3. Cmara Cvel Apelao Cvel n. 0361867-64.2010.8.19.0001 Relator: Des.

LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

ACRDO
CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE OBRIGAO DE FAZER COM PEDIDO INDENIZATRIO. PRETENSO VOLTADA CONTRA EX-EMPREGADOR E OPERADORA DE PLANO DE SADE. PLEITO DE EX-EMPREGADO PARA SER MANTIDO EM PLANO DE SADE PROVIDO PELA EMPRESA MESMO APS A SUA DEMISSO, BEM COMO INDENIZAO POR DANO MORAL POR NO TER SIDO INFORMADO DEVIDAMENTE DE SEU DIREITO. SENTENA JULGANDO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. APELO DO AUTOR PEDINDO REFORMA INTEGRAL QUE MERECE SER PROVIDO. O PLANO DE SADE PAGO DIRETAMENTE PELO EMPREGADOR OPERADORA SALRIO INDIRETO, E POR ISSO DEVE-SE CONSIDERAR QUE O EXEMPREGADO CONTRIBUA PARA O CUSTEIO DO PLANO COM O SEU TRABALHO, ATENDENDO, ASSIM, AO REQUISITO DO CAPUT DO ART. 30 DA LEI 9.656/98. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO, QUE GARANTE COMO FUNDAMENTAL O DIREITO SADE. AUSNCIA DE PROVA DE QUE O RECORRENTE TENHA SIDO CONTRATADO POR EMPRESA QUE LHE PROPORCIONE OUTRO PLANO DE SADE. VIOLAO DO DIREITO INFORMAO DO TRABALHADOR-CONSUMIDOR POR PARTE DE EX-EMPREGADOR E OPERADORA DE PLANO DE SADE, QUE NO O INFORMARAM DE SEU DIREITO QUANDO DO DESLIGAMENTO DA EMPRESA. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. CONDENAO DOS RUS AO PAGAMENTO DE R$ 5.000,00 CADA, A TTULO DE DANO MORAL, DE FORMA SOLIDRIA. PROVIMENTO DO APELO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelao n. 036186764.2010.8.19.0001, em que figura como Apelante SRGIO LUIZ PEREIRA DE ARAJO e como Apelados: 1) IPIRANGA PRODUTOS DE PETRLEO S/A e 2)
BRADESCO SADE S/A,

ACORDAM os Desembargadores que compem a 3. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em sesso realizada em 25 de janeiro de 2012, em conhecer do Recurso de Apelao e dar-lhe provimento, na conformidade do voto em separado. Rio de Janeiro, 30 de janeiro de 2012.

Desembargador LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO Relator

3. Cmara Cvel Apelao Cvel n. 0361867-64.2010.8.19.0001 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO Apelante: SRGIO LUIZ PEREIRA DE ARAJO Apelados: 1) IPIRANGA PRODUTOS DE PETRLEO S/A
2) BRADESCO SADE S/A

VOT O

Ao de obrigao de fazer com pedido indenizatrio cumulado, na qual SRGIO LUIZ PEREIRA DE ARAJO requer em face de IPIRANGA PRODUTOS DE PETRLEO S/A e BRADESCO SADE S/A a sua manuteno no plano de sade coletivo da 2 R oferecido pela 1 R aos seus empregados, bem como formula pedido de indenizao diante de ambos por conta de no ter sido previamente notificado de sua excluso. Sentena s fls. 47/49, julgando improcedentes os pedidos e condenando o Autor ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios arbitrados em R$ 1.500,00 para os patronos de cada R. Apelao do Autor s fls. 183/187, reafirmando ser parte ilegtima do feito por ter firmado promessa de compra e venda do imvel com a 2 R, que afirma ser o verdadeiro devedor. Alternativamente, oferece penhora o prprio imvel objeto da cobrana como meio de pagamento da dvida. Apelao do Autor, s fls. 250/251, reiterando os argumentos iniciais e requerendo a reforma integral da sentena. Contra-razes da 1 R s fls. 190/198 e da 2 R s 199/214, ambas pugnando pelo desprovimento do recurso da parte contrria. o Relatrio, passando-se ao voto. Recurso tempestivo, pelo que, presentes seus demais requisitos de admissibilidade, dele se conhece. No mrito, a respeitvel sentena no deu a melhor soluo lide, pelo que merece ser reformada. A sentena apelada entendeu que o Autor no fazia jus ao benefcio porque era beneficirio de plano de sade integralmente pago por seu empregador, situao que, na forma do caput do art. 30 da lei n 9.656/98, afastaria o seu direito de permanecer associado aps o desligamento da empresa, por no colaborar com o plano e, assim, no ser parte na avena, mas mero terceiro beneficirio. 2

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Este o texto do dispositivo legal em tela:

Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o 1o do art. 1o desta Lei, em decorrncia de vnculo empregatcio, no caso de resciso ou exonerao do contrato de trabalho sem justa causa, assegurado o direito de manter sua condio de beneficirio, nas mesmas condies de cobertura assistencial de que gozava quando da vigncia do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.

