Direito Subjetivo 1.

Conceito Hermes Lima Direito subjetivo o poder conferido pela norma jurdica para que o titular do direito o exera de acordo com as leis, invocando a proteo do Estado, quando algum obstculo se apresente ao gozo e reconhecimento desse direito. Porto Carreiro: Direito subjetivo a faculdade que todo indivduo, em princpio, tem de, segundo normas preestabelecidas pelo poder pblico competente, reclamar ao Estado a proteo a interesses violados oi ameaados e a recomposio dos danos ilicitamente ocasionados. Miguel Reale: Direito subjetivo a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio. O autor defende uma ligao fundamental entre o direito subjetivo e o direito objetivo, afirmando que um complementa o outro. 2. Principais teorias sobre a existncia do direito subjetivo 2.1 Teoria da vontade (Windsheid): Baseado na ideia de que o direito subjetivo consiste em poder ou senhorio da vontade reconhecida pela ordem jurdica. Nessa lgica a existncia do direito subjetivo depende da vontade do titular, a vontade do titular imprescindvel aplicao da norma. 2.1.1 Controvrsia: - Kelsen: Debateu a lgica apresentada por Windsheid, apontando que aos incapazes est garantido o direito subjetivo por meio dos representantes legais, muito embora, no demonstrem vontade psicologica ou juridicamente reconhecida. - Reale chamou a ateno para a fragilidade da associao do direito subjetivo com a vontade do titular quando apresentou que podem existir casos em que no titular seja percebida falta de vontade em exercer o direito, mas nem por isso o direito subjetivo deixa de existir (Ex: cobrar uma dvida); ou quando o direito subjetivo surja contra a vontade do titular (Ex: direito de frias); ou quando o titular for incapaz que possuem direitos subjetivos, mas no possuem condies de expressar sua vontade, tampouco de reconhec-las (Ex: nascituro); ou quando o titular ignora seus direitos subjetivos (Ex: herdeiro de uma pessoa que faleceu sem seu conhecimento). 2.2 Teoria do interesse (Ihering): Sua teoria aponta que o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido: todo direito privado existe para assegurar ao homem um bem qualquer, atendendo-lhe as necessidades, defender seus interesses e favorecer a realizao dos objetivos da sua existncia humana. 2.2.1 Controvrsia: - Reale, citando Thon, afirmou que o direito subjetivo consiste mais na proteo do interesse do que do interesse protegido, uma vez que o termo interesse pode nos levar a um sem nmero de situaes que no gerem necessariamente um direito subjetivo. (Ex: Uma paisagem consiste em interesse como contemplao da beleza. Existem leis que protegem o meio ambiente, o interesse esttico fica protegido, mas no h nenhum direito subjetivo protegido nessa dinmica). 2.3 Teoria ecltica (Jellinek): Esse autor apresentou um contraponto teoria do interesse, afirma ser o direito subjetivo fruto do interesse e da vontade e no apenas do interesse. Jellinek buscou organizar uma fuso das propostas da vontade e do interesse apregoando que direito subjetivo o interesse protegido enquanto atribui a algum um poder de querer.

2.3.1 Controvrsia: - Realife afirma que o ecletismo no foi suficiente para a superao das limitaes das teorizaes da vontade e do interesse, permanecendo a terceira corrente ainda estril em relao construo de um lugar mais estvel para a teorizao da existncia do direito subjetivo. 2.4 Soluo de Del Vecchio: esse autor atribui Teoria da vontade credibilidade, mas apresenta uma alterao fundamental para deslocar sua caracterstica psicolgica e relacionar essa teorizao lgica de querer no mbito normativo. Del Vecchio diz que o direito subjetivo no est garantido pela mera vontade do titular, mas pela vontade possvel ou potencial. Nesse sentido, o direito subjetivo no o querer, mas a possibilidade de querer. No a vontade, mas a potencialidade da vontade. [] o direito subjetivo est sempre em qualquer circunstncia uma possibilidade de querer. (Ex: o filho que perde o pai, se torna titular de um direito subjetivo, sem o saber, tem o direito subjetivo como possibilidade de querer). 2.5 Autores que defendem uma dependncia fundamental do dirento subjetivo ao direito objetivo: 2.5.1 Kelsen O direito subjetivo consiste na subjetivao do direito objetivo: o direito subjetivo no algo distinto do direito objetivo; o direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequncia jurdica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impe um dever, e quando se coloca disposio do mesmo, concede uma faculdade. 2.5.2 Ferrara O direito subjetivo consiste em efeito do direito objetivo: o direito subjetivo no mais que um efeito do direito objetivo individualizado e que se torou prprio do titular. O mandado da lei converte-se em mandado do titular: o direito passa a ser seu direito. Uma posio extrema se desenvolve na ideia de que o direito subjetivo no existe ante a primazia do direito objetivo como aposta Deguit: 2.5.3 Duguit O direito subjetivo no existe: esse autor afirma que o ordenamento jurdico fundamenta-se no na proteo dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social. Ponderaes de Reale sobre essa tendncia: seguindo essa lgica para o direito subjetivo, este fica reduzido mera atribuio de um dever ao destinatrio da norma, o que equivale, praticamente, a esvaziar o conceito de seu contedo essencial, o que seria um equvoco.

2.6 Outras teorizaes sobre a existncia do direito subjetivo 2.6.1 Direito subjetivo igual ao direito como faculdade. 2.6.1.1 Controvrsia: Reale no concorda com a ideia de que faculdade seja um poder genrico de que cada pessoa dispe de exercer ou no um direito subjetivo. Para esse autor, faculdade consiste nas modalidades de exerccio do

direito subjetivo (Ex: Direito de propriedade de um bem imvel, o detentor do direito pode exercer a faculdade que o direito subjetivo lhe assiste, doao, locao, comercializao, etc.). 2.6.2 Nader O direito subjetivo decorre dos deveres jurdicos de outros sujeitos: A existncia do direito subjetivo decorre do dever jurdico, que todos os membros da sociedade possuem, de respeitar a liberdade individual. A pretenso a aptido que o direito subjetivo oferece ao seu titular de recorrer via judicial, a fim de exigir do sujeito passivo a prestao que lhe devida.