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PROPRIEDADE E POSSE: UMA RELEITURA DOS ANCESTRAIS INSTITUTOS. *

Em homenagem ao Prof. Jos Carlos Moreira Alves

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka ** Silmara Juny de Abreu Chinelato***

Sumrio: 1. Evoluo da propriedade sob o enfoque de uma breve retrospectiva histrica, em Roma e na Idade Mdia: o contedo e as limitaes ao direito de propriedade. A Revoluo Francesa e os ideais de Napoleo. 2. A doutrina da funo social. A filosofia tomista e as encclicas papais. Leon Duguit. A Constituio de Weimar. O ordenamento constitucional brasileiro. 3. A propriedade e a posse. A natureza jurdica do direito de propriedade: a influncia da concepo absolutista e a influncia da concepo personalista. O fenmeno possessrio e a sua intrnseca funcionalidade social: a teoria possessria civilista e a teoria possessria agrria. 4. Direito de Autor: a polmica acerca de ser um direito especial ou direito de propriedade.

Artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, ano 4, vol.14, abr/jun/2003, ps.79 -111.

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Doutora e Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professora Associada do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, regente da disciplina Direito Civil. Ex-Procuradora Federal. Consultora jurdica e consultora pedaggica. *** Doutora e Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professora Associada do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, regente das disciplinas Direito Civil e Direito de Autor. Ex-Procuradora do Estado de So Paulo. Advogada e consultora.

1. Evoluo da propriedade sob o enfoque de uma breve retrospectiva histrica, em Roma e na Idade Mdia: o contedo e as limitaes ao direito de propriedade. A Revoluo Francesa e os ideais de Napoleo.

Um exame retrospectivo histrico, ainda que brevssimo, se torna essencial para a completude da inteno de revisar os ancestrais institutos sob uma tica mais consentnea com a realidade, sob as luzes deste arqutipo, costumeiramente denominado de psmodernismo1, e que exige uma distinta ateno do estudioso do Direito, do intrprete das normas face dos fatos da vida contempornea e do aplicador das leis. Segundo Moreira Alves, o direito de propriedade no foi definido no Direito Romano. Na Idade Mdia, juristas o fizeram fundamentando-se em alguns textos que, no entanto, no se referiam propriedade. Com base em um rescrito de Constantino (C.IV, 35, 21) relativo gesto de negcios, os juristas definiram o proprietrio como suae rei moderator et arbiter (regente e rbitro de sua coisa). De fragmento do Digesto (D.5,3, 25,11) sobre o possuidor de boa-f, deduziram que a propriedade seria o ius utendi et abutendi re sua (direito de usar e de abusar de sua coisa).2 Do Digesto 1,5,4, pr., em que se define a liberdade, resultou a aplicao desse conceito propriedade que, ento, seria a faculdade natural de se fazer o que se quiser sobre a coisa, exceto aquilo que vedado pela fora ou pelo direito.3 Acentua Moreira Alves que, ao longo de uma dezena de sculos, o Direito Romano sofreu mudanas, repercutindo tambm no contedo do direito de propriedade que se alarga ou se reduz, tendo em vista no s o regime poltico, como tambm as exigncias econmico-sociais. Mesmo o conceito de Bonfante bastante difundido, peca pela
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Segundo Antonio Junqueira de Azevedo (O Direito ps-moderno e a codificao. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 94, p. 3-11, 1999) as caractersticas do Direito ps-moderno so trs: a) crise da razo; b) hipercomplexidade ou multiplicidade de fontes do Direito, materiais e formais; c) interao. Quanto ultima caracterstica, enfatiza o autor a necessidade de se codificar de modo interativo, participativo, democrtico, como ocorreu com o recente Cdigo Civil da Holanda, de 1992, cujas cinqenta e duas teses fundamentais foram apresentadas, para discusso, aos estamentos interessados. Para Erik Jayme (Identit culturelle et intgration: Le droit international priv postmoderne. Cours Gnral de Droit International Priv, Recueil des Cours. Acadmie de Droit International, t. 251. The Hague Boston London: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 246 e ss) a cultura jurdica ps-moderna caracterizada por quatro fenmenos: a) pluralismo - de fontes legislativas e de sujeitos a proteger, b) a comunicao, c) a narrativa e d) o retorno aos sentimentos (retour des sentiments). 2 Jos Carlos Moreira Alves. Direito Romano, v. I. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 270 e ss. 3 O texto original, que se refere liberdade, foi assim traduzido por Hlcio Maciel Frana Madeira, na obra Digesto de Justiniano, livro I. 2 ed. So Paulo: RT, 2000, p. 55: A liberdade a faculdade natural de fazer o que a cada um apraz, a no ser que isto seja proibido pela fora ou pelo direito.

incompletude: propriedade a senhoria mais geral sobre a coisa, seja em ato, seja pelo menos em potncia.4 Como observa Volterra, este conceito reflete s a propriedade romana primitiva (soberania do pater familias sobre a coisa), mas no se aplica exatamente propriedade como se apresenta nos direitos clssico e ps-clssico. Para Moreira Alves, parece ser correta a afirmao de Carlo Longo, no sentido de que a distino entre o direito de propriedade e os outros direitos reais (iura in re aliena) a circunstncia de ser ele o direito real de contedo mais amplo, e o nico autnomo.5 No perodo pr-classico, os romanos s conheceram uma espcie de propriedade: a propriedade quiritria (ex iure quiritium), a qual era incumbida to apenas aos cidados romanos, ou a um latino ou peregrino que tivesse o ius commercii. Seu objeto era a coisa mvel ou imvel. Se imvel, s configurava propriedade quiritria, se situado na Itlia ou nas provncias onde se estendera o ius italicum. No direito clssico encontramos, ao lado da propriedade quiritria, trs situaes anlogas: propriedade bonitria ou pretoriana; propriedade provincial e propriedade peregrina. Em breve sntese, releiam-se as suas caractersticas fundamentais: Propriedade bonitria ou pretoriana surgiu quando o pretor passou a proteger a pessoa que, tendo comprado uma res mancipi (mvel), recebia-a do vendedor por meio da simples traditio e no pela forma solene da propriedade quiritria, a mancipatio ou a in iure cessio. Assim, a traditio no transferia a propriedade ao comprador. O vendedor continuava a ter a propriedade quiritria sobre a coisa, podendo reivindic-la do comprador, situao inqua. Propriedade provincial referia-se a imveis que estavam situados nas provncias s quais no tinha sido estendido o ius italicum. Os particulares cidados romanos ou no s podiam ter a posse, pagando stipendium para o povo romano, se provncia senatorial, ou tributum, para o prncipe, se provncia imperial. Propriedade peregrina peregrinos que no tivessem o ius commercii no podiam ter, sobre coisas imveis ou mveis, a propriedade quiritria. Se comprassem mveis ou imveis suscetveis de serem objeto de propriedade quiritria, seriam deles meros possuidores. Uma verdadeira propriedade de fato que foi sendo protegida pelos pretores peregrinos, em Roma, e pelos governadores, nas provncias. Aos peregrinos eram
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Reproduzido em suas Istituzioni di Diritto Romano, X. edizione, 80, p. 249. Moreira Alves se refere, na pgina 282, obra de Carlo Longo, Corso di Diritto Romano Le cose La propriet e i suoi modi di acquisto, p. 74.

concedidas aes reais anlogas s que protegiam a propriedade quiritria. Muitas dessas aes tinham clusula em que o magistrado ordenava ao juiz que julgasse a questo como se o peregrino fosse cidado romano (aes fictcias, portanto). No perodo ps-clssico, essas diferentes espcies de propriedade vo desaparecendo at que, ao tempo de Justiniano, s se encontrar uma nica propriedade. Moreira Alves aponta as seguintes caractersticas desse modelo, no Direito Justinianeu: a) a propriedade era transferida pela simples traditio (no Direito clssico, a traditio ocorria s na propriedade pretoriana ou bonitria); b) estava sempre sujeita aos impostos (no perodo clssico, a sujeio s alcanava a propriedade provincial); c) sobre a propriedade pesava uma srie de limitaes impostas por necessidade da Administrao pblica (no Direito clssico as limitaes se referiam propriedade provincial). So vrias as causas que deram origem a esta unificao, sendo a principal a extenso da cidadania a quase todos os habitantes do Imprio Romano, em 212 d.C., por Caracala, fazendo com que a propriedade peregrina praticamente desaparecesse. So relevantes, ainda, para o arrolamento das causas, a fuso do ius civile e o ius honorarium e o desaparecimento das formas solenes de transmisso de propriedade, resultando a extino da propriedade pretoriana. Aponte-se, ainda, que a iseno de impostos para a propriedade quiritria deixou de existir com Diocleciano (285 a 305 d.C.). A partir deste momento, o pagamento de impostos por todos no mais significava que o Estado era o proprietrio do imvel e o particular, simples possuidor. Assim alinhavado, em breves esquemas historiogrficos, o percurso romano da propriedade, necessrio enfatizar, mais uma vez, que o conceito de propriedade foi construdo na Idade Mdia e no no Direito Romano, conforme j perfeitamente demonstrado por Moreira Alves. O sentido de abuti no parece ser o mesmo sentido de abusar, seno simplesmente o de dispor.6 Quanto s limitaes propriedade, foi possvel reconhec-las por trs origens diferentes: por vontade do proprietrio (iura in re aliena); por causas naturais e por fora de lei. Como exemplo de limitaes naturais pode ser mencionado o fato de que o proprietrio s pudesse usar o espao areo sobre o imvel ou seu subsolo, at onde fosse economicamente possvel atingir. Tratava-se de limitaes impostas pela fragilidade da
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Scialoja trata do assunto na Teoria dela Propriet nel Diritto Romano.

fora humana, considerada nas caractersticas daquele tempo. As mais importantes limitaes decorrentes da lei apresentaram-se, no Direito Romano, desde o perodo pr-clssico, e atingiam bens imveis e bens mveis. Quanto aos imveis, eram impostas por interesses de particulares direitos de vizinhana e por interesse do Estado. Em face dessas limitaes, o proprietrio deveria abster-se de certos usos da coisa (non facere) ou deveria tolerar que outrem dela se utilizasse (pati). Moreira Alves analisa, de modo acentuado e esclarecedor, as limitaes nos perodos pr-clssico, clssico e ps-clssico. No perodo pr-clssico, essas limitaes encontravam-se na Lei das XII Tbuas. Entre elas, por exemplo, pode ser citado o fato de o proprietrio de um terreno estar obrigado a permitir que os galhos das rvores do vizinho se projetem sobre seu imvel, at altura determinada, podendo cort-los caso se projetem abaixo dessa altura limite. Outros exemplos de limitaes legais desse perodo so interessantes de serem descritos, como o fato de o proprietrio poder entrar dia sim, dia no no imvel do vizinho para colher frutos cados de suas rvores; ou o fato de o proprietrio estar obrigado a conservar a estrada que confinasse com seu imvel, sob pena de ter de permitir a passagem inclusive de animais por seu terreno; ou, ainda, o fato de estar obrigado, o proprietrio, a permitir a passagem para o sepulcro de algum, se este fosse o nico caminho. (Digesto 11, 7,12, pr.). Por outra parte, e ainda como descrio legal de limitaes ao direito de propriedade, anote-se que as Constituies imperiais estabeleceram, para as cidades grandes, a altura mxima dos prdios. Em Ccero, De legibus, encontra-se, por exemplo, a proibio de se sepultar mortos em imvel, dentro de uma cidade; e, fora dela, tambm incidiu a proibio, at uma distncia mnima de qualquer edifcio. A Constituio de Antonino Pio (Institutas de Gaio, I, 53), por sua vez, estabeleceu que o dono de um escravo, se o maltratasse, estaria obrigado a vend-lo. J no perodo ps-clssico, as limitaes ao direito de propriedade aumentaram de modo significativo, restando o proprietrio obrigado, por exemplo, a permitir a escavao de minas, em seu terreno, por terceiros, recebendo 10% do valor, com igual percentagem ao Estado. Aumentaram tambm, nesse perodo, as limitaes s construes, quanto distncia entre uma e outra, e quanto altura mxima. Como formidvel prenncio noo de funcionalidade social da propriedade, registrou-se, nesse tempo, penalidade para o proprietrio que no cultivasse o seu terreno,

prescrevendo que ele perderia o seu direito de propriedade em favor de quem o cultivasse por mais de dois anos. Nessa esteira de preceitos legais prenunciadores de limitaes que podem ter sido o embrio de prescries restritivas atuais, curioso anotar, tambm, o que proibia o proprietrio de levantar construo de modo a impedir que o vento atingisse o terreno do vizinho, proibio esta que destacou, evidncia, a rejeio romana, nesse perodo, ao uso anti-social da propriedade. Quanto desapropriao e uso anormal da propriedade, notadamente quanto a direito de vizinhana imisso de fumaa, calor, ondas sonoras o assunto j se mostrou mais polemizado pois no h fonte segura que ateste essas limitaes. Moreira Alves informa que na Idade Mdia surgiu a proibio de atos emulativos ad aemulationem que visem apenas a prejudicar os vizinhos.7 O romanista Andrea Di Porto escreveu um interessante ensaio sobre a proteo do meio ambiente no Direito Romano, inclusive no que diz respeito defesa e proteo dos rios. Assim o autor resume seu pensamento: o papel do cidado na tutela do ambiente merece destaque j na antiguidade quando se verifica a conexo entre desenvolvimento e poluio. O problema da adoo de formas de tutela da salubritas se apresenta efetivamente no mundo romano. Vemos, por conseguinte, que o quadro das formas de tutela, emergente das fontes, apresenta-se orgnico e rico de instrumentos eficazes, vis-vis o forte desenvolvimento econmico-social vinculado ao grande desenvolvimento urbanstico de Roma (III sc. a. C).8 Na Idade Mdia, novas concepes foram deflagradas e alterou-se profundamente a feio do direito de propriedade, infelizmente no para melhor, circunstncia em que a propriedade passou a ser considerada de modo desmembrado, dividindo-se em domnio direto e domnio til, este ltimo endereado ao vassalo, subserviente do titular do domnio direto, seu senhor e suserano.9 Ocorreu, ento, a introduo de uma hierarquia oriunda do direito pblico na tcnica privatstica do Direito das Coisas, admitindo uma superposio de domnios de diferentes
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As limitaes ao direito de propriedade encontram-se nas pginas 285-8 da obra Direito Romano, v. 1, 10 ed., 1995. 8 O papel do cidado na tutela do ambiente. Estudos Jurdicos. Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Vol. 23, n 59, set/out 1990, p. 79-83. Trabalho apresentado no VI Congresso Latino-Americano de Direito Romano, Civil e Comparado, realizado no Rio de Janeiro, em 1990 e faz parte de pesquisa maior elaborada pelo autor. Traduo de Myriam Benarrs.
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Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka, Enfiteuse. Direito Civil Estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 185-193.

densidades. A valorizao do solo e a estreita dependncia entre o poder poltico e a propriedade criaram uma identificao entre a soberania e a propriedade.10 Todos esses privilgios da realeza e tambm do clero, cuja durao se prolongou por mais de dez sculos, foram, afinal, sufocados pela Revoluo Francesa, no sculo XVIII. A Revoluo teve por meta a extino do servilismo que impregnou o regime anterior, trazendo a libertao das instituies e a humanizao dos direitos. Dentre tais direitos, destacou-se, sem dvida, o direito de propriedade, j que a Revoluo, numa palavra, libertara o solo.11 E o grande monumento legislativo deste momento histrico foi o Cdigo francs (1804). No entanto, sabe-se, no possuiu este Cdigo, destarte a sua grandiosa novidade e prestgio, o carisma de ser eterno, como sups o prprio Napoleo, quando vaticinou: Minha glria no ter vencido quarenta batalhas; o que nada ofuscar, o que viver eternamente, ser o meu Cdigo Civil.12 Enganou-se o imperador, certamente, pois os atributos da imutabilidade e da eternizao no podiam como no podem ser imputados a nenhuma espcie ou tentativa de estratificao dos fatos da vida dos homens, exatamente porque os fatos mudam e torna-se impossvel suportar o descompasso entre a norma, pensada imutvel, e a dinmica prpria da vida. No se eternizou o Cdigo, no se eternizaram os valores individualistas que emergiram da lgica da Revoluo. Mas, ao contrrio, transformaram-se os homens, alteraram-se os fatos, sociabilizou-se a sociedade, instalaram-se os chamados direitos de segunda gerao13 ou direitos sociais, que insere o sujeito de direito na completude social, em superao ao modelo que simplesmente imputa a cada homem de per se considerado, e a todos, a um s tempo, o status da igualdade formal perante a lei, que marca e caracteriza a teoria individualista da era moderna. Destes direitos sociais destaca-se o reconhecimento das liberdades polticas e das liberdades sociais que tiveram, como matriz ou fonte, exatamente a trajetria dos movimentos chamados sociais, de trabalhadores sem salrio e sem terra, de desvalidos sem assistncia, de crianas e idosos sem benefcios, de pobres sem a atribuio da condio de cidados.
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Emlio Gischkow. Princpios de Direito Agrrio. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 100. Orlando Gomes. A crise do Direito. So Paulo: Ed. Max Limonad, 1955, p. 118. 12 Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka. Funo Social do Contrato. Direito Civil Estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 101-117. 13 Cf. Norberto Bobbio. A Era dos Direitos. trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1992, passim.

Norberto Bobbio14 quem elenca, a partir desta alterao de paradigmas sociais ou de status sociais, o nascedouro destes novos direitos, referindo-se promulgao de textos legislativos como a Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher (1952), a Declarao dos Direitos da Criana (1959), a Declarao dos Direitos do Deficiente Fsico (1975) ou a Declarao dos Direitos do Ancio na Assemblia de Viena (1982). Para tanto quanto interessa a este estudo, no mesmo diapaso, reformulou-se o paradigma da propriedade, para incorporar o atributo da funo social que lhe passou a ser inerente.

2. A doutrina da funo social. A filosofia tomista e as encclicas papais. Leon Duguit. A Constituio de Weimar. O ordenamento constitucional brasileiro. A idia de funo social sabe-se no era nova, no foi criada neste momento de transformao e de socializao do direito. Por isso, quando ocorre a referncia a nascer ou a novo direito, na verdade s se est produzindo uma espcie de reflorescimento de idias j bem antigas, pinadas Bblia, ao direito romano ou aos grandes filsofos do passado. A doutrina social da Igreja catlica teve seu ponto alto registrado por So Toms de Aquino, o Doutor Anglico,15 que vislumbrou na propriedade o seu trao original de direito natural que, paulatinamente, vai se modificando e, de modo artificial, admite a apropriao pelo homem das parcelas do que antes a todos pertencia, coletivamente. Por isso, em cada poca como escreve Luiz Edson Fachin16 a propriedade constituiu-se de contornos diversos, conforme as relaes sociais e econmicas de cada momento; o grau de complexidade hoje alcanado pelo instituto da propriedade deriva indisfaravelmente do grau de complexidade das relaes sociais. Este modo artificial de transmudao do direito natural, segundo a concepo tomista, traduzia exatamente a norma positiva, que conferiu os bens a certas titularidades, regulamentou a sua diviso, a sua transmisso e a sua proteo. Importantes encclicas papais derivaram desta concepo filosfica, e entre elas, a
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Norberto Bobbio. idem, p. 69. Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka, Funo Social do Contrato, cit., p. 102-103. 16 Luiz Edson Fachin. Funo Social da Posse e da Propriedade Contempornea. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 18.