Entretanto, tal interpretao legal no se mostra a mais adequada, pois, embora o Autor no efetuasse o pagamento de parcela da mensalidade do plano, sua contribuio era dada mediante o seu labor, que constitua a contraprestao, ou melhor, a contribuio dada pelo empregado ao custeio do plano de sade da 2 R. Assim, o seguro-sade no constitua uma benesse, uma disposio gratuita do ex-empregador, mas salrio indireto, ou seja, havia a contribuio do empregado exigida pela lei. Para esclarecer a questo, vejam-se os seguintes julgados do E. TJRJ:
AGRAVO INTERNO. DECISO MONOCRTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAO CVEL INTERPOSTO PELO RU, ORA AGRAVANTE, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SADE EMPRESARIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXTENSO DO PLANO AO SEGURADO E SUA COMPANHEIRA POR 270 DIAS CONFORME CONVENO COLETIVA. CANCELAMENTO APS ESTE PERODO POR SOLICITAO DO EX-EMPREGADOR. PRETENSO DE MANUTENO NO PLANO DE SADE COLETIVO APS TERMINO DE RELAO CONTRATUAL. SENTENA DE PROCEDNCIA. RECURSO DO RU. 1. O fato de a contribuio ser paga pelo empregador no desnatura o carter contributivo unitrio, isso porque o empregado contribua para o plano, eis que o benefcio da assistncia sade se traduz em salrio indireto; 2. Prova nos autos acerca da contribuio do empregado para o plano de sade coletivo por um perodo superior a dez anos, preenchendo o requisito do art. 31 da Lei 9656/98; 3. Autor que assume arcar com o pagamento integral do plano; 4. Precedentes desta Corte. No demonstrado o desacerto da deciso impugnada, no h como prosperar a irresignao, tanto mais quando nada de novo trazido que justifique sua reforma. Deciso que se mantm. Desprovimento do recurso. (0012251-80.2007.8.19.0202 APELACAO, DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO - Julgamento: 09/02/2010 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL) PLANO DE SADE COLETIVO. EX-EMPREGADO. DEMISSO SEM JUSTA CAUSA. PARTICIPAO DO EMPREGADO/SEGURADO NO CUSTEIO DA ASSISTNCIA SADE, POR MEIO DE SEU DESFORO LABORAL. PLANO DE SADE COMO FORMA DE SALRIO

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INDIRETO. LEI 9656/98 QUE SE DESTINA A EVITAR QUE O EMPREGADO FIQUE DESAMPARADO APS SUA DEMISSO, ASSEGURANDO-LHE, DENTRE OUTROS, O DIREITO DE SER MANTIDO NA CONDIO DE BENEFICIRIO DO PLANO DE SADE QUE USUFRUA QUANDO VIGIA SEU CONTRATO DE TRABALHO, ASSUMINDO, TODAVIA, SEU INTEGRAL PAGAMENTO. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 30 DA LEI 9656/98. INOCORRNCA DE DANO DE ORDEM EXTRAPATRIMONIAL. INTELIGNCIA DA SMULA 75 DESTE TRIBUNAL. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (0001234-96.2009.8.19.0066 APELACAO, DES. CUSTODIO TOSTES - Julgamento: 25/01/2011 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL)

PLANO DE SADE COLETIVO. EMPREGADO DEMITIDO SEM JUSTA CAUSA. PARTICIPAO DO SEGURADO NO CUSTEIO DA ASSISTNCIA SADE. PLANO DE SADE CONCEDIDO COMO SALRIO INDIRETO. A LEI 9656/98 TEM A FINALIDADE DE EVITAR QUE O EMPREGADO FIQUE DESAMPARADO APS A RUPTURA DO VNCULO TRABALHISTA, ASSEGURANDO O DIREITO DE MANUTENO NA CONDIO DE BENEFICIRIO DO PLANO DE SADE NAS MESMAS CONDIES ENQUANTO EMPREGADO, ASSUMINDO, EM CONTRAPARTIDA, SEU INTEGRAL PAGAMENTO. ART. 30 DA LEI 9656/98. DANO MORAL. INOCORRNCIA. SMULA 75 DESTE TRIBUNAL. SE CADA LITIGANTE FOR EM PARTE VENCEDOR E VENCIDO, SERO RECPROCA E PROPORCIONALMENTE DISTRIBUDOS E COMPENSADOS, ENTRE ELES OS HONORRIOS E AS DESPESAS.PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO.NEGADO PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. (0023141-30.2009.8.19.0066 APELACAO, DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 26/07/2011 - QUINTA CAMARA CIVEL) (Grifos do Relator do presente)

Assim, o fato de o plano de sade em questo ser pago de forma direta pelo empregador no desnatura a existncia de contribuio indireta do empregado para o pagamento mediante o seu trabalho, constituindo, sim, salrio pago por via indireta, independentemente da discusso acerca da sua definio como salrio indireto, em estrito senso, ou salrio-utilidade. Outra no poderia ser a interpretao do dispositivo tendo em vista que a CRFB/88 garