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CONTRATOS PRELIMINARES V.3 Prof. Dr. Renato Seixas 1.

997 - reviso em maio/2003

1. Generalidades O estudo do contrato preliminar, tambm denominado pr-contrato, importantssimo. J foi dito diversas vezes no decorrer das exposies anteriores que o contrato o principal meio jurdico de circulao de riquezas. Ao celebrarem um contrato, as partes tm em vista, essencialmente, a circulao de determinado bem jurdico patrimonial entre elas, ou em face de terceiros. Muitas vezes, contudo, a transferncia imediata do bem objeto do contrato no possvel por razes diversas, ou mesmo porque as partes no querem, naquele instante, realizar aquela transferncia do bem, embora desejem assegurar, para o futuro, esse resultado jurdico. Nessas circunstncias, podem celebrar um contrato preliminar. Os contratos, em geral, tm objeto substancial, o que significa dizer que alcanam um resultado jurdico de ordem prtica e concreta. Num contrato de compra e venda, por exemplo, o vendedor transfere a propriedade do bem vendido ao comprador. O comprador, por sua vez, transfere a propriedade do preo do bem ao vendedor. No contrato de troca, um dos contratantes transfere ao outro a propriedade de um objeto e, por outra banda, adquire a propriedade de bem diverso que lhe transferido pelo outro contratante. No contrato de doao, o doador transfere a propriedade do bem doado ao donatrio. No contrato de locao, o locador transfere ao locatrio, temporariamente e mediante certa remunerao, o direito de uso do bem locado para certa finalidade. No contrato de locao de servios, o locador pe sua fora de trabalho fsico ou intelectual disposio do locatrio, temporariamente e mediante pagamento. No contrato de mandato, o mandante transfere ao mandatrio poder jurdico para que tal mandatrio represente o mandante perante terceiros, como se os atos do mandatrio houvessem sido praticados pessoalmente pelo mandante. Em todos esses exemplos, o contrato cumpre objetivos concretos, substanciais. Em sntese, o contrato, em si mesmo, possibilita a produo daqueles efeitos acima apontados. No o que acontece com o contrato preliminar. O contrato preliminar tem objeto formal, ou seja, seu objeto a celebrao - no futuro de outro contrato. Por meio do contrato preliminar cada uma das partes assume uma obrigao de fazer, consistente no dever de declarar, no futuro, uma outra vontade contratual e, assim, celebrar um novo contrato. Essa a razo pela qual se diz que o contrato preliminar tem objeto formal, porque levar as partes a gerarem novo vnculo contratual, diferente do vnculo do contrato preliminar. As partes do cumprimento s suas respectivas obrigaes de fazer, assumidas no contrato preliminar, exatamente quando declararam novas vontades contratuais destinadas a celebrar o contrato previsto naquele contrato preliminar. Por meio desse novo contrato, as partes obtero o resultado prtico definitivo que desejam.

Em sntese, no contrato preliminar as partes assumem a obrigao de fazer, isto , de celebrar, no futuro, um contrato especfico, chamado contrato definitivo ou contrato principal. Alguns exemplos ajudaro a compreender bem a matria. Tem-se um contrato preliminar quando A promete a B que, no prazo de trinta dias, alugar a B certo bem imvel e, por outro lado, B promete a A que efetivamente tomar aquele bem em locao. No se tem, ainda, o contrato de locao propriamente dito porque, nesse exemplo, tanto A quanto B ainda tero que declarar, no futuro, suas respectivas vontades de alugar e de tomar em locao o bem imvel especificado. As partes cumpriro o contrato preliminar quando, efetivamente, vierem a celebrar o contrato de locao previsto no contrato preliminar. Outro exemplo. A empresa C, por meio de um contrato preliminar, promete vender empresa D, a preos com significativo desconto, peas de reposio e de manuteno de equipamentos industriais. Por sua vez, a empresa D promete a comprar aquelas peas, se delas precisar, somente do fornecedor C. Nesse exemplo, a empresa D ainda no comprou as peas em questo, pois nem mesmo sabe se ir precisar delas. Todavia, se a empresa D desejar adquirir aquelas peas, ir declarar sua vontade de compr-las do fornecedor C que, por seu turno, ir declarar sua vontade de vender as peas empresa D. Celebraro, assim, o contrato de compra e venda que era objeto do contrato preliminar que haviam celebrado anteriormente. Mais um exemplo. Determinada empresa de estacionamento de veculos celebra com um consumidor um contrato preliminar de prestao de servios mensal de guarda futura do automvel do consumidor. Para esse fim, o consumidor paga empresa de estacionamento a mensalidade pactuada. Ora, o contrato de depsito do veculo um contrato real e, assim, somente ser celebrado no instante em que o consumidor desejar estacionar o veculo, a empresa de estacionamento desejar receber o mesmo veculo em depsito e, ainda, no momento em que o referido automvel for efetivamente entregue pelo consumidor empresa de estacionamento. Antes da entrega do carro, inexiste contrato de depsito entre as partes. Logo, o consumidor e a empresa de estacionamento celebraram um contrato preliminar, ou seja, convencionaram que, no futuro, celebraro contratos de depsito do veculo, no decorrer de certo ms. A cada vez que o consumidor entregar seu automvel ao estacionamento, as partes estaro cumprindo o aludido contrato preliminar porque estaro celebrando, a cada entrega do veculo, um contrato de depsito. Como se v, o contrato de prestao de servios de guarda mensal, que um contrato consensual (forma-se apenas com a vontade das partes) foi um contrato preliminar a cada contrato de depsito de veculo que as mesmas partes celebraram no decorrer do ms. O contrato preliminar , pois, um contrato preparatrio de outro contrato futuro. No deve ser confundido com a fase das negociaes preliminares do contrato. O contrato preliminar um contrato em si mesmo, com todos os requisitos indispensveis formao de qualquer contrato. Tem, em sntese, autonomia funcional e estrutural. O contrato preliminar forma-se desde que presentes os seus prprios requisitos essenciais, independentemente de estarem ou no contidos nesse contrato preliminar os requisitos essenciais do contrato definitivo. J as negociaes preliminares so apenas uma fase anterior celebrao de um contrato. Alis, as negociaes preliminares so a primeira

das fases de formao dos contratos. Primeiramente as partes negociam seus respectivos interesses relativos a um contrato que, talvez, venham a celebrar. A fase das negociaes preliminares no gera obrigao contratual para qualquer das partes negociantes. Superada a fase das negociaes, uma das partes apresenta outra uma proposta contratual, ou seja, uma declarao de vontade de contratar e que j apresenta todos os elementos essenciais do contrato proposto. Feita a proposta, o proponente tem obrigao de manter os termos e condies que props. Para que o contrato seja ento celebrado faltar, apenas, que a parte destinatria da proposta a aceite. Formado o contrato, as partes esto obrigadas a cumpri-lo. Como se v, so completamente diferentes, na estrutura e nos efeitos, as negociaes preliminares e os contratos preliminares. Estes ltimos tm autonomia porque so em tudo e por tudo, contratos e, portanto, instrumentos jurdicos aptos a produzir efeitos contratuais. Os contratos preliminares tm autonomia porque existem e tm validade desde que presentes seus prprios requisitos essenciais. Os contratos preliminares prestam-se a atender necessidades especficas do comrcio jurdico, fixando alguns dos efeitos do contrato futuro que lhes serve de objeto. O contrato preliminar obriga as partes a contratarem o contrato futuro a que se refere.

2. Conceito de contrato preliminar Contrato preliminar um contrato com todos os seus respectivos elementos essenciais e que tem por objeto a obrigao de fazer, assumida pelas partes, consistente na conduta de celebrarem outro contrato, futuro, chamado contrato definitivo ou principal. Aps todas as consideraes gerais j apresentadas, pode-se concluir que o objeto do contrato preliminar a celebrao futura de outro contrato. No basta que um contrato tenha outro por objeto para que se caracterize um contrato preliminar. Por exemplo, imagine-se que A e B celebraram um contrato de locao e que nesse contrato tenha sido includa uma clusula permitindo a B, locatrio, a cesso do contrato de locao independentemente do consentimento de A, locador. O locatrio B, de fato, transfere sua posio de locatrio ao sujeito C, apenas comunicando essa cesso ao locador A. Ora, o contrato de cesso celebrado entre B e C teve por objeto o contrato de locao celebrado entre A e B. Nem por isto se teve, em qualquer dos casos, um contrato preliminar. No contrato de locao entre A e B nenhum dos contratantes assumiu a obrigao de celebrar, no futuro, outro contrato. Se o locatrio B quisesse, talvez, ceder sua posio contratual a terceiro, poderia fazer isto. Mas no era obrigado a ceder sua posio contratual. Ao ser feita a cesso da posio de B para C, o locador A no celebrou novo contrato. Ao contrrio, continuou sendo locador por fora do mesmo contrato de locao que j havia celebrado com B. Por outro lado, o contrato de cesso havido entre B e C no teve por objeto um contrato futuro, mas sim um contrato passado, ou seja, o contrato de locao que fora celebrado entre A e B. O contrato preliminar se caracteriza pelo fato de que cada parte assume uma obrigao de fazer. Essa obrigao de fazer de cada parte consiste no dever jurdico de declarar nova vontade contratual para formar o contrato definitivo. Assim, o contrato preliminar

aquele em que as partes se obrigam a celebrar contrato futuro, mediante declaraes de vontade que faro para esse fim em cumprimento do contrato preliminar.

3. Requisitos do contrato preliminar O contrato preliminar um contrato e no apenas a fase preparatria de um contrato. Por isto, deve apresentar todos os requisitos necessrios formao de um contrato, a saber, capacidade das partes contratantes, possibilidade fsica e jurdica do objeto do contrato e forma correta das declaraes de vontade. Em sntese, os requisitos do contrato preliminar so os seguintes. (1) Capacidade das partes contratantes do contrato preliminar Por ser um contrato como outro qualquer, o contrato preliminar precisa apresentar declaraes de vontades feitas por partes dotadas de capacidade genrica e, ainda, capacidade especfica para a celebrao do prprio contrato preliminar. No se deve confundir a capacidade para celebrar o prprio contrato preliminar com a capacidade para celebrar o contrato futuro que objeto do contrato preliminar. Se, ao celebrar o contrato preliminar, uma das partes no for capaz de para declarar sua vontade de celebrar o prprio contrato preliminar, ento esse contrato ser juridicamente inexistente por falta de declarao de vontade de agente capaz, como prev o art. 166, I, do NCC. Sendo capazes as partes, podero celebrar o contrato preliminar. O objeto desse contrato preliminar obrigar as partes a celebrarem no futuro o contrato definitivo. Evidente, portanto, que as partes do contrato preliminar devero ter capacidade tambm para celebrar o contrato definitivo. Mas isto no quer dizer que a capacidade das partes para a celebrao do contrato definitivo se confunda com a capacidade delas para celebrarem o contrato preliminar. O contrato definitivo objeto do contrato preliminar e , por conseguinte, requisito objetivo deste ltimo contrato. No necessrio que as partes, j na ocasio da celebrao do contrato preliminar, tenham capacidade para a celebrao do futuro contrato definitivo. De fato, nada impede que somente aps a celebrao do contrato preliminar as partes venham a adquirir a capacidade para a celebrao do contrato definitivo. O que se requer que, no momento previsto para a celebrao do contrato definitivo, as partes tenham efetivamente capacidade para celebr-lo. preciso verificar se a incapacidade da parte para celebrar o contrato definitivo ocorreu antes ou depois da celebrao do contrato preliminar. A questo tem que ser examinada tendo-se em vista que o contrato definitivo requisito objetivo do contrato preliminar, porque o objeto deste contrato preliminar , exatamente, a declarao de vontade que cada uma de suas partes ter que fazer para dar origem ao contrato definitivo.

(2) Licitude e possibilidade do objeto do contrato preliminar O contrato definitivo objeto do contrato preliminar. Portanto, o contrato definitivo precisa preencher os requisitos de qualquer negcio jurdico, a saber: (a) suas partes devero ser capazes de declarar suas respectivas vontades contratuais; (b) o objeto h de ser lcito, direta e indiretamente; (c) o objeto h de ser possvel, material e juridicamente; e (d) as vontades declaradas devero estar revestidas por forma adequada. Ora, o contrato definitivo, para ser lcito e possvel, haver de preencher, por sua vez, todos os requisitos essenciais que lhe do existncia, validade e eficcia. Para que isto ocorra, o contrato definitivo dever ser celebrado por partes capazes de declarar as vontades que lhe daro existncia, precisar ter objeto lcito e possvel e dever adotar a forma que a lei lhe prescrever ou a que a lei no proibir (art. 104, do NCC). O contrato definitivo que no apresente partes capazes de celebr-lo, ou que tenha por objeto bem ilcito ou impossvel, ou ainda que no adote a forma adequada, no ter sequer existncia jurdica (arts. 104 e 166, I, II e III, do NCC). Por outro lado, se qualquer desses elementos essenciais apresentar vcio, o contrato ser nulo ou anulvel, conforme disposto nos arts. 166, IV e V e 171, do NCC. Desde logo se pode concluir, ento, que os requisitos essenciais do contrato preliminar no se confundem com os requisitos essenciais do bem objeto de tal contrato preliminar. O objeto deste contrato a celebrao futura do contrato definitivo. Este bem jurdico o contrato definitivo - haver de preencher seus prprios requisitos, sob pena de prejudicar, como se ver adiante, a existncia, a validade ou a eficcia do contrato preliminar. Para que se tenha bem esclarecida essa situao, imagine-se, a ttulo de exemplo, que no se estivesse tratando aqui de contrato preliminar. Suponha-se que se esteja falando de um contrato de compra e venda de um automvel. Algum que no dono do veculo no pode vend-lo, pois no tem capacidade especfica para isto, ou seja, no titular da propriedade do automvel. Se fizesse a venda do carro, o contrato seria nulo por incapacidade especfica do vendedor (arts. 104 e 166, I, do NCC). Por outro lado, pense-se no caso de um tutor ser o comprador do automvel pertencente ao tutelado. O dono do carro (o tutelado), por intermdio de seu tutor, poderia vender o automvel a qualquer pessoa, menos ao seu tutor, porque este est legalmente proibido de adquirir tal bem (art. 1749, I, do NCC). Se o tutor, por si ou por interposta pessoa, viesse a adquirir o automvel do tutelado, o contrato seria nulo por falta de capacidade especfica do tutor para celebrar tal contrato (arts. 104, 166, I e 1749, I, do NCC). Imagine-se, agora, que tanto o vendedor como o comprador do carro fossem pessoas capazes de celebrar o contrato de compra e venda, mas o veculo estivesse gravado com o nus de inalienabilidade. Ora, o automvel qualificado como bem inalienvel no pode ser vendido. Logo, juridicamente impossvel que o carro seja objeto de contrato de compra e venda. Se o contrato for celebrado com esse vcio, ser nulo por fora dos arts. 104 e 166, II, do NCC. Por fim, suponha-se que as partes so capazes, que o objeto lcito e possvel e que o carro tenha valor superior a dez salrios mnimos. Nesse caso, esse contrato de compra e venda precisar ser celebrado por escrito, j que inadmissvel para ele a prova exclusivamente testemunhal. Ocorre que, de acordo com a legislao de trnsito, h um modelo oficial de documento de transferncia de propriedade de

veculos automotores. Logo, as partes tero que adotar essa forma mnima na celebrao do contrato. Se no a adotarem, no conseguiro obter o efeito desejado, a saber, registrar a propriedade do veculo vendido no nome do comprador. Nesse caso, o defeito de forma no prejudica a existncia e a validade do contrato de compra e venda do carro, mas sim sua eficcia natural perante terceiros (arts. 104 e 166, III e IV, do NCC). Esse exemplo da compra e venda do automvel inteiramente aplicvel ao caso do contrato preliminar. Imagine-se que o contrato de compra e venda referido no exemplo seja o contrato preliminar, o que significa dizer que o contrato preliminar deve apresentar seus prprios requisitos. Por outro lado, imagine-se que o automvel mencionado no exemplo seja o contrato definitivo. Assim como o veculo (objeto do contrato de compra e venda) precisou ser lcito e possvel, tambm o contrato definitivo (objeto do contrato preliminar) dever ser lcito e possvel. A licitude e possibilidade do contrato definitivo esto no fato de tal contrato apresentar, por sua vez, todos os seus elementos essenciais previstos nos arts. 104 e 166, do NCC, alm dos requisitos especficos que a lei previr para cada modalidade de contrato. Por isto, ao se proceder ao exame do requisito objetivo do contrato preliminar (isto , do objeto do contrato preliminar), tem-se que analisar - em relao ao contrato definitivo a capacidade das partes, a licitude e possibilidade do objeto e a forma. (A) Capacidade das partes para a celebrao do contrato definitivo As hipteses aqui examinadas so aquelas em que as partes que tm capacidade para celebrar um contrato preliminar, mas no tm ou no tero capacidade para a celebrao do contrato definitivo. Como j foi evidenciado anteriormente, o objeto do contrato preliminar a celebrao do contrato definitivo, no futuro. Se no for possvel celebrar o contrato definitivo previsto no contrato preliminar, ento duas situaes podero ocorrer, a saber: (1) o contrato preliminar existe, vlido, mas inexeqvel por impossibilidade superveniente de seu objeto Nessa situao, as partes tinham capacidade para celebrar o contrato preliminar e tambm tinham capacidade para a celebrao do contrato definitivo (ou, pelo menos, poderiam vir a ter capacidade para celebrarem o contrato definitivo). Todavia, aps a celebrao do contrato preliminar, as partes que eram at ento capazes (ou poderiam se tornar capazes) para celebrar um contrato definitivo, perdem tal capacidade. Se, aps celebrado o contrato preliminar, a parte perder sua capacidade para celebrar o contrato definitivo, ento o contrato preliminar ter que ser resolvido por impossibilidade absoluta de execuo de seu objeto. Havendo culpa da parte pela perda de sua capacidade, ter que indenizar os prejuzos causados outra parte. Inexistindo culpa da parte pela perda de sua capacidade, o contrato preliminar ser simplesmente resolvido (art. 248, do NCC). o que ocorre, por exemplo, quando A, sendo solteiro, promete alugar seu imvel a B por prazo superior a dez anos. O contrato de locao, que o objeto do contrato preliminar entre A e B, teria que ser celebrado num prazo de at seis meses, a

