo

Tribunal Federal, no se considerando ou no se analisando as decises de juzes de primeiro grau de jurisdio em matrias de interesse local. A Judicializao da Poltica, como se sabe, apesar de se tratar de um fenmeno com repercusses globais tem um forte componente local que deve ser considerado. No caso brasileiro, ao se analisar as condies polticas para o surgimento da Judicializao da Poltica, a saber, democracia, separao de poderes, poltica de direitos, a utilizao dos tribunais por grupos de interesse, a uso dos tribunais pela oposio, inefetividade das instituies majoritrias, percepo das instituies polticas e delegao de assuntos pelas instituies majoritrias (classificao de Neal Tate), constata-se que todas elas esto presentes, ainda que em diferentes graus. A esse propsito, Ernani Rodrigues de Carvalho utilizou-se dessa

classificao e fez a aplicao desse quadro condicional ao caso brasileiro, concluindo que
o mapeamento das condies polticas em torno do fenmeno da expanso do poder judicial permite dizer que quase todas as condies esto presentes no caso brasileiro, embora, algumas condies, apesar de 1 formalmente estabelecidas, no se tenham mostrado realidades factveis.

CARVALHO, Ernani Rodrigues. op. cit. 2004, p.130.

67

4.1 A Judicializao da Poltica e das relaes sociais no Brasil: Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manoel Palcios Cunha Melo e Marcelo Bauman Burgos
Com o objetivo de delimitar o assunto, no entanto, somente alguns autores nacionais sero objeto de registro, tomando-se por base a qualidade da produo e/ou o ineditismo da abordagem. Assim, merece destaque a obra A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil, ensaio desenvolvido por Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manuel Palcios Cunha Melo e Marcelo Baumann Borges que analisa o panorama da Judicializao da Poltica e das relaes sociais sob o ngulo das aes diretas de inconstitucionalidades dos governadores, da Procuradoria-Geral da Repblica, dos partidos polticos, das associaes de trabalhadores, profissionais e empresarias e, por fim, da Ordem dos Advogados do Brasil, isso no que diz sobre a Judicializao da Poltica, adotando anlise diferente em relao judicializao das relaes sociais. Os dados estatsticos expostos ao longo do trabalho demonstram uma tendncia na viso dos autores , Judicializao da Poltica no caso brasileiro, mas, segundo ele, essa tendncia no aponta para uma radicalizao da posio do Poder Judicirio em relao aos demais poderes constitudos, tanto que,
o Judicirio, assim, no substituiria poltica, mas preencheria um vazio, que, nas sociedades de massa com intensa mobilizao social (como a brasileira), poderia vir a conceder consistncia democrtica a [um] 2 excedente de soberania popular que escapa expresso do sufrgio .

Os autores apontam que o modelo de controle abstrato de constitucionalidade das leis adotado pela Constituio de 1988 na qual uma comunidade de intrpretes detm legitimidade para submeter a questo ao Poder Judicirio, causa da Judicializao da Poltica, ao contrrio do que aconteceu em outros pases, como a Frana e o Conselho Constitucional (1958) ou nos Estados Unidos , onde instituies assumiram novos papis e foram responsveis , em larga medida, pela expanso do Poder judicial. Nesse ltimo pas, inclusive, era vontade dos fundadores das instituies republicanas.

VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil . Rio de Janeiro: Revan, 1999, p.258.

68 importante acrescer a esse fato da comunidade de intrpretes , que, aps 1988 todos os governos, exceo do breve perodo Collor, tiveram ampla maioria no Parlamento e abusaram na edio de medidas provisrias . E arrematam:
Foi esse o contexto que veio a favorecer a concretizao dos partidos e dos sindicatos no exerccio de intrpretes da Constituio, convocan do o Poder Judicirio ao desempenho do papel de tertius capaz de exercer funes de check and balances no interior do sistema poltico, a fim de compensar a tirania da maioria, sempre latente na frmula brasileira de 3 presidencialismo de coalizo.

Essa realidade apontada pelos autores, de que existe um processo de Judicializao da Poltica em curso no Brasil, mas de forma branda ou no radicalizada, merece reparo ou atualizao, uma vez que os dados estatsticos utilizados naquela pesquisa limitaram-se, por tratar-se de publicao de 1999, ao perodo compreendido entre 1988 e 1998. O STF, cuja posio foi historicamente defensiva ou restritiva, passou a atuar ativamente em questes de natureza poltica aps esse perodo, seja em decises envolvendo a limit ao dos poderes das Comisses Parlamentares de Inqurito ou influenciando diretamente as polticas de sade pblica ou educao, para mencionar apenas temas de grande repercusso n os meios de comunicao. Essa mudana de rumo, bem verdade, no significa necessariamente uma radicalizao, mas antecipa uma tendncia bem clara dessa judicializao, a partir de 2000 at os dias de hoje, como se pode ver a tabela
4

a seguir:

76% das decises limitaram a competncia dos Estados 67% das decises ampliaram direitos individuais 64% das decises limitaram a competncia do Executivo 59% das decises foram alinhadas com teses do governo 54% das decises implicaram em aumento de tributos 50% das decises ampliaram direitos de empresas 46% das decises implicaram em r eduo de tributos 35% das decises implicaram ampliao de direitos de servidores
Revista Anlise Jurdica

Como se verifica nos dados h patente participao do Poder Judicirio, nesse

3 4

VIANNA, Luiz Werneck, et al. op. cit. 1999, p. 51. CHAER, Mrcio. A suprema guinada. Revista Anlise Justia. Anlise Editorial, Supremo Tribunal Federal, n. 02. 2006, p.1.

69 particular, do STF, na conduo das principais questes federativas, n as de direitos fundamentais e nas questes de tributao, apesar da tendncia , nesse ltimo tema, da majorao dos tributos (54%) em face da diminuio (46%). De igual modo, no restam dvidas de que o modelo de controle abstrato de constitucionalidade e a comunidade de intrpretes so os grandes responsveis pela Judicializao da Poltica, como expresso h pouco, na medida em que levam ao Judicirio demandas dos de mais variados matizes na forma de aes Esses

diretas/declaratrias

inconstitucionalidade/constit ucionalidade.

intrpretes, consoantes os dados estatsticos apontam, em grande percentual so agentes do mundo poltico (governadores e partidos polticos), o que indica tambm uma situao aparentemente paradoxal, porquanto reclamam da Judicializao da Poltica, mas contriburam em larga escala pela atuao do Poder Judicirio, haja vista a tendncia atual dos juzes e tribunais brasileiros de no auto -restringirem as condutas s suas competncias historicamente reservadas e se tornarem cada vez mais agentes polticos (ativismo judicial). Os partidos polticos - notadamente os de esquerda -, e os sindicatos contriburam muito com o aumento de aes diretas de inconstitucionalidade perante o STF, apesar da participao ativa dos governadores de Esta do e do Ministrio Pblico, ambos, de igual modo, objeto de comentrios a seguir. As estatsticas fornecidas pelo Supremo Tribunal Federal indicam isso, quando, de 4.101 ADIS (1988/ junho. 2008), 39,3% foram interpostas pelos partidos polticos e confederao sindical/entidade de classe. A seguir o quadro completo: L EGITIMADOS
Presidente da Repblica Mesa do Senado Federal Mesa da Cmara dos Deputados Mesa da Assemblia Legislativa ou Cmara Legislativa do Distrito Federal Governador de Estado ou do Distrito Federal Procurador-Geral da Repblica Conselho Federal da OAB Partido Poltico com representao no Congresso Nacional Confederao Sindical e Entidade de Classe de mbito Nacional Mais de 1 legitimado ** Outros (legitimados) Total

Q UANT .
6 1 0 43 1.044 891 166 734 876 3 337 4.101

%
0,1 0,0 0,0 1,0 25,5 21,7 4,0 17,9 21,4 0,1 8,2 100,0

70
Fonte: Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Legitimado - 1988 a 2008*. * Dados de 2008 atualizados at junho. ** confederao sindical e partido poltico.

Como se verifica, e mencionado h pouco, somadas as participaes dos governadores e dos partidos polticos, chega-se impressionante marca de 43,4% do total de ADIs desde 1988. Os autores da pesquisa apontam, no entanto, que esses agentes poltico s se valem da Judicializao da Poltica na
defesa da governabilidade e da racionalizao da administrao pblica, ameaadas, de forma aguda no incio dos anos 90, poca da elaborao das Constituies estaduais, e, de modo permanente, aps a promulga o delas, em razo da capacidade de apropriao de uma parcela da 5 representao poltica por interesses corporativos .

Cenrio mais grave apresenta-se na tramitao da Reclamao n 4.335-AC, ainda no julgada em definitivo pelo STF, cujo desfecho pode vir a pr fim ao papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade pela via difusa. A Reclamao 4.335-5/AC, cujo julgamento ainda se encontra pendente 6, foi acatada pelos votos do relator, ministro Gilmar Mendes, e do ministro Eros Grau, e se insurge contra deciso do Juzo da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco (AC), que indeferiu pedido de progresso de regime em favor de Odilon Antnio da Silva Lopes e outras nove pessoas que esto cumprindo penas de recluso em regime integralment e fechado, em decorrncia da prtica de crimes hediondos. Os argumentos postos na Reclamao foram aceitos pelos dois ministros citados. O ministro Seplveda Pertence negou seguimento ao pedido, mas concedeu Habeas corpus de ofcio, o que foi acompanhado pelo ministro Joaquim Barbosa, que no conheceu da reclamao. Apesar da pendncia do julgamento, o tema se reveste de importncia, eis que, em sendo confirmada a posio do Ministro Relator, o Supremo Tribunal Federal
5 6

VIANNA, Luiz Werneck, et al. op. cit. 1999, p.73. Tramitao da Reclamao 4.335-5/AC: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, que julgava procedente a reclamao, acompanhando o Relator; do voto do Senhor Ministro Seplveda Pertence, julgando-a improcedente, mas concedendo habeas corpus de ofcio para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progresso, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que no conhecia da reclamao, mas igualmente concedia o habeas corpus, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamen te, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Crmen Lcia. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 19.04.2007.

71 extinguir a atribuio prevista no art. 52, X, da Constituio Federal:

[...] suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, ou seja, o julgamento em curso pode ser o rquiem do controle difuso no mbito da Teoria Constitucional brasileira, haja vista que reconhece o cabimento de reclamaes que comprovem prejuzo resultante de decises contrrias s teses do STF, em reconhecimento eficcia vinculante erga omnes das decises de mrito proferidas em sede de 7 controle concentrado.

