Juiz de Garantias e Discricionariedade J

ANTÔNIO WELLINGTON BRITO JÚNIOR
JUIZ DE GARANTIAS E
DISCRICIONARIEDADE
JUDICIAL
Londrina/PR
2021
Dados Internacionais de Catalogação na
Publicação (CIP)
Brito Júnior, Antônio Wellington.

Juiz de garantias e Discricionariedade
Judicial / Antônio Wellington Brito
Júnior. – Londrina, PR: Thoth, 2021.
348 p.
Bibliografias: 337-348
ISBN 978-65-5959-087-2
© Direitos de Publicação Editora Thoth.
Londrina/PR. 1. Direito Penal. 2. Juiz de garantias. 3.
Discricionariedade judicial. 4. Ampla defesa.
www.editorathoth.com.br I. Título.
contato@editorathoth.com.br
CDD 341.5
Diagramação e Capa: Editora Thoth Índices para catálogo sistemático

Revisão: Beatriz Serrado Gonçalves 1. Direito Penal : 341.5
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seus autores.
SOBRE O AUTOR
ANTÔNIO WELLINGTON BRITO JÚNIOR

Mestre e Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe
(UFS); Especialista em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera
(UNIDERP); Delegado de Polícia Judiciária no Estado de Sergipe; Exerceu
o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe e
atuou como Assessor Jurídico de Desembargadora; Lecionou Direito Penal
(Teoria do Delito) na FASER (Faculdade Sergipana); Professor de Direito
Constitucional do Curso Preparatório para Concursos Mege; Professor na
Pós-Graduação de Direito Constitucional do Instituto de Estudos Jurídicos,
na modalidade ensino à distância (IEJUR/EAD). Aprovado nos seguintes
concursos públicos: Analista Judiciário - Execução de Mandados do
Tribunal Regional Federal da 5ª Região (2013), Advogado da CODEVASF
– 4º lugar (2009), Advogado do Município de Propriá/SE – 7º lugar (2009),
Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe (2008), Analista
Judiciário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (2008), Advogado da
CHESF (2007), Analista Judiciário do Ministério Público da União (2007),
Delegado de Polícia Civil do Estado de Sergipe (2006), Exame da Ordem
dos Advogados do Brasil – 1º lugar na Seccional de Sergipe (2006), Técnico
Judiciário do Tribunal de Justiça de Sergipe (2004), Técnico Judiciário do
TRF da 5ª Região (2003).
Uma vez concedido um direito, o fato de
a sociedade ter de pagar um preço mais
elevado para ampliá-lo não pode ser usado
como argumento para suprimi-lo. Deve
haver algo de especial nesse custo adicional,
ou deve haver um outro aspecto da questão
que torne sensato afirmar que, embora um
alto custo social se justifique sempre que o
objetivo for proteger o direito original, este
custo específico não é necessário.
Ronald Dworkin
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela dádiva da existência e por me conceder condições mentais

e materiais de buscar meus objetivos, sempre com foco, perseverança e fé.
Aos meus pais, Antônio Welington Brito e Denicelma Lima Brito,
por todos os esforços descomunais que fizeram para que eu estudasse,
buscasse meus objetivos e tivesse a perene convicção de que a vida é uma
oportunidade para fazer o bem e para ser feliz sempre quando possível,
apesar de todos os percalços que o mundo nos impõe cotidianamente.
À minha filha, Evangelina Pereira Brito (Evinha), em quem deposito
as expectativas de um futuro grandioso e feliz. Sua tenra idade ainda não
lhe permite, decerto, mensurar o amor incondicional peculiar à paternidade,
sentimento que permanece para além de fronteiras físicas, temporais e
espirituais. Aos meus irmãos, Mayka Evangelina Lima Brito, João Lincoln
Lima Brito e Anne Katarine Lima Brito, por todos os momentos bons
que vivemos e viveremos e pela irmandade que transcende os vínculos
sanguíneos.
À minha namorada, Caroline Oliveira, pela ajuda inigualável nesses
dias difíceis e pela beleza irradiante que clareia meus pensamentos.
Ao meu cunhado, Dr. Jorge Antônio Vieira Gonçalves, pelo estímulo
ao enfrentamento do mestrado e da carreira acadêmica.
A meu prefaciador e orientador da dissertação de Mestrado, Dr. Carlos
Alberto Menezes, erudito professor, pelos conhecimentos vastos a mim
transmitidos e pela ajuda inestimável na conclusão desta importante etapa
de minha vida. Ao Dr. Ubirajara Coelho Neto, pelos aportes indispensáveis
nos ajustes deste livro, mestre carismático e solícito. Ao Dr. Maurício Gentil
Monteiro, pela ajuda na construção do texto e na indicação da bibliografia
adequada, e pelo referencial que é enquanto ser humano e educador.
Aos amigos do Programa de Mestrado da Universidade Federal
de Sergipe, em especial Willde Pereira Sobral, Rafaela de Santana Santos
Almeida, Nilzir Soares Vieira Júnior, Tâmis Hora Batista Fontes Couvre,
Pedro André Guimarães Pires e João Batista Santos Filho. Com a ajuda
inestimável de amigos, sempre fica mais fácil remover as pedras que estão
no meio do caminho e cruzar as travessias íngremes.
A todos os professores do Programa de Mestrado em Direito da
Universidade Federal de Sergipe. Os breves encontros disseminados em
apenas dois anos me dão a certeza que me tornei melhor, tanto intelectual
como humanamente. Dedico-lhes um pensamento de Saint-Exupéry,
corriqueiramente lembrado: Aqueles que passam por nós não vão sós; deixam um
pouco de si, levam um pouco de nós.
PREFÁCIO
O curso de pós-graduação em direito [mestrado] da UFS

[UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE] adotou como proposta
central para sua existência e reconhecimento, a ideia de estudar e pesquisar
as relações que vinculam a Constituição da República e os diferentes domínios
do Ordenamento Jurídico brasileiro. É isso que justifica, por exemplo, a presença
nele da disciplina CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL.
Os alunos que aí se matriculam [ANTÔNIO WELLINGTON BRITO
JÚNIOR foi um deles] desfrutam de uma atmosfera intelectual movida
pela percepção de que a Carta Magna pode ser vista como um documento
cujo traço político [na origem] e jurídico [no efeito], de um lado, é mediado
por densas, complexas e colossais negociações, envolvendo indivíduos,
partidos, outros entes, e, de outro, aponta para regras que passam a orientar
o modo como se vive na comunidade estatal.
Algumas dessas regras têm por objeto a específica relação entre
indivíduo e Estado. A formulação delas foi inspirada pelo propósito de
fixar limites, aqueles com aptidão para estabilizá-la. É como se o indivíduo,
tomado isoladamente, fosse reconhecido na sua debilidade, e o Estado, tal
qual a assustadora totalidade revelada na imagem de Leviatã, ostentasse o
máximo de poder como sua nota característica. Como reduzir o impacto que
daí se projeta, tendo em vista cenários onde se dessem o confronto de
forças tão desiguais?
Para o jurista moderno, a solução desse problema passa pela criação
de regras capazes de emancipar o indivíduo, retirá-lo de sua natural
precariedade, garantindo-lhe direitos ou proteção diante do assédio, ou
melhor, de eventuais ataques do Estado. Com efeito, o Estado, [ele mesmo!],
embora justificado pela crença de que foi criado para o fim de garantir a
segurança do indivíduo, não raro consegue desapontá-la. É o que ocorre
quando, ao invés de ampará-lo, deixa-o a descoberto e assim o submete ao
risco de agressões desferidas sob múltiplas formas. Uma delas aparece no
modo como o poder judiciário opera no estágio da aplicação da lei penal.
Pois bem, em algum momento da era moderna, sobretudo com o
programa das luzes, o encanto pela legalidade [estrita e escrita] moveu
não apenas os sentimentos da época, mas o discurso que deu origem ao
fundamento das novas práticas judiciais. A ideia central que se projetou daí
envolveu discussões acerca do papel do juiz. Sua tarefa agora não consistia
mais em preservar a tradição, aquela que justificava em bases teocráticas o
direito do punir. Em outras palavras, o destino penal do indivíduo, doravante,
estava ligado à autoridade da lei, não à lei da autoridade, aquela localizada nas
sagradas escrituras. Ao negar à instância divina autoridade para o exercício da
punição, negou-a também, de algum modo, para o juiz. Os iluministas nunca
esconderam suas reservas em relação a ele. MONTESQUIEU foi um deles.
No livro O Espírito das leis ficou famosa a passagem onde recomenda que o juiz
deve ser apenas a boca que reproduz a vontade da lei e nada mais.
Mais de dois séculos depois, o tema do papel do juiz, especialmente
o que lida com a coerção penal, mostra seu caráter recorrente e inacabado.
Naturalmente, o que atrai a atenção de jurista de hoje é bem diferente daquilo
que mobilizou o pensador do século das luzes, ou seja, a crença que agora
se impõe é a de que a experiência com a aplicação da lei penal tem revelado,
sobretudo no Brasil, um perfil de magistrado cuja atuação desdenha dos
controles próprios do Estado de Direito, substituindo-os por determinações
que têm como fonte seu universo pessoal ou o mundo interior de que falava
AGOSTINHO, montando decisões alimentadas por forte subjetividade. A
rigor, isso traduz renúncia, o abandono de outro mundo, o mundo externo ou
objetivo representado pelas determinações que têm como fonte a lei.
Foi a partir daí que ANTÔNIO WELLINGTON BRITO JÚNIOR
formulou o problema com o qual balizou a busca da correspondente solução e
fez disso o fio lógico do qual nunca se afastou para elaborar sua interessante e
fecunda dissertação de mestrado, agora transformada em livro publicado pela
Editora (THOTH), sob o título Juiz de Garantias e Discricionariedade Judicial.
O problema nasceu de duas constatações. A primeira está ligada ao
intenso ativismo judicial em voga na conjuntura dos últimos anos no país; a
segunda tem como referência a decisão do STF que suspendeu a vigência do
artigo 3º, da lei nº 13.964/2019, cujo objeto era a criação do juiz das garantias,
um personagem conceitual concebido segundo dois propósitos. De um lado,
exercer o papel de gestor da atividade ligada ao estágio da investigação policial,
ali onde essa reclama intervenções agudas, invasivas e capazes de gerar riscos
para direitos fundamentais do indivíduo consagrados na Constituição; de
outro, separá-lo ou distingui-lo do juiz que, no mesmo caso, tem a tarefa de
solucionar a demanda submetida à avaliação do judiciário. A lei [suspensa pelo
STF] quis blindar a integridade da decisão judicial, protegê-la do contágio
a que sempre fica exposta, se aquele que julga é o mesmo personagem
que já na fase investigatória, portanto, antes da instrução, teve com o caso
comprometedoras formas de envolvimento, sobretudo as de caráter subjetivo,
nascidas habitualmente do vigoroso jogo das primeiras impressões e de cujos
efeitos a sentença final dificilmente consegue escapar. É por essa brecha que
passa parte do debate que envolve o tema da imparcialidade do órgão julgador.
A subjetividade do magistrado como força atuante não apenas no campo
do ativismo judicial, mas, em algum sentido, na decisão do STF que suspendeu
a lei criadora do juiz das garantias, abre caminho para deformações que, não
raro, acompanham a resposta oferecida por ele aos conflitos que avalia e julga.
É isso o que justifica e torna relevante o problema que, embora antigo, foi
redescrito por ANTÔNIO WELLINGTON BRITO JÚNIOR: o juiz pode
decidir as causas como bem aprouver à sua consciência íntima?
A solução que apresenta aproveita e modifica antiga contribuição do
programa iluminista. Aproveita a ideia de que o exercício do poder não deve ser
algo reservado ao domínio de um [=soberano]; convém distribuí-lo, reparti-lo
e organizá-lo segundo o critério das funções específicas (administrativa [poder
executivo], legiferante [poder legislativo] e judicante [poder judiciário]). A
modificação aparece no campo da distribuição de funções aplicada ao sistema
penal, a saber, a. o recebimento ou não da Ação Penal, b. sua condução, c. seu
julgamento, enquanto constitutivas de etapas bem diversas do ato decisório.
Não é pouca coisa como tarefas de um só. Convém que o destino penal do
indivíduo seja traçado pela cabeça ou colaboração de muitos, mesmo que
‘muitos’ sejam apenas dois [o juiz das garantias e o do julgamento]. Isso, ou
seja, aquilo que o autor identifica como “divisão funcional [do trabalho] entre
juízes diversos” aumenta o controle de qualidade das decisões. Ninguém duvida
que assim, elas ficam mais imunizadas contra críticas. É com essas ideias que
ANTÔNIO WELLINGTON BRITO JÚNIOR trabalha em sua obra para,
de um lado, manter o sistema penal em seu lugar, mas, de outro, torná-lo mais
refinado e justo.
CARLOS ALBERTO MENEZES

Doutor em direito penal pela PUC/SP [PONTIFÍCIA
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO]. Professor de direito
penal na UFS [UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE].
SUMÁRIO
SOBRE O AUTOR .......................................................................................................7

AGRADECIMENTOS ..............................................................................................11
PREFÁCIO ..................................................................................................................13
INTRODUÇÃO ..........................................................................................................19
CAPÍTULO 1
O JUIZ DE GARANTIAS ........................................................................................23
1.1 Definindo o conceito.........................................................................................24
1.2 O instituto no direito estrangeiro ....................................................................26
1.2.1 O modelo taliano ..........................................................................................29
1.2.2 O modelo alemão .........................................................................................32
1.2.3 O modelo espanhol ......................................................................................34
1.2.4 O modelo francês .........................................................................................37
1.2.5 O grand jury norte-americano ......................................................................40
1.2.6 O modelo belga.............................................................................................44
1.3 O instituto no direito brasileiro (aspectos da Lei nº 13.964/2019) ............47
1.4 A suspensão cautelar pelo STF em sede de ações diretas de
inconstitucionalidade................................................................................................51
CAPÍTULO 2
COMO O JUIZ JULGA ............................................................................................55
2.1 O julgamento com base no direito natural metafísico e/ou divino ...........58
2.1.1 O juiz de Platão.............................................................................................60
2.1.2 O juiz de Aristóteles ....................................................................................66
2.1.3 O juiz de Santo Agostinho ..........................................................................74
2.1.4 O juiz de Santo Tomás de Aquino .............................................................79
2.2 O julgamento com base no ideário iluminista da separação de funções
estatais ........................................................................................................................84
2.2.1 O juiz de John Locke ...................................................................................86
2.2.2 O juiz de Charles de Secondat (o barão de Montesquieu) .....................94
2.2.3 O juiz de Jean-Jacques Rousseau ............................................................. 103
2.3 O julgamento com base no positivismo jurídico clássico ......................... 111
2.3.1 O juiz de John Austin ............................................................................... 115
2.3.2 O juiz de Herbert Hart ............................................................................. 123
2.3.3 O juiz de Hans Kelsen .............................................................................. 133
2.4 O julgamento com base no positivismo jurídico utilitarista e pragmatista..143
2.4.1 O juiz de Jeremy Bentham ....................................................................... 147
2.4.2 O juiz de Richard Posner.......................................................................... 155
2.5 O julgamento com base no neoconstitucionalismo................................... 169
2.5.1 O juiz de Ronald Dworkin ....................................................................... 175
2.5.2 O juiz de Chaïm Perelman ....................................................................... 187
2.5.3 O juiz de Robert Alexy ............................................................................. 198
2.5.4 O juiz de Luigi Ferrajoli ............................................................................ 211
CAPÍTULO 3
A DISCRICIONARIEDADE E O JUIZ ............................................................ 221
3.1 A ilusão de que o ideário de justiça universal é tangível racionalmente . 227
3.2 A ficção de que o juiz deva ser a boca-da-lei .............................................. 236
3.3 O juiz herói: o mitológico Hércules ............................................................. 245
3.4 O giro ontológico linguístico e sua crítica hermenêutica .......................... 253
3.5 A teoria da dissonância cognitiva: o juiz nunca é tábula rasa ................... 268
CAPÍTULO 4
ARGUMENTOS EM FAVOR DO JUIZ DE GARANTIAS ......................... 279
4.1 A ampla defesa e o contraditório substancial ............................................. 287
4.2 Regras próprias distinguindo investigação e processo .............................. 292
4.3 A iniciativa de lei que é reservada ao parlamento ...................................... 301
4.4 Direitos fundamentais definem prioridades orçamentárias ...................... 308
4.5 O argumento da violação ao princípio da proporcionalidade .................. 313
4.6 Categorias essenciais definem o que é igualdade........................................ 319
4.7 O juiz natural nunca pode ser um inquisidor ............................................. 327
CONCLUSÃO .......................................................................................................... 335

REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 337
INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.964/20191, popularmente denominada Pacote Anticrime,

tencionando aperfeiçoar o sistema penal e processual penal pátrio, instituiu,
dentre várias temáticas, o juiz de garantias.
A regulamentação do assunto consta do art. 3º do aludido Diploma
Legislativo. Coincidentemente, este dispositivo altera a redação do art. 3º
do Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/19412). O preceito
aludido, dividido em várias partes, estabelece algumas regras. Inicialmente,
realça a primazia do sistema acusatório, inibindo que magistrados assumam
postura proativa de captura de provas ou de elementos de convicção,
especialmente na fase inaugural da persecução penal (art. 3º-A). Prossegue
disciplinando a função do juiz de garantias como sendo a de controlar a
legalidade da investigação criminal e a de salvaguardar os direitos individuais
daquele que é alvo da investigação e do processo criminal, minudenciando
em diversas asserções a maneira como isso aconteceria (art. 3º-B). Avança
para estabelecer regras atinentes à competência funcional referida, deixando
assente que se trata de previsão legal direcionada às infrações que não sejam
de menor potencial ofensivo e orientando para normas regulamentares de
organização judiciária correspondentes (art. 3º-C, art. 3º-D, art. 3º-E, art.
3º-F).
A Lei nº 13.964/20193 estabeleceu um prazo de vacância legislativa
de trinta dias, não tardando o aforamento de ações de inconstitucionalidade
(ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305) por entidades ligadas aos juízes4 e ao
1. BRASIL. Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual

penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil03/ato2019-2022/2019/lei/L13964.
htm. Acesso em: 02 mar. 2020..
2. BRASIL. Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 02 mar. 2020.
3. BRASIL, op. cit.
4. Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e Associação dos Juízes Federais do Brasil
(AJUFE).
O juiz de garantias 13
Ministério Público5 e por partidos políticos que, à época, vinculavam-se à

base de sustentação do governo6.
Inicialmente, a relatoria das causas coube ao Ministro José
Antonio Dias Toffoli, o qual considerou o prazo legal exíguo demais
para a implementação do juiz de garantias. Para solucionar o problema,
o ministro aumentou a vacatio legis para cento e oitenta dias. Ocorre que,
ao assumir a condução da questão controvertida, o Ministro Luiz Fux
considerou incorreta a ampliação do interregno temporal aplicada por
seu par e suspendeu por tempo ilimitado o quanto disposto no versado
art. 3º. Para tanto, valeu-se de dois argumentos centrais nas suas razões
de decidir: a inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa (tema
supostamente afeto à organização do Poder Judiciário) e a ausência de
previsão orçamentária para viabilizar os comandos normativos (repercussão
econômica do fato).
Este livro se destina a criticar o entendimento sufragado em caráter
cautelar pelo Supremo Tribunal Federal, por entender que se deva impor
limites ao ativismo discricionário e por pressupor que o juiz de garantias
é imprescindível no aperfeiçoamento do sistema acusatório estabelecido
na Constituição de 19887, na medida em que maximiza a ampla defesa e o
devido processo legal.
A premissa é de que o julgamento sob escrutínio se reveste de enorme
discricionariedade judicial, comprometendo a independência entre os
poderes republicanos na esteira de ativismo judicial dissonante da filosofia
garantista de proteção a direitos fundamentais. O atuar da Corte Suprema
impulsionou uma sucessão de críticas atinentes à discricionariedade com
que os juízes resolvem os litígios que lhes são submetidos, de modo que
o questionamento acerca dos limites da decisão judicial ocupa a ordem
do dia, tornando-se frequente entre juristas e leigos a sugestiva indagação
de se o Judiciário pode decidir como bem lhe aprouver. Impostergável
se torna, portanto, estudar a teoria da decisão judicial e as razões pelas
quais se revela indispensável a atuação de magistrados distintos nas fases
preliminar e instrutória da persecução criminal.
Os problemas identificados consistem na inobservância aos direitos
fundamentais da ampla defesa, do devido processo legal e da resposta judicial
adequada e na discricionariedade incontida da jurisdição constitucional.
O objetivo principal deste livro é demonstrar a discricionariedade do
STF na suspensão cautelar da figura do juiz de garantias, amparando-se em
5. Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP).
6. Podemos, Cidadania e Partido Social Liberal (PSL).
7. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Centro
Gráfico, 1988.
14 JUIZ DE GARANTIAS E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
argumentos questionáveis no que respeita à proteção suficiente em tema de

direitos fundamentais, revelando-se imprescindível mirar em uma teoria da
decisão judicial que forneça uma resposta adequada à atividade dos juízes,
notadamente no conducente ao estabelecimento da nova competência
funcional instituída pelo Pacote Anticrime.
Os objetivos específicos são demonstrar: a) que o juiz de garantias
cumpre o papel da limitação endógena do Poder Judiciário; b) que a decisão
judicial contém um ato de vontade, cuja discricionariedade se limita pela
repartição das incumbências reservadas às autoridades da persecução penal;
c) que há contaminação na formação da convicção daquele que, em caráter
antecedente, tomou conhecimento de um conflito cujo mérito enfrentará
depois (teoria da dissonância cognitiva).
O capítulo inaugural do desenvolvimento desta obra tratará da
definição conceitual do juiz de garantias, mostrando que o instituto é
aplicado em outras nações e os aspectos constitucionais e legais que
matizam um sistema acusatório em que as funções de investigar, processar
e julgar se encontram bem demarcadas e fundadas na necessidade de,
dentro do possível, conter a discricionariedade judicial. Busca-se o ideário
da imparcialidade, a partir obviamente das limitações humanas, pois o juiz é
um ser humano que não se despe de sentimentos e emoções quando realiza
seu ofício.
Os dois capítulos seguintes mostrarão exatamente as razões pelas
quais uma decisão dotada de imparcialidade (e neutralidade) totalizante é
impossível. A partir de uma análise histórica dos sistemas jurídicos presentes
ao longo dos séculos, demonstrar-se-á que, em qualquer modelo adotado,
a eliminação da discricionariedade no julgamento é de difícil constatação.
Para corroborar esta asserção, far-se-á uma incursão a respeito das teses
de vários pensadores que se debruçaram sobre o conceito de justiça, com
o desiderato de demonstrar que o direito a um juiz específico para a fase
investigativa atende às premissas do modelo processual acusatório, pouco
importando que o perfil desse magistrado seja o de um jusnaturalista, o
de um positivista ou o de um neoconstitucionalista. A despeito de vários
sistemas jusfilosóficos tentarem atribuir à função judicante o ideal da
objetividade, nenhum deles foi capaz, ao longo dos séculos, de eliminar a
discricionariedade que personifica no pronunciamento certos componentes
volitivos, ainda que redigido em torno de argumentos sofisticados que se
pretendem científicos. Grande parte do livro, portanto, será centrada no
ideário do magistrado perfeito, segundo o quanto teorizado por jusfilósofos
ocidentais.
O último capítulo se destina a fundamentar a viabilidade do juiz de
garantias na sistemática da dinâmica criminal, enquanto medida inafastável
15
para mitigar a discricionariedade ínsita a toda decisão judicial, otimizando-

se o devido processo legal, a ampla defesa e uma filosofia garantista da
persecução penal. Mostrará como as primeiras impressões do julgador a
respeito dos fatos influenciarão suas futuras decisões, minando o mito da
neutralidade e revelando que as máximas de imparcialidade reprovam no
teste da dissonância cognitiva.
Empregar-se-á o método dialético, demonstrando como, ao
longo do tempo, os grandes filósofos do direito enfrentaram o tema da
discricionariedade decisória para assentar que o juiz de garantias cumpre
o papel de mitigar a vontade pessoal residente, em distintos graus, nos
provimentos judiciais.
CAPÍTULO 1
O juiz de garantias
No contexto dos Estados modernos, caracterizados pelo resguardo

aos direitos humanos e pela supremacia das Constituições, soa redundante
falar em juiz garantista. Como o julgamento deve obedecer a regras
próprias de cunho material e processual, é imperioso pensar num conjunto
de fundamentos protegendo o cidadão contra julgamentos desprovidos das
salvaguardas democráticas.1
O que efetivamente se discute é em que medida tal sistema ou tal juiz
é mais garantista que outro. Teoricamente, as garantias estão por toda parte
quando se olha pela perspectiva de um ordenamento democrático positivo.
Por isso, quando um delito é perpetrado, inicialmente se instaura uma
investigação. Ao suspeito, confere-se prontamente a primeira garantia: a de
que o Estado precisará reunir provas que subsidiem eventual ação penal.
Uma vez processado, será submetido a um magistrado concebido por
regras prévias que antecipam a competência jurisdicional. Um advogado
necessariamente patrocinará a causa, sendo ao denunciado nomeado um
defensor se não dispuser de recursos para uma contratação direta. A ampla
defesa então engendra a marcha probatória. Durante o transcorrer do
litígio, diretrizes procedimentais serão observadas, atendendo-se a cânones
legislativos que exporão as regras do jogo e sinalizarão as provas que
poderão ser utilizadas e as que, por ilícitas ou ilegais, serão consideradas
imprestáveis.
1. A respeito, explica Ferrajoli: “O garantismo, como técnica de limitação e disciplina dos poderes
públicos, voltado a determinar o que estes não devem e o que devem decidir, pode bem ser
concebido como a conotação (não formal mas) estrutural e substancial da democracia: as
garantias, sejam liberais ou sociais exprimem de fato os direitos fundamentais dos cidadãos
contra os poderes do Estado, os interesses dos fracos respectivamente aos dos fortes, a tutela
das minorias marginalizadas ou dissociadas em relação às maiorias integradas, as razões de
baixo relativamente às razões do alto.” (FERRAJOLI, 2002, p. 693).
O conceito de juiz de garantias, visto sob um aspecto geral,