mais importante, talvez, a Rerum Novarum (1891), de Leo XIII, que reconheceu propriedade privada sua funo social, sua funo de utilidade comum a todos, deixando a salvo, contudo, a iniciativa privada, garantindo, desta forma, a liberdade e a dignidade humanas.17 Alm desta famosa encclica, outras merecem destaque, ladeando-se a preciosas mensagens papais, constituindo, todas, o arcabouo histrico da evoluo do direito de propriedade, pelo prisma da doutrina social da Igreja. Entre elas: a encclica Quadragesimo Anno (1931), de Pio XI, a Mater et Magistra (1961), de Joo XXIII e, ainda, a Populorum Progressio (...) de Paulo VI, esta ltima reproduzindo a famosa idia tomista de que o suprfluo dos ricos o necessrio para os pobres. Entre as mensagens papais, merecem especial registro a La Solemita (1941) e a Oggi (1944). A viso da Igreja nitidamente funcionalista, como se verifica pelos registros de to especiais e ilustrativos documentos papais, e construiu a base do pensamento catlico acerca da propriedade. A influncia, pois, da Igreja, na concepo evolutiva da propriedade absolutamente marcante, registrando-se nos momentos crticos da sociedade humana e sua histrica, buscando, principalmente estabelecer limitaes ao absolutismo e ao individualismo e at s arremetidas do Estado sobre a propriedade privada em nome do interesse pblico.18 Posio assemelhada a esta ao menos no que diz respeito ao reconhecimento de um funo social associada concepo da propriedade j havia sido igualmente defendida por Leon Duguit, autor francs de arrojada tese acerca do assunto, conforme lanou os registros em sua famosssima obra Transformaes Gerais do Direito Privado, desde o Cdigo de Napoleo (1912), cuja sntese poderia ser refletida pela afirmao do polmico pensador a respeito de que a propriedade no , pois, o direito subjetivo do proprietrio: a funo social do detentor da riqueza.19 A teoria de negao dos direitos subjetivos de Duguit, como se afere, baseou-se na
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Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka, Funo Social do Contrato, cit., p. 103. Carlos Alberto Dabus Maluf. Limitaes ao Direito de Propriedade. So Paulo: Editora Saraiva, 1997, p. 56-57. 19 Cf. menciona Carlos Alberto Dabus Maluf (Limitaes ao Direito de Propriedade. cit., p. 61-62), reproduzindo o mago do pensamento de Duguit no seguinte percurso de sua obra: A propriedade para todo o possuidor de uma riqueza o dever, a obrigao, de ordem subjetiva, de empregar a riqueza que possui e manter e aumentar a interdependncia social. Todo indivduo tem a obrigao de cumprir na sociedade uma certa funo em razo direta do lugar que nela ocupa, o possuidor da riqueza, pelo fato mesmo de possu-la, pode realizar um certo trabalho que s ele mesmo pode fazer. Est, pois, obrigado socialmente a realizar esta tarefa e no ser protegido socialmente mais do que a cumpra e na medida que a cumpra. A propriedade no , pois, o direito subjetivo do proprietrio: a funo social do detentor da riqueza.

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concepo de propriedade seno como um direito subjetivo como um dever, evoluindo para a concepo do que se convencionou denominar propriedade-funo. Desta forma, entendeu ele que o homem no tinha direitos, mas seria to somente um instrumento a servio da sociedade; vale dizer, por ser membro de uma coletividade, cada um teria obrigaes a cumprir, sob o referencial da funo social a cada um incumbida e de sorte a que, segundo ele, ningum possui mais direitos seno aqueles de cumprir com seus deveres.20 Com toda a certeza, o grande positivista francs excedeu-se em suas consideraes, especialmente ao concluir sua tese que negou a existncia de direitos subjetivos. Contudo, tm os autores da contemporaneidade repetido que, se a doutrina de Duguit no foi aceita na sua integridade, suas concluses, por outro lado, oferecem importantes vertentes acerca do raciocnio filosfico sobre a funo social. No parece restar mais dvida, na atualidade, a respeito de que a propriedade no uma funo social, mas que isso sim tem uma funo social que lhe inerente, significando que se encontrar o proprietrio obrigado a dar uma determinada destinao social aos seus bens, concorrendo, assim, para a harmonizao do uso da propriedade privada ao interesse social, mas sem o exagero da coletivizao dos bens, modus prprio de outro regime ou sistema poltico-econmico, de natureza socialista. De toda a sorte, o que se passa, enfim, este excepcional e indiscutivelmente real fenmeno que restringe e limita o exerccio do direito de propriedade, pela faceta de suas diversas faculdades jurdicas, aparando arestas do individualismo tradicional, como diria Caio Mrio da Silva Pereira21, e bombardeando, de todos os ngulos, o absolutismo do direito de propriedade [...].22 O esprito mesmo da legitimidade da concepo, a verdadeira mola de admissibilidade e de fundamentao de uma tal funcionalizao do direito de propriedade ou socializao do direito, ou paternalizao das instituies, ou humanizao das relaes jurdicas, como preferem as mais distintas correntes do pensamento filosfico-jurdico da era ps-moderna ou contempornea reside, por certo, no fato de que a propriedade individual, dentro nas vestes tradicionais, no conserva o contedo tico de assenhoramento que exprime o contexto do artigo 524 do Cdigo Civil [atual caput do
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Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka, Funo Social do Contrato, cit., p. 106. Caio Mrio da Silva Pereira. Direito Civil alguns aspectos de sua evoluo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 70. 22 Caio Mrio da Silva Pereira. idem, p. 71.
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artigo 1.228]; no se compraz com as idias dominantes neste comeo de milnio, que o dominus tenha o poder de utilizao e gozo da coisa sua, numa tal extenso e profundidade que chegue a sacrificar o direito alheio, ou mais precisamente, o bem-estar de toda a comunidade.23 O reconhecimento de uma nova ordem acima e alm da manire plus absolue de jouir e disposer des choses24 instalou-se, com a superao do princpio prrevolucionrio do laisser faire, laisser passer, com a superao da atribuio de poder absoluto ao titular do direito de propriedade. A Constituio alem de Weimar (1919) revelou a sntese perfeita, a expresso mais simples, desta nova concepo de inverso de status de titularidade, ao normatizar, pelo vis do seu artigo 153, que a propriedade obriga. Registro histrico da maior importncia, na primeira metade do sculo passado, esta Carta determinou expressamente que o uso da propriedade deveria se processar face do interesse geral. Viga mestra da assuno principiolgica constitucional da nova ordem, a concepo de Weimar espalhou-se por outras Constituies estrangeiras, que, igualmente, consignaram o importante princpio. Adverte Clvis do Couto e Silva que no foi fcil estabelecer seu significado, por duas razes. O Direito Constitucional e o Direito Civil eram considerados territrios autnomos, incomunicveis, fruto natural da separao entre o Estado e a sociedade prpria da concepo liberal. Acresa-se a neutralidade valorativa que definia o Direito Privado.25 Observa-se, contudo, no ser esta a diretriz atual, desde fins do segundo milnio quando, ento, ganha cada vez mais importncia a viso do Direito Civil com base constitucional por alguns denominado Direito Civil Constitucional bem como a interpenetrao do Direito Civil no Direito Pblico e do Direito Pblico no Direito Civil, tema bem tratado por Michele Giorgiani26 e, entre ns, por Maria Sylvia Zanella Di Pietro.27

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Caio Mrio da Silva Pereira. idem, p.71-72. Conforme a famosa consagrao do artigo 544 do Cdigo Civil francs (1804). 25 O Direito Civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. Revista dos Tribunais, n 628, 1988. O mesmo ensaio foi republicado em O Direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Vera Maria Jacob de Fradera (coordenadora). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1997. 26 O Direito Privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, v. 747:35 e ss. 27 Consulte-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro em Do Direito privado na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 1989.

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Clvis do Couto e Silva observa ainda que, quando o artigo 153 da Constituio de Weimar consagrou o princpio segundo o qual a propriedade obriga, dando expresso a uma idia ainda sem forma, mas em vigor no mundo social, anotou Martin Wolff que se tratava de um princpio tradicional no direito germnico. Para Martin Wolff e segundo a viso de Clvis do Couto e Silva do mencionado princpio resultaria para todo e qualquer direito subjetivo uma dupla obrigao para o titular: o dever de exercer o direito, se for de interesse pblico e o dever de exerc-lo de modo que satisfaa ao referido interesse pblico. Escreve o jurista gacho: Acresce, ainda, que o princpio a propriedade obriga tem, ademais, o significado de que o patrimnio obriga, para concluir que nesta ltima frmula vive, concomitantemente, uma frao do postulado revolucionrio da fraternidade. Assim, a concepo moderna da propriedade toma uma outra conotao, e a diversidade dos objetos sobre os quais ela recai passa a exigir uma regulamentao que lhe seja prpria, de tudo resultando vrios tipos de propriedade. A grande modificao que se operou no Direito brasileiro relacionou-se, como na maioria dos pases, com a propriedade agrria e urbana em ltima anlise, com a Reforma Agrria e urbana.28 Entre ns, brasileiros, apenas a partir de 1934 que a doutrina da funo social alcanou o bojo constitucional, desenhando-se os seus primeiros contornos. No repetiu a posio, a Carta de 1937, regresso prejudicial no arco evolutivo da propriedade brasileira, mormente a fundiria. Mas o tema foi reabsorvido pela Constituio subseqente (1946) que, no artigo 147, condicionou o uso da propriedade ao bem-estar social. Lembra Gustavo Tepedino que a preocupao da Constituio Federal de 1946, com a funo social da propriedade, segue a esteira de farta legislao intervencionista, que caracterizou os primeiros passos do Estado assistencialista e da socializao do Direito Civil.29 O Estado Assistencialista Welfare State, tat Providence ou Stato del Benessere no mais se limita a mediar as relaes privadas e elaborar as normas, mas passa a intervir fortemente para buscar objetivos fundamentais de justia social, conforme descreve Gustavo Tepedino: A meta da justia retributiva, conquista da Revoluo Francesa, d lugar justia redistributiva, com o acentuado intervencionismo estatal e dirigismo
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O Direito civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. O Direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva, cit., p. 11-31. A citao encontra-se na p. 22, in fine, e 23. 29 Contornos constitucionais da propriedade privada. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 267 e ss., especialmente p. 269.

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contratual que, no Brasil, fartamente documentado a partir dos anos 30. A propriedade passa a ter uma funo central de redistribuio de rendas. A titularidade da situao proprietria passa a implicar para seu titular, no concomitante respeito a crescentes situaes no proprietrias. A destinao do bem apropriado ora determinada por lei, ora controlada e restringida, ora proibida, caracterizando-se o direito de propriedade menos pelo seu contedo estrutural acima descrito e mais pela destinao do bem sobre o qual incide ou, ainda, por sua potencialidade econmica.30 Acrescenta o autor que a frmula jus utendi et abutendi insuficiente para descrever a relao jurdica proprietria e comea a ser questionado o direito proprietrio como um direito nico. Verifica-se que a estrutura do direito, fixada pelo Cdigo Civil, insuficiente para abrigar a multiplicidade de situaes proprietrias, distintas umas das outras em funo da destinao do bem e da disciplina aplicvel na relao intersubjetiva em que se inseriram. Em 1939, Filippo Vassali e, depois, Salvatore Pugliatti, no estudo La Propriet e le Propriet, de 1954, propem a desintegrao conceitual de propriedade. Pugliatti alude a propriedades. Contra o conceito no-unitrio de propriedade ou noo pluralista de propriedade, cite-se Cariota Ferrara. Reafirma, ainda, o conceito plrimo de propriedade, Ricardo Csar Pereira Lira, notvel especialista em Direito das Coisas propriedade urbana e fundiria a quem se deve o estudo pioneiro do novo direito de propriedade aplicado s favelas, uma realidade brasileira31. A Constituio de 1967 e a sua Emenda de 1969 consagraram o princpio da funo social da propriedade, de forma mais ampla, provavelmente porque j se encontrava promulgado o Estatuto da Terra (1964) que estabeleceu que propriedade privada da terra cabe intrinsecamente uma funo social e seu uso condicionado ao bem-estar coletivo, previsto na Constituio Federal e caracterizado nesta lei (artigo 12). Assegurou, o Estatuto da Terra, ainda, o acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social (artigo 2) e determinou as sanes (artigo 13) impostas observncia do ordenamento constitucional e da lei ordinria. A nova Carta brasileira, Constituio Federal promulgada em 05 de outubro de 1988, no Ttulo II, relativo aos Direitos e Garantias Fundamentais, garantiu o direito de
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A nova propriedade (o seu contedo mnimo entre o Cdigo Civil, a legislao ordinria, e a Constituio). Revista Forense, v. 306, p. 73-8. 31 Consulte-se, do autor, Elementos de Direito Urbanstico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, especialmente p. 364.

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propriedade (artigo 5, XXII), mas condicionou-o funo social, determinando que a propriedade a atender (artigo 5, XXIII). No Ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira, a Constituio no captulo referente Poltica Agrcola e Fundiria e Reforma Agrria estabeleceu os requisitos que devem ser atendidos, de modo simultneo, a fim de que a funo social, que inerente propriedade rural, possa ser integralmente cumprida. Observe-se que a Constituio que ora vige detalhou, mais que as suas antecessoras, a noo de funo social, no dizendo o que ela , mas estabelecendo parmetros que permitem a construo da sua idia. Na verdade, a Constituio inseriu a funo social da propriedade como um dos mega-princpios da ordem econmica e, tambm j se mencionou a elenca entre os direitos e as garantias fundamentais. Gustavo Tepedino bem observa que esta insero constitucional, entre os direitos e as garantias fundamentais, teve o escopo de elevar a determinao de atendimento funo social ao patamar de regra fundamental, apta a instrumentalizar todo o tecido constitucional e, por via de conseqncia, todas as normas infraconstitucionais, criando um parmetro interpretativo do ordenamento jurdico.32 Segundo Gustavo Tepedino o que diferencia o ngulo de considerao da funo social, na Constituio Federal de 1967-69 e na de 1988 que, enquanto naquela a funo social era princpio da ordem econmica e social, na Constituio vigente encartada no mbito dos direitos e garantias fundamentais (inciso XXIII do artigo 5.). H disciplinas diversas para a propriedade, segundo sua potencionalidade quanto destinao econmica. O artigo 185 da Constituio Federal estabelece serem inexpropriveis, para fins de reforma agrria: I- a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no proprietrio no possua outra; IIa propriedade produtiva. Gustavo Tepedino invoca, tambm, o artigo 5, XXVI, segundo o qual a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, impenhorvel para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar seu desenvolvimento. Elenca, ainda, o Captulo III do Ttulo VII (artigo 184 a 191) que trata da poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria, no qual se encarta a norma que cuida das restries de aquisio de propriedade
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Gustavo Tepedino. Contornos constitucionais da propriedade privada, cit., p. 267-292.

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rural por estrangeiros (artigo 190). Antes, o autor em considerao enfatiza a importncia do artigo 183 da Constituio que trata de usucapio urbano, reconhecido a quem possuir como sua, rea urbana de at 250 metros quadrados, por cinco anos, de modo ininterrupto e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia. Lateralmente modalidade urbana de usucapio situa-se o usucapio especial ou usucapio agrrio, ou, ainda, usucapio pro labore. A ele aludem as Constituies de 1934, 1937, 1946,1967-69, e a de 1988, bem como o Estatuto da Terra (Lei 4.504, de 30 de novembro de 1964, artigo 98), regulado pela Lei 6969, de 10 de dezembro de 1981. Usucapio pro labore, como o prprio nome indica, o que permite a aquisio do domnio pelo trabalho do possuidor da gleba rural, bem como pela sua morada efetiva no imvel possudo, pois esta espcie de usucapio modalidade que personaliza o usucapiente e que somente pode se verificar relativamente propriedade agrria como bem de produo. Trabalho produtivo e morada habitual so, pois os requisitos da denominada posse agrria33, posse esta que se distingue da posse comum exatamente pelo fato da produtividade e da pessoalidade do ato agrrio, impregnando-se, como tudo o mais que compe o contedo do Direito Agrrio, da milenar funo social da propriedade. E esta a posse ad usucapionem da espcie em exame, isto , a posse hbil para gerar o usucapio especial.34 Em 18 de junho foi aprovado pelo Senado Federal e encaminhado sano presidencial, o Projeto de Lei n. 181, de 1989 (n. 5788, de 1990, da Cmara dos Deputados), transformando-se na Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade. A lei em tela regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal e estabelece as diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Importante instrumento de poltica urbana, desde h muito tempo tem sido alvo da preocupao dos juristas, entre os quais salienta-se a valiosa contribuio do Professor Ricardo Csar Pereira Lira, composta de ensaios, palestras e proposta de projeto de Lei.35 Alm do usucapio especial de imvel urbano, previsto nos artigos 9. a 20, estabelece
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Sobre posse agrria, leia-se mais, abaixo, neste mesmo estudo, sob o item 3. Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka, Usucapio Especial: caractersticas do imvel usucapiendo em face da Constituio Federal de 1988, Direito Civil Estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 195-198. 35 Consulte-se a ntegra dos ensaios e proposta de projeto de lei em Direito Urbanstico Brasileiro, citado.

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a Lei, tal como o Projeto 181/89, do qual se origina, a concesso de uso especial para fins de moradia e o direito de superfcie (artigos 21 a 24) j proposto por Ricardo Lira, como soluo para a questo da moradia, juntamente com a concesso de direito real de uso. Embora recente, a Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, j foi objeto de relevantes estudos doutrinrios, entre os quais o coordenado pela ilustre administrativista Odette Medauar.36 Aps anlise da Constituio Federal, Gustavo Tepedino conclui, em oportuno resumo, que o constituinte criou estatutos diversos para a propriedade, segundo a sua localizao (rural ou urbana), ou segundo a sua potencialidade (produtiva ou noprodutiva), ou, ainda, segundo a sua titularidade (por nacionais ou estrangeiros). Quanto mulher, convm observar que a Constituio previu expressamente em boa hora, ainda que tardiamente que ela pode adquirir o domnio, de rea urbana, de at 250 m, nos termos do 1 do artigo 183, o que se coaduna com a igualdade entre homem e mulher igualdade real e no formal.
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Pode ela, ainda, ser beneficiria da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria, nos termos do nico do artigo 189. Quanto ao usucapio pro labore, previsto no artigo 191, apesar de no haver contemplao expressa, parece claro que a mulher tambm poder usucapir, nas mesmas condies que o homem, aplicando-se aqui a igualdade real ou substancial prevista no artigo 5, I, da Constituio Federal.38 Na anlise, ento, do desenho constitucional acerca do quanto possa dizer respeito e interessar, direta ou indiretamente, ao instituto da propriedade, relembre-se o importante artigo 186, que fornece diretrizes seguras para o contedo da funo social da propriedade. Tambm no se pode deixar de relevar o princpio da dignidade da pessoa humana, clusula geral de interpretao (artigo 1, III, da Constituio Federal) e nem mesmo o artigo 3, que retrata os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, mas que, na verdade, elenca o mais formidvel rol de intenes que pode ser querido por uma nao sadia livre, justa e solidria e seu povo, elenco no qual figura
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Estatuto da Cidade. Lei 10.257, de 10.07.2001. Coordenao de Odette Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 37 Sobre a igualdade real e no apenas formal entre homem e mulher, na Constituio Federal, consulte-se de Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida Do nome da mulher casada: direito de Famlia e Direitos da personalidade. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001. O tema tratado nas pginas 37 e 73-76. 38 Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka, Usucapio Especial: caractersticas do imvel usucapiendo em face da Constituio Federal de 1988, cit., p. 197.

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expressamente: IV- promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao Todos esses dispositivos, que configuram a tbua axiolgica constitucional, devem ser interpretados em conjunto, o que ser, por certo, o bastante para afirmar que propriedade produtiva no a que produz no interesse exclusivo e particular do proprietrio. A produo h de atender ao interesse da coletividade, h de ser feita da forma solidarista, na feliz expresso de Gustavo Tepedino39. Se ela tiver cunho especulativo, no atender sua funo social, podendo ser desapropriada. O conceito de funo social , efetivamente, muito difcil de ser enunciado com preciso, dada a sua conotao abstrata. Mas dvida no resta de que ela idia inarredavelmente instalada bem no mago do conceito de direito de propriedade, vinculando-o, em definitivo, ao destino previsto por aquela funcionalidade. Sem dvida nenhuma, a doutrina da funo social da propriedade, como bem enuncia Luiz Edson Fachin, revela uma profunda alterao de natureza conceitual no regime tradicional; mas no , todavia adverte bem o autor uma questo de essncia, mas sim pertinente a uma parcela da propriedade que a sua utilizao.40 Carlos Alberto Bittar, entre os primeiros autores nacionais a escrever sobre o perfil constitucional da propriedade, conforme estampado em 1988,41 referiu-se ao fato de ter, a nova sistematizao, absorvido a textura nsita da Constituio imediatamente anterior, vale dizer, a posio adotada pelo legislador constitucional da Carta em vigor foi a de manter a concepo ocidental de propriedade pela qual resta reservado pessoa, como um dos direitos fundamentais, as suas titularidades, bem como o uso e gozo dos bens de sua propriedade, mas desde que esta utilizao se fizesse sob a tica social, com a anteposio de certos limites atinentes ao ajuste desse direito a ditames de ordem pblica.42 O mais importante aspecto que pode ser certamente visualizado, por fora desta absoro constitucional da funcionalidade da propriedade, reside na perfeita e harmnica postura do legislador que, por um lado, preserva a propriedade como um dos pilares da
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Contornos constitucionais da propriedade privada, cit., p. 274. O termo solidarista e no, solidrio, empregado pelo autor. Apresenta a vantagem de no se confundir com a solidariedade, termo tcnico prprio ao Direito das obrigaes. 40 Luiz Edson Fachin. Funo Social da Posse e da Propriedade Contempornea. cit., p. 18. 41 Carlos Alberto Bittar, Os Direitos Reais na Constituio de 1988. A Propriedade e os Direitos Reais na Constituio de 1988. (coord. Carlos Alberto Bittar). So Paulo: Saraiva, 1991, p. 1-13. 42 Carlos Alberto Bittar, idem, p. 4.