contar da data de celebrao do referido contrato preparatrio. Nesse prazo, A vem a se casar com C e, por fora da Lei 8.245/91, C tem que manifestar sua concordncia com a vontade de A em alugar para B um imvel por prazo superior a dez anos. Nesse caso, pode-se notar que quando A e B celebraram o contrato preliminar, A era perfeitamente capaz de celebrar, no futuro, o mencionado contrato de locao, j que era solteiro. Depois de casar-se, A no tem mais capacidade para, sozinho, celebrar aquele contrato de locao. Precisar inexoravelmente do consentimento do seu cnjuge. Ora, se C, justificadamente, negar seu consentimento celebrao do contrato de locao entre A e B, ento A no ter como cumprir a obrigao que assumiu no contrato preliminar por lhe faltar capacidade especfica para esse fim. No havendo culpa de sua parte, o contrato preliminar deve ser resolvido. Pode-se citar, ainda, outro exemplo bastante semelhante ao apresentado acima. D, sendo ainda solteiro, promete vender um imvel a E. Aps a celebrao do contrato preliminar, D casa-se com F. Por fora dos arts. 1647, I, do NCC, D no pode vender imvel a E sem que F (cnjuge de D) concorde com isto. Se F negar-se a dar seu consentimento por motivo justo, o contrato de compra e venda do imvel no poder ser celebrado por falta de capacidade especfica de D. Um ltimo exemplo. G promete vender seu imvel a H. Antes de ser celebrado o contrato de compra e venda objeto do contrato preliminar, o Poder Pblico expropria o bem e torna-se proprietrio dele. Evidentemente, G no mais poder vender o bem a H porque G deixou de ser o proprietrio do imvel. Nesse caso, o contrato preliminar resolver-se- sem culpa de G. (2) o contrato preliminar no existe por impossibilidade absoluta originria de seu objeto Esta segunda situao mais delicada que a anterior. Nesse caso, as partes tinham capacidade para celebrar o contrato preliminar, mas, por outro lado, no tinham e nem poderiam ter capacidade para a celebrao do contrato definitivo. Ora, se ao celebrarem o contrato preliminar as partes no tinham, nem poderiam ter, capacidade para a celebrao do contrato definitivo, ento bvio que tal contrato preliminar no tinha - j na sua origem - objeto possvel. A impossibilidade absoluta originria do objeto de um contrato torna o mesmo contrato nulo, como determinam os arts. 166, II, e 106, do NCC. Assim, se ao celebrarem o contrato preliminar as partes j sabiam, ou deveriam saber, que o contrato definitivo no poderia ser celebrado porque pelo menos uma das partes era e continuaria sendo incapaz para celebr-lo, fica claro que o objeto do contrato preliminar jamais poderia ser cumprido. A consequncia legal para essa situao a de que o prprio contrato preliminar no existe juridicamente. Mas, note-se bem, o contrato preliminar inexiste no porque suas partes fossem incapazes de celebr-lo, mas sim porque seu objeto absolutamente impossvel de ser cumprido (isto , as partes, embora capazes para celebrar o contrato preliminar, so e permanecero sendo incapazes para celebrar o contrato definitivo que o objeto do contrato preliminar). Sendo assim, a parte que culposamente deu causa impossibilidade absoluta do objeto do contrato preliminar, impossibilidade esta j existente antes da celebrao do contrato

preliminar, haver de responder pelas perdas e danos causadas parte inocente do mesmo contrato preliminar. Observe-se que essa responsabilidade civil no contratual, mas extracontratual, porque - por falta de objeto possvel - o contrato preliminar no chegou a existir juridicamente. Por exemplo. O art. 1749, I, do NCC, probe que o tutor adquira bens do tutelado. Se, por exemplo, o tutor celebrasse com seu tutelado (este representado nesse ato especial por outrem) um contrato preliminar em que o tutelado prometesse vender ao tutor certo bem, aps o encerramento da tutela, tal contrato preliminar seria nulo nos termos do art. 1749, do NCC. que, embora o contrato preliminar assim celebrado no se confunda com a prpria compra e venda a que se refere, est evidente que o tutelado, no futuro, ao cumprir tal contrato preliminar, estaria vendendo ao seu antigo tutor um bem que, durante o exerccio da tutela, o tutor no tinha e no poderia ter capacidade especfica para adquirir. (B) Licitude e possibilidade do contrato definitivo O contrato definitivo objeto do contrato preliminar. No se deve confundir, porm, o objeto do contrato preliminar com o objeto do contrato definitivo. Este contrato definitivo, enquanto objeto do contrato preliminar ou no, precisa ter objeto lcito e possvel. Se o contrato definitivo tiver objeto ilcito ou impossvel, ento, por via de consequncia, o contrato preliminar igualmente ter objeto ilcito ou impossvel. Nessas circunstncias, o contrato preliminar ser juridicamente inexistente por no atender as exigncias dos arts. 104 e 166, II, do NCC. Conclui-se, assim, que o objeto do contrato preliminar somente ser lcito e possvel se o contrato definitivo contiver todos os seus prprios elementos essenciais e, notadamente, objeto lcito e possvel. Essa matria merece alguns esclarecimentos. (I) Licitude do objeto de um contrato (a) ilicitude do objeto e ilicitude dos efeitos contratuais O objeto de qualquer ato jurdico h de ser lcito, direta e indiretamente. Entende-se por licitude do objeto a inexistncia de proibio legal para que o bem seja comercializado juridicamente. Em certas situaes, o bem jurdico, em si mesmo considerado, no lcito ou ilcito e, assim, a lei passa a ter em vista no o citado bem, e sim os efeitos produzidos com a comercializao jurdica daquele objeto. Nesse caso, esses efeitos que sero lcitos ou ilcitos. Um exemplo comum ajudar a esclarecer esta observao. Imagine-se um simples toca-fitas. Esse toca-fitas no , em si mesmo, um bem lcito ou ilcito. Um sujeito furta aquele toca-fitas do verdadeiro dono e, a seguir, vende o mesmo objeto a outrem. Ora, o objeto, isto , o toca-fitas, no teve alteradas as suas qualidades intrnsecas. O toca-fitas, em si mesmo, no um objeto lcito ou ilcito. Mas a venda de um toca-fitas furtado ilcita, porque a lei agregou quele objeto uma circunstncia que o Direito reprova: o furto, a m procedncia do bem, sua transmisso em desacordo com as normas vigentes. Portanto, nesse exemplo, o toca-fitas no se transformou num objeto ilcito. No aludido contrato de compra e venda a ilicitude do objeto est na existncia do furto, que prejudica a normal circulao jurdica do toca-fitas.

Veja-se, agora, um outro exemplo. Algum - alis, de modo absolutamente deplorvel contrata crianas para prestarem servios de prostituio infantil. Esses servios de natureza sexual, a serem prestados por crianas, so em si mesmos ilcitos dentro do Direito brasileiro. No se trata de simplesmente agregar a tais servios uma reprovao jurdica. A prostituio infantil, enquanto modalidade de prestao de servio, em si mesma reprovvel, intrinsecamente anormal, porque a maturidade fsica e emocional da criana completamente incompatvel com esse tipo de prtica sexual. O contrato em questo tem, portanto, um objeto ilcito por sua prpria natureza. Enfim, a ilicitude do objeto de um contrato pode referir-se: (a) ao prprio objeto em si mesmo considerado, em decorrncia de suas caractersticas intrnsecas; ou (b), aos efeitos decorrentes do contrato, os quais a lei considera incompatveis com a ordem jurdica. Por economia de linguagem - e s para esse fim - que se diz, a respeito das duas hipteses acima indicadas, que o objeto do contrato lcito ou ilcito. Na verdade, o que se quer dizer que o objeto em si mesmo lcito ou ilcito, ou que os efeitos do contrato so lcitos ou ilcitos. (b) ilicitude direta e ilicitude indireta do objeto A licitude ou ilicitude do objeto contratual, bem como a licitude ou ilicitude dos efeitos do contrato, precisam ser analisadas sob dois aspectos: (a) deve-se verificar se a lei no veda, diretamente, que certo objeto seja comercializado juridicamente em certo contexto; e (b) deve-se examinar se, embora no havendo vedao legal direta a respeito do comrcio jurdico do bem, o contrato teria um objeto ilcito por violar indiretamente a ordem jurdica. Se a lei probe o comrcio jurdico de certo bem e, mesmo assim, as partes celebram um contrato tendo por objeto exatamente aquele bem a que se referiu a lei, diz-se ento que o contrato tem objeto diretamente ilcito. Posto o contrato em confronto direto com a lei, constata-se a vedao legal do comrcio do bem jurdico objeto do contrato. Alguns exemplos elucidaro a matria. O corpo humano vivo e suas partes vitais no podem ser objeto de compra e venda no comrcio jurdico, por expressa vedao legal. Esses bens, portanto, seriam objetos diretamente ilcitos do referido contrato de compra e venda. Mas, note-se bem: no o corpo humano vivo, ou suas partes, que so intrinsecamente bens lcitos ou ilcitos. O que se qualifica como ilcito o efeito contratual de vender o corpo humano vivo ou suas partes vitais. A lei probe diretamente a venda de entorpecentes por pessoa no autorizada legalmente a comercializar esses bens para fins teraputicos. O comrcio no autorizado de entorpecentes tem objeto ilcito. Tambm nesse caso no o prprio entorpecente o bem lcito ou ilcito. Ilcito o comrcio no autorizado desse bem. Outro exemplo: A promete vender a B, no futuro, os bens componentes da herana que A, como herdeiro, vier a receber de C, ainda vivo. Esse contrato preliminar ser nulo ilicitude absoluta de seu objeto. O art. 426, do NCC, veda a celebrao de qualquer contrato que tenha por objeto a herana de pessoa viva. Logo, enquanto viver C, o sujeito A no tem e nem ter capacidade para vender a B os bens integrantes do