O voto do ministro Relator, ao tornar desnecessria a interveno prevista no inciso X, art. 52, CF/88, nesse particular, transforma o Senado Federal em rgo de publicidade das decises do STF. Em trabalho publicado logo aps o vot o do ministro Eros Grau e consubstanciando autntica reao tendncia da votao da Reclamao 4.335-AC, Lenio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Martonio MontAlverne Barreto Lima enfrentam o tema objeto do presente texto de forma incisiva, j na abertura:
A recente polmica que vem sendo travada no Supremo Tribunal Federal a partir da Reclamao 4335-5/AC, cujo relator o Ministro Gilmar Mendes, no far da deciso que vier a ser tomada, com certeza, apenas mais um importante julgado. 1 Mais que isso: ao final dos debates entre os ministros daquela Corte, pode-se chegar, de acordo com o rumo que a votao tem prometido at o momento, a uma nova concepo, no somente do controle da constitucionalidade no Brasil, mas tambm de poder constituinte, de equilbrio entre os poderes da repblica e de 8 sistema federativo.

Esse tema o desfecho da Reclamao n. 4.335-AC trazido a ttulo de ilustrao para os limites do presente texto, pode vir a representar uma

circunstncia de invaso de competncia constitucional do Poder Judicirio sobre uma competncia privativa do Senado Federal prevista expressamente na

Constituio Federal (inciso X, art. 52) e fruto da vontade do Poder Constituinte originrio, o que se mostra mais grave at do que a Judicializao da Poltica. Alm do aspecto atinente participao do Senado Federal no peculiar modelo de controle de constitucionalidade brasileiro, outras questes, de igual importncia, devem ser atingidas, mantida que seja a tendncia manifesta nos vot os dos
7

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 1.880, 23.05.2002. Relator Ministro Marco Aurlio. 8 STRECK, Lenio Luiz; CATTONI, Marcelo Andrade de Oliveira; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Mutaes na corte: a nova perspectiva do STF sobre controle difuso. Revista Consultor Jurdico, 3 ago. 2007. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/static/text/58199,1> Acesso em: 21 fev. 2008, p.1.

72 ministros Gilmar Mendes e Eros Grau. Assim, tambm contraria a Constituio invadir competncia de outro Poder e estender ao controle difuso os mesmos efeitos do controle abstrato. De igual modo, a deciso da Reclamao n. 4.335-AC pode determinar a substituio do poder constituinte (originrio) pelo Poder Judicirio, fator que afronta diretamente o sistema federativo e, em ltima anlise, a democracia. Com efeito, a questo da vontade do poder constituinte originrio ser desprezada parece ser a principal e mais grave conseqncia da deciso que se entremostra com o voto do ministro Gilmar Mendes, ou seja, em determinadas situaes, mutao constitucional pode significar, equivocadamente, a substituio do poder constituinte pelo Poder Judicirio. E com isso soobra a democracia. continuam os autores citados,
[...] a tese da mutao constitucional advoga em ltima anlise uma concepo decisionista da jurisdio e contribui para compreenso das cortes constitucionais como poderes constituintes permanentes. Ora, um tribunal no pode mudar a constituio; um tribunal no pode inventar o direito: este no seu legtimo papel como poder jurisdicional, numa 10 democracia .
9

4.2. Ministrio Pblico e poltica no Brasil: Rogrio Bastos Arantes

O papel desempenhado pelo Ministrio Pblico brasileiro aps a Constituio de 1988 no sentido de contribuir diretamente com a Judicializao da Poltica bem claro, como se verifica das estatsticas apresentadas, ou seja, entre 1988 e 2008, o procurador geral da Repblica foi responsvel por 21,9% das Aes Diretas de Inconstitucionalidade perante o STF. A anlise da participao desse agente no cenrio da Judicializao da Poltica tema do estudo de Rogrio Bastos Arantes , denominado Ministrio Pblico e Poltica no Brasil onde resta analisada a reconstruo institucional do Ministrio Pblico, iniciada com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973 e consolidada com a promulgao da Constituio Federal de 1988. Apesar de tratar o problema da justia sobre outro ngulo participao do Ministrio Pblico e Judicializao
9

10

Id. ibid. p.2. Id. ibid. p. 2.

73 da Poltica , a opinio do autor sobre a origem da expanso do Poder judicial semelhante ao ponto de vista de Werneck Vianna, ou seja,
que o problema da justia tem suas razes mais profundas na natureza das novas funes assumidas pelo sistema judicial, muito alm, portanto, dos aspectos estruturais e processuais que tm sido 11 normalmente apontados.

Logo na introduo do livro, no entanto, o autor j deixa antever sua opinio sobre o fenmeno da judicializao, ou, mais genericamente, da relao entre poder e direito:
No final, o que se percebe que estamos diante de um mesmo e antigo paradoxo: a democracia poltica deficitria d chance emergncia de um poder externo, pretensamente neutro ou apoltico, no qual so depositadas velhas e novas esperanas. Passada a euforia inicial de sua chegada, logo se percebe que um poder assim independente no pode seguir sem controle. No momento dessa descoberta, o problema da representao se 12 coloca e a poltica toma o seu lugar novamente.

O autor aponta de forma incisiva para um voluntarismo dos membros do Ministrio Pblico, orientados ideologicamente em busca da auto -afirmao do papel poltico da instituio, mas com base em premissa no m nimo discutvel ou simplista - a da hipossuficincia da sociedade brasileira, ou seja,
84% dos entrevistados (membros do Ministrio Pblico) concordaram total ou parcialmente com a afirmao de que a sociedade brasileira hipossuficiente, isto , incapaz de defender autonomamente os seus interesses e direitos, e que, por isso as instituies da Justia devem atuar 13 afirmativamente para proteg-la.

Trata-se de uma viso messinica do papel do Ministrio Pblico que vem a ser corroborada ou justificada por outro dado: 80% dos entrevistados apontam o Congresso Nacional como o responsvel pela crise da Justia brasileira, ou seja, causas externas ao sistema judicial. Sobre essa viso importante destacar , o fato de que
A decepo com o funcionamento do reg ime representativo, nos marcos de uma sociedade civil supostamente frgil, conduz a tentativas de contornar a esfera poltica em busca de efetividade dos direitos. Esse um dos elementos que compem o universo ideolgico do voluntarismo poltico de promot ores e procuradores de hoje, embora tambm remonte a

11

ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e poltica no Brasil . So Paulo: EDUC/ Fapesp, 2002, p. 13. 12 Id. ibid. p. 17. 13 ARANTES, Rogrio Bastos. op. cit. p. 128.

74
uma antiga tradio de pensamento poltico.
14

Essa antiga tradio apontada por Bastos Arantes, ao se referir criao da Justia Eleitoral e da Justia do Trabalho ainda entre 1930 -1940, quadra da histria republicana quando se teria conhecido a primeira onda de Judicializao da Poltica, o que j demonstrava a inclinao brasileira no sentido de adotar o mtodo judicial de resoluo de conflitos.
15

Aspecto importante para a anlise do papel do Min istrio Pblico na Judicializao da Poltica diz respeito ao resultado da pesquisa O Ministrio Pblico e a Justia no Brasil, desenvolvida entre 1996 e 1996 pelo Instituto de Desenvolvimento Econmico-Social (IDESP) e referida por Bastos Arantes. Naquele estudo,
87% dos entrevistados concordavam total ou parci almente com a afirmao de que cabe obrigatoriamente ao Ministrio Pblico exigir da administrao pblica que assegure os direitos previstos na Constituio Federal, nas leis e nas promessas de cam panha eleitoral. Quando houver lei garantindo os direitos no h discricionariedade administrativa . Apenas 11% discordaram e 2% no tinham opinio a respeito. Ou seja, a alegao de restrio oramentria, ou outros motivos normalmente invocados para sust entar decises sobre polticas pblicas em situao de escassez, no podem afastar da apreciao judicial a conduta poltica do administrador pblico, segundo opinio de integrantes do Ministrio 16 Pblico.

Acerca do assunto, as escolhas dramticas da Administrao Pblica e decises judiciais que determinam o cumprimento das prestaes positivas , independentemente de qualquer restrio oramentria , importante mencionar passagem de Gustavo Amaral:
Ao nosso ver, deslocar a deciso para o Judicirio em hip teses que envolvam escolhas dramticas, querer alargar para aquele Poder competncias que no so suas. O Judicirio no est legitimado pelo voto para tomar tais opes. Muito pelo contrrio, a prpria Constituio que cerca a magistratura com gara ntias prprias para que 17 possa ela desempenhar seu ofcio alheia a presses de momento.

Por fim, sobre o discurso de Bastos Arantes na obra em comento, Dbora Alves Maciel e Andr Koerner sintetizam suas opinies nas seguintes palavras:
14 15

Id. ibid. p. 130. Id. ibid. p.131. 16 Id. ibid. 134. 17 AMARAL, Gustavo. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. In: MELLO, Celso de Albuquerque et al. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 112.

75
Na abordagem de Arantes, o modelo de uma repblica constitucional com marcada separao dos poderes, cujo equilbrio mantm o predomnio das instncias eleitorais-majoritrias de representao. O modelo da Constituio o liberal e o do Judicirio, de rgos tcnicos volt ados predominantemente aplicao da lei aos casos individuais e com 18 limitada interferncia nas decises legislativas e governamentais .

E sobre a obra de Werneck Viana, apontam o seguinte trao caracterstico:

Werneck Vianna toma como modelo uma repbli ca constitucional, em que h cooperao e complementaridade entre os poderes na produo de decises polticas, para as quais concorrem formas de representao eleitorais e funcionais. As dimenses da participao poltica e a deliberao pblica so enfatizadas. O modelo da Constituio o democrtico-comunitrio, no qual o Judicirio tem o papel de formular, segundo determinados procedimentos de que participa a comunidade de intrpretes, os valores compartilhados, bem como o de servir de canal de expresso para grupos que demandem a promoo dos objetivos comuns expressos pelos direitos fundamentais. Assim, amplia -se o escopo, a visibilidade e as ocasies em que os seus agentes atuam em relao s 19 autoridades governamentais, burocracia e outros espaos sociais.