parametrizado unicamente em signos linguísticos, revela-se pleonástico.
Nada explica sobre o que efetivamente se quer definir. Se o processo
democrático é a garantia da supremacia da sociedade civilizada enquanto
limite intransponível ao exercício primitivo e arbitrário das próprias razões,
ressoa como inadequado falar-se em juiz antigarantista, pois o singular fato
de se prever o juízo natural já confere um mínimo civilizatório àquele que
será processado.
Logo, é necessário definir, num sentido estrito, o que vem a ser o juiz
das garantias na acepção que os juristas emprestaram ao termo.
1.1 DEFININDO O CONCEITO
Os que clamam por um juiz de garantias preconizam um julgamento

justo.
O conceito de justiça é muito vasto, heterogêneo e dificilmente
executável, principalmente quando se parte da razão teórica para a
razão prática. A razão teórica nos dirá que um julgamento justo é aquele
realizado por um julgador imparcial, que realize seu ofício atento a regras
já estatuídas de igualdade e que neutralize seus sentimentos íntimos e suas
emoções individuais na hora de decidir. A razão prática tentará explicar
como, no mundo real das ações, deve-se proceder para que os cânones
da imparcialidade, da isonomia e da neutralidade logrem sucesso. O
legislador, reconhecendo que a imparcialidade e a neutralidade são objetivos
demasiadamente complexos para concreção por gente de carne e osso,
mira-se na presunção de que a divisão nas tarefas de instruir e de julgar
constitui um mecanismo apto a aproximar a justiça idealizada daquela que
se realiza no mundo do ser.
Toda essa construção parte de um longo processo de busca pela
distribuição do poder. Um processo que destrinchou a soberania (antes
concentrada na pretensa divindade de monarcas) entre Executivo, Legislativo
e Judiciário; que partilhou as funções de investigar, processar e julgar; que
reconheceu a necessidade de cindir atribuições públicas relevantes; e que,
arrematando, pavimentou-se na convicção de que a história das sociedades
se orienta pela perene necessidade de conter-se o lobo artificial (o Estado)2
2. Sobre o lobo artificial: “Se é verdade, como se diz, que a história das penas é mais infamante
para a humanidade que a história dos delitos, uma e outra juntas não igualam, por ferocidade
e dimensões, a delinqüência dos Estados: basta pensar, para ficarmos no nosso século, nos
horrores coloniais, nos genocídios nazistas, nos extermínios stalinistas, e em todas as várias
formas de violência predominantemente ilegais com as quais os tantos Estados autoritários
afligem hoje os seus povos. Em suma sucedeu, para retomar a imagem de Hobbes, que ‘este
homem artificial que é o Estado’, nascido para domar e frear aqueles ‘homens lobos’, que
são os homens naturais, freqüentemente se transformou em um lobo artificial. E os lobos
em prol dos direitos humanos. Cogita-se sobre a partilha do poder

sempre que uma autoridade ganha superioridade em relação às demais.
Os iluministas sonhavam em reduzir a potestade divina dos autocratas,
por isso, escreveram muitas linhas em nome de um contrato social fictício
que mitigava privilégios dispostos nas mãos de uma única pessoa ou de
um grupo restrito. De modo análogo, o constitucionalismo erigido após a
segunda conflagração bélica mundial é concebido em torno da visão de que
nem mesmo a soberania partilhada racionalmente pode tudo. Determinados
direitos lastreavam-se na regra contramajoritária de proteção das minorias e
nem mesmo o concerto democrático maioral poderia eliminá-los enquanto
houvesse uma jurisdição constitucional independente. A era contemporânea
é a da proeminência da autoridade responsável por dizer, em última análise,
quando a regra da maioria deve ser abandonada em favor das minorias
preteridas, homenageando-se os direitos fundamentais: o juiz. Vivencia-se
o que se convencionou chamar de fuga para o terceiro poder.3
Mas até mesmo o mais virtuoso dos juízes encontra-se passível
de ceder às aspirações íntimas, que podem não coincidir nem com os
desígnios da maioria e nem com as pretensões do constituinte. Daí decorre
a imprescindibilidade de outro postulado: o magistrado também precisa
se inserir numa lógica de contenção do poder, com o estabelecimento de
regras internas para racionalizar as consequências de suas ordens.
O juiz de garantias, assim, cumpre o papel dessa limitação endógena
do Judiciário. Quando o legislador conferiu a autoridades diferentes as
prerrogativas de pronunciar-se sobre a investigação e de efetivamente julgar
posteriormente o litígio, atinou para um traço da personalidade humana
que é universal: a tendência de apaixonar-se pela obra que produz. O juiz
que incursiona em questões referentes à investigação, sobretudo pleitos
cautelares anteriores à fase de instrução processual, não deve ser o mesmo
que conhecerá das intercorrências processuais, marcadas genuinamente
pelo contraditório e pelo afastamento de compreensões prematuramente
formadas a respeito da demanda. O juiz de garantias é, em apertada síntese,
aquele que, imiscuído em aspectos capitais da fase pré-processual, muitos
deles constritivos à liberdade e à propriedade do investigado, envolveu-se
pelo quanto produzido na investigação, a ponto de dificilmente modificar
suas visões anteriores e superar as primeiras impressões dos conflitos sobre
os quais se debruçou.
artificiais se revelam tanto mais selvagens, incontroláveis e perigosos que os homens naturais
que os criaram para afiançar sua tutela.” (FERRAJOLI, 2002, p. 749).
3. Citando Otero, Medauar explica a fuga para o terceiro poder: “O posicionamento a favor de
um controle jurisdicional restrito vincula-se à preocupação quanto ao advento do chamado
governo de juízes, também denominado absolutismo jurisdicional, Estado jurisdicional ou
fuga para o terceiro poder, em que os tribunais seriam substitutos da discricionariedade dos
agentes administrativos.” (MEDAUAR, 2005, p. 86).
O modelo previsto para a experiência brasileira guarda contornos

peculiares. Além de se pronunciar sobre as medidas restritivas danosas, a
exemplo do sequestro de bens provenientes de ilícitos e das detenções e
prisões provisórias, atua diretamente na concessão de ordens de cunho
investigativo, concebidas para angariar provas em desfavor do investigado.
É o que sucede quando defere pedidos como interceptação das conversas
telefônicas, afastamento de sigilos telefônico, bancário e fiscal, ação
controlada, produção antecipada de provas urgentes etc. A rigor, ao gerir a
instrução do feito desta maneira, personifica uma autoridade que intercede
de tal modo na colheita de evidências que o mais adequado seria chamá-lo
de juiz gestor da investigação, ainda que não investigue diretamente.
Em algumas nações, há uma separação nítida entre o juiz de garantias
e o juiz instrutor (ou gestor) da investigação, contexto que não ocorreu no
Brasil com a edição da Lei nº 13.964/20194, onde as duas figuras foram
unificadas numa rubrica apenas, verificando-se ainda hipóteses em que
a ação inquisitiva do magistrado na condução dos rumos investigativos,
a despeito das críticas direcionadas acoimando-as de inconstitucionais,
remanesce notória nas novas disposições legais.5
1.2 O INSTITUTO NO DIREITO ESTRANGEIRO
Comparar a realidade brasileira com a de outros países, em se tratando

de persecução penal, não é tarefa simples.
O Brasil se peculiariza no cenário internacional pela figura do
delegado de polícia, que exerce função central na investigação criminal,
concentrando uma dualidade funcional incomum ao contexto estrangeiro:
investigatória e judiciária.6
4. BRASIL, 2019.
5. Segundo Ribeiro: “Este modelo apresenta-se sob diversas versões em diferentes ordenamentos:
na Espanha e na França, antes do processo funciona um juiz instrutor, dotado de poderes
investigatórios; na Itália e na Alemanha, onde a titularidade da investigação pertence ao
Ministério Público, há o juiz garante ou de garantias, sem qualquer poder instrutório, mas
encarregado de zelar pelos direitos do investigado, conduzir a audiência preliminar e de
controlar as medidas restritivas de direitos. Em Portugal opera um sistema misto, em que o juiz
da investigação preliminar tanto investiga quanto opera na garantia dos direitos fundamentais.”
(RIBEIRO, 2010, p. 968).
6. Como figura mais próxima do delegado de polícia na esteira do direito estrangeiro tem-se
o ‘Chief Officer’, embora efetivamente a aludida autoridade inglesa não disponha de largos
poderes para imposição de medidas restritivas a direitos fundamentais, cuja incumbência se
situa na esfera da reserva jurisdicional. Nesse sentido, expõe Perazzoni: “Na Inglaterra, ainda
hoje, tanto a abertura como a conclusão e o eventual arquivamento das investigações compete
única e exclusivamente à polícia. Ao ‘Chief Officer’ (equivalente ao nosso delegado de polícia),
além do arquivamento das investigações, compete, ainda, dar início à ação penal, passando a
acusação (‘Crown Prosecutor’) a agir apenas após iniciada a ação penal. Tem-se, portanto, que o
inquérito policial é o nomem juris do modelo investigativo em que, a exemplo do adotado na
A ele se conferem prerrogativas de provocar a imposição de medidas

cautelares extremamente danosas ao investigado, tanto no que concerne à
liberdade quanto no que refere ao patrimônio ou à intimidade. No primeiro
grupo, situam-se como exemplos as representações endereçadas ao juiz para
a decretação de prisões provisórias (preventiva e temporária); no segundo
grupo, a título ilustrativo, os pedidos de sequestro de bens hauridos com
a prática de crimes; por fim, no terceiro grupo, um exemplo marcante é o
da infiltração virtual em sistemas cibernéticos para a apuração de delitos
ofensivos à dignidade sexual (Lei nº 13.441/20177).
Apesar dessa peculiaridade, expressa na figura singular de uma
autoridade policial que participa ativamente da colheita de elementos de
informação que subsidiam o processo futuro e com capacidade de requerer
medidas restritivas à liberdade, ao patrimônio e à privacidade, o Brasil, até
alguns anos atrás, simbolizava exemplo raro em que as prerrogativas de
investigar, acusar e julgar estavam afetadas com exclusividade a órgãos
específicos, cada um presidindo funções de maneira independente, embora
em cooperação institucional.
O ponto fora da curva residia na possibilidade de o magistrado
interferir na colheita probatória, em algumas situações oficiosamente, a
despeito da existência de um Ministério Público bem estruturado e com
profissionais altamente capacitados para a promoção e direção da ação penal
pública, escolhidos mediante concursos públicos rigorosos no contexto
de uma nação em que mentes iluminadas são compelidas à estabilidade
financeira decorrente do provimento em cargos públicos.
O divórcio dessas relevantes prerrogativas tornava o sistema brasileiro,
em algum aspecto, equilibrado quando se tratava de persecução penal,
mesmo antes da instituição do juiz de garantias, conquanto remanescendo
sutilezas inquisitoriais referentes aos poderes instrutórios da magistratura.8
Inglaterra, incumbe única e exclusivamente à Autoridade Policial definir a linha investigativa,

praticando diretamente os atos pertinentes ao esclarecimento dos fatos tidos como delituosos,
exceto os que impliquem restrição a direitos e garantias fundamentais, que exigem a prévia
autorização judicial.” (PERAZZONI, 2011, p. 91, grifos do autor).
7. BRASIL. Lei n. 13.441, de 8 de maio de 2017. Altera a Lei n. 8.069, de 12 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente), para prever a infiltração de agentes de polícia na
internet com fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13441.htm.
Acesso em: 03 mar. 2020.
8. Esse atuar judicial oficioso pode ser ilustrado no procedimento atinente à interceptação de
dados telefônicos envolvendo delitos punidos com reclusão, desde que satisfeitas determinadas
exigências legais: Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada
pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II
- do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual
penal. (BRASIL, 1996).
Todavia, essa realidade sofreu revezes após o Ministério Público

assumir, por autorização jurisprudencial, as funções típicas do delegado de
polícia, ainda que em caráter concorrente e, de certo modo, seletivo, já que
ao Parquet se atribuiu uma faculdade (e não uma obrigação) para instaurar
apuratórios de índole criminal.9
Juntando o poder ministerial de tanto processar quanto investigar
à prerrogativa judicial de igualmente atuar oficiosamente na busca
de determinados subsídios probatórios, a persecução penal brasileira
retrocedeu para uma inquisitoriedade manifesta, pois a defesa se viu diante
da enorme desvantagem de insurgir-se concomitantemente contra os dois
gigantes da dinâmica do sistema de aplicação da justiça, ambos dotados de
um protagonismo investigativo tão elevado que o exercício da advocacia
se transforma em tarefa hercúlea até mesmo para os criminalistas mais
vocacionados. De um lado, um Ministério Público repleto de poderes
colossais que, a seu talante, além de titularizar a ação penal pública,
também apura delitos com repercussão midiática, selecionando o que vai
perscrutar e o que vai repassar para os cuidados da polícia. Do outro lado,
um magistrado que, para além do exercício de sua função típica de julgar,
interfere decisivamente na instrução do feito, comprometendo o sentimento
de imparcialidade que dele se espera.
Em pesquisa detalhada, Junqueira, Vanzolini, Fuller e Pardal
mencionam os seguintes artigos do CPP10 como exemplos dos poderes
oficioso e instrutório atribuídos ao magistrado no sistema de persecução
penal brasileiro: art. 5º, II; art. 127; art. 147; art. 149, caput; art. 156; art. 168;
art. 185, § 2º; art. 196; art. 209, caput e § 1º; art. 225; art. 234; art. 242; art.
385; art. 404, caput; art. 497, XI; art. 574; art. 746 e art. 80711. Não se pode
esquecer, ademais, previsões análogas em dispositivos constantes de leis
esparsas, a exemplo da autorização oficiosa para a deflagração de medida
9. Comentando sobre o tema, Tourinho Filho: “Quanto à entrega da chefia das investigações
preparatórias ao Ministério Público, não se nos afigura de boa política criminal, uma vez
que, daqui a alguns anos, o Promotor de Justiça estará sofrendo as mesmas críticas que se
fazem a alguns Delegados... Se Promotor e Delegado têm a mesma formação universitária,
por que a substituição? Não faz sentido. Observe-se, por outro lado, que a Constituição da
República confere aos membros do Ministério Público a titularidade da ação penal pública, e
inclusive poderes para requisitar diligências investigatórias e a instauração do inquérito policial,
indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. É como soa o art. 129,
I e VIII, da Magna Carta. Para que possam proceder a investigações, necessária será emenda
constitucional alterando não só aquela disposição como também a do art. 144 do mesmo
diploma. E, se a emenda vier, que se faça a coisa perfeita, transferindo-se as atuais funções
dos Delegados aos membros do Ministério Público. Permitir a estes apenas as investigações
dos crimes de colarinho branco é subestimar e afrontar a atividade daqueles que lutam corpo
a corpo com a criminalidade.” (TOURINHO FILHO, 2013, p. 154).
10. BRASIL, 1941.
11. JUNQUEIRA, Gustavo et al. Lei anticrime: comentada artigo por artigo. São Paulo: Saraiva,
2020. p. 90-94.
cautelar sigilosa de interceptação das comunicações de dados, mensagens e

conversas telefônicas, prevista no art. 3º da Lei nº 9.296/199612.
O juiz de garantias tende a minimizar essa desigualdade que opõe
o investigado/réu aos acusadores/inquisidores. Daí a enorme relevância
de se conhecer a ritualística de algumas nações que adotam o magistrado
garantidor ou procedimento que o valha, antes de prosseguir na análise
do direito nacional. Em geral, os modelos persecutórios mundiais são
tripartidos nos juizados de instrução (juiz-investigador)13, do promotor
investigador (continental europeu)14 e do inquérito policial (padrão inglês)15.
1.2.1 O MODELO ITALIANO
A atual legislação italiana não mais prevê o magistrado de instrução.

Consoante explica Andrade, o Codice de Procedura Penal de 1987 implantou
o sistema acusatório, passando o Ministério Público a assumir o encargo
investigatório, com a substituição do juiz instrutor pelo giudice per le indagini
preliminari, autoridade que se pronuncia, além de outras previsões, sobre a
legalidade de medidas cautelares e sobre eventuais petições de arquivamento
dos apuratórios, manejadas pelo órgão ministerial.16
Desde então, destarte, a investigação criminal é presidida diretamente
pelo Ministério Público, extinguindo-se os juizados de instrução, rumo à
adoção do sistema do promotor-investigador.17 O Parquet assumiu, dessarte,
a condução da apuração criminal italiana, reunindo funções persecutórias
12. BRASIL, 1996.
13. Segundo Perazzoni: “Neste sistema, a presidência da investigação criminal é titularizada por
um magistrado, denominado juiz de instrução, juiz instrutor ou juiz-investigador. A Polícia
Judiciária se afigura, neste caso, como mero órgão auxiliar, diretamente subordinada ao
magistrado no plano funcional. Dentre as atribuições do juiz instrutor encontram-se, por
exemplo, proceder ao formal interrogatório do suspeito, determinar medidas cautelares
pessoais ou reais, colher todos os elementos de convicção necessários ao esclarecimento do
fato noticiado e requisitar perícias.” (PERAZZONI, 2011, p. 86).
14. Segundo Perazzoni: “É o sistema adotado na maioria dos países da Europa continental e nos
EUA. No sistema do promotor-investigador, o órgão acusador é que preside as investigações,
cabendo à Polícia Judiciária, como no sistema do juizado de instrução, apenas auxiliá-lo.”
(PERAZZONI, 2011, p. 87).
15. Segundo Perazzoni: “É o sistema adotado no Brasil e tem suas origens no modelo Inglês
de investigação preliminar. O modelo inglês (‘inquérito policial’) distingue-se nitidamente do
sistema continental (‘inquérito ministerial’) uma vez que as investigações neste modelo são
conduzidas pela Polícia, a qual age em virtude de um poder que lhe é próprio. [...]. Tem-se,
portanto, que o inquérito policial é o nomem juris do modelo investigativo em que, a exemplo
do adotado na Inglaterra, incumbe única e exclusivamente à Autoridade Policial definir a linha
investigativa, praticando diretamente os atos pertinentes ao esclarecimento dos fatos tidos
como delituosos, exceto os que impliquem restrição a direitos e garantias fundamentais, que
exigem a prévia autorização judicial.” (PERAZZONI, 2011, p. 91).
16. ANDRADE, Mauro Fonseca. Juiz das garantias. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2020. p. 56-58.
17. ANDRADE, 2020, p. 87.
cruciais, a exemplo do interrogatório de investigados, da tomada de

testemunhos, declarações e acareações, da requisição para a realização de
perícias e de diligências atinentes à identificação de pessoas etc.18
Segundo Ferrajoli, desde o Código de Processo Penal de 1988,
rompeu-se com a possibilidade de o Ministério Público diretamente
determinar a prisão do investigado, dispondo agora apenas de um poder
geral de determinar uma detenção curta de noventa e seis horas, em caso de
perigo de fuga ou de graves indícios de culpabilidade dos delitos punidos
com penas não superiores no mínimo a dois anos e no máximo a seis anos,
mecanismo denominado fermo.19 O órgão ministerial atua, em solo italiano,
coordenando os trabalhos da polícia investigativa, determinando a tomada
de medidas cautelares, como buscas e apreensões domiciliares e outros
meios de captura de provas.20
Nessa sistemática, é possível que delegue providências ao
aparato policial, a exemplo da escuta de determinadas testemunhas e do
interrogatório de indiciados.21
A polícia atua seguindo as diretrizes ministeriais, possuindo uma
atuação comedida. Segundo o art. 347.1 do Código de Processo Penal
italiano, ocorrido um crime, os policiais colhem os primeiros elementos
informativos, comunicando o Ministério Público acerca do teor dessas
diligências preliminares e das fontes de onde provieram suas constatações.
Em hipótese de prisão em flagrante, é possível que o órgão ministerial
apresente diretamente a ação penal. Ainda se previu uma possibilidade de
detenção por algumas horas, aplicada pelo próprio órgão acusador.22
18. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; LOPES JR., Aury. Investigação preliminar no processo penal. 6.
ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 372.
19. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução: Ana Paula Zomer
Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 3. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 590.
20. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 5. ed.
São Paulo: Atlas, 2015, p. 366-367.
21. Ibid., p. 368.
22. Tratando especificamente sobre o atual papel da polícia na persecução criminal italiana,
Perazzoni: “Por seu turno, o caráter de mero auxiliar atribuído à Polícia Judiciária fica bastante
evidenciado das atribuições que lhe são previstas nos arts. 347 a 357 do mesmo diploma legal,
senão vejamos: a) receber a notícia-crime e transmiti-la ao Ministério Público; b) assegurar as
fontes de prova, conservando o estado de lugares e coisas úteis à reconstrução dos fatos e
individualização do suspeito; c) tomar declarações espontâneas do suspeito, que não poderão
ser utilizadas em juízo (fase de ‘dibattimento’), salvo exceções previstas em lei; d) realizar
busca pessoal ou local, em caso de flagrante delito ou fuga, encaminhando os resultados ao
Ministério Público em quarenta e oito horas, para convalidação; e) apreender correspondências
e documentos e encaminhá-los, intactos, ao Ministério Público; f) elaborar relatório das
atividades desenvolvidas e colocá-lo à disposição do Ministério Público.” (PERAZZONI,
2011, p. 88).
Diz-se, na Itália, que os membros do Ministério Público são

integrantes da própria magistratura. Essa asserção deve ser compreendida
com temperamentos, a partir do raciocínio de que juízes e promotores
italianos integram conjuntamente o que lá se convencionou chamar de
“sistema de administração da justiça”. Por conta desses aspectos, o modelo
acusatório italiano se destaca por uma “magistratura” que se espraia em
duas frentes. Na instrução, militam aqueles que participam da colheita
de provas e que apresentam o libelo tão logo o caso esteja devidamente
amparado em evidências convincentes, revestidos de grandes prerrogativas
na aplicação de medidas restritivas e de disposição da própria demanda. No
julgamento, agem os juízes pretores, concentrando em seu ofício apenas as
funções judicantes.23
A supressão do juiz de instrução preliminar na estrutura do sistema
italiano não veio acompanhada, por conseguinte, da concentração em um
mesmo magistrado da instrução e do julgamento, de modo que, a despeito da
condição peculiar do Ministério Público, o protótipo acusatório se manteve
com certo equilíbrio de forças, pois o juiz (ou o conjunto de juízes) que se
debruça sobre o mérito final da acusação não é a mesma autoridade que
participa das fases investigativas antecedentes, promotores componentes
do que lá se convencionou denominar de “magistratura requerente”. O que
se percebe, mudando o que há de ser mudado, é que a figura do giudice per le
indagini preliminari funciona como uma espécie de juiz garantidor encarregado
de decidir as questões conflituosas que opõem os atos investigativos aos
direitos do investigado, quando da apuração preliminar dos fatos.24
Entre as funções desse magistrado destacam-se aquelas conducentes
à garantia da liberdade pessoal e das comunicações do sujeito passivo, ao
controle da duração da investigação preliminar e do exercício da ação penal
ministerial e à garantia da formação antecipada de provas irrepetíveis em
incidente próprio. No mais, ele assume a relevante incumbência de controlar
a legalidade da investigação no momento intermediário da audiência
preliminar (udienza preliminare), fase que antecede o juízo processual e na
23. A propósito, Ferrajoli: “A principal inovação estrutural introduzida foi a separação do juiz
da acusação, mediante a eliminação da velha figura do juiz instrutor, substituída por um juiz
para as investigações preliminares em princípio estranho ao seu desenvolvimento (art. 328),
e do pretor, que agora possui função apenas judicante. Ao Ministério Público, de outra parte,
foram conferidas as funções via de regra postulantes, graças a duas importantes inovações: a
exclusão da instrução sumária e a supressão já antecipada pela Lei 330, de 05.08.1988, do seu
poder de determinar a captura do imputado, podendo agora apenas dispor do mecanismo
denominado fermo, por não mais de 96 horas, em caso de perigo de fuga ou de graves indícios
de culpabilidade dos delitos punidos com penas não superiores no mínimo a 2 e no máximo a
6 anos (art. 384).” (FERRAJOLI, 2002, p. 590).
24. RIBEIRO, 2010, p. 982-983.
qual, após o debate contraditório entre acusação e defesa, pronuncia-se