patrimnio de C. Outra vez deve-se notar que a herana, enquanto conjunto de bens universais, no em si mesma intrinsecamente lcita ou ilcita. O que veda a lei so os efeitos (ilcitos) do comrcio contratual de herana de pessoa viva. H situaes, contudo, em que a ilicitude do objeto no se manifesta claramente, diretamente. Por via oblqua, as partes comercializam juridicamente um objeto em contrariedade vedao legal. Ocorre que, em certos casos, as partes celebram um contrato que no viola diretamente a lei, de modo que no se poderia dizer, a princpio, que o objeto do contrato diretamente ilcito. Mas, nesses casos, as partes articulam o contrato de tal maneira que, indiretamente, a ordem jurdica ofendida. Em situaes assim, diz-se que o objeto do contrato ilcito indiretamente, porque no se pode constatar a violao ostensiva da lei. Entretanto, bem examinadas as circunstncias, observa-se que por vias oblquas a lei foi desrespeitada. Exemplo tradicional o do art. 496, do NCC. Os ascendentes no podem vender bem imvel a um de seus descendentes sem que os demais descendentes concordem com isto. Se for celebrado o contrato de compra e venda entre os ascendentes e um descendente, sem o consentimento dos demais descendentes, tal contrato teria objeto ilcito. Entenda-se bem que no h ilicitude do imvel propriamente dito. O objeto ilcito de que aqui se trata a transferncia da propriedade desse imvel ao comprador em prejuzo dos demais descendentes. Diante dessa proibio legal, os ascendentes, ao invs de venderem o imvel ao descendente, realizam apenas um contrato de doao do mesmo bem em favor daquele descendente. Por outro lado, o descendente donatrio do bem imvel, por sua vez, realiza outro contrato de doao em favor de seus ascendentes, doando-lhes dinheiro em montante aproximado ao valor do bem imvel que j recebeu por doao. Isoladamente, os dois contratos de doao aparentam ter objetos perfeitamente lcitos. Combinados esses contratos, percebe-se que indiretamente violaram a proibio contida no art. 496, do NCC. Outro exemplo. A lei veda o comrcio de substncias entorpecentes. Somente empresas legalmente constitudas e que tenham por objeto a produo de medicamentos podem se para tanto autorizadas pelo rgo fiscalizador competente - comercializar aquelas substncias. O comrcio de entorpecentes fora dessa situao ilegal. Um grupo de pessoas, ento, constitui uma empresa farmacutica, obtm todas as autorizaes necessrias e passa a adquirir drogas entorpecentes. Entretanto, no usa essas substncias apenas para a fabricao de medicamentos, mas sim as comercializa com usurios de drogas alucingenas. V-se, nesse exemplo, que os contratos celebrados pela empresa farmacutica so aparentemente lcitos. Indiretamente, contudo, violam a lei. (c) efeitos da ilicitude do objeto contratual A ilicitude, direta ou indireta, do objeto contratual produzir efeitos diferentes conforme se caracterize antes da celebrao do contrato ou aps a formao dele. Caracterizando-se a ilicitude do objeto antes da formao do vnculo contratual, o contrato ser juridicamente inexistente por fora dos arts. 104 e 166, II, do NCC. a denominada ilicitude originria do objeto contratual. O bem objeto do contrato era ilcito antes da contratao e continuou a s-lo aps a celebrao do contrato. Logo, por falta de objeto lcito, o contrato no se forma e tratado pela lei como ato nulo. Pode-se

repetir, a esse propsito, os exemplos j dados de compra e venda do corpo humano, de prestao de servios de prostituio infantil, de compra e venda de toca-fitas furtado ou de compra e venda de herana de pessoa viva. Pode acontecer, contudo, que no momento da formao do vnculo contratual, o bem que lhe serve de objeto seja perfeitamente lcito e, aps a celebrao do contrato, venha a tornar-se um objeto ilcito. a chamada ilicitude superveniente do objeto contratual. Tornando-se ilcito o objeto do contrato aps a sua celebrao, esse contrato ter que ser resolvido. O contrato era existente, vlido e eficaz, mas, agora, diante da ilicitude superveniente de seu objeto, precisar ser dissolvido. Pense-se no comerciante que celebra um contrato por meio do qual deseja transferir a outrem seu ponto comercial. Na ocasio de celebrao do contrato de transferncia de ponto comercial, esse objeto - o ponto comercial - era perfeitamente lcito. O comerciante poderia, naquele local, praticar regularmente seu comrcio. Posteriormente, o Poder Pblico, por exemplo, altera a lei de zoneamento e veda o exerccio da atividade comercial naquele ponto. O contrato de transferncia do ponto comercial passou a ter objeto ilcito, porque no mais permitido o exerccio do comrcio naquele lugar. Outro exemplo ilustrativo. Algum presta servios a outra pessoa, mediante pagamento de certa remunerao que deve ser reajustada mensalmente de acordo com a variao de certo ndice de medio inflacionria. O pagamento dos servios nessas condies perfeitamente lcito. No decorrer do contrato muda a legislao e, a partir de ento, o reajuste do preo dos servios somente poder ser feito anualmente. Assim, o reajuste mensal do preo dos servios tornou-se ilcito depois de celebrado o contrato. Se as partes no se ajustarem nova sistemtica legal, o contrato ter que ser resolvido. interessante notar que tanto a licitude direta como a indireta podem ser absolutas ou relativas. Noutras palavras, h objetos que so ilcitos (direta ou indiretamente) para todos os sujeitos de direito. Por exemplo, ningum poder celebrar contrato de compra e venda do corpo humano vivo. um caso de ilicitude absoluta do objeto. Outras vezes, o objeto ilcito para certos sujeitos e no o para outros. Uma pessoa que exerce a tutela poder comprar bens de qualquer sujeito, exceto os de seu tutelado. Logo, a compra e venda de bens do tutelado ilcita apenas para o seu tutor, no o sendo para outras pessoas em geral. (d) consequncias da ilicitude do objeto do contrato definitivo sobre o contrato preliminar A ilicitude do objeto do contrato definitivo afetar tambm o contrato preliminar. que, como tantas vezes j foi mencionado, o contrato definitivo objeto do contrato preliminar. O contrato definitivo ser juridicamente inexistente se seu objeto for originalmente ilcito. Assim acontecendo, tambm o contrato preliminar ser inexistente, pois no ter - j na sua origem - objeto lcito, vale dizer, um contrato definitivo com objeto tambm lcito.

Como foi mencionado anteriormente, o tutor no pode adquirir bens de seu tutelado (arts. 1749, I, 166, II e 104, do NCC). Se o tutor celebrar com seu tutelado um contrato preliminar, por meio do qual as partes se comprometam, no futuro, aps o fim da tutela, a celebrar o contrato de compra e venda que agora no poderiam celebrar, evidente que esse contrato preliminar seria nulo por ilicitude de seu objeto. Quem no pode vender, no pode prometer vender. Quem no pode adquirir, igualmente no pode prometer adquirir. O contrato preliminar em questo seria inexeqvel. lgico que, depois de cessada a tutela e aprovadas judicialmente as contas do tutor, poder ele - j no mais como tutor - adquirir o bem de seu antigo tutelado. Mas esses sujeitos contrataro livremente e no como cumprimento da obrigao de fazer que assumiram num contrato preliminar celebrado durante a vigncia da tutela. Por outro lado, se o contrato definitivo tiver objeto que somente se tornou ilcito aps a sua celebrao, tal contrato ter existido, ter sido vlido e poder at ter produzido efeitos. A ilicitude superveniente de seu objeto causa sua resoluo. Nessas circunstncias, o contrato preliminar que tivesse por objeto aquele contrato definitivo tambm seria resolvido por ilicitude superveniente de seu prprio objeto. Pode-se retomar, aqui, o exemplo do comerciante que celebra um contrato preliminar por meio do qual promete transferir a outrem, no futuro, seu ponto comercial. Na ocasio de celebrao do contrato preliminar, a transferncia do ponto comercial seria lcita. Esse objeto - o ponto comercial - era perfeitamente lcito e podia ser objeto de contrato. Posteriormente, o Poder Pblico vem a alterar a lei de zoneamento e veda o exerccio da atividade comercial naquele ponto. O contrato de transferncia do ponto comercial no mais poder ser celebrado porque passou a ter objeto ilcito. Por causa disto, o objeto do contrato preliminar (que era a contratao da transferncia do ponto), tambm no poder mais ser cumprido e ter que ser resolvido. (II) Possibilidade do objeto de um contrato O objeto de qualquer ato jurdico h de ser possvel material e juridicamente. O contrato preliminar antes de tudo um ato jurdico e, assim, seu objeto - que o contrato definitivo - precisa ser possvel material e juridicamente. (a) objeto materialmente possvel O objeto materialmente possvel quando existe ou poder existir no mundo fsico. Por exemplo, perfeitamente possvel, atualmente, realizar uma cirurgia num paciente com o emprego de raio LASER. A prestao desse servio mdico materialmente possvel nos dias atuais. H cem anos atrs, esse mesmo servio mdico seria materialmente impossvel e o contrato que o tivesse por objeto seria nulo exatamente porque no era vivel a execuo do servio. A contratao do transporte rodovirio de mercadorias de uma cidade para outra, sem que entre as duas localidades exista uma rodovia, no materialmente possvel. A fisso do tomo era uma atividade materialmente impossvel at pouqussimas dcadas atrs, porque no havia tecnologia para isto. Enfim, a possibilidade material do objeto de um ato jurdico est, exatamente, no fato de ser vivel a existncia de tal objeto para os fins previstos no contrato.

No que concerne possibilidade jurdica do objeto do contrato, a questo um pouco mais delicada e merece detido exame. (b) objeto juridicamente possvel A literatura e mesmo a jurisprudncia, em geral, falam de possibilidade ou impossibilidade jurdica do objeto como se tais designaes fossem, respectivamente, sinnimos de licitude ou ilicitude do mesmo objeto. Esses conceitos no devem e no podem ser confundidos. As normas jurdicas estabelecem padres de conduta para os seres humanos de certo grupamento social. Essas normas podem impor uma conduta, proibir outra conduta e ainda permitir uma terceira conduta. Ao regular padronizadamente esses comportamentos, as normas jurdicas tm em vista um fato da vida (fato jurdico) ao qual atribuem certos efeitos jurdicos. O objeto das normas jurdicas sempre o comportamento humano num dado contexto. Esse comportamento, por seu turno, refere-se a bens jurdicos, que so, portanto, os objetos dos comportamentos humanos disciplinados pelas normas jurdicas. Quando se diz que um objeto lcito, isto significa que o prprio objeto intrinsecamente considerado, ou ainda o comportamento do ser humano sobre aquele objeto, enquadram-se no padro especificado pela lei. Noutros termos: (a) a lei imps a seu destinatrio uma conduta sobre certo objeto e, efetivamente, essa conduta foi cumprida; (b) a lei vedou que seu destinatrio adotasse determinado comportamento a respeito de um bem e o destinatrio, de fato, no realizou o comportamento proibido; ou (c) a lei permitiu ao seu destinatrio que se comportasse em relao a um bem jurdico como quisesse e, ento, o sujeito escolheu a conduta desejada por ele prprio. Todavia, se o sujeito destinatrio da norma jurdica se comporta de modo diferente daquele especificado, comete uma conduta ilcita, ou seja, adota um comportamento que no corresponde ao padro fixado pela regra jurdica. Esse sujeito ser punido pela sua desobedincia, por seu desrespeito norma jurdica. A conduta ilcita, portanto, uma conduta: (1) prevista pelo ordenamento jurdico; (2) regulada pelo mesmo ordenamento; e (3) que produz efeitos no sistema jurdico. Quando se fala de objeto ilcito, cogita-se disto tudo. Quer-se saber qual era a conduta a ser obedecida; quer-se conhecer quais as consequncias decorrentes da desobedincia conduta padronizada pela norma; quer-se aplicar a punio ao sujeito desobediente. Mas, fixadas essas premissas todas, pode-se afirmar que nem tudo o que possvel juridicamente necessariamente lcito. De outro lado, nem tudo o que impossvel juridicamente sempre ilcito. A conduta ilcita est sempre regulada pelo ordenamento jurdico. A norma que prev uma conduta ilcita probe que tal conduta seja praticada. Todavia, a conduta que possvel juridicamente nem sempre estar disciplinada pelas normas jurdicas e nem sempre ser lcita. Por exemplo, a norma jurdica penal expressa um padro de conduta ao dizer: matar algum: pena .... O que esta norma diz, em sntese, que proibida a conduta de matar outra pessoa. A conduta de matar prevista pela lei e considerada ilcita, acarretando para o homicida culpado a pena prevista na norma. Mas, observe-se bem, juridicamente possvel matar algum, apesar de essa conduta ser

considerada ilcita. A norma penal admite a possibilidade de uma pessoa matar outra. Por isto mesmo precisou estabelecer a punio para o sujeito que praticar homicdio. O homicdio ilcito, porm possvel juridicamente. Nota-se, assim, que objeto juridicamente possvel aquele conhecido - implcita ou explicitamente - pelo ordenamento jurdico. Muitas vezes as normas jurdicas conhecem o objeto juridicamente possvel e o regulam, especificando se aquele objeto ser lcito ou ilcito. Outras vezes, as normas jurdicas reconhecem o objeto juridicamente possvel, mas no o regulam. Por exemplo, at h poucos anos atrs, o Direito brasileiro no regulava o contrato de leasing. Entretanto, tal contrato era implicitamente possvel, j que nenhuma norma jurdica cogitou dele para proibi-lo. Da mesma maneira, nem tudo o que impossvel juridicamente ilcito. A conduta ou o objeto ilcito, como foi esclarecido, esto regulados pelas normas jurdicas. Portanto, essa conduta ou seu objeto existem, so possveis, dentro do ordenamento jurdico. A conduta juridicamente impossvel no est prevista pelas normas jurdicas. No se trata de dizer que essa conduta impossvel juridicamente ilcita ou lcita. O objeto lcito e o ilcito so ambos objetos possveis dentro do sistema normativo. J o objeto impossvel juridicamente aquele ignorado pelo ordenamento jurdico, que no o aceita nem mesmo de modo implcito. Outro exemplo. O Direito brasileiro, acompanhando a tradio do direito ocidental romano-germnico, estabeleceu o princpio de que somente a lei pode criar os chamados direitos reais. o princpio do numerus clausus dos direitos reais, ou seja, s existem os direitos reais que a prpria lei - e somente ela - estabelecer. Nenhum direito real pode ser criado seno pela lei. Portanto, juridicamente impossvel que dois contratantes criem um direito real no previsto em lei. Tambm aqui a questo no saber se esse direito real criado pelos contratantes lcito ou ilcito. Esse direito real simplesmente desconhecido pelo ordenamento jurdico brasileiro. Nos dois exemplos citados, como em muitos outros que se poderia apresentar, as caractersticas marcantes so estas: (1) o objeto juridicamente impossvel desconhecido, ignorado, pelo ordenamento normativo que, por isto mesmo, no qualifica aquele objeto como lcito ou ilcito; (2) o ordenamento jurdico no permite a penetrao do objeto juridicamente impossvel no seu universo. Mais um exemplo. Anteriormente emenda constitucional que introduziu o divrcio no Direito brasileiro, esse instituto era desconhecido pelo sistema normativo do pas. Ningum poderia requerer o divrcio no Brasil porque o ordenamento jurdico no o conhecia. O pedido de divrcio era juridicamente impossvel. O divrcio, por conseguinte, no era lcito ou ilcito: era impossvel dentro do sistema. Depois que o divrcio ingressou no ordenamento jurdico do pas, o pedido de divrcio tornou-se juridicamente possvel. A lei estabeleceu os requisitos a serem preenchidos pelas pessoas que quisessem se divorciar. Ora, aqueles que preenchessem os citados requisitos, formulariam um pedido de divrcio possvel e lcito. Os que formulassem o pedido de divrcio sem preencherem os requisitos legais, formulariam um pedido possvel (porque admitido pela ordem jurdica), porm ilcito (porque no cumpriram as exigncias legais).