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organizao social e jurdica em nosso pas, inatacvel, a rigor constitucional, dada a sua condio de direito fundamental, mas que, por outro lado, resiste e no propicia perigosas extenses do sentido social ao instituo ancestral, verdadeiras exacerbaes que intentavam legitimar invases de terras alheias, ocupaes de espaos imobilirios de outrem e operaes outras desse naipe, conforme as exatas palavras do j falecido professor das Arcadas.43 Enfim, a funo social corresponde a uma formulao contempornea da legitimao do ttulo que encerra a dominialidade, como com absoluta perfeio enuncia Luiz Edson Fachin44. Francisco Amaral, no ensaio A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica. Perspectivas estrutural e funcional
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, afirma que uma das

caractersticas dos estudos jurdicos contemporneos a conexo entre a teoria estrutural do direito e o ponto de vista tcnico-jurdico, de um lado e, de outro, a teoria funcional do direito e o ponto de vista sociolgico. Esta conexo essencial para o jurista saber no apenas como o direito feito, mas tambm para o que serve, isto , sua causa final. Invocando Jos Manuel Duro Barroso, hoje primeiro ministro de Portugal, no verbete Funo na Polis-Enciclopedia Verbo 2, p. 1606, o autor afirma que assim aparece o conceito de funo em Direito, designando o papel que um princpio, norma ou instituto desempenham no interior de um sistema ou estrutura, de partes interdependentes. O Direito comea a interessar-se por funes distributivas, promocionais ou inovadoras abandonando a costumeira funo repressiva, principalmente na relao do Direito com a Economia. Da falar-se na funo econmicosocial dos institutos jurdicos, lembrando-se a obra de Karl Renner, primeiramente em matria de propriedade e depois, de contrato: Emprestar ao direito uma funo social significa considerar que a sociedade se sobrepe ao interesse individual, o que justifica acabar com as injustias sociais. Funo social significa no individual, sendo critrio de valorao de situaes jurdicas conexas ao desenvolvimento das atividades da ordem econmica. Seu objetivo o bem-comum, o bem estar econmico coletivo.46
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Carlos Alberto Bittar, idem, p. 7 e 10, respectivamente. Luiz Edson Fachin. A Cidade Nuclear e o Direito Perifrico (reflexes sobre a propriedade urbana). Revista dos Tribunais, 1996, vol. 743: 107-110, p. 109. 45 Francisco Amaral, A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica. Perspectivas estrutural e funcional, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio Ferrer Correia, vol. II. Boletim da Faculdade de Direito. Universidade de Coimbra, nmero especial, Coimbra, 1989, p. 5-41. 46 A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica. Perspectivas estrutural e funcional, cit., p. 38.

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Francisco Amaral enfatiza, tambm, que a funo social se configura como princpio ordenador da disciplina da propriedade e do contrato legitimando a interveno legislativa do Estado e a aplicao de normas excepcionais, operando ainda como critrio de interpretao das leis: A funo social , por tudo isso, um princpio geral de atuao jurdica, um verdadeiro standard jurdico, uma diretiva mais ou menos flexvel, uma indicao programtica que no colide nem ineficaciza os direitos subjetivos, apenas orienta o respectivo o exerccio na direo mais consentnea com o bem-comum e a justia social. Podem assim coexistir o direito subjetivo e o standard jurdico, e conceitos at ento considerados incompatveis, como direito e funo, coexistem na realidade legislativa, em nvel de princpios.47 Para ele, a teoria da funo econmico-social dos institutos jurdicos o produto-sntese das tendncias axiolgicas contemporneas que levam ao paradigma da economia dirigida. O contrato, instrumento da autonomia privada, o campo de maior aceitao dessa teoria, acolhida, primeiramente, no Cdigo Civil italiano, artigo 1322. Do mesmo modo, portou-se o Cdigo Civil portugus que, no artigo 405 combinado com o artigo 280, fixou limites ao exerccio da autonomia privada estabelecendo a nulidade do negcio jurdico contrrio ordem pblica ou aos bons costumes. O novo Cdigo Civil brasileiro prev no artigo 421 que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Muito se tem criticado a redao deste dispositivo da nova legislao civil brasileira, embora a inegvel preciosidade do esprito contido no preceito legal que inaugura do Livro dos Contratos no novo Cdigo. So dois os grandes problemas de m tcnica redacional que habitam o mago do extraordinrio artigo 421, e muito fcil reconhec-los, de molde a se insistir, constantemente, que o preceito precisa mesmo ser modificado, a fim de que possa alcanar a otimizao que permita se revele, dentro nele e em sua total consagrao, o grande princpio da funo social. Bem adverte Antonio Junqueira de Azevedo48 acompanhando, nesse passo, a lio de lvado Villaa de Azevedo49 que a funo social do contrato um limite para a liberdade contratual, e no um limite liberdade de contratar. Mas, mais que isso ele prossegue
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Idem, ibidem. Assim manifestou-se o civilista paulista em memorvel palestra que proferiu no I Seminrio sobre o Novo Cdigo Civil Brasileiro:o que muda na vida do cidado, promovido pela Ouvidoria Parlamentar e Terceira Secretaria da Cmara dos Deputados, em Braslia (DF), em 04.06.2002. 49 Verbete liberdade contratual, Enciclopdia Saraiva do Direito 49/370-371, So Paulo: Saraiva, 1977.

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esse artigo tem um vis trgico, porque determina textualmente que a liberdade de contratar ser exercida em razo da funo social. Ora, nem se trata de liberdade de contratar, nem dever ser exercida em razo da funo social do contrato. Na verdade, trata-se de liberdade contratual, aquela pertinente limitao do contedo do contrato, por fora de norma de ordem pblica, e no de liberdade de contratar, esta sim fundada na dignidade da pessoa humana e resultante da alta expresso da autonomia privada e, bem por isso, ilimitada. Alm disso, a liberdade contratual poder encontrar, na funo social que inerente ao contrato, uma limitao sua extenso meramente volitiva, uma vez que nem sempre os contratantes podero, sem estes freios, fixar livremente as clusulas de seu contrato. E quando isso se der, quer dizer, quando certas clusulas estiverem cogentemente registradas no contrato conforme a determinao de norma de ordem pblica, se compreender, ento, que a funo social exerceu o seu verdadeiro papel, conforme convm. Exerceu o papel limitador da vontade dos contratantes, restringindolhes a liberdade contratual, e no qualquer outro papel que fosse delineado por um vis de fundamentao ou de razo de ser da prpria restrio cometida. Em desacerto, portanto, o mesmo art. 421, em dois momentos subseqentes de sua composio legislativa, quando descreve que a liberdade de contratar ser exercida em razo e no limite da funo social do contrato. Insiste-se, acompanhando Antonio Junqueira de Azevedo e lvaro Villaa de Azevedo: a funo social de que se cuida aqui, funo limitadora fixao absolutamente livre do contedo contratual, mas no fundamento para justificar ou sustentar a restrio imposta em certos casos.50 Consagrada a funo econmico-social do contrato e, implicitamente, a autonomia privada, reconhece-se, afinal, que este poder jurdico deve limitar-se pela ordem pblica
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Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka, Contrato: estrutura milenar de fundao do direito privado. Superando a crise e renovando princpios, no incio do vigsimo primeiro sculo, ao tempo da transio legislativa civil brasileira, palestra proferida no 5 Seminrio de Estudos sobre o Novo Cdigo Civil, promovido pela Escola Judicial Des. Edsio Fernandes e pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em Uberlndia, em 23 de agosto de 2002 e Revista do Advogado Novo Cdigo Civil Aspectos Relevantes, Associao dos Advogados de So Paulo, ano XXII, n 68, dezembro/2002, ps. 79-86.

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e pelos bons costumes, de modo geral e, em particular, pela utilidade que possa ter na consecuo dos interesses gerais da comunidade, com vistas ao desenvolvimento econmico e ao seu bem estar promovendo a justia, na sua modalidade distributiva ou na dimenso de justia social.51

3. A propriedade e a posse. A natureza jurdica do direito de propriedade: a influncia da concepo absolutista e a influncia da concepo personalista. O fenmeno possessrio e a sua intrnseca funcionalidade social: a teoria possessria civilista e a teoria possessria agrria. O direito brasileiro acolhera, como demonstra a legislao de 1916 52, a concepo individualista e absolutista acerca da propriedade e da investigao acerca de sua natureza jurdica. Desde Clvis Bevilaqua, e j na esteira do pensamento de Lafayette, seguindo-se tantos outros grandes nomes do painel jurdico brasileiro como Carvalho Santos, por exemplo possvel visualizar a marcante presena desta influncia que reconheceu a propriedade como uma relao exclusiva entre a pessoa e a coisa. To longe chegou tal formulao que se defendeu a idia de que o desenho jurdico do direito real pressupunha, to somente, o sujeito ativo (titular do direito) e a coisa sobre que recaia. A realidade que os ilustres autores estavam to jungidos realidade social e econmica vigente conforme enfatiza Emlio Gischkow que omitiam o aspecto elementar de toda a atividade jurdica, ou seja, a relao interpessoal. Emitindo a regra jurdica um preceito, este contm um comando, ordem que se dirige a outro sujeito de direito.53 Efetivamente era frgil a posio e mant-la tornou-se tarefa difcil, exatamente face da reao forjada contra essa linha de concepo, reao que emergiu com a teoria personalista que defende, irrestritamente, a natureza interpessoal da relao jurdica real.

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A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica. Perspectivas estrutural e funcional, cit., p. 40. 52 Cdigo Civil Brasileiro Lei 3.071 de 1 de janeiro de 1916 que esteve em vigor, entre ns, desde o dia 1 de janeiro de 1917 at o dia 10 de janeiro de 2003. Foi substitudo pelo novo Cdigo Civil Brasileiro Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que se encontra em vigor desde o dia 11 de janeiro de 2003. 53 Emlio Gischkow, Princpios de Direito Agrrio, cit.