4.3 Judicializao da Poltica e Poder Legislativo

A Judicializao da Poltica, como fenmeno, manifesta-se principalmente no Poder Executivo, mais especificamente, quando da tomada de decises judiciais com a conformao poltica que deveriam ficar a cargo dos administradores pblicos. A expanso dos poderes judiciais, no entanto, tambm se verifica em face de decises do Poder Legislativo, como ser demonstrado nes te tpico. As principais cortes brasileiras (TSE e STF), no ano de 2007, decidiram que perderiam o mandato os parlamentares eleitos pelo sistema proporcional (deputados federais, estaduais, distritais e vereadores) que houvessem mudado de partido no curso da legislatura, configurando essas decises verdadeira reforma no panorama das regras do processo poltico, e como legislador positivo. A depender do entendimento dos juzes brasileiros pelo menos a cpula , a reforma poltica, que tema eminentemente poltico, deve ficar a cargo do Poder Judicirio .
18

20

MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises. Revista Lua Nova, So Paulo, n. 57, 2002. 19 Id. ibid.
20

No endereo eletrnico do Tribunal Superior Eleitora ( <http://www.tse.gov.br>) consta o texto seguinte orientando como os partidos devem proceder em caso de infidelidade partidria: Fidelidade Partidria. O Tribunal Superior Eleitoral editou a Resoluo - TSE n. 22.610, de 25.10.2007, alterada pela Resoluo - TSE n. 22.733, de 11.03.2008, que disciplina o processo de

76 A questo se iniciou com a Consulta n. 1398 (1997) do Partido da Frente Liberal PFL perante o Tribunal Superior Eleitoral, onde restou indagado o seguinte: Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda? . Em resposta Consulta, o Pleno do Tribunal Superior Eleitoral disciplinou a matria por meio da Resoluo n. 22.610, matria relatada pelo ministro Czar Peluso, onde restou respondido que o parlamentar perder o mandato, a menos que o pedido de cancelamento ou transferncia tenha se dado por justa causa, na ntegra:
Art. 1 - O partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao da perda de cargo eletivo em decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa. 1 - Considera-se justa causa: I) incorporao ou fuso do partido; II) criao de novo partido; III) mudana substancial ou desvio reiterado do programa partid rio; IV) grave discriminao pessoal. 2 - Quando o partido poltico no formular o pedido dentro de 30 (trinta) dias da desfiliao, pode faz -lo, em nome prprio, nos 30 (trinta) subseqentes, quem tenha interesse jurdico ou o Ministrio Pblico eleitoral. 3 - O mandatrio que se desfiliou ou pretenda desfiliar -se pode pedir a declarao da existncia de justa causa, fazendo citar o partido, na forma 21 desta Resoluo.

Aps a Resoluo do TSE, foram impetrados mandados de segurana perante o Supremo Tribunal Federal, tombados sob os nmeros 26.602, 26.603 e 26.604, onde os

dois primeiros foram indeferidos e o ltimo deferido parcialmente. O STF confirmou o entendimento apresentado pelo TSE no sentido de determinar que os parlamentares eleitos proporcionalmente devessem perder seus mandatos em caso de cancelamento ou transferncia de partido sem justa causa.
perda de cargo eletivo e justificao de desfiliao partidria. De acordo com a Resoluo, o partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao da perda de cargo eletivo em decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa. Conforme 1, do art. 1, considera-se justa causa a incorporao ou fuso do partido, a criao de novo partido, a mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio e grave discriminao pessoal. Podem formular o pedido de decretao de perda do cargo eletivo o partido interessado, o Ministrio Pblico Eleitoral e aqueles que tiverem interesse jurdico, de acordo com a norma. O TSE competente para processar e julgar pedido relativo a mandato federal. Nos demais casos, competente o Tribunal El eitoral do respectivo Estado. Leia, na ntegra, a Resoluo - TSE n. 22.610/2007, com redao dada pela Resoluo - TSE n 22.733/2008.
21

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resoluo n 22.610 (2007).

77 Houve votos vencidos dos ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa em relao possibilidade da perda dos mandatos, com a seguinte fundamentao:
a) a inexistncia de previso Constitucional de perda de mandato eletivo em caso de cancelamento de filiao ou troca de legenda; b) a retirada expressa pela Constituio de 1988 da norma prevista na Constituio pretrita que consagrava da fidelidade partidria significa que o rol taxativo do art. 55 no comporta a insero de tal hiptese; c) a criao de nova hiptese de perda de mandato transformaria o Poder Judicirio em Poder Constituinte derivado e afrontaria os valores fundamentais do Estado de Direito; d) o titular do poder o povo e, portanto, a fonte de legitimidade do exerccio do mandato no poderia residir somente nos 22 partidos polticos.

O STF, ao julgar o mandado de segurana e confirmar o entendimento do TSE , ainda entendeu em fixar o marco temporal a partir de quando as mudanas partidrias gerariam a perda do mandato. Opt ou a maioria dos ministros pela data da resposta Consulta pelo TSE, ou seja, 27/03/07. Sobre o tema reforma poltica e partidos, h alguns consensos, dir-se-ia at unanimidades, no pensamento poltico nacional, ou seja, fundamental para a democracia que os partidos polticos tenham fora, coeso, discurso; que sejam capazes de fazer triagem tica nos seus candidatos e ter representatividade popular. A dana de partidos, to comum a considervel extrato de parlamentares que s vezes mudam de partido antes de tomar posse no Parlamento , prtica nefasta e deve ser combatida. No se pretende fazer apologia do fisiologismo poltico ou do sistema poltico desorganizado ou ainda das distores verificadas no Estado brasileiro. O que no parece razovel e democrtico um rgo do Poder Judicirio, ainda que a cpula desse Poder empreenda uma reforma poltica com apoio em um pedido de consulta perante o TSE, definindo quando o parlamentar deva perder seu mandato, as excees admissveis, o perodo a partir de quando essa regra passa a vigorar, como se o Congresso Nacional houvesse disciplinado a matria aps exaustivo debate nas comisses parlamentares e plenrio das duas ca sas legislativas. Nesse sentido, a crtica bem ponderada de Letcia Pimenta Madeira Santos:
22

SANTOS, Letcia Pimenta Madeira. A regulamenta o da fidelidade partidria luz do ativismo judicirio. Jus Navegandi. Teresina, ano 12, n. 1748, 14 maio 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11156>. Acesso em: 19 jun. 2008.

78
Todavia, no h como se sustentar em bases jurdicas a disciplina de dois processos de perda de mandato eletivo at ento inexistentes no ordenamento pelo TSE, pois isto implicou na disposio sobre direito eleitoral e processual, invadindo a competncia privativa da Unio para legislar sobre referidas matrias, em flagrante contrariedade ao art. 22, I da CF/88. De fato, a leitura da Resoluo TSE n 22.610/07 no deixa dvidas de que esta traz normas gerais, abstratas, inovadoras e imperativas em matria de direito eleitoral (fixa hipteses de justa causa para manuteno do mandato) e processual (cria hiptese de revelia, estipula os legitimados ativos, prazos de man ifestao das partes e julgamento, estabelece irrecorribilidade das decises, etc.) sem, contudo, serem 23 validamente editadas pelo poder competente.

Fato que merece destaque a ttulo de desfecho desse tpico a reao da denominada opinio pblica em relao a temas como tratado pelo TSE na Resoluo n. 22.610/07, ou seja, verifica-se ampla aceitao dos rumos apontados pelo Poder Judicirio pela maioria da populao que cada vez mais se desilude com a classe poltica e com as instituies polticas de u m modo geral. Essa opinio da populao favorvel a tudo o que combata a corrupo poltica -, contribui e agua a disposio dos juzes para eles prprios empreenderem reformas que deveriam ficar a cargo do Parlamento. Em pesquisa divulgada pelo Senado Federal, realizada em maio de 2007 com 1.094 eleitores de 27 capitais brasileiras, chegou-se seguinte concluso no que concerne fidelidade partidria:
Fidelidade partidria Para 61% dos eleitores ouvidos sobre o tema, os parlamentares devem ser obrigados a ficar pelo menos trs anos no partido pelo qual se elegeram. Outros 29% entendem que o poltico devolva o cargo para a legenda pela qual se elegeu, caso queira trocar de partido. Apenas 7% acham que os parlamentares podem continuar trocando de partid o quantas vezes quiserem. Na anlise do segmento por renda familiar, os eleitores que ganham at dois salrios mnimos so os que mais defendem a fidelidade partidria. Para 65% desse grupo, os parlamentares devem ficar pelo menos trs anos no mesmo partido. Quanto ao gnero, as mulheres so as que mais defendem a fidelidade partidria - 68% das mulheres contra 53% dos homens ouvidos so favorveis permanncia dos parlamentares na mesma legenda durante trs anos. 24

23 24

SANTOS, Letcia Pimenta Madeira. op. cit. 2007 [on line]. BRASIL. Senado Federal. O eleitor e a reforma poltica, jul./2007. Secretaria de Pesquisa e Opinio Pblica. DataSenado. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/sf/senado/ centralderelacionamento/sepop/pdf/Relat%C3%B3rio%20Reforma%20Pol% C3%ADtica.pdf>. Acesso em: 21 jun. 2008.

79

5 A JUDICIALIZAO NO MBITO LOCAL

O presente captulo aborda a Judicializao da Poltica considerando os limites locais, ou seja, no mbito municipal, especificamente em Fortaleza , entre os anos 2000 e 2004. Os estudos nacionais sobre Judicializao da Poltica analisam a questo com a partir de decises em controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos realizado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda h autores que se ocupam da perspectiva local relativamente judicializao das relaes sociais, como se verifica da obra j mencionada em captulo anterior A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil
25

, onde analisada a atuao dos

juizados especiais no Estado do Rio de Janeiro , e notadamente em Niteri. O ncleo central de indagaes deste captulo o seguinte: a Judicializao da Poltica pode ser estudada sob a perspectiva local? So identificveis os elementos que caracterizariam a Judicializao da Poltica no Municpio? Esse fenmeno visto sob o prisma local mais dramtico do que do ponto de vista na cional? As respostas que se pretende buscar partem de uma adaptao do modelo apresentado inicialmente por C. Neal Tate no captulo 3 , da obra The Global Expansion of Judicial Power, onde so postas dentre as condies que favorecem a expanso dos poderes judiciais: i) democracia; ii) a separao de poderes; iii) existncia de uma poltica de direitos (bill of writs); iv) utilizao dos tribunais por grupos de interesses; v) utilizao dos tribunais pela oposio; vi) ineficcia das instituies majoritrias e percepo dessa deficincia pela populao em geral; e vii) delegao, por parte das instituies majoritrias, aos tribunais , de assuntos polmicos do ponto de vista da opinio pblica. Os elementos democracia, separao dos poderes e a presena de u ma poltica de direitos so de fcil verificao no atual estdio de desenvolvimento do Estado
25

VIANNA, Luiz Werneck, et al. op. cit. 1999.