Pode-se concluir, assim, que no correto assimilar os conceitos de objeto lcito e de objeto possvel. Tambm no adequado confundir os conceitos de objeto ilcito com o de objeto impossvel. (c) consequncias da impossibilidade do objeto do contrato definitivo sobre o contrato preliminar A impossibilidade material ou jurdica do objeto do contrato definitivo afetar tambm o contrato preliminar porque, repita-se, o contrato definitivo objeto do contrato preliminar. O contrato definitivo ser juridicamente inexistente se seu objeto for originalmente impossvel. Assim acontecendo, tambm o contrato preliminar ser inexistente, pois no ter - j na sua origem - objeto possvel, vale dizer, um contrato definitivo com objeto tambm possvel. Se as partes celebrarem o contrato preliminar com o propsito de, no futuro, celebrarem um contrato definitivo que constitua em favor de um dos contratantes um direito real no previsto no ordenamento jurdico, o objeto de tal contrato preliminar ser impossvel j no momento de formao desse vnculo contratual. De fato, as partes no poderiam celebrar o contrato definitivo que criasse direito real impossvel no ordenamento jurdico. Como no podem celebrar esse contrato definitivo, o contrato preliminar que celebraram estar sem objeto e, assim, ser juridicamente inexistente (arts. 104, 106 e166, II, do NCC). Por outro lado, se o contrato definitivo tiver objeto que somente se tornou impossvel aps a sua celebrao, tal contrato ter existido, ter sido vlido e poder at ter produzido efeitos. A impossibilidade superveniente de seu objeto causa sua resoluo. Nessas circunstncias, o contrato preliminar que tivesse por objeto aquele contrato definitivo tambm seria resolvido por impossibilidade superveniente de seu prprio objeto. Por exemplo, duas pessoas celebram um contrato preliminar por meio do qual se obrigam, no futuro, a celebrar um contrato definitivo de prestao de servios fsicos. A parte que teria que prestar os servios sofre um acidente posteriormente celebrao do contrato preliminar e antes de celebrar o contrato definitivo. A vtima desse acidente fica com seqelas fsicas que a impedem, definitivamente, de executar os servios previstos no contrato definitivo que seria ainda celebrado. Nesse caso, o objeto do contrato definitivo (os servios) eram possveis, porm tornaram-se impossveis aps o aludido acidente. Logo, tambm no ser mais possvel cumprir o contrato preliminar, cujo objeto (o contrato definitivo) tornou-se impossvel. Esse contrato preliminar ter que ser resolvido. A parte culpada pela impossibilidade superveniente do objeto do contrato preliminar responder perante a parte inocente pelas perdas e danos que lhe causar. No havendo culpa de qualquer dos contratantes, o contrato preliminar ser resolvido.

(3) Forma do contrato preliminar O contrato preliminar , antes de tudo, um ato jurdico em sentido estrito ou negcio jurdico. Por essa razo, as declaraes de vontade que as partes do contrato preliminar fazem devem ser revestidas por forma adequada, vale dizer, por forma especificada por lei ou por forma no vedada por lei. No se deve confundir, por conseguinte, a forma do contrato preliminar com a forma a ser adotada no contrato definitivo que, como tantas vezes j se disse, objeto do contrato preliminar. Assim, por exemplo, se o contrato definitivo tiver que ser celebrado por instrumento pblico, isto no significa que tambm o contrato preliminar deva ser celebrado por instrumento pblico. So contratos diferentes e podem ter, ento, formas diferentes. Alis, o art. 1.088, do CC, contemplava exatamente essa situao. Referido dispositivo previa que o contrato preliminar poderia ser feito mediante instrumento particular, ou at mesmo verbalmente, e ter por objeto um contrato definitivo para o qual a lei exija a adoo de forma pblica. O art. 462, do NCC, igualmente contempla o princpio da liberdade de forma nos contratos preliminares. Na prtica, contudo, recomenda-se que o contrato preliminar, se possvel, adote desde logo a forma exigida para a celebrao do contrato definitivo. Isto porque, como se ver mais adiante, se a declarao de vontade contida no contrato preliminar j estiver revestida pela forma exigida para o contrato definitivo, talvez seja possvel proceder execuo forada da obrigao de fazer objeto do contrato preliminar.

4. Espcies de contrato preliminar O contrato preliminar pode apresentar-se sob diversas modalidades. Tem-se os contratos preliminares de promessa de alienao de domnio, de promessa de locao, de promessa de representao, de promessa de emprstimo, de promessa de depsito, entre outros. No so essas as modalidades que aqui se quer examinar. Por ora, mais interessante examinar os contratos preliminares: (1) unilaterais; e (2) bilaterais. (1) contrato preliminar unilateral Nessa categoria devem ser includos os contratos preliminares em que os contratantes convencionam que um deles, no futuro, ter preferncia para a celebrao de certo contrato definitivo. Por exemplo, num contrato de compra e venda pode ser inserida uma clusula acessria de preempo ou preferncia, que atribui ao vendedor do bem o direito de preferncia para readquirir o mesmo bem, se, dentro de certo prazo, o comprador decidir alien-lo. Essa clusula de preempo tem natureza de contrato preliminar unilateral, porque, se o comprador do bem, no futuro, quiser alien-lo, dever respeitar o direito de preferncia

reservado pessoa que lhe vendeu o bem e que poder, ento, readquiri o mesmo bem em igualdade de condies com terceiros. Esse tipo de situao tambm muito comum em certos contratos de prestao de servios, nos quais se insere clusula prevendo que uma das partes (quer seja o locador dos servios quer o locatrio deles) tem preferncia para contratar, no futuro, outros servios previstos no contrato preliminar. Em casos assim, o contrato preliminar unilateral no porque somente exija uma declarao de vontade para se formar. Todos os contratos exigem pelo menos duas declaraes de vontade para que se constituam. A unilateralidade aqui referida est em que falta apenas uma vontade para que o contrato definitivo seja formado. Noutras palavras, ao celebrar o contrato preliminar, uma das partes j declara, no prprio contrato preliminar, a vontade que teria que declarar para celebrar o contrato definitivo. Entretanto, esse contrato definitivo ainda no se forma porque, para isto, necessria ainda a declarao de vontade a ser feita pelo outro contratante. Logo, o contrato preliminar regularmente celebrado e contm as vontades de todos os contratantes, mas o seu objeto - o contrato definitivo - somente se formar quando o outro contratante do contrato preliminar vier a declarar sua vontade de celebrar o contrato definitivo, cumprindo, assim, sua obrigao de fazer contrada no contrato preparatrio. No momento de execuo do contrato preliminar, o contratante declara sua vontade de celebrar o contrato definitivo e essa vontade agrega-se anterior vontade j declarada pelo outro contratante. Por isto, diz-se que esse contrato preliminar unilateral, o que somente se pode entender como fora de expresso jurdica, j que tanto o contrato preliminar como o definitivo exigem, cada um, no mnimo duas vontades para que se formem. (2) contrato preliminar bilateral Foi explicado que, para ocorrer a formao do contrato preliminar, so necessrias no mnimo duas vontades declaradas. Por meio do contrato preliminar, as partes assumem cada uma delas - a obrigao de fazer consistente na emisso de novas declaraes de vontades contratuais, com o propsito de dar origem ao contrato definitivo. Este ltimo, portanto, precisa no mnimo de duas declaraes de vontade para se formar (como qualquer outro contrato). Assim, diz-se que nesse caso o contrato preliminar bilateral, o que, novamente, s pode ser entendido como fora de expresso.

5. Efeitos principais do contrato preliminar O contrato preliminar produz importantssimos efeitos genricos. certo que tambm produz efeitos especficos, mas estes somente sero estudados na medida em que forem examinados os contratos definitivos a que se referem. Nesta fase da exposio sero examinados, portanto, apenas os efeitos genricos mais importantes do contrato preliminar. (a) constituio em mora do devedor de contrato preliminar

Foi esclarecido reiteradamente que o contrato preliminar tem por objeto a obrigao de fazer, isto , de declarar vontade para formar o contrato definitivo. A obrigao de fazer tipicamente pessoal. Vale a pena relembrar a estrutura de uma obrigao pessoal. Na obrigao pessoal o credor tem interesse em obter certo bem jurdico, que o objeto da relao jurdica obrigacional. O credor, contudo, no pode se apoderar diretamente desse bem que deseja. O credor precisa pedir ao devedor que adote o comportamento devido (dar, fazer ou no fazer) em relao quele bem e o disponibilize para o credor. Assim, entre o interesse do credor sobre o bem e este prprio bem, interpe-se o devedor. Por meio de seu comportamento o devedor satisfaz o interesse do credor, colocando disposio deste o bem referido. Se o devedor no cumprir voluntariamente o comportamento devido, o credor poder - pelos meios legais - obter coercitivamente o bem sobre o qual tem interesse. No caso especfico da obrigao de fazer, a coero do devedor mais difcil. No h meio tcnico que obtenha do devedor, coercitivamente, a conduta de fazer que ele se nega a realizar. Pode-se conden-lo a fazer, pode-se impor contra ele penalidades pecunirias enquanto ele se negar a fazer o que prometeu, mas no se pode constranglo a fazer algo. Se, apesar de todos os meios de coero indireta, o devedor ainda se recusar a cumprir sua obrigao de fazer, ento essa obrigao ser resolvida em perdas e danos. Isto quer dizer que a obrigao deixar de ser obrigao de fazer (algo) e se transformar em obrigao de dar (a indenizao ao credor). A execuo da obrigao de dar mais fcil, pois o juiz determina a apreenso de bens do patrimnio do devedor, realiza a alienao judicial desses bens e entrega o produto dessa alienao ao credor. Ou, quando possvel, o juiz manda buscar no patrimnio do devedor exatamente o bem devido ao credor e o entrega a este. Assim, salvo em casos muito especiais, que adiante sero examinados, a regra geral a de que a obrigao de fazer somente cumprida com a colaborao, com o comportamento do devedor. A consequncia disto tudo a de que, nas obrigaes de fazer, a constituio em mora do devedor relapso requer notificao por parte do credor. Mesmo que a obrigao de fazer tenha data certa para ser cumprida (art. 397, do NCC), necessrio notificar o devedor para que este faa o que tem obrigao de fazer. isto o que se deduz da combinao do art. 397, do NCC, com os arts. 632 a 638, do CPC, que tratam da execuo forada das obrigaes de fazer. Se o devedor no cumprir sua obrigao de fazer, ter que ser condenado a cumpri-la no prazo especificado pelo juiz ou pelo contrato. Se assim no proceder e se no for possvel substituir a conduta do devedor pela conduta de terceiro, a obrigao inadimplida ser resolvida em perdas e danos. Ora, o objeto do contrato preliminar fazer o contrato definitivo. Se uma das partes do contrato preliminar se recusar a declarar sua vontade necessria celebrao do contrato definitivo, essa parte estar descumprindo sua obrigao de fazer assumida no contrato preliminar. Nessas circunstncias, se no for cabvel a execuo forada e especfica dessa obrigao de fazer, o contrato preliminar ser resolvido e a parte inadimplente ter que indenizar a parte inocente. Por isto, muito importante verificar quando e como pode ser feita a execuo forada e especfica do contrato preliminar.

(b) execuo forada ou especfica da obrigao de fazer objeto do contrato preliminar Foi explicado no item precedente que no h meio tcnico direto de forar o devedor de uma obrigao de fazer a realizar a conduta devida. Todos os mecanismos coercitivos so indiretos, isto , aplica-se contra o devedor renitente medidas coercitivas que tendem a compeli-lo a fazer o que deve fazer. Para no sofrer os efeitos das medidas coercitivas indiretas, o devedor termina por fazer o que deve. Pode acontecer, contudo, que o devedor at prefira sofrer as penalidades indiretas e, nesse caso, no far a conduta devida ao seu credor. Quando a obrigao de fazer no personalssima, ou seja, quando no for obrigao de fazer que s possa ser cumprida pelo prprio devedor, pode-se substituir a conduta desse devedor pela conduta de um terceiro, s custas do devedor inadimplente. Por exemplo, o devedor teria que realizar a pintura de uma casa e no quer cumprir essa obrigao. possvel que essa pintura seja realizada por um outro pinto, s custas do devedor relapso. Em casos desse tipo, diz-se ser possvel a execuo forada especfica da obrigao de fazer, o que significa que o juiz pode determinar a realizao dos atos materiais necessrios satisfao do credor. O devedor ser punido por sua resistncia, mas no realizar pessoalmente o que devia fazer. Essa conduta devida ser, ento, realizada por um terceiro, de modo a que o credor obtenha o mesmo resultado prtico que obteria se o devedor houvesse cumprido normalmente sua obrigao. A disciplina da execuo forada especfica das obrigaes de fazer est contida nos arts. 461, 639 e 641, do CPC. Nos casos a previstos, o juiz poder: (a) substituir a conduta do devedor pela conduta de terceiro que produza o mesmo resultado prtico desejado pelo credor; ou (b) adotar as medidas necessrias para satisfazer o direito do credor independentemente da cooperao do devedor ou de qualquer terceiro. No caso especfico do contrato preliminar, as partes tm obrigaes de fazer: fazer declaraes de vontade necessrias formao do contrato definitivo. Ora, nenhum terceiro pode declarar a vontade de contratar que o prprio devedor no deseja manifestar. Tambm o juiz no est legalmente autorizado a substituir o devedor da obrigao de fazer e, no lugar deste, declarar a vontade contratual que esse devedor no quer declarar. Nesse contexto, so possveis dois modelos de execuo forada de obrigao de fazer em contrato preliminar: (1) a execuo regulada pelos arts. 632 a 638, do CPC; ou (2) a execuo regulada pelos arts. 461, 639 e 641, do CPC. necessrio examinar esses modelos. (1) execuo de contrato preliminar pelo rito do art. 632 e seguintes, do CPC As partes do contrato preliminar tm que cumprir suas respectivas obrigaes e, essencialmente, devero declarar, no futuro, suas vontades de formar um contrato definitivo. A hiptese aqui examinada aquela em que pelo menos uma das partes do contrato preliminar se recusa a cumprir sua obrigao de fazer: no quer declarar sua vontade indispensvel formao do contrato definitivo. Ora, a vontade de contratar no pode ser declarada por terceiro em lugar do devedor. Igualmente o juiz no pode substituir o devedor e declarar aquela vontade de celebrar o contrato definitivo. Portanto, o contratante credor ter que ajuizar contra o devedor uma ao condenatria de obrigao de fazer. Obtida a sentena condenatria, o credor

proceder execuo forada da obrigao com observncia do art. 632 e seguintes, do CPC. O juiz fixar um prazo para que o devedor executado declare sua vontade de celebrar o contrato definitivo. Enquanto essa vontade no for declarada, o devedor estar sujeito ao pagamento de multa fixada na sentena. Se mesmo assim a vontade de contratar no for declarada, o contrato preliminar ser resolvido por culpa do devedor inadimplente, que indenizar os prejuzos causados ao credor exequente. Em sntese, nas circunstncias indicadas o resultado prtico do contrato preliminar terminou frustrado, pois interessava ao credor a celebrao do contrato definitivo e no a substituio dele por indenizao. (2) execuo especfica do contrato preliminar pelo rito dos arts. 461, 639 e 641, do CPC Como j foi explicado, o juiz no pode substituir o devedor de obrigao de fazer e declarar, em lugar deste devedor, uma vontade de celebrar o contrato definitivo que ainda no foi declarada. Somente o devedor - e ningum mais - pode expressar a vontade de celebrar um contrato definitivo. Por causa disto, muito importante redigir cuidadosamente um contrato preliminar, de maneira a viabilizar a execuo forada especfica da obrigao de contratar nele contida. O juiz no pode substituir o devedor para declarar vontade contratual que esse devedor no quer declarar. Mas o juiz est legalmente autorizado a substituir a conduta do devedor de repetir, noutro instrumento, uma vontade contratual que esse mesmo devedor j declarou anteriormente no prprio contrato preliminar. Nesse caso, o juiz simplesmente transportar a vontade j declarada de celebrar o contrato definitivo, vontade esta que j est materialmente contida no instrumento do contrato preliminar, e fixar aquela mesma vontade no instrumento do contrato definitivo. Um exemplo simblico permitir visualizar essa operao jurdica praticada pelo juiz. Imagine-se que o contrato preliminar seja uma folha de papel comum, que neste exemplo ser designada de folha de papel 1. Nesse contrato preliminar - a folha de papel 1 - as partes convencionam que, no futuro, cada uma delas far um desenho pessoal numa folha de papel diferente, aqui denominada folha de papel 2. Estes desenhos pessoais ainda no esto feitos na folha de papel 1. Somente sero feitos na folha de papel 2, no futuro, quando essa folha de papel 2 for adquirida. Imagine-se que os dois desenhos pessoais correspondem, simbolicamente, s obrigaes de fazer que cada parte assumiu no contrato preliminar, ou seja, os dois desenhos pessoais sero as vontades que cada parte declarar para formar o contrato definitivo. Este contrato definitivo ter, ento, estes elementos: um desenho pessoal (vontade) de um contratante; outro desenho pessoal (vontade) de outro contratante; e um suporte material (folha de papel 2) de fixao desses desenhos pessoais (vontades). No momento convencionado, um dos contratantes do contrato preliminar recusa-se a fazer seu desenho pessoal (vontade) na folha de papel 2 (contrato definitivo). Como esse desenho pessoal (vontade) ainda no estava na folha de papel 1 (contrato preliminar), no possvel ao juiz arranjar um outra desenho pessoal (outra vontade) e coloc-lo na folha de papel 2 (contrato definitivo) em lugar da desenho pessoal (vontade) do devedor renitente. S esse devedor pode fazer seu prprio desenho. Dessa maneira, no ser possvel ter o dois desenhos pessoais (vontades) na folha de papel 2 (contrato definitivo). O contrato preliminar (folha de papel 1) de nada ter servido. O contratante prejudicado, ento, receber indenizao

pelos prejuzos sofridos. Em sntese, no possvel proceder execuo especfica da obrigao de fazer contida no contrato preliminar. A situao seria diferente se algumas cautelas tivessem sido adotadas pelas partes. Para ser possvel a execuo especfica do contrato preliminar, as partes deveriam ter procedido como descrito a seguir. As partes deveriam ter feito na folha de papel 1 (contrato preliminar) os dois desenhos pessoais (vontades) que teriam que fazer na folha de papel 2 e estabelecido que, quando tivessem adquirido a folha de papel 2 (ou seja, quando fossem celebrar o contrato definitivo), simplesmente tirariam cpias de seus respectivos desenhos pessoais (vontades) j feitos na folha de papel 1 (contrato preliminar) e as colariam (exatamente os mesmos desenhos pessoais) na folha de papel 2 (contrato definitivo). Deveriam estabelecer, tambm, que nenhuma das partes retiraria seu respectivo desenho pessoal (vontade) da folha de papel 1 (contrato preliminar) seno para coloc-lo (a vontade) na folha de papel 2 (contrato definitivo). Ora, obtida a folha de papel 2 (isto , chegado o momento de celebrar o contrato definitivo), uma das partes no quer copiar seu desenho pessoal (vontade) da folha de papel 1 (contrato preliminar) e coloc-lo na folha de papel 2. Nesse caso, o prprio juiz, poder tirar a cpia do desenho pessoal (vontade) do devedor, j realizado na folha de papel 1 (contrato preliminar), e poder transportar essa cpia do mesmo desenho pessoal (vontade) para a folha de papel 2 (contrato definitivo). Essa operao de transferncia da desenho pessoal (vontade) praticada pelo juiz foi possvel porque cada parte j havia feito na folha de papel 1 seu desenho pessoal (ou seja, sua vontade de celebrar efetivamente o contrato definitivo). Logo, com suporte nos arts. 461, 639 e 641, do CPC, o juiz podia praticar o ato material de transferncia do desenho pessoal da folha de papel 1 para a folha de papel 2, tal como se esse ato fosse praticado pelo prprio devedor executado. A vontade desse devedor j estava declarada, o juiz apenas a deslocou de um instrumento contratual (o preliminar) para outro (o definitivo). Enfim, o juiz no criou uma vontade de celebrar um contrato definitivo. Tal vontade que no se confunde com a vontade de celebrao do prprio contrato preliminar - j havia sido exteriorizada pelo devedor. Cabia ao devedor to somente reproduzir, repetir, dizer de novo, a mesma vontade no instrumento do contrato definitivo. Esse ato material de reproduo da vontade pode ser praticado pelo juiz em lugar do devedor inadimplente, de maneira a assegurar o resultado prtico que as partes queriam atingir quando celebraram o contrato preliminar. O juiz, no exemplo citado, no poderia fazer o desenho em lugar do prprio devedor, mas podia copiar o desenho j realizado pelo devedor e fix-lo no instrumento definitivo. Tendo em vista o que foi explicado, muito importante que as partes de um contrato preliminar delineiem muito bem como ser executado esse contrato em caso de inadimplncia de um dos devedores. As partes podem submeter esse contrato preliminar ao regime do art. 632 e seguintes do CPC, ou podem preferir que a execuo se faa nos moldes dos arts. 461, 639 e 641, do CPC. Se o contrato preliminar contiver todos os elementos essenciais do futuro contrato definitivo, ser possvel execut-lo como previsto nos arts. 461, 639 e 641, do CPC. Caso contrrio, isto , se o contrato preliminar no tiver dentro de si todos os elementos essenciais do futuro contrato definitivo, a execuo forada de tal contrato preliminar ter que ser realizada nos moldes do art. 632 e seguintes, do CPC.

Para demonstrar bem a importncia dessas providncias, basta citar um exemplo prtico. Num contrato preliminar consta esta disposio: A, no prazo de trinta dias, contado da data deste contrato, vender a B o automvel X e, por sua vez, no mesmo prazo, B comprar o referido bem de A. Na hiptese acima descrita tem-se um contrato preliminar que somente poderia ser executado nos moldes do art. 632 e seguintes, do CPC. A ainda no vendeu o veculo a B. O contratante A disse apenas que, no futuro, iria ainda declarar a vontade de vender o citado carro. Do mesmo modo, o contratante B ainda no declarou sua vontade de comprar o bem. Somente no futuro que essa vontade de comprar o veculo ser declarada. Alm disso tudo, observe-se que as partes do contrato preliminar no disseram qual ser o preo de compra e venda do veculo. O preo elemento essencial formao do contrato de compra e venda (art. 482, do NCC). Por conseguinte, nesse contrato preliminar falta um elemento essencial formao do contrato definitivo: o preo. Mesmo que, incorretamente, se entendesse que as palavras vender e comprar j significam as declaraes de vontade de vender e de comprar o automvel X, ainda assim o contrato de compra e venda no estaria formado por falta de determinao do preo. As partes poderiam, ao contrrio, ter redigido a disposio assim: A, no prazo de trinta dias, contado da data deste contrato, reproduzir em instrumento contratual prprio sua vontade aqui manifestada de vender a B o automvel X, pelo preo certo e irreajustvel de R$ 10.000,00, pagvel no ltimo dia do aludido prazo e, por sua vez, no mesmo prazo, B tambm reproduzir em instrumento contratual adequado sua vontade aqui manifestada de comprar o referido bem de A, nas condies acima especificadas. A nova redao da disposio contratual permitir a qualquer dos contratantes do contrato preliminar proceder execuo forada especfica do contrato pelo rito dos arts. 461, 639 e 641, do CPC. Todos os elementos essenciais do contrato definitivo j foram expressos no contrato preliminar: as vontades de vender e de comprar, a identificao do objeto e a fixao do preo. Para que o contrato definitivo possa produzir seus efeitos normais falta - apenas - que o vendedor e o comprador repitam em instrumento contratual prprio as vontades que j declararam no contrato preliminar. O documento formal que representa a transferncia da propriedade de um automvel o documento de transferncia de propriedade emitido pelo DETRAN. Se o vendedor no quiser assinar esse documento oficial, o juiz proferir sentena dizendo que a vontade de vender j expressada pelo vendedor no contrato preliminar dever ser considerada repetida no documento do DETRAN. (c) autonomia do contrato preliminar A existncia, a validade e a eficcia do contrato preliminar dependem exclusivamente de seus prprios elementos constitutivos. O contrato preliminar tem autonomia constitutiva, estrutural e funcional, no se confundindo com o contrato definitivo que traz dentro de si.

Assim como a gestante um ser autnomo e independente do feto que carrega dentro de si, tambm o contrato preliminar autnomo e independente do contrato definitivo a que se refere. Por mais completo que esteja o contrato definitivo embutido no contrato preliminar, este ltimo ainda ser inconfundvel com aquele. (d) celebrao do contrato definitivo como ato de execuo do contrato preliminar A finalidade prtica do contrato preliminar a celebrao futura do contrato definitivo. Por isto, deve-se fazer o possvel para criar as condies favorveis celebrao espontnea do contrato definitivo. A celebrao do contrato definitivo ato de cumprimento das obrigaes de fazer contidas no contrato preliminar. Quanto mais facilmente essas obrigaes de fazer puderem ser cumpridas, mais eficiente ser o resultado prtico do contrato preliminar. Deve-se, enfim, prestigiar a execuo voluntria do contrato preliminar. A resoluo do contrato preliminar em perdas e danos deve ser excepcional. Ser decretada somente quando no mais for possvel: (a) obter o cumprimento voluntrio da obrigao de fazer pela parte inadimplente; e, (b) no for possvel substituir pela sentena a reproduo de vontade de celebrar o contrato definitivo, nos termos dos arts. 461, 639 e 641, do CPC. (e) transmisso das obrigaes de fazer previstas no contrato preliminar O contrato preliminar contm pelo menos duas obrigaes de fazer, uma para cada parte. Os contratantes tero que fazer (celebrar) o contrato definitivo. Desde que no haja vedao legal ou contratual, e no se trate de obrigao de fazer personalssima, tais obrigaes de fazer contidas no contrato preliminar so transmissveis aos sucessores a qualquer ttulo das partes. No caso da obrigao de fazer personalssima a no transmissibilidade da obrigao natural. Por exemplo, algum celebra com um pintor renomado um contrato preliminar, em razo do qual o pintor se obriga a vender, no futuro, ao outro contratante, um quadro que ainda ir pintar. Aps a celebrao do contrato preliminar, o pintor vem a falecer sem ter realizado a pintura que iria vender ao outro contratante. evidente que essa obrigao de fazer do pintor no ser transmitida aos seus sucessores, pela bvia razo de que o pintor havia sido escolhido por causa de suas habilidades artsticas pessoais. Logo, o contrato definitivo de compra e venda do quadro no ser celebrado por falta de objeto.