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Essa teoria demonstrou que a todo direito subjetivo corresponde uma obrigao, de sorte que a relao jurdica, pretensamente exclusiva, entre o titular e a coisa, singelamente errnea. Cunha Gonalves, por exemplo, e entre outros, afirmou que nos direitos reais h sempre um sujeito passivo; apenas que este sujeito passivo indeterminado e sua obrigao negativa. Por essa obrigao negativa o sujeito passivo seja ele quem for est obrigado a uma permanente absteno, consistente em no turbar, em no agredir, em no impedir o exerccio, em no lesar a coisa que a outrem pertena. Assim sendo, a relao do titular do direito real com todos, a respeito da coisa; e no uma relao do titular com a prpria coisa. Afastada a estreita e irreal concepo absolutista a respeito do direito de propriedade, a conseqncia imediata que aflorou, felizmente, foi o relevo dado ao carter social do direito, uma vez que a relao jurdica apenas vincula pessoas, apenas determina a conduta de um homem face de outro homem. Esta a concepo personalista acerca da natureza jurdica do direito de propriedade. No que diz respeito estrutura desse direito, a mais tradicional doutrina j desmembrava, como se faz ainda hoje, o grande espectro deste importantssimo direito real em distintas faculdades jurdicas, ou atributos jurdicos, estampando os poderes que so conferidos ao seu titular, quais sejam, o direito de usar, o direito de gozar ou fruir, o direito de dispor e o direito de perseguir e reaver a coisa do poder de quem quer que injustamente a possua. Da anlise cuidadosa desta pliade de direitos derivados, ou faculdades jurdicas, vislumbra-se com clareza e a melhor lio a de Gustavo Tepedino duas angulaes distintas, mas harmnicas, por meio das quais se apresentam as atribuies qualitativas de um e de outro destes variados poderes. Vale dizer, com o autor: uma angulao econmica e interna da estrutura do direito, relacionada s faculdades de usar, gozar e dispor da coisa; e uma angulao jurdica ou externa desta mesma estrutura, relacionada faculdade de reivindicao da coisa. Por meio do exerccio dos sub-direitos que compem o primeiro aspecto estrutural usar, gozar e dispor que o titular do direito de propriedade afere compensaes econmicas; e pelo exerccio da derradeira das faculdades reaver a coisa que o titular deste direito efetivamente o tutela e protege,

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excluindo-o das ingerncias alheias.54 Assim estruturado, o direito pleno, aglutinador das vrias faculdades jurdicas, ainda que considerado to forte que oponvel erga omnes, se apresenta esttico, desprovido de movimento, sem expresso que o exteriorize, carente de efetividade, ausente de exerccio. A dar-lhe este trao de dinmica, de mobilidade, de expresso externa e de funcionalidade, colabora o seu outro vigoroso aspecto, de insero constitucional, nsito ao seu exerccio, utilizao e destinao: a funo social que lhe inerente. Ora, se j desde a lio iheringeana mais tradicionalmente ouvida sabe-se que a posse a exteriorizao da propriedade, sabe-se que a posse quem vivifica e confere efetividade ao ancestral direito real, nada mais simples e natural que a concluso que prestigia a identidade descortinada entre a posse e o princpio da funo social da propriedade. A lei, ao lado da garantia e proteo que confere propriedade, estabeleceu normas de proteo tambm posse, esta simples situao de fato, exatamente porque ela aparenta ser uma situao de direito e porque tem a lei em vista evitar prepondere a violncia, tendo como nefasta e imediata conseqncia a quebra da harmonia social. Procurando explicar o fenmeno da posse, os juristas apresentaram importantes e, hoje, clssicas teorias, as quais so invariavelmente demonstradas em todos os estudos que investiguem o tema. Destacam-se, pela distinta construo, as teorias elaboradas pelo gnio criador de Savigny, com sua teoria subjetiva, e pela inteligncia extraordinariamente especulativa de Von Ihering, com sua teoria objetiva. Para Savigny, a posse consiste no poder de dispor fisicamente da coisa, com inteno de dono e de defend-la contra terceiro. Infere-se imediatamente, os dois elementos essenciais desta teoria, vale dizer, de um lado, o elemento material que Savigny denominou corpus, refletindo a apreenso fsica da coisa, e de outro lado, o elemento moral, denominado animus domini, animus possidendi, animus rem sibi habendi, ou, simplesmente, animus, a significar a inteno de ter a coisa como prpria, de agir como se seu dono fosse, de comportar-se como seu proprietrio o faria. Segundo Savigny, a posse s estaria caracterizada se concorressem ambos os elementos, pois, faltando corpus, inexistiria a relao pretendida, e faltando animus, no haveria posse, mas to apenas mera deteno, circunstncia incapaz de gerar efeitos
54

Gustavo Tepedino. Aspectos da propriedade privada na ordem constitucional. Estudos Jurdicos, (coord. James Tubenchlak e Ricardo Bustamante). Rio de Janeiro: 1991, p. 314.

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jurdicos. Von Ihering, por sua vez, opositor de Savigny, autor da teoria objetiva, considerou que a posse a condio do exerccio da propriedade, pois esta sem aquela como um cofre sem chave.55 No admitiu Von Ihering, portanto, a distino que Savigny fez entre corpus e animus, entendendo que este ltimo est contido naquele, de sorte a ser possvel que possuidor aquele que age, em face da coisa corprea, como se fosse proprietrio, pois a posse nada mais que a exteriorizao da propriedade. Portanto, o possuidor presuntivamente o proprietrio. De pronto observa-se, pela rpida releitura das fundamentais teorias acerca da posse, que os tericos civilistas, sob a gide do pensamento individualista e liberal, preocuparam-se em elaborar teses possessrias que subsumiram a posse propriedade. Resultou, na verdade, que tanto uma como outra teoria admitiam a possibilidade de uma interposta pessoa fosse o representante, fosse o preposto ou mesmo fosse o simples servidor da posse realizar atos de aquisio e de manuteno da posse, como se tais atos houvessem sido praticados pelo prprio titular, j que, em nome deste, aquele adquire ou conserva o animus domini. Mesmo sob o matiz da teoria iheringeana, provavelmente possvel concluir-se por idntico raciocnio, isto , a possibilidade da presena de interposta pessoa que realiza atos materiais dirigidos conservao ou aquisio, fazendo-o em nome do titular. Contemporaneamente, o fenmeno da posse deve ser encarado sob novas concepes, sob diverso enfoque, luz de novos paradigmas, mormente no que tange segurana acerca da natureza jurdica do imvel rural como bem de produo que indubitavelmente . A principiologia prpria do Direito Agrrio quem traa os contornos desta nova e especialssima ordem, de sorte a deixar assentado, com firmeza e preciso, que o imvel rural um dos valores mximos na apreciao das relaes jurdicas que envolvam a propriedade, dado que este valor que configura a forma e o contedo denominada posse agrria e que atua, de modo relevante, na conjugao dos fatores de produo econmica.56
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Sobre posse e deteno e as diferentes vises da teoria objetiva de Von Ihering e a teoria subjetiva, de Savigny, consulte-se o ensaio A deteno no Direito civil brasileiro, do ilustre civilista Jos Carlos Moreira Alves, que h muito tem se dedicado ao tema dos direitos reais. O ensaio em tela parte do livro Posse e propriedade (coordenao de Yussef Said Cahali). So Paulo: Saraiva, 1987, p. 1-31.
56

A respeito, v. Antonio de Mattos Neto. A posse agrria e suas implicaes jurdicas no Brasil. Belm: Cejup, 1988.

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Sob a viso iheringeana observa-se que a posse agrria, assim como a comum, conformada estruturalmente por dois elementos, corpus e animus; no entanto, a configurao destes dois elementos estruturais se externa de maneira distinta, em sede terica, no que concerne ao estudo da posse agrria. Assim, o elemento corpus, fator objetivo, configurado por atos materiais que expressam a vinculao direta e imediata do possuidor terra, por meio da organizao dos fatores de produo, para o desenvolvimento da adequada e racional empresa agrria. J o elemento animus, fator subjetivo, revela-se como a inteno do possuidor de exercer a atividade agrria para, da, extrair riquezas. O possuidor deseja explorar a propriedade, economicamente, com a finalidade da produo de bens consumveis, o que proporcionar tanto o proveito prprio como o proveito de toda a sociedade. Por isso, sua inteno o animus iheringeano externada pelo trabalho agrrio que alcana a sua completude com a obteno do produto final oriundo do desempenho desta atividade.57 58
57

No pensa assim, contudo, Antonio Junqueira de Azevedo que ao criticar de modo construtivo-objetivo o ento Projeto de Cdigo Civil observou que a posse, ali, vista exclusivamente como exteriorizao da propriedade, maneira de Von Ihering, viso europia que no se coaduna com a realidade brasileira. Ele afirma, em entrevista que concedeu ao jornal Tribuna do Direito, em maro de 1998, p.19, que a dependncia conceptual da posse propriedade , como nica viso possvel , tem algo da viso do burgus europeu; afinal, a posse tambm pode existir de forma absolutamente independente da propriedade. As duas vises no se excluem. Para o povo brasileiro especialmente os favelados e pequenos agricultores , a posse direito autnomo que nada tem a ver com a propriedade; a posse direito que se compra, vende e deveria, portanto, estar contemplada entre os direitos reais. Para Junqueira, a posse europia conforme ele denomina a posse iheringeana bem poderia ser suficiente para fundamentar o usucapio tradicional (ordinrio e extraordinrio) que admite aquisio da propriedade, por esta via. Mas seria insuficiente, e nisso ele tem boa razo, para justificar esse mesmo percurso, se o enfoque se deslocasse para outras modalidades de usucapio. Ele disse, ainda naquela entrevista: ns temos tambm o usucapio constitucional (rural e urbano) que no est baseado na exteriorizao ou na aparncia de propriedade, e sim, na transformao do imvel; seu fundamento outro; trata-se de verdadeira especificao de imvel; a propriedade adquirida por fora da modificao do imvel, tal e qual o especificador que adquire um bem mvel pelo trabalho que aplica sobre ele (artigos 611 a 614 do atual Cdigo Civil)! Se a posse, no Projeto, fosse includa entre os direitos reais, o possuidor, especialmente na posse sobre imvel, seria estimulado a fazer investimento no imvel; com o registro da posse, poderia obter financiamento e no seria tentado a deteriorar o meio ambiente. 58 Em sentido distinto a essa posio mencionada em anterior nota de rodap, parece colocar-se Rui Geraldo Camargo Viana quando afirma: Apenas fico um pouco irritado ao observar os autores repetindo que aqui se aceitou, no nosso sistema, a teoria de Von Ihering de que a posse se clarifica apenas pelo corpus, sem a necessidade do animus. uma erronia. Nosso Cdigo exige, sim, na formatao da posse, o elemento volitivo. No h posse sem vontade. Mera deteno no posse, quem no tem a inteno de possuir no possuidor. Costumo brincar com meus alunos, fazendo uma comparao. No Viaduto do Ch, em So Paulo, est um maneta atravessando a rua. Uma ventania arranca um chapu de um cidado e lhe cai sobre a cabea. O chapu maior e se enterra na sua cabea. Pergunto: ele est possuindo ou est sendo possudo pelo chapu? No intencional. Ele no pode tirar o chapu porque no tem mos. Quanto mais ele chacoalha a cabea, mais o chapu afunda nela. Aquilo no posse, porque esta um estado de fato. J o ladro que roubou o chapu de um cidado, colocou na cabea e fugiu possuidor. Ento, dizer que a posse no tem elemento subjetivo uma tolice. No fundo, as divergncias entre Von Ihering e Savigny so mais aparentes que reais. Na realidade, ambos tm esse elemento volitivo. (Direitos Reais e o novo Cdigo Civil Brasileiro, palestra proferida no I Seminrio sobre o Novo Cdigo Civil Brasileiro: o que muda na vida do cidado, promovido pela Ouvidoria Parlamentar e Terceira Secretaria da Cmara dos Deputados, em Braslia/DF, em 04.06.2002 degravada e revista, aguardando publicao

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Assim possvel dizer que o exerccio da posse agrria, isto , a sua face externa e dinmica, se realiza por meio da execuo da prpria atividade agrria que envolve todo um elenco de atos que o possuidor agrrio realiza com vistas explorao econmica do bem, todos eles sujeitos aos riscos correlatos da natureza e suas soberanas foras, mas que, afinal, se desencadeiam em harmonia perfeita e singular, realizando o ciclo biolgico do produto almejado. Toda esta atividade , ento, desenvolvida assim, dinamicamente, e gera expectativa de lucro; seu resultado bem sucedido beneficiar o prprio rurcola e garantir o seu prprio sustento e consumo, mas, mais que isso, beneficiar, por via de conseqncia, a sociedade como um todo. Este movimento ativo do possuidor agrrio, ento, que retrata o elemento subjetivo de sua posse, elemento este que, mais que singelo animus, na verdade uma rdua e cotidiana realizao do homem sobre a terra, na expectativa de exaltar-lhe o atributo de bem de produo, quando a provoca para o cumprimento de sua finalidade mxima, que a funo social da propriedade imobiliria rural. Na atualidade, pois, apresenta-se como verdadeiro princpio basilar agrrio esta preferncia que tem o rurcola pela empresa organizada modelagem do cultivo direto, ocasio em que ele busca organizar os fatores de produo privilegiando a mo de obra prpria e a de sua famlia.59 Da ser possvel bem compreender porque que a concepo atual de posse agrria subsume-se e identifica-se fundamentalmente com este vis de utilizao adequada e racional da terra, fazendo-a produzir e conferindo-lhe a efetivao da funo social que lhe inerente, exatamente por meio do desempenho desta atividade que, na linguagem legal e desde o regime sesmarial, significa o atributo da cultura efetiva. Mas no se exaure a, apenas, a diferena entre a posse comum e a posse agrria. H um segundo elemento estrutural desta ltima, a ser considerado e que, ao somar-se ao atributo anteriormente anotado, revela-se como o qualificador desta posse especial, se assim se pode cham-la, a posse agrria. Trata-se do segundo elemento a constituir o conceito funcional da posse agrria de carter genuinamente nacional e originado no perodo da histria de nosso pas conhecido como regime de posses elemento este denominado morada habitual. Corresponde quele locus agrrio onde o empreendedor levar a efeito a sua atividade agrria, o seu trabalho produtivo. E so estes, ento trabalho produtivo e morada habitual os requisitos da distinta e qualificada posse
nos Anais correspondentes ao evento). 59 Antonio de Mattos Neto. A posse agrria e suas implicaes jurdicas no Brasil. Belm: Cejup, 1988.

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agrria, que difere da posse comum pelo fato da produtividade e da pessoalidade do ato agrrio, contagiando-se e impregnando-se da milenar funo social da propriedade, pois que desta, aquela a externalidade, como nos avisa a luminosa lio de Von Ihering. E exatamente esta posse assim qualificada pelos atributos que a integram a posse hbil aquisio da propriedade pela via do usucapio. Vale dizer: , a posse agrria, a posse ad usucapionem capaz de gerar o usucapio especial. Em 1970, o Desembargador Ebert Chamoun mais tarde um dos notveis que integrou a comisso de redao do novo Cdigo Civil Brasileiro, sob a coordenao de Miguel Reale em memorvel deciso60, ratificou a posio prioritria acerca da natureza jurdica da posse, registrando que a posse um estado de fato, um poder de fato que algum exerce sobre uma coisa e cujo contedo exclusivamente econmico, porque se relaciona com o aproveitamento econmico da coisa, considerada como objeto de satisfao das necessidades humanas. Mas um estado de fato apenas no sentido de prescindir da existncia de um ttulo jurdico: h um direito proteo da posse sem que a posse esteja fundada em direito. Se Ebert Chamoun estivesse escrevendo, hoje, o mesmo acrdo, talvez este qualificativo mais contemporneo e eminentemente social da posse tivesse sido grafado em seu voto, ao lado do adjetivo econmico, albergando melhor em seu seio a completude da funcionalidade social que impregna, assim como a propriedade, o instituto da posse. Em ensaio de 1987, Rubens Limongi Frana demonstra que no h um comprometimento estrito entre a proteo possessria acolhida pelo Cdigo Civil de 1916 e a doutrina de Von Ihering. O professor paulista escreve que nem tudo , e em toda a extenso do que dito por Von Ihering a respeito da posse, encontra ou deve encontrar paralelo absoluto com as nossas prescries legais. Observe-se, entre outros aspectos que o prprio mestre de Goettingen considera a sua teoria inserta entre as doutrinas relativas, no absoluta, no sentido de que a posse, a seu ver, no se protege em razo de si mesma, seno como forma de proteo do direito de propriedade, que ela exterioriza.Ora, isso no se apresenta como decorrncia necessria nos textos legais, especialmente a partir do artigo 485 do Cdigo Civil [artigo 1.196 do Cdigo Civil atual]. 61
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Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado da Guanabara, vol. 23, p. 11-27, 1970. As teorias da posse no Direito Positivo brasileiro. Posse e propriedade. Coordenador: Yussef Said Cahali. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 663-73.
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Rubens Limongi Frana aplaude a viso de nossos Tribunais ao proteger a posse por si mesma e no como forma de proteo do direito de propriedade. Esta posio se insere nas teorias absolutas sobre posse, assim qualificadas por Von Ihering, e com as quais no concorda. Essa perspectiva, segundo ele, no estaria em descompasso com a sustentao de Khler e a sua teoria da destinao social da posse. Finaliza, Rubens Limongi Frana, suas reflexes, afirmando que a prpria regra de hermenutica consagrada no artigo 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de 1942, ao mencionar que na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais bem como s exigncias do bem comum, respalda esse enfoque com larga segurana. Tambm trata preciosamente o assunto em comento, isto , a funo social da posse e da propriedade, o civilista Ricardo Csar Pereira Lira, a quem se atribui os primeiros estudos a respeito do denominado direito favelar, expressivo neologismo por ele criado.62 Ele cita a Declarao de Vancouver, enunciada pela Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos Urbanos, em junho de 1976 que prope que os Estados devem fiscalizar o uso e a propriedade das terras; planejar e administrar a utilizao do solo, para que o crescimento dos centros populacionais urbanos e rurais se baseie em plano amplo de utilizao do solo. Essas mudanas devem assegurar a realizao dos objetivos bsicos da reforma social e econmica para cada nao, conforme o seu sistema e as suas leis relativas propriedade da terra. Ricardo Csar Pereira Lira invoca Ruggiero, para quem quanto mais se avana o conceito de solidariedade social, tanto maiores as restries e vnculos que, no interesse geral e para a utilizao social da riqueza, a propriedade est sujeita. Acrescenta, com inspirao em Filomusi, que a propriedade moderna dever ser exercida civilmente, segundo os fins do direito e no se age segundo estes quando, sem qualquer utilidade prpria, se exerce o domnio com fins vexatrios. Ele escreve que atualizando essa aguda observao podemos aduzir que, contemporaneamente, a propriedade no sofre apenas as limitaes exteriores decorrentes do poder de polcia, consubstanciando a funo
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No direito favelar sobressai-se o direito laje, bastante utilizado nas favelas do Rio de Janeiro. o direito de superfcie em segundo grau, que se concretiza pelo chamado direito de sobrelevao. Os moradores permitem que um terceiro construa sobre sua laje, ficando a este a posse exclusiva da moradia por ele edificada. Curiosamente, como informa Roberto Csar Pereira Lira, este direito de sobrelevao similar ao direito suo. Anota que essa relao de direito material existe entre os favelados como uma realidade. Como se resolvem os conflitos dela resultante, se na prpria comunidade ou pelo direito formal, uma questo de direito processual que no elimina a existncia ftica, real de um direito de laje. A aplicao do Direito e a lei injusta. Direto & Justia. Revista da Faculdade de Direito da PUCRS. Vol. 19, ano XX, 1998, p. 267-79. Consultem-se, especificamente, p. 274-5.

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social da propriedade, mas ela prpria uma funo social, sobretudo quando cria poderes inerente a um bem de produo. Nesse caso prossegue Ricardo Csar Pereira Lira a riqueza social aumenta, a distribuio da riqueza se faz mais justamente, na medida em que, visando ao bem de todos, o interesse protegido do dominus definha diante do interesse subordinadoda comunidade.63 Segundo o mesmo autor, o direito de propriedade sobre os bens de produo no chega a desaparecer, mas em nome de uma distribuio mais equnime da riqueza social, a soma de poderes remanescentes na titularidade dominial constitui um mnimo essencial. A senhoria se comprime, o contedo mesmo da propriedade perde em extenso e faculdade por isso que assim determina a justia social pela vontade de todos.64 Os exemplos citados por Ricardo Csar Pereira Lira so: Lei de Luvas (D. 24.150, de 1934, hoje revogado pela Lei 8.245, de 1991) renovao compulsria do contrato, por mais 5 anos, para proteo do fundo de comrcio; direito de prelao em favor do Poder Pblico, na alienao de bem tombado (D. 25, de 1937); desapropriao de bens por utilidade pblica D. 3365, de 1941, por interesse social (Lei 4.132, de 1962), por interesse social, de imveis rurais para fins de reforma agrria (D. 554, de 1969); limitaes urbansticas relativas altura das edificaes; parcelamento ou construo compulsrios, bem como desapropriao; o imposto progressivo para imveis no edificados, nos termos do artigo 182 4. da CF (dependente de lei federal). O uso e o parcelamento compulsrios sero, na viso de Ricardo Csar Pereira Lira, instrumentos valiosos em uma poltica de represso especulao imobiliria. Como soluo para favelas, ele prope usucapio especial urbano em terras privadas ou pblicas. Paralelamente discriminao de terras pblicas, haveria restabelecimento do direito de superfcie, concesses de 50 ou 60 anos para populao de baixa renda. Entre outros instrumentos hbeis, ele prope utilizar, tambm, a concesso de direito real de uso (DL 271, de 29.03.1971).65

4. Direito de Autor: a polmica acerca de ser um direito especial ou direito de propriedade.

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Ricardo Csar Pereira Lira. Elementos de Direito Urbanstico, cit., p. 313-314. A citao encontra-se na p. 314. 64 Ricardo Csar Pereira Lira. Elementos de Direito Urbanstico, cit., ps. 313-314. 65 Ricardo Csar Pereira Lira. Elementos de Direito Urbanstico, cit., p. 363.