80 brasileiro, principalmente aps o advento da Constituio Federal de 1988 e da esteira de avanos que surgiram aps esse marco poltico. Alm do mais, a Constituio Federal impe aos demais entes - e Estados, Distrito Federal e municpios -, a observncia de parmetros como a democracia, a separao e harmonia entre os poderes e um rol de direitos fundamentais. Os demais elementos, por sua vez, tm relao mais d ireta com o objeto do presente captulo, uma vez que, no nvel local, de fcil constatao a utilizao do Poder Judicirio por grupos de interesses e partidos polticos de oposio, tudo isso tendo como agravante a ineficincia das instituies majorit rias. Acresa-se a esse elemento a ao do Ministrio Pblico e da Ordem dos Advogados do Brasil, seco Cear, como agentes importantes na Judicializao da Poltica no plano local. No que respeita delegao de assuntos polmicos para a opinio pblica aos tribunais, no se verifica essa prtica no espao municipal; da no ser abordado esse item. Assim, o presente captulo, tomando as condutas de quatro agentes com amplo poder de articulao e influncia na cena local, tentar responder aos

questionamentos feitos. Os agentes so os seguintes: i) parlamentares e partidos de oposio; ii) Ministrio Pblico Estadual e Federal; iii) Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/CE); e iv) grupos de interesse, como sindicatos e associaes de classe. Com base em casos judiciais restar demonstrado como o Poder Judicirio influenciou as decises de natureza polticas no perodo delimitado na introduo, a saber, 2000 a 2004. Uma questo que merece ser destacada e respeitante aos casos concretos trazidos ao presente captulo a de que no se pretende discutir o acerto da deciso do ponto de vista da Dogmtica Jurdica, apesar de mencionado s alguns erros procedimentais, mas sim demonstrar a predisposio dos membros do Poder Judicirio de interferir em temas afeitos exclusivamente ao Poder Executivo, com origem na provocao dos agentes ou atores selecionados, jamais exercendo a auto conteno de sua atividade.

81

5.1 Partidos e parlamentares de oposio

Os partidos de oposio tm significativa parce la de responsabilidade na expanso do Poder judicial no mbito municipal, na medida em que protagonizaram diversas aes judiciais contra legislaes aprovadas pela maioria dos parlamentos, notadamente nas reas tributria e econmica. No perodo compreend ido entre 2000 e 2004, o Municpio de Fortaleza foi governado por Juraci Vieira de Magalhes, do Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB) , que exerceu o cargo de prefeito pela terceira vez os mandatos anteriores foram exercidos entre os anos 1991/1992 e 1997/2000. Do ponto de vista poltico , teve como principais partidos de oposio o Partido dos Trabalhadores (PT), o Partido Democrtico Trabalhista (PDT) e o Partido Comunista do Brasil (PC do B). Com auxlio da imprensa, vereadores integrantes do denominado centroesquerda, utilizaram-se com freqncia das aes populares e aes diretas de inconstitucionalidade insurgindo -se contra leis que trataram de criar, majorar ou modificar tributos. paradigmtica a tentativa das ltimas administraes municipais de Fortaleza em tornar oneroso o servio de coleta de lixo domiciliar, e, nesse particular, no est em pauta o mrito das aes propostas; no se discute se as leis eram ou no inconstitucionais. A abordagem diz respeito, to -somente, utilizao desse mecanismo (ao judicial) por minorias parlamentares derrotadas no voto em plenrio. As aes, em regra, eram precedidas de farta cobertura jornalsticas com vis claramente poltico, no precisando dizer que medidas judiciais suspensivas de exaes tributrias granjeiam farta simpatia da populao e dos meios de comunicao em geral. Essa constatao, a de que os partidos e parlamentares utilizaram a via judicial com objetivos polticos, enseja reflexes e celeumas nacionais. O episdio das CPIs dos Correios, onde todo informante ou testemunha depunha munido de Habeas corpus preventivo, malgrado o acerto da maioria das decises concedidas pelo STF, produzem indignadas crticas dos deputados e senadores da Repblica. Os mesmos parlamentares que tanto utilizaram a via judicial hoje vociferam por verem suas atribuies tolhidas por ordens judiciais.

82 Em levantamento apresentado pelo STF, os partidos polticos foram responsveis por 668 (seiscentos e sessenta e oito) aes diretas de

inconstitucionalidade ajuizadas desde 1988, o que representa 19,77% das ADIs apresentadas. Indica esse nmero uma ativa participao , levando-se em conta o fato de que a Constituio Federal faculta legitimidade a 10 pessoas jurdicas e entidades (art. 103, CF/88). Fica evidenciado, portanto, o fato de que os atores polticos vereadores, deputados e partidos polticos vm contribuindo de forma ativa na Judicializao da Poltica ao deliberadamente lanar mo da via judicial para discutir a constitucionalidade dos projetos de lei aprovados pela maioria dos parlamentos. No perodo compreendido entre 2000 e 2004 os partidos polticos ou parlamentares de oposio interpuseram diversas aes populares, aes civis pblicas e at mesmo aes ordinrias contra atos do Poder P blico. A ttulo de exemplo enumeramos algumas delas. Ao Popular de Francisco Lopes da Silva (Vereador Chico Lopes), na 4 Vara da Fazenda Pblica (Processo n. 2003.02.62769-3): contra a implantao da concesso do sistema de limpeza urbana. Ao Ordinria com pedido de tutela proposta pelo PDT, na 6 Vara da Fazenda Pblica, (Processo n. 2003.02.35934-6): contra a implantao da concesso do sistema de limpeza urbana. Ao Popular dos vereadores Luis Carlos Andrade Morais (Lula Morais), Francisco Pinheiro, Jos Maria Pontes, Durval Ferraz; Rogrio Pinheiro, Jos Airton Cirilo, Paulo Mindelo, Paulo Csar Feitosa, Iraguassu Teixeira, Luis Arruda, Elpdio Nogueira, Martins Nogueira, Armando Barroso de Farias, na 4 Vara da Fazenda Pblica (Processo n. 2003.02.40390-6): contra a implantao da concesso do sistema de limpeza urbana. Ao Popular do vereador Heitor Correia Frrer, na 1 Vara da Fazenda Pblica (Processo n. 2004.02.71482-2: contra a licitao para contratao dos servios de coleta do lixo indivisvel (varrio, poda, entulho no

83 compreendidos na concesso) Ao Popular do vereador Jos Maria Pontes, na 6 Vara da Fazenda Pblica (Processo n. 2003.02.63572-5): contra a implantao do Carto Sade. Ao Popular dos vereadores Incio Arruda, Francisco Lopes, Lula Morais e Heitor Ferrer, na 5 Vara da Fazenda Pblica (Processo n.

2000.0120.8719-0): contra a implantao do pedgio da Ponte sobre o rio Cear. Ao Direta de Inconstitucionalidade Partido Socialista movida pelo Partido dos

Trabalhadores

(PT),

Brasileiro

(PSB),

Partido

Democrtico Trabalhista (PDT), e Partido Comunista do Brasil (PC do B): contra a criao de rgo de regulao dos servios concedidos de limpeza urbana; criao de um fundo municipal de limpeza urbana e contra a concesso do servio remunerado por tarifa. Para os fins do presente ttulo, ser analisada a ADIN n. 2002.0001.0070-3/0, movida pelo PT, PSB, PDT e PC do B, mencionada por ltimo no pargrafo anterior. Com efeito, os partidos autores se insurgem na ao de

constitucionalidade contra os seguintes pontos, como se extrai da deciso do Tribunal de Justia do Estado do Cear: a) criao da Agncia Reguladora de Limpeza (ARLIMP); b) criao do Fundo Municipal de Limpeza Urbana ; e c) poltica de concesso do servio de limpeza urbana por meio de tarifa, tudo isso objeto das disposies da Lei Municipal n. 8.621/02. As impugnaes postas duas primeiras alneas acima destacadas criao da agncia e criao do fundo , no foram providas pela relatoria da ADIN, que reconheceram sua constitucionalidade. Dessa forma, a presente anlise vai se deter com profundidade no ltimo item, ou seja, a possibilidade de utilizar -se da concesso para contratao de servio de limpeza urbana, a ser remunerado por tarifa.

84 No se pode, entretanto, deixar de destacar o que quatro dos principais partidos com assento nos parlamentos brasileiros pretenderam com a ao movida, que foi expurgar do ordenamento jurdico municipal no s uma tarifa que se julgava injusta ou exacerbadamente ele vada, mas sim todo um sistema de limpeza urbana planejado com base em um modelo que previa a remunerao do servio por tarifa. Cuida-se de movimento poltico que demonstra a inteno de interferir diretamente nas diretrizes da Administrao Pblica e prop icia a Judicializao da Poltica, sem mencionar que provimento dessa natureza instalaria situao catica em uma cidade com aproximadamente, na poca, dois milhes de habitantes. A ADIN dos partidos polticos foi acatada parcialmente para declarar a inconstitucionalidade da remunerao do permissionrio por meio de tarifa, onde se l o fundamento:
Enfim, decorrncia lgica do prprio Estado Democrtico de Direito a supremacia do interesse pblico sobre o particular. Logo, estou convencida de que o servio de limpeza urbana tem natureza compulsria no podendo ser deferido ao particular a possibilidade de, por meios prprios, outorgar ao seu lixo residencial o destino que entender menos oneroso ou mais conveniente, porquanto certamente muitos no utilizariam os mtodos mais adequados, o que afetaria direta e indiretamente todos os demais cidados. Ademais, para a verificao da compulsoriedade do servio de limpeza urbana, deve-se recorrer s lies h muito emanadas do Supremo Tribunal Federal, o qual por reiteradas vezes j proclamou, mutatis mutandi, a inconstitucionalidade da cobrana de tarifa, ao declarar a legitimidade da exigncia de coleta do lixo, dada a divisibilidade e 26 especificidade do servio prestado [...].