pelo recebimento ou não da exordial acusatória.25
O sistema italiano incorporou plenamente a lógica do juiz de
garantias, avançando na perspectiva do descarte das peças que compuseram
a investigação preliminar, com o desígnio de evitar a contaminação do
julgador por tudo o quanto produzido sem o crivo do contraditório. Os
atos praticados na etapa preambular são considerados meros atos de
investigação (e não atos probatórios), encarnando, salvo raras exceções,
um valor unicamente endoprocedimental. Na prática, o material que
segue para a seara processual é sucinto, contendo apenas a documentação
comprobatória das condições de procedibilidade e dos atos praticados na
conjuntura da irrepetibilidade do incidente de produção antecipada de
provas.26
1.2.2 O MODELO ALEMÃO
A Alemanha igualmente foi uma nação que experimentou as

figuras do garante e do instrutor preliminar na composição de seus juízes.
Conforme Andrade, com a Grande Reforma do Código Processual datada
originariamente de 1877, o legislador alemão extinguiu a figura do juiz
instrutor, implantando-se, de forma precursora, o sistema acusatório no
direito continental europeu.27
A partir da reforma de 1974, novas mudanças na legislação
criminal robusteceram o papel do Ministério Público, ao tempo em que
se consolidou o direito ao magistrado garantidor. Este, por seu turno,
atua excepcionalmente na expedição de ordens que restrinjam direitos
fundamentais na fase investigativa, a exemplo das medidas de busca e
apreensão de sequestro de bens.28
Em situações urgentes, autoriza-se que o próprio Ministério Público
determine medidas restritivas.29
25. GLOECKNER; LOPES JR., 2014, p. 373-375.

26. Ibid., p. 376-377.
27. ANDRADE, 2020, p. 54.
28. Nesse sentido: “Na Alemanha, a lei processual penal (Strafprozessordnung), de 1974, deixou
ambas as formas de investigação preliminar (ermittlungsverfahren e vorverfahren) sob controle total
do Ministério Público, que é quem decide os rumos da investigação e a executa. A investigação
preliminar alemã dispõe de um juiz de garantias bastante fiel ao modelo, encarregado de decidir
sobre as medidas que a lei determina que o Ministério Público não pode adotar sem autorização
judiciária, nomeadamente medidas cautelares pessoais, reais e meios de prova que ofendam
direitos fundamentais do investigado, desde buscas e apreensões até mesmo intervenções
corporais, como coleta compulsória de sangue para efeito de instrução probatória” (RIBEIRO,
2010, p. 983).
29. MENDRONI, 2015, p. 345.
Nas razões para a extinção do juiz de instrução, pesou o argumento

de que o julgador deveria manter-se afastado de toda atividade que
descambasse em inquisitoriedade, no que se concluiu que os poderes
investigativo e instrutório deveriam ficar nas mãos de distintas autoridades.30
O que se nota, destarte, é que, na magistratura germânica, distinguem-se as
figuras do instrutor preliminar e do garante. O primeiro foi extinto, por se
pronunciar sobre questões afetas à colheita de provas policiais. De qualquer
modo, manteve-se um magistrado cuja incumbência é a de se pronunciar,
quando da fase preliminar, a respeito de medidas que impliquem constrições
severas ao investigado, diligências estas cuja promoção fica na alçada do
interesse do Parquet, órgão que conduz a investigação por conta própria,
com o auxílio da polícia. Uma ilustração de participação do juiz de garantias
em contextos concernentes à proteção de direitos fundamentais se dá na
medida de infiltração de agente no âmago de organizações criminosas. O
Ministério Público alemão controla a diligência, mas a comunica ao juiz de
garantias, tendo em vista a possibilidade de ocorrência de crimes quando
do cumprimento pelo undercover agent dessa sensível missão.31 Em síntese,
o magistrado garantidor atua basicamente resguardando a colheita das
provas antecipadas e decidindo, mediante provocação do Parquet, acerca
de medidas cautelares pessoais e reais ou que repercutem na restrição de
direitos fundamentais. Uma particularidade é a de que o promotor possa
impor uma detenção temporária, conquanto a prisão preventiva constitua
cláusula de reserva jurisdicional.32
Compete ao Parquet, em primeira análise, a apuração de delitos, no
que conta com os préstimos da polícia investigativa. Nessa condição, o
promotor poderá obrigar a condução de pessoas, examinar documentos,
sequestrar bens e tocar as diligências atinentes à captura de elementos de
convicção.33
Vê-se que o Ministério Público reúne duas incumbências
monumentais: a de gerenciar a investigação criminal, tendo o controle da
polícia, e a de promover posteriormente a demanda penal, que é de sua
exclusiva titularidade. A despeito dessa envergadura, o órgão ministerial
alemão padece da ausência da garantia da inamovibilidade, sendo que o
30. Dissertando a respeito, Andrade: “Foi através desta última reforma - ocorrida em 1974, mas
que entrou em vigor somente em 1975 - que o Ministério Público alemão, que tem sua origem
junto ao direito francês, experimentou uma notável ampliação em suas atribuições. A mais
importante foi a retirada da investigação criminal das mãos do juiz-instrutor, entregando-a ao
Ministério Público, sobre o fundamento de que os juízes deveriam se manter à margem de toda
e qualquer atividade de cunho inquisitivo.” (ANDRADE, 2018, p. 70).
31. MENDRONI, op. cit., p. 349.
32. GLOECKNER; LOPES JR., 2014, p. 381.
33. Ibid., 2014, p. 378.
provimento dos cargos decorre de nomeações dos Executivos federal ou

estaduais.34
Nesse sistema, o que se nota na prática é a escolha pelo Ministério
Público dos casos que investigará diretamente, pois a polícia tende a
desenvolver a tarefa investigativa em grande parte dos casos. Noutras
vertentes, ancorando-se no princípio da bagatela, a lei concede ao
promotor alemão a conveniência de não intentar ação penal diante de
condutas minimamente ofensivas (baixa e média potencialidade ofensiva),
de tal maneira que se nota uma importante reverência aos princípios da
oportunidade e da disponibilidade.35
Ocorre o que hoje já se nota, em certa monta, na realidade brasileira,
onde o acusador também pinça discricionariamente aqueles apuratórios que
presidirá, geralmente delitos contra as ordens econômica e financeira ou
praticados no diapasão do colarinho branco, ambientados na glamorosa
delinquência midiática.
Com o término das investigações preambulares, segue-se para uma
fase intermediária, em que o tribunal afere se o Ministério Público seguiu as
diretrizes da legalidade e se há justa causa para a deflagração da fase acusatória
seguinte. Se a hipótese for de arquivamento, abre-se a oportunidade para
que o ofendido solicite um reexame do caso por parte do tribunal. Trata-se
de um mecanismo de controle do trabalho do Parquet, que titulariza todas
as modalidades de ação penal, inclusive a privada. Igualmente, concede-
se ao acusado o direito de resistir à pretensão acusatória, mencionando
eventuais provas que militem em seu favor, celebrando-se uma audiência
com o desígnio de obstar processos infundados, com nítida contribuição da
defesa no curso dos eventos.36
1.2.3 O MODELO ESPANHOL
Na Espanha, o Tribunal Constitucional reformulou o sistema

persecutório após 1988. A decisão deu ensejo a uma mudança nas regras
processuais em âmbito legislativo.
Atualmente, no sistema espanhol, a rigor, a persecução criminal se
devolve em três fases: a) instrução preliminar, fase intermediária (intermedia)
e juízo oral (juicio oral). Na primeira fase comumente atua o juiz instrutor. O
Ministério Público (Ministerio Fiscal) titulariza a ação penal de índole pública,
ao passo que o ofendido particular apresenta a exordial acusatória de caráter
privado. Uma conjuntura semelhante à brasileira, com a dessemelhança
35. Ibid., p. 384.
36. Ibid., p. 385.
de que, na Espanha, além do Parquet, qualquer pessoa poderá exercer

diretamente a acusação nos delitos perseguíveis oficiosamente, valendo-se
da ação popular criminal.37 Nesse diapasão, hoje vigora uma sistemática
em que se previu o juez de instrucción, com poderes probatórios na fase das
diligências preliminares e que não atua no julgamento do feito pelo qual se
tornou prevento.38
Tem-se, à vista disso, um magistrado das diligências preliminares
que realiza misteres semelhantes aos desempenhados pelo delegado de
polícia no sistema brasileiro: a presidência de tarefas de polícia judiciária
investigativa. A despeito da semelhança com a autoridade policial brasileira,
o juiz instrutor espanhol usufrui de maior autonomia, pois atua sem
submissão ou vinculação a petições do Ministério Público, decidindo
diretamente sobre a utilidade das diligências solicitadas e indeferindo as que
reputar desnecessárias.39
Ademais, no procedimento ordinário, o juiz instrutor goza de poderes
contundentes na adoção de cautelares pessoais e reais, podendo concedê-
las ainda que sem a anuência do Parquet, cujas funções são precipuamente
inspetoras, fiscalizando à distância os atos instrutórios executados pela
autoridade inquisitiva. Concluído o sumário pelo entendimento do juiz
instrutor de que já existem indícios suficientes quanto à autoria, os autos
serão encaminhados ao Tribunal competente para o julgamento, abrindo-
se, antes, a possibilidade de que tanto a acusação quanto a defesa solicitem
novas diligências ou o próprio arquivamento da investigação. O Tribunal
fará um juízo de prelibação, de modo a aferir se são necessárias novas
diligências, se está presente a justa causa para a deflagração do processo
(acaso haja pedido do acusador nesse sentido) ou se é caso de arquivamento
do apuratório.40
Esse protótipo ainda hoje é questionado por alguns setores, em
virtude do fato de conceder a um magistrado a presidência da investigação
criminal, quando o ideal seria, na opinião dos críticos, que essa prerrogativa
ficasse nas mãos do Ministério Público apenas. Timidamente, o Legislativo
vem se insurgindo contra os poderes elevados da magistratura, tendo
editado em 1988 um procedimento específico para crimes cujas penas
privativas de liberdade não excedam nove anos, em relações aos quais não

38. RIBEIRO, 2010, p. 982.
39. No Brasil, o Código de Processo Penal estatui, em seu artigo 5º, § 2º, que, nos crimes de ação
pública, caberá recurso ao chefe de polícia quando o delegado indeferir o requerimento de
abertura de inquérito. Como se sabe, o quanto previsto neste dispositivo costuma ser aplicado
analogicamente para hipóteses semelhantes, em consonância com a sistemática das respectivas
leis orgânicas estaduais. (BRASIL, 1941).
40. GLOECKNER; LOPES JR., 2014, p. 356-359.
se seguirá o procedimento ordinário, salvo quando estabelecido um rito

especial (Júri). Trata-se da instrução abreviada, em que o Ministério Público
partilha com juízes de instrução os poderes relacionados à presidência
dos apuratórios de menor gravidade. Coincidindo investigações paralelas,
prevalece a do magistrado instrutor, devendo o órgão ministerial suspender
eventual investigação em curso sob sua presidência. No procedimento
abreviado, ainda que usufrua de certo protagonismo, o Parquet não goza de
poderes para decretar prisão cautelar ou liberdade provisória, incumbências
exclusivas do juiz instrutor.41
De qualquer modo, o Ministério Público possui posição de destaque,
na exata medida em que fiscaliza os atos praticados por juízes instrutores e
em que ganha paulatinamente novas incumbências a partir das legislações
mais recentes. Nesse sentido, cumpre mencionar que uma Lei Orgânica
criada em 2000 conferiu ao órgão ministerial a prerrogativa de presidir os
atos investigatórios atinentes a infrações perpetradas por menores infratores,
excluindo os juízes de instrução da presidência na apuração preambular
dessas específicas causas.42
O que se pode concluir da experiência espanhola é que, mesmo tendo
o Ministério Público severas restrições investigatórias, o processo penal é
taxativo ao vedar que uma mesma autoridade atue concomitantemente na
investigação e no posterior processamento da ação. O juiz instrutor termina
sua tarefa com o fim da apuração criminal, sendo que, a partir do aforamento
da ação penal pelo acusador, outro magistrado assume o destino do litígio.43
41. Ibid., p. 359-362.

42. A respeito da atuação do Ministério Público e do juiz de instrução espanhol: “O modelo
espanhol também se caracteriza pela forte atuação de um juiz de instrução na fase investigativa.
As forças policiais na Espanha estão subordinadas hierarquicamente ao Ministério do Interior
e funcionalmente ao Poder Judiciário perante os quais atuam, conforme disposto na legislação
daquele país, destacando que durante o desenvolvimento de investigações específicas os
policiais possuem inamovibilidade. O Ministério Público, chamado naquele país de Ministério
Fiscal, atua fiscalizando a observância das garantias processuais do investigado e da proteção
dos direitos das vítimas prejudicados em decorrência dos delitos. Não dirige as investigações,
mas pode intervir presenciando os atos investigativos e propondo diligências ao juiz de
instrução. No entanto, a função do Fiscal é primordialmente a acusação, ficando a cargo do
juiz a instrução das investigações.” (FERREIRA, 2012, p. 95).
43. Consoante explica Lopes Jr.: “Em alguns sistemas, como, por exemplo, o espanhol, ainda que
dividido em duas fases (investigação preliminar e juízo oral), existe certo confusionismo sobre
o momento exato que se exerce a ação penal, porque a investigação preliminar está a cargo de
um juiz que investiga de ofício ou mediante invocação. A divisão entre as duas fases é tênue,
ainda que felizmente marcada pela separação das tarefas de investigar/julgar. O fato de o juiz
instrutor atuar de ofício e decretar o ‘processamento’ do imputado, muito antes de dar vista ao
MP para formalmente exercer a ação penal, é um dos fatores que contribui para a confusão.
Ademais, o particular (vítima ou qualquer pessoa pelo sistema de ação popular) pode exercer
uma notícia-crime qualificada (querella) e, com isso, habilitar-se desde o início da investigação
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Juiz de Garantias e Discricionariedade J

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ANTÔNIO WELLINGTON BRITO JÚNIOR

Brito Júnior, Antônio Wellington.

Diagramação e Capa: Editora Thoth Índices para catálogo sistemático

Proibida a reprodução parcial ou total desta obra

ANTÔNIO WELLINGTON BRITO JÚNIOR

A Deus, pela dádiva da existência e por me conceder condições mentais

O curso de pós-graduação em direito [mestrado] da UFS

CARLOS ALBERTO MENEZES

SOBRE O AUTOR .......................................................................................................7

CONCLUSÃO .......................................................................................................... 335

A Lei nº 13.964/20191, popularmente denominada Pacote Anticrime,

1. BRASIL. Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual

Ministério Público5 e por partidos políticos que, à época, vinculavam-se à

argumentos questionáveis no que respeita à proteção suficiente em tema de

para mitigar a discricionariedade ínsita a toda decisão judicial, otimizando-

No contexto dos Estados modernos, caracterizados pelo resguardo

O conceito de juiz de garantias, visto sob um aspecto geral,

1.1 DEFININDO O CONCEITO

Os que clamam por um juiz de garantias preconizam um julgamento

em prol dos direitos humanos. Cogita-se sobre a partilha do poder

O modelo previsto para a experiência brasileira guarda contornos

1.2 O INSTITUTO NO DIREITO ESTRANGEIRO

Comparar a realidade brasileira com a de outros países, em se tratando

A ele se conferem prerrogativas de provocar a imposição de medidas

Inglaterra, incumbe única e exclusivamente à Autoridade Policial definir a linha investigativa,

Todavia, essa realidade sofreu revezes após o Ministério Público

cautelar sigilosa de interceptação das comunicações de dados, mensagens e

1.2.1 O MODELO ITALIANO

A atual legislação italiana não mais prevê o magistrado de instrução.

cruciais, a exemplo do interrogatório de investigados, da tomada de

Diz-se, na Itália, que os membros do Ministério Público são

qual, após o debate contraditório entre acusação e defesa, pronuncia-se

1.2.2 O MODELO ALEMÃO

A Alemanha igualmente foi uma nação que experimentou as

25. GLOECKNER; LOPES JR., 2014, p. 373-375.

Nas razões para a extinção do juiz de instrução, pesou o argumento

provimento dos cargos decorre de nomeações dos Executivos federal ou

1.2.3 O MODELO ESPANHOL

Na Espanha, o Tribunal Constitucional reformulou o sistema

de que, na Espanha, além do Parquet, qualquer pessoa poderá exercer

37. GLOECKNER; LOPES JR., 2014, p. 352.

se seguirá o procedimento ordinário, salvo quando estabelecido um rito

41. Ibid., p. 359-362.

ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro. 4. ed. São Paulo:

BENTHAM, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation.

BRASIL. Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012. Dispõe sobre o processo e o

BUARQUE, Aurélio. Dicionário Aurélio básico da Língua Portuguesa. Nova

EL TASSE, Adel. Delação premiada: novo passo para um procedimento

HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. Tradução:

LEAL, Mônica Clarissa Henning. Dworkin x Habermas: uma discussão

MENDES, Bianca Berdine Martins; ANDRADE, Paloma Costa; COSTA,

PEREIRA, Eliomar da Silva. Direito de Polícia Judiciária: introdução às

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Tradução: Antonio de Pádua

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 6299. Relator Ministro Luiz Fux.

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