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A natureza jurdica do direito de autor tem sido debatida h muito. O assunto foi objeto de rico ensaio de Carlos Alberto Bittar
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e de inmeras lies doutrinrias

oferecidas por autoralistas de grande respeitabilidade como Antonio Chaves.67 A evoluo histrica do direito autoral e seu caminhar em direo autonomia cientfica foram cuidadosamente tratados por Carlos Alberto Bittar. Considera-se que o primeiro texto legal acerca de direitos autorais foi o Copyright Act, da Rainha Ana, da Inglaterra, em 1710, conhecido exatamente como Estatuto da Rainha Ana. Em 1793, duas leis francesas foram editadas: uma sobre execuo e sobre reproduo de obras dramticas e escritas, composies musicais, pintura e desenhos; outra sobre direito de exclusividade aos criadores, como direito do autor e no do editor, conforme ocorria na Idade Mdia. Em 1761, o advogado Hricourt obtm decises favorveis aos herdeiros de La Fontaine e de Fenelon (1777), na ocasio em que estiveram em confronto com os editores. A importncia do Arrt Rose Bonheur, de 1865, enfatizada por Carlos Alberto Bittar, pois neste julgado foi reconhecida pela primeira vez, a primazia ou preponderncia do direito imaterial (direito de autor) em relao ao direito obrigacional. O pintor no foi obrigado a entregar o quadro encomendado por terceiro, em razo de ter mudado de concepo artstica. Em 1886 advm a Conveno de Berna, revista em 1908, em Berlim, na qual foram includos os direitos morais de autor, graas ao advogado Hervieu. Com a vertente dos direitos morais, direitos da personalidade, comea a delinear-se a especialidade do direito autoral. Na reviso de Roma, em 1928, Eduardo Piola Caselli debateu com o alemo Zoll, em polmica famosa, firmando afinal a tese da incindibilidade ou unicidade do Direito de Autor, agregando-se direitos morais e patrimonais e enfatizando-lhe a especialidade. Segundo Carlos Alberto Bittar, esta polmica entre Zoll e Piola Caselli, foi chamada de o debate do sculo e a sufragao da tese possibilitou o reconhecimento da autonomia cientfica do Direito de Autor, que passou a figurar em legislao especial, inclusive no Brasil (Lei n. 496, de 1 de agosto de 1898). Antes, a Lei de Fundao dos Cursos
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Carlos Alberto Bittar. Autonomia Cientfica do Direito de Autor. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 87, p. 98. 67 Antonio Chaves. Direito de Autor. Princpios fundamentais. Forense: Rio de Janeiro, 1887, p. 3-16.

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Jurdicos, de 11 de agosto de 1827, no artigo 7 j previa o direito de autor do professor sobre suas aulas. O Cdigo Civil de 1916 contemplou expressamente a propriedade literria, artstica e cientfica, nos artigos 649 a 673. A Lei 5988, de 14.12.1973 cujo autor foi Jos Carlos Moreira Alves, ento Consultor Geral da Repblica tendo regulado inteiramente a matria, revogou o Cdigo Civil e j inovou na terminologia, abandonando o termo propriedade literria, artstica e cientfica, por direito autoral abrangendo no s os criadores como os titulares dos denominados direitos conexos, relativos a artistas, intrpretes e executantes. A lei de direitos autorais alcanou depois o direito de arena, hoje expurgado de seu mbito e consagrado em lei especial. 68 Esta lei de 1973 foi recentemente revogada pela Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que lhe segue as mesmas diretrizes, em essncia. Embora haja doutrinas diversas que procuram explicar a natureza jurdica do direito de autor, a predominante desvincula-o do direito de propriedade material. Na falta de uma denominao mais precisa, cai-se na classificao comum de direito especial ou direito sui generis. Conforme adverte Antonio Chaves a diferena essencial entre o direito de autor e o direito de propriedade material, se funda tanto pelo modo de aquisio originrio tendo como nico ttulo, a criao da obra como pelos modos de aquisio derivados. Enfatiza, louvando-se em Bluntschli que no direito autoral no h uma transferncia perfeita, j que a obra intelectual no sai completamente do mbito de influncia da personalidade que a criou. Distingue-se, ainda, quanto durao, extenso, posse, comunho, forma de extino. Escreve Antonio Chaves que: no que, porm, mais se distancia o direito autoral da propriedade material na separao perfeitamente ntida que se estabelece no perodo anterior e posterior publicao da obra, sendo absoluto, na primeira, e constituindose, na segunda, de faculdades relativas, limitadas e determinadas: patrimoniais exclusivas de publicao, reproduo etc, que recaem sobre algumas formas de
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Sobre direito de autor, e direito de arena consulte-se Direito de arena, direito de autor e direito imagem, de Silmara Juny Chinelato. In: Estudos de Direito de Autor, Direito da personalidade, Direito do Consumidor e danos morais. Homenagem ao Professor Carlos Alberto Bittar. Silmara Juny Chinelato e Eduardo C.B. Bittar, coordenadores. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, p. 3-24.

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aproveitamento econmico da obra, e de natureza pessoal, referentes defesa da paternidade e da integridade intelectual da obra. Direito especial, como se revela, exige, por isso mesmo, uma regulamentao especfica, incompatvel com o carter demasiadamente amplo e genrico dos direitos da personalidade, assim como com os estreitos limites da propriedade material ou patrimonial. 69 A discusso sobre a natureza jurdica do direito de autor de fundamental importncia, pois repercutir em temas diversos em relao aos quais as polmicas, dvidas, indagaes e perplexidades sero resolvidas luz da tomada de posio quanto natureza em tela. Assim, por exemplo, quanto prescrio de direito autoral, assunto que tem suscitado polmica entre autores e que, no nosso modo de ver, no pode ser resolvido, de modo singelo, pela aplicao da regra relativa ao direito de propriedade material. O mesmo se diga quanto desapropriao de direito autoral, merecendo ambos os temas estudo especfico.
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A autonomia cientfica do direito de autor bem demonstrada por Carlos Alberto Bittar, em ensaio de igual ttulo, que reproduz aula proferida no concurso para professor titular de Direito de Autor na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. O autor demonstra, de modo convincente, que tem o Direito de Autor as caractersticas que sustentam a autonomia cientfica de um ramo do Direito, aplicando as lies de Alfredo Rocco (Principii di Diritto Commerciale, p. 161): so quatro os requisitos para autonomia cientfica de um ramo do Direito: objeto, princpios especficos, normas especiais e conceitos e figuras prprias. Como objeto prprio lembra ser ele a regulamentao jurdica da criao e da utilizao econmica de obras de engenho (criaes intelectuais artsticas e cientficas, inclusive software).
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Direito de Autor. Princpios fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 16. Nem se argumente que o direito de autor , para efeitos legais, bem mvel, segundo artigo 3 da Lei 9.610/98. Essa considerao no o descaracteriza como direito especial, cuja vertente de direito de personalidade distancia-o do direito de propriedade material. O Cdigo Civil de 2002 no repete o disposto no inciso III do artigo 48, segundo o qual consideram-se mveis para os efeitos legais, os direitos de autor. Em melhor redao dispe, no inciso III do artigo 83 , que se consideram mveis para os efeitos legais, os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. A se incluem os direitos patrimoniais de autor.

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Entre os princpios especiais invoca: limitao, no tempo, de direitos patrimoniais e vitaliciedade dos direitos morais, direitos da personalidade, enfatizando a natureza hbrida do Direito de autor. A ns parece relevante que o brocardo jurdico mors omnia solvit no se aplique ao Direito Autoral que, em uma de suas vertentes, tem a natureza jurdica de direito da personalidade. Os direitos morais de autor ultrapassam-lhe a vida e jamais prescrevem. Elencados, de modo exemplificativo, no artigo 24 da Lei 9.610, de 1998, so reconhecidos ao autor morto, para sempre. Entre eles, avulta o direito de paternidade por meio do qual o autor ser sempre considerado o criador da obra, mesmo quando cada em domnio pblico, e a qualquer tempo. A exclusividade de explorao da obra, pelo autor, encontra fundamento na Constituio Federal, no inciso XXVII do artigo 5., sendo excepcional a desapropriao de direito segue as mesmas regras da propriedade material. Acresa-se a interpretao especial que o norteia, de acordo com o artigo 3 da Lei 5988/73 e artigo 4. da Lei 9.610/98. Segundo ela, so interpretados restritivamente, em favor do autor, os negcios jurdicos. O terceiro requisito refere-se a Leis especiais e normas especiais, requisito presente tanto pela existncia de lei especial, bem como de normas especiais nas leis sobre telecomunicaes em geral. Quanto a conceitos e institutos peculiares, verifica-se a especificidade do conceito de autor, titular originrio e derivado por sucesso, por via contratual bem como de obra originria e obra derivada. Lembra, entre outros, a limitao ao exerccio dos direitos, prevista no artigo 49 da Lei revogada e no 46 da atual. A vasta literatura estrangeira europia e latino-americana, inclusive brasileira demonstra que a doutrina trata o direito de autor como direito especial no identificado com o direito de propriedade. Registre-se, por derradeiro, a importncia crescente do direito de autor, oriunda das novas formas de criao e novas formas de utilizao das obras, na ps-moderna era da de autor , que no

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comunicao, na qual os respectivos meios se multiplicam, se aperfeioam e se popularizam: a quarta era dos direitos, na viso de Norberto Bobbio.71

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