No prioridade no presente trabalho a discusso de aspectos tributrios da tese que se ocupa com a cobrana de tarifa ou taxa nos servios urbanos, mas importante destacar o fato de que em passado imediatamente anterior ao do julgamento cujo fundamento se transcreveu, o mesmo Tribunal declarou a inconstitucionalidade da cobrana de taxa de coleta de lixo domiciliar, quando o STF ainda no havia decidido sobre a matria. Como se verifica, a cobrana de taxas, tarifas e impostos municipais em geral fica sempre condicionada ao julgamento de aes diretas de inconstitucionalidade, possibilidade prevista na Constituio, bem verdade, mas que atinge diretamente a arrecadao tributria e o planejamento dos gestores em geral e no longo dos
26

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Cea r. Processo n. 2002.0001.0070-3/0, folha 236.

85 ltimos vinte anos e sistematicamente utilizada por partidos polticos, com grande freqncia.

5.2 Ministrio Pblico estadual e federal

O professor Rogrio Bastos Arantes, j mencionado em captulo anterior, apresenta estudo sobre o Ministrio Pblico e Poltica no Brasil
27

onde analisa a

reconstruo institucional do Ministrio Pblico, com o advento do Cdigo de Processo Civil (1973), consolidada com a promulgao da Constituio Federal de 1988. Dessa perspectiva na instituio, pretende o autor apontar o papel da instituio na Judicializao da Polt ica, enfocando, principalmente, o ativismo de membros do Ministrio Pblico. O autor aponta de forma incisa para um voluntarismo dos membros do Ministrio Pblico, orientados ideologicamente em busca da auto -afirmao do papel poltico da instituio, mas com base em premissa no mnimo discutvel ou simplista: a da hipossuficincia da sociedade brasileira:
De todos os elementos que compem o voluntarismo poltico do Ministrio Pblico, a caracterizao da sociedade brasileira como hipossuficiente ou incapaz de defender-se a si mesma sem dvida o 28 mais importante.

O resultado obtido, e de resto apresentado em captulo anterior , aponta que

84% dos entrevistados (membros do Ministrio Pblico) concordaram total ou parcialmente com a afirmao de que a sociedade brasileira hipossuficiente, isto , incapaz de defender autonomamente os seus interesses e direitos, e que, por isso as instituies da Justia devem atuar 29 afirmativamente para proteg-la .

O estudo Sentidos da Judicializao da Poltica: duas anlises

30

aborda e

coteja os dois modelos apresentados sobre o fenmeno no Brasil moderno e aponta para vises marcadamente diferentes entre os autores. Para Werneck Vianna:
O modelo da Constituio o democrtico-comunitrio, no qual o judicirio tem o papel de formular, segundos determinados procedimentos de que participa a comunidade de intrpretes, os valores compartilhados, bem como o de servir de canal de expresso para grupos que demandem a

27 28 29 30

ARANTES. Rogrio Bastos op.cit. 2002. ARANTES. Rogrio Bastos, op.cit. p. 127. ARANTES. Rogrio Bastos, op.cit. p 128. MACIEL, Dbora Alves; KORNER, Andrei. op. cit. 2002.

86
promoo dos objetivos comuns expressos pelos direitos fu ndamentais.
31

Arantes, por sua vez, tem uma viso que privilegia a separao de poderes, [...] cujo equilbrio mantm o predomnio das instncias eleitorais -majoritrias de representao
32

, o que limita o campo de atuao do Poder Judicirio ante as

decises polticas dos Poderes Executivo e Legislativo. O Ministrio Pblico (Estadual e Federal) atuou no Municpio de Fortaleza de forma efetiva, e sempre com ampla repercusso jornalstica em campos como sade, educao, tributos e obras pblicas, ajuizando aes civis pblicas de grande impacto e expectativa na sociedade. Com efeito, os membros do Ministrio Pblico que atuaram em aes contra o Municpio de Fortaleza devem incluir -se na maioria que v na populao a hipossuficincia para lutarem por seus d ireitos. No se nega ao MP, nesse particular, o cumprimento das funes previstas na Lei Complementar n. 75/93, art. 5, I, de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponveis. O tema que aqui interessa que pretendeu o Ministrio Pblico influenciar nas polticas pblicas do Municpio de Fortaleza sob o argumento de que exercia apenas a funo institucional a si atribuda. No perodo compreendido entre 2000 e 2004, merecem destaque duas aes movidas pelo Ministrio Pblico, sendo uma o Ministrio Pblico Estadual (na rea de sade) e a outra o Ministrio Pblico Federal (na rea de direitos dos cidados), que sero analisadas individualmente em seguida . A ao movida pelo Ministrio Pblico Estadual diz respeito carncia de leitos de unidades de terapia intensiva (UTIs) no Municpio de Fortaleza. O processo, tombado sob o n. 2001.02.47261-0, tramita at os dias de hoje na 1 Vara da Fazenda Pblica Estadual, ainda pendente de julgamen to em primeira instncia.

A petio inicial do Ministrio Pblico historia o fato de que por intermdio de relatrio elaborado pela Cmara Tcnica de Terapia Intensiva do Conselho
31 32

MACIEL. Dbora Alves e KORNER. Andrei. op.cit. 2002. Id. ibid. p. 115.

87 Regional de Medicina do Estado do Cear e por Comisso Especial da Cmara Municipal de Fortaleza constatou-se a gravidade da situao do sistema municipal de sade. O Municpio de Fortaleza, prossegue pea inicial responsvel por nove hospitais: Instituto Dr. Jos Frota (IJF), os Frotinhas (Parangaba, Messejana e Antnio Bezerra), os Gonzaguinhas (Messejana, Jos Walter e Barra do Cear), o Hospital Nossa Senhora da Conceio e o Centro de Ateno Criana (CROA), especializado em Pediatria Clnica. Acresa-se a essas unidades tercirias a rede de postos de sade (aproximadamente cem postos) e as equipes de Sade da Famlia. A anlise tcnica que embasa a ao do Ministrio Pblico se concentra na crescente taxa de mortalidade da unidade hospitalar denominada Frotinha da Parangaba. Ali entre novembro de 2000 e junho de 200 1 foram registrados 191 bitos nas unidades de tratamento de urgncia (UTUs), que seriam enfermarias localizadas no setor de emergncia dos hospitais, onde pacientes graves recebiam atendimento de urgncia enquanto aguardavam leito vago nas UTIs. As vagas de leitos, de acordo com o Ministrio Pblico atendendo recomendao da Organizao Mundial de Sade (OMS) devem obedecer a uma proporo de dois a quatro leitos por 1.000 habitantes e o nmero de leitos em UTIs dever ser de cinco a dez por cento dos leitos hospitalares. No mesmo sentido, a resoluo do Conselho Regional de Medicina do Estado do Cear (CREMEC) que aponta que cinco a dez por centos dos leitos de hospitais com capacidade superior a cinqenta leitos devem funcionar como leitos de UTI. No caso especfico do Frotinha da Parangaba, conclui a parte ftica da petio inicial, no existem leitos de UTI, mas to-somente as UTUs. O pedido de concesso de liminar do Ministrio Pblico foi o seguinte:
a) concesso de medida liminar, inaudita altera pars, determinando ao Promovido, a imediata ampliao do nmero de vagas de UTIs (de cinco a dez por cento) nos hospitais da rede municipal, com capacidade acima de 50 leitos, conforme exigncia da Resoluo CREMEC n. 012/97, de 04 de agosto de 1997, dotando as mesmas de material e pessoal necessrios ao bom funcionamento; b) seja assinalado, prazo razovel, segundo arbtrio de Vossa Excelncia, para melhoria dos Postos de Sade, situados na zona perifrica e central da Capital, conferindo aos mesmos melhor resolutividade, com relao ao encaminhamento e internao de pacientes graves, inclusive na rede privada, na hiptese de lotao total da rede pblica, s expensas do gestor competente; c) implantao da Central de Atendimento de Curto Prazo, para evitar a

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peregrinao de ambulncias e pacientes, em busca de vagas, nas diversas 33 emergncias da Cidade.

A deciso liminar foi concedida dias depois e, em resumo, aps historiar a petio inicial, reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico, o juiz aduz a seguinte lgica:
imperiosa a maior oferta de leitos na UTI s (sic) de Fortaleza. At em observncia Organizao Mundial de Sade, para quem ( sic) uma cidade deve ter de 2 a 4 leitos hospitalares por mil habitantes. Posto (sic) que a regio metropolitana de Fortaleza compreende um universo de 4 milhes de pessoas, necessrios seriam, no mnimo 8 mil leitos no municpio, sendo 10% destes, ou seja, 800 para UTI s. Essa a constatao 34 feita por experts da rea.

A deciso reconhece a presena dos requisitos autorizadores apesar de ignorar o art. 2, da Lei n. 8.437/92, que determina a ouvida prvia do Poder Pblico no prazo de setenta e duas horas , e concede uma tutela liminar deferindo os pleitos postos nos itens a, b e c da petio in icial, ou seja, o item a prev a imediata construo de UTIs, no ficando claro se nos moldes do requerido pelo Ministrio Pblico ou do preconizado pela Organizao Mundial da Sade, haja vista que, nas razes de decidir, o magistrado menciona a carncia de 800 (oitocentos) leitos de UTIs, apesar de tomar como parmetro a regio metropolitana, composta por treze municpios, cada um com suas responsabilidades e sistemas municipais de sade prprios. A deciso atende o item b, mas confere um prazo de noventa dias, sob pena de multa diria a ser revertida Santa Casa de Misericrdia, Lar Torres de Melo e a outras entidades filantrpicas, apesar da previso expressa no art. 13 , da Lei n. 7.347/85 de atribuir a um fundo o gerenciamento desses recursos. E por fim, atende o item c, que prev a criao de uma central de regulao de leitos, determinao reconhecida pelo Poder Pblico e implantada em maio de 2003. A deciso liminar de que se cuida exemplo de Judicializao da Poltica, ou seja, pretende modificar uma situao de crise por meio de uma deciso judicial, como num passe de mgica. Apesar de o prprio Ministrio Pblico reconhecer na petio inicial que o Municpio de Fortaleza responsvel por nove hospitais,
33

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Cear. Processo n 2001.02.47261-0, em curso perante a 1 Vara da Fazenda Pblica Estadual, folha 08. 34 Id. ibid. folha 91.

89 quando seus esforos deveriam se voltar ateno bsica, os postos de sade, a deciso ignorando as regras de aquisio de bens e servios, lei oramentria, plano plurianual e as impossibilidades burocrticas de construir imediatamente leitos de UTIs em quantidade desarrazoada se tomados os parmetros mencionados pelo magistrado na sua deciso liminar. No resta dvida alguma de que o sistema municipal de sade de resto como o das grandes cidades do Brasil opera em crise ou prximo ao caos; no h como negar ao Ministrio Pblico o papel de fiscalizar e exigir a observncia e o cumprimento de normas e procedimentos que balizam as aes de sade; indiscutvel que os gestores tm que gerenciar de modo mais profissional os recursos em rea to vital quanto a sade, mas no razovel exigir do Poder Pblico a ampliao imediata dos leitos de UTI s e a melhoria dos

aproximadamente 100 postos de sade no prazo de noventa dias. Decises que atendem pedidos dessa natureza, como implantao de leitos de UTIs, construo de escolas, creches, estradas e outros equipamentos pblicos, tm que necessariamente contrapor o princpio da proporcionalidade com a reserva do possvel, nas palavras do professor Nagib de Melo Jorge Neto:
H um juzo de possibilidade e um juzo de proporcionalidade. Aqui fazemos um paralelo com a proporcionalidade que deve guiar o julgador na harmonizao de princpios constitucionais em conflito. Propomos que o juzo de proporcionalidade dever guiar o controle das polticas pblicas; assim, alm de materialmente possvel, a interveno judicial sobre as polticas pblicas haver de ser adequada, necessria e 35 proporcional em sentido estrito.

Ademais, a ao proposta, que foi em 2001, at a presente data, no possui julgamento definitivo. Nesse perodo, importante dest acar, foram interpostas diversas aes cautelares incidentais ao principal, com o objetivo de obrigar o Municpio de Fortaleza a custear internaes de pacientes na rede particular, ainda que se tratasse de pacientes internados em hospital da rede esta dual de sade, como o caso que se transcreve:
[...] esto internados na Unidade de Terapia de Urgncia UTU do Hospital Geral de Fortaleza, os pacientes TJMR, de 63 anos encontrando se em estado de neoplasia de mama; b) EJSM, 71 anos, evoluindo com
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JORGE NETO, Nagibe de Melo. O controle jurisdicional das polticas pblicas. Salvador: Podivm, 2008, p. 149.

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respirao mecnica, com acidente vascular cerebral isqumico e infeco respiratria grave; c) PAL, 70 anos, encontrando-se comatoso na sala de parada do HGF, necessitando de suporte ventilatrio mecnico e cuidados na UTI e d) JEP, 72 anos, diabtico e septi cmico com p diabtico, encontrando-se com ventilao mecnica e monitorizao cardaca, 36 necessitando de tratamento em UTI.

Como se verifica, os pacientes internados apresentavam quadro grave e estavam internados em hospital da rede estadual de sade Hospital Geral de Fortaleza - ente da Federao que tambm tem competncia concorrente com os municpios (art. 23, II da Constituio Federal) , mas o pedido do Ministrio Pblico no sentido de determinar ao Municpio o custeamento de despesas, como se verifica da deciso:
Assim, concedo a liminar, para determinar que o Municpio de Fortaleza, na falta de leito nas UTIs pblicas e prazo prescrito no laudo medido, interne aos requerentes T.J.M.R., E.J.S.M., P.A.L. e J.E.P. na UTI de um hospital particular, assinando junto ao referido nosocmio documento pelo qual se comprometa a arcar com a totalidade das despesas relativas internao do paciente, observada a mdia dos preos praticados no mercado, at seu restabelecimento, ou at que sejam transferidos, mediante prvia comunicao a este rgo monocrtico, para uma UTI da rede pblica, at deciso ulterior deste juzo ou julgamento do mrito da 37 questo.

A deciso, malgrado a responsabilidade concorrente das trs esferas de governo, que no foi observada, afasta qualquer preocupao com previso oramentria ou disponibilidade de recursos pblico s suficientes para o pagamento, limitando-se a atender ao pedido do Ministrio Pblico que, indiscutivelmente, se fundamenta na regra constitucional de que obrigao do Estado prover a sade, mas olvida qualquer impossibilidade material para seu cumprimento. A segunda ao, movida pelo Ministrio Pblico Federal contra o Municpio de Fortaleza e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA), se insurgiu contra a recuperao da faixa de praia no local denominado Praia de Iracema. As obras de construo de um aterro hidrulico com 100 metros de largura por 1.110 metros de comprimento e um espigo de 45 metros foram objeto de Ao Cautelar preparatria, tendo sido determinada a paralisao da obra. Essa deciso foi suspensa por ordem do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, o que permitiu o prosseguimento dos trabalhos at o ajuizamento de nova
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BRASIL. Justia Estadual no Cear. Ao Cautelar Incidental ao Processo n 2001.02.472610, folha 15. 37 Id. idib. folha 18.

91 ao cautelar contra o Municpio de Fortaleza, com o objetivo de paralisar a construo do calado e de uma galeria de drenagem para escoamento de guas pluviais decorrente da concluso do aterro hidrulico da Praia de Iracema. Em sede de ao principal, o Ministrio Pblico Federal ajuizou Ao Civil Pblica com pedido de liminar no sentido de suspender e anular a Licena de Instalao n . 089/2000 e determinar a reabertura do processo de licenciamento ambiental do projeto. Em resumo, houve Ao Cautelar preparatria, uma Ao Civil Pblica principal e uma Ao Cautelar incidental. Essa sucesso de aes judiciais contra obra projetada pelo Municpio de Fortaleza e autorizada pelo IBAMA permaneceu paralisada entre os anos 2003 e 2007, aguardando julgamento da Justia Federal. Uma percia real izada no local impediu a recuperao do calado daquele aterro hidrulico e a ao jamais foi julgada, uma vez que sua extino em junho de 2007 se deu por conta da assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) entre as partes envolvidas com a sucessiva homologao em juzo. A anlise da presente ao no questiona a legitimidade do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado em discutir a legalidade de licenas ambientais , e se for o caso, solicitar a paralisao de obras pblicas, por mais prement es e indispensveis que elas sejam. Cuida-se de demonstrar que questes dessa natureza que permanecem suspensas por vrios anos sub judice, alm de causar na populao uma sensao de que o Poder Pblico no conclui suas obras, deslocam a competncia do Poder Executivo em disciplinar o uso e ocupao do solo para as mos do Poder Judicirio, apesar das ressalvas feitas pelo administrativa de um dos rus. que no perodo entre a realizao da percia judicial e a concluso do processo, com a assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta 38, diversos eventos culturais, artsticos e esportivos prescindiram de autorizao do Juzo para realizar-se, uma vez que a rea se encontrava em disputa judicial.
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Juzo que no usurpa funo

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Instrumento de composio previsto no art. 5, 6, da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. A ttulo de exemplo, a deciso que se encontra s folhas 837/838 em que a empresa P.C. Comrcio e Servios Ltda. comparece aos autos solicitando autorizao do juzo para realizao

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5.3 Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil OAB/CE

A Ordem dos Advogados do Brasil instituio de indiscutvel importncia no cenrio republicano brasileiro, agente fiscalizador da Administrao Pblica e implacvel crtico das medidas que atentem contra o Estado Demo crtico de Direito. O Conselho Seccional atuou em aes de grande visibilidade contra o Poder Pblico Municipal, notadamente em leis que criaram ou majoraram alquotas ou bases de clculos de tributos. A composio ecltica desses co legiados, com membros de todas as correntes polticas e ideolgicas e a subdiviso em comisses temticas permitiru, pode se antecipar, a utilizao poltica das funes institucionais da OAB em aes judiciais ou no contra as polticas pblicas municipais naquele quadrinio. Em alguns momentos, o Conselho Estadual atuou concomitantemente com o Ministrio Pblico ou partidos de oposio, ao ajuizarem demandas semelhantes contra a mesma lei municipal de natureza tributria, como o caso da discusso acerca do Imposto Predial Territorial Urbano de 2003. Na rea tributria, a interferncia do Poder Judicirio , declarando a inconstitucionalidade, suspendendo ou mesmo modificando a forma de cobrana de impostos e taxas, fenmeno de fcil verificao, at mesmo na jurisprudncia do
da Copa Troller, em 17 de julho de 2004. Eis o trecho da deciso: Entende este Juzo Federal que, de sua parte, no h qualquer obstculo realizao do m encionado evento desportivo. Vale ressaltar que at mesmo outros eventos de igual ou maior porte vm sendo realizado na mesma rea sem que sequer seus organizadores se dignem de formular pedido de autorizao judicial. Na verdade, de competncia do Municpio de Fortaleza e da Gerncia do Patrimnio da Unio no Estado do Cear a tomada de decises tcnicas e polticas adequadas para disciplinar, de modo permanente, a utilizao da rea do aterro hidrulico da Praia de Iracema, mesmo antes do julgamento do mrito desta Ao Civil Pblica. O que este juzo tem percebido, concessa venia, a constatao da mais absoluta omisso e inrcia das autoridades municipais e federais competentes em exercer suas atribuies legais e constitucionais. Neste sentido, no cabe responsabilizar o Ministrio Pblico Federal nem tampouco a Justia Federal por qualquer percalo surgido com o ajuizamento da Ao Civil Pblica em busca de evitar ou de reparar eventuais danos ao meio ambiente natural em decorrncia daquela obra p blica. Este Juzo Federal havia proferido deciso de natureza antecipatria, depois cassada pelo Eg. Tribunal Regional Federal da 5 Regio, determinando a suspenso da execuo da referida obra, por entender terem sido violadas certas normas legais e regulamentares da legislao ambiental. Nestas condies, cabe s autoridades municipais e federais competentes acompanhar e fiscalizar, nos limites de suas competncias institucionais, os eventos desportivos, culturais ou de entretenimento realizados na rea do aterro hidrulico da Praia de Iracema, cabendo a este Juzo Federal autoriz los em cada caso. Fica concedida, portanto, a autorizao requerida pela empresa P.C. Comrcio Ltda. (Trilha Fort) (grifos inovados).

93 STF. O caso do Imposto Predial Territorial Urbano a ser cobrado em 2004 , sintomtico. Naquele ano, duas aes diretas de inconstitucionalidade foram apreciadas pelo Tribunal de Justia do Estado do Cear: uma movida pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e outra pelo Conselho Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil Seco Cear. Aquela no logrou xito por razes de mrito e a segunda ser objeto de anlise no presente tpico. Em sntese, o objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade tombada sob o n. 2004.0002.3211-8/0 foi a modificao do modo de incidir das alquotas do

Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) por faixas dos valores dos imveis. Assim, a deciso judicial modificou a forma do clculo, permitindo faz-lo com alquotas diferenciadas em um mesmo imvel, de acordo com as faixas de valores dos imveis, como se verifica do trecho da deciso por maioria dos membros do Tribunal de Justia do Estado do Cear:
Primeiramente e principalmente -, a hermenutica oficial (a patrocinada pelo Municpio, a dizer) no pode ser considerada escorreita por fazer incidir um sem-nmero de situaes de fato virtualmente idnticas em molduras normativas que consubstanciam tratamentos jurdicos incrivelmente diferentes. Falamos daquelas hipteses em que os valores dos bens imveis esto em zonas limtrofes, verificadas entre graus menores e maiores de tributao (de imveis, por exemplo, valendo R$ 50.000,00 e R$ 50.000,01 ou R$ 180.000,00 e R$ 180.000,01), as insignificantes diferenas valorativas de um centavo de Real so aptas a lanar os bens tributados todo o valor dos mesmos noutras valas fiscais, redundando na cobrana de exaes magistralmente dspares de 40 pessoas que se encontram a perfazer o mesmo suporte ftico .

Esse foi o fundamento judicial para concluir pela violncia ao Princpio da Isonomia, que determina tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida precisa de suas desigualdades. A forma de incidncia das alquotas sugerida pela OAB/CE e de resto acatada pelo relator designado , foi modificada para incidir at o limite de cada faixa, ou seja:
[...] cada uma das especficas faixas deve ser atribuda a alquota que lhe especialmente correspondente (evitando -se a incidncia da alquota referente ao maior valor a todas as bandas tributrias, necessariamente 41 compreendidas na alquota maior).
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BRASIL. Tribunal de Justia. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2004.0002.3211 -8/0, Dirio da Justia n 185, 30 de setembro de 2004. 41 BRASIL. Tribunal de Justia. op. cit. 30 de setembro de 2004.

94 Nos limites do presente trabalho deixam de ser discutidos aspectos tributrios do mrito da deciso, como diferenas entre impostos reais (IPTU) e pessoais , Imposto de Renda (IR), ou temas como base imponvel ou princpio da legalidade fiscal, mas sim verificar a presena da Judicializao da Poltica, ao se analisar uma deciso judicial em sede liminar, cujos efeitos j perduram h quatro anos, que diz como uma lei municipal deve fazer incidir as alquotas de um imposto. A deciso levada a efeito pelo Tribunal de Justia criou direito e modificou uma expectativa posta no oramento e no plano plurianual, balizas que norteiam o dia-a-dia de qualquer administrador pblico. E is o trecho final:
Pelo exposto, considerando presentes assim o fumus boni juris como o periculum in mora, somos pela concesso da medida cautelar exordialmente solicitada, para que seja necessariamente imposta ao amalgama normativo municipal que trata do Impo sto Predial e Territorial Urbano uma interpretao conforme a Constituio Estadual, garantindo a incidncia das alquotas do referido tributo somente sobre a parcela da base imponvel contida estritamente dentro de cada faixa tributria, tal como indicado pelo do Conselho Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil; ressalva -se que, em tendo a deciso em Causa carter simplesmente liminar, mesma devero ser atribudos efeitos imediatos e 42 no-retroativos (ex nunc).

Houve queda na previso inicial do gestor que faz suas projees de gastos de acordo com a arrecadao tributria, mas esse caso de modificao da forma de clculo do IPTU tem importncia no s por conta do contedo econmico, mas tambm porque demonstra que o Poder Judicirio, ao ensejar direito novo, invade rea de competncia dos Poderes Executivo e Legislativo de forma direta, po is at os dias atuais no declarou inconstitucional a forma de cobrana, expurgando -a do ordenamento, mas sim aproveitou as faixa de cobrana e as alquotas praticadas e determinou uma nova sistemtica do clculo, agindo como legislador positivo. Vale ressaltar, ainda, que a demora no julgamento de causas dessa natureza cria uma expectativa entre os contribuintes todos acompanhando atentamente pela imprensa local , que, aguardando o posicionamento da Justia, deixam de pagar seu imposto. Essa quebra no fluxo de arrecadao ocasiona grande dificuldade no cumprimento das obrigaes assumidas e previstas no oramento anual .
42 43

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Id. ibid. 30 de setembro de 2004. Em funo do ajuizamento da Ao Direta de Inconstit ucionalidade n 2004.0002.3211-8/0 e da deciso que modificou a forma de incidncias das alquotas do IPTU, foi editada a Lei Complementar n. 21/2004, publicada no Dirio Oficial do Municpio de Fortaleza , em 29 de

95 Por fim, merece ser destacado novamente o fato de que a demora em uma deciso definitiva no caso ora analisado so quatro anos desde o ajuizamento da ao , fator prejudicial s partes envolvidas, como bvio, no s por conta da incerteza sobre a questo jurdica, mas tambm porque impede o questionamento nos tribunais superiores.

5.4 Grupos de interesse sindicatos, associaes

Em setembro de 2002 o Sindicato dos Permissionrios Autnomos de Veculos em Transporte Pblico Alternativo de Passageiro e Regio (SINDVANS) ajuizou ao ordinria
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contra o Municpio de Fortaleza e a Empresa de Trnsito e

Transporte Urbano S.A. (ETTUSA), com o objetivo de suspender licitao pblica em curso para escolha dos novos permissionrios do servio pblico alternativo, as denominadas topics ou vans, para os cinco anos subseqentes. No

concordando com a nova concorrncia pblica, haja vista previso de prazo diverso para as concorrncias do transporte por nibus, o Sindicato inicia batalha judicial contra o Poder Pblico. O Sindicato alegou em sua causa de pedir que os topiqueiros: i) integram de modo complementar o sistema de transporte coletivo, fato que os equipara aos servios convencionais prestados pelas empresas de nibus; ii) que os contratos de adeso que haviam assinado determinava m a observncia de vrias normas federais, municipais e as disposies do edital de concorrncia; iii) que a Lei Orgnica do Municpio de Fortaleza assegura prazo de vigncia dos termos de permisso de pelo menos dez anos. A Empresa Pblica e o Municpio de Fortaleza contestaram a ao, alegando, em sntese, que: i) cabe ao Poder Pblico disciplinar o sistema de transporte pblico que deve ser prestado diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso; ii) o prazo de vigncia dos termos de permisso obedecer am legislao vigente e a edital, sem qualquer contestao quando de suas assinaturas por parte
dezembro de 2004, onde se instituiram redutores sobre o valor do lanamento do imposto a fim de adequar-se aos termos postos na deciso do TJ-CE. Essa modificao representa mais o pragmatismo de tentar remediar uma situao e diminuir a queda na arrecadao do principal tributo municipal do que propriamente uma aceitao na juridicidade da interveno do Poder Judicirio na criao de nova forma de incidncia do tributo. 44 CEAR. Poder Judicirio. Tribunal de Justia. Processo n 2000.0122.7700 -3/0, em curso perante a 4 Vara da Fazenda Pblica Estadual.

96 dos permissionrios; iii) as disposies da Lei Orgnica no se aplicam aos permissionrios de vans uma vez que as permisses de transporte pblico alternativo no possuem carter contratual, conforme previsto na legislao federal aplicvel; e iv) a permisso de servios, por ser matria exclusivamente administrativa, no pode ter seu disciplinamento substitudo por deciso judicial. A deciso liminar lanada sem a ouvida do Poder Pblico concedeu a antecipao dos efeitos da tutela pretendida sob o seguinte argumento:
A mim me parece, ainda que em anlise perfunctria da matria, que a fixao do prazo de vigncia dos contratos de adeso visando a outorg a de permisso para a execuo do servio alternativo de transporte de forma diversa com reduo de 50% dos que so firmados ( sic) com as empresas que operam o chamado sistema regular, alm de discriminatria, fere no s o princpio da legalidade que equi para ambos os servios (art. 1, da Lei Municipal n. 8.060/97), mas o prprio princpio da razoabilidade na medida em que, exige a renovao da frota a cada trs anos, em fixando o prazo de validade do termo de permisso em apenas cinco anos, impede o acesso ao crdito oficial que exige um 45 prazo de 10 anos.

E deferiu o pedido nos seguintes termos:

DEFIRO o pedido de antecipao parcial de tutela formulado pelo SINDIVANS no sentido de determinar ao Municpio de Fortaleza e ETTUSA que, em condies sub judice, altere o prazo de validade dos contratos de adeso para a outorga do Termo de Permisso pactuados com os permitentes do Servio de Transporte Alternativo de Transporte Coletivo Municipal, firmados em 1998, de cinco para dez 46 anos [...].

A deciso do juiz alterou o prazo de validade de contratos de adeso firmados em 1998, s vsperas do termo final do prazo de cinco anos, como previa o edital de concorrncia pblica do qual participaram os permissionrios. A deciso demonstra a invaso de competncia do Poder Executivo por parte do Poder Judicirio, que substitui a vontade do administrador pblico em matria de natureza tcnica, que regula um sistema de transporte complexo em constante crise. O que mais grave, a regulao da matria se d por meio de medida liminar sem a ouvida do Poder Pblico , e at julho de 2008, ou seja, seis anos depois o mrito da questo no foi julgado. Os termos de permisso outorgados em 1998, no caso trazido como exemplo, valeram pelo prazo de dez anos, ou mais, considerando-se que ate o presente momento no houve julgamento sequer no primeiro grau de
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Processo n 2000.0122.7700-3/0, em curso perante a 4 Vara da Fazenda Pblica Estadual, folha 77. Id. ibid. folha 78.

97 jurisdio, repita-se. A regulao de um servio pblico prestado em regime de permisso no pode ser substituda por uma tutela, notadamente liminar, que perdura h sei s anos. O Poder permitente, em circunstncias como a mencionada, perde legitimidade e poder de coero sobre aqueles permissionrios que obt m a prorrogao das permisses que h muito deveriam ter vencido, sempre por intermdio da via judicial. importante mencionar que o relacionamento do Sindicato com o Poder Pblico no perodo compreendido entre os anos 2000 e 2004 foi pontuado por diversas aes judiciais movidas contra o Municpio de Fortaleza ou a Empresa Pblica de Transporte (ETTUSA), havendo inclusive decises 47 que determinam a vistoria dos veculos dos associados independente mente do ano de fabricao, no obstante as exigncias legais de renovao peridica da frota que atende aos usurios do sistema de transporte alternativo. Os grupos de interesse ou entidades de classe ajuizaram 21,2% das aes diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, como mencionado em tpico anterior. No mbito local, a atuao de sindicatos e associaes, como se verifica do resumo da disputa ju dicial entre Poder Pblico e um sindicato de veculos alternativos representativa e influencia na expanso do Poder judicial, no s quando invade esfera de competncia de outro poder, mas tambm quando no presta a tutela jurisdicional em tempo razovel, a fim de permitir aos jurisdicionados (Municpio de Fortaleza e SINDIVANS), se for o caso, se adequarem ao posicionamento jurdico do Poder Judicirio. Como se verifica, no s perante o Supremo Tribunal Federal, mas tambm no mbito local, os grupos de interesse como sindicatos e associaes so agentes responsveis pela Judicializao da Poltica.

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CEAR. Poder Judicirio. Tribunal de Justia. Processo n 2001.02.26089-3, em curso perante a 2 Vara da Fazenda Pblica Estadual, folha 105.

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CONCLUSO

1. Este trabalho faz uma indagao no captulo introdutrio: H legitimidade democrtica para os membros do Poder Judicirio decidir em temas de competncia do Poder Executivo?; 2. Para responder ao questionamento, no primeiro captulo analisou -se o tema da separao dos poderes e a implicao com a Judicializao da Poltica, haja vista que a expanso do poder judicial implica necessariamente n uma invaso das competncias dos Poderes Executivo e Legislativo por parte do Poder Judicirio; 3. Foi demonstrado, ainda, que teoria liberal, que pretende um Poder Judicirio neutro (a boca da lei), se contrape o Estado do Bem-Estar social com exigncias da implementao de direitos sociais que exigem posio mais ativa do Poder Judicirio. As prestaes positivas do Estado contriburam, assim, para uma expanso dos poderes dos juzes; 4. A submisso da Poltica ao Direito analisada, ainda no captulo prime iro, e se conclui que o principal instrumento moderno de domesticao do poder o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, decorrendo desse fato a importncia do estudo do caso Marbury x Madison, que inaugura essa competncia judicial com base em uma disputa aparentemente prosaica; 5. Tema de fundamental importncia para a dissertao apresentado no captulo segundo que o estudo das questes polticas desde a perspectiva dos tribunais brasileiros. Cuida-se de questo que novamente remete deciso do Chief of Justice John Marshall no caso Marbury x Madison, de 1803, que reconhecia naquele momento a ilicitude do ingresso no campo da Poltica por parte da Suprema Corte dos Estados Unidos;

99 6. No Brasil o tema das questes polticas veio a julgamen to pela primeira vez mas no foi acatado pelos membros do Supremo Tribunal Federal , em 1892, quando do julgamento do Habeas corpus n 300, impetrado pelo advogado Rui Barbosa, jurista e advogado responsvel pela elaborao da Doutrina das Questes Polticas no Supremo Tribunal Federal; 7. O reconhecimento de que as questes de direito individuais no poderiam ficar sujeitas a medidas de natureza poltica, no entanto, s ocorreu cinco anos depois, quando do julgamento do Habeas corpus n. 1.073. importante salientar que a consolidao da doutrina das questes polticas e a posio atual do STF so no sentido de alargar a sindicabilidade de qualquer ato que supostamente afronte a Constituio, principalmente quando da violao d os direitos e garantias const itucionais. Essa tendncia reforada pelo atual estdio de fragilidade das instituies majoritrias, notadamente no mbito local, onde a ausncia de recursos e a m gesto indicam a incapacidade do Poder Pblico em atender a demanda social; 8. O terceiro captulo trata da Judicializao da Poltica, fenmeno no mbito do qual as decises judiciais determinam ou influenciam a arena poltica, tradicionalmente a cargo dos Poderes Executivo ou Legislativo. Essa expanso do Poder judicial acontece conta da provocao de partes institucionalmente fortes ou ainda com amplo poder de articulao como o Ministrio Pblico, partidos polticos, associaes e sindicatos; 9. O crescente aumento do Poder judicial aconteceu em diversos pases e foi identificado como uma das ma is importantes tendncias dos sistemas polticos a partir do final das dcadas do sculo XX e incio do sculo XXI. O captulo aponta que uma das principais causas para o crescimento do poder dos juzes foi a manuteno dos Estados Unidos como superpotncia, livre para irradiar a judicial review para sua zona de influncia, cada vez mais alargada. Acresa-se a esse fato, a reao democrtica e histrica aos regimes populistas e totalitrios que fizeram eclodir a 2 Guerra Mundial e instauraram nova ordem; 10. O captulo terceiro aponta ainda as condies polticas que propiciam o surgimento da judicializao que so: a) democracia; b) separao de poderes;

100 c) poltica de direitos; d) a utilizao dos tribunais por grupos de interesse; e) a utilizao dos tribuna is pela oposio; f) inefetividade das instituies majoritrias; g) percepo das instituies polticas; h) delegao de assuntos pelas instituies majoritrias; 11. O terceiro captulo aponta ainda a tendncia que se verifica, notadamente na Frana, da sacralizao das decises judiciais. Adotando a viso crtica de Antoine Garapon, necessrio cobrar dos membros do Poder Judicirio a responsabilidade por suas decises perante a sociedade, evitando -se populismos judiciais que enveredem por decises materia lmente impossveis de

cumprimento; 12. O quarto captulo aborda a Judicializao da Poltica reportando-se ao caso brasileiro, onde se aponta a produo de autores brasileiros que se ocuparam do tema. A concluso sinaliza para a inexistncia de uma radicaliza o da posio do Poder Judicirio em relao aos demais poderes constitudos, mas o modelo adotado pela Constituio de 1988, na qual uma comunidade de intrpretes tem legitimidade para promover o controle jurisdicional causa relevante para a expanso do poder judicial no Brasil; 13. O captulo quarto demonstra, ainda, que o Supremo Tribunal Federal est em vias de suprimir uma competncia privativa do Senado Federal, art. 52, X, da Constituio Federal, includa pelo Poder Constituinte originrio, ou seja, suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. O julgamento da Reclamao n 4.335-AC, ainda no concludo, representa o fim do controle difuso na Teoria Constitucional brasileira, ao tornar desnecessria a

interveno prevista na Constituio Federal; 14. Merece destaque a posio do Ministrio Pblico como agente responsvel por 21,9% das aes diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal entre 1988 e 2008 e, assim, pela Judicializao da Poltica. Nesse particular, feita a crtica ao voluntarismo de seus membros cujas vises messinicas de suas atribuies e papis ensejam demandas com grande repercusso nos meios de comunicao por deslocar a arena das escolhas

101 dramticas para o Poder Judicirio; 15. As relaes entre o Poder Judicirio e o Poder Legislativo so objeto de crtica no captulo quarto, onde a Resoluo n. 22.610 do Tribunal Superior Eleitoral que engendra uma reforma poltica no sistema brasile iro, disciplinando a fidelidade partidria. Dessa deciso do Tribunal Superior Eleitoral, foram impetrados trs mandados de segurana perante o Supremo Tribunal Federal , que confirmou o entendimento da resoluo no sentido de determinar a perda do mandato. Nesse caso da fidelidade partidria, o Poder Judicirio invadiu competncia exclusiva do Poder Legislativo e legislou, malgrado a necessidade premente que se realize uma reforma poltica no Brasil; 16. O captulo quinto aborda a judicializao do ponto de vis ta local, da cidade, do municpio, especialmente, do Municpio de Fortaleza entre 2000 e 2004. Para tanto, analisou decises judiciais tomadas contra o Poder Executivo municipal , adotando como critrio os autores das demandas: i) partidos e parlamentares d e oposio; ii) Ministrio Pblico Estadual e Federal; iii) Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil OAB/CE; e iv) sindicatos e associaes; 17. A indagao feita nesse captulo, saber se existe judicializao da esfera municipal, deve ser respondida afirmativamente, com arrimo nas decises tomadas por juzes de primeiro grau de jurisdio ou at mesmo do Tribunal de Justia do Estado do Cear. A interveno do Poder Judicirio em questes de natureza tributria, obras pblicas e polticas sociais apontam para essa realidade, como se conclui da leitura de algumas dessas medidas liminares, sentenas e acrdos; 18. Assim, obras de grande impacto na vida cotidiana da comunidade , como o aterro da Praia de Iracema, ficaram paralisadas por oito anos em virtude da inrcia do Poder Judicirio, que vedou qualquer interveno fsica na rea, mas jamais tomou uma deciso definit iva, haja vista que a questo se encerrou por conta de Termo de Ajustamento de Conduta; 19. Em outros casos h decises judiciais determina ndo que a cobrana de um tributo ocorra na forma requerida pelo autor da ao, ou seja, o texto da lei que criou o tributo no inconstitucional, mas o clculo do imposto deve ser

102 realizado de forma diversa na prevista na lei. H ainda decises que prescrevem a construo de leitos de UTIs sem previso oramentria ou disponibilidade de recursos e assinalam prazo para criao de estruturas administrativas; 20. As decises, referidas s algumas delas, demonstram clara interferncia do Poder Judicirio nas questes de natureza poltica de competncia do Poder Executivo Municipal. A ingerncia no plano local ainda mais dramtica e visvel do que na esfera federal, perante o Supremo Tribunal Federal, uma vez que obras, tributos e servios pblicos municipais atingem de maneira mais concreta o dia-a-dia da populao; 21. Constata-se que os magistrados que lidam diretamente com questes

envolvendo o Poder Pblico no demonstram preocupao em invadir o campo de atuao dos administradores pblicos, e se isso ocorre por conta da sensao/constatao da ineficincia dos governos, municipais notadamente, no trato com questes complexas. Acresa-se a esse fato a ampla cobertura dos meios de comunicao em questes como grandes obras pblicas paralisadas ou ausncia de leitos de UTI, tendo-se um quadro que propicia a interferncia, um quadro tentador; 22. Ao questionamento posto no incio do trabalho e repetido no item 01 deste captulo - H legitimidade democrtica para os membros do Poder Judicirio decidir temas de competncia do Poder Executivo? , deve ser respondido no, uma vez que nas modernas democracias a Judicializao da Poltica

compromete a separao de poderes e a prpria democracia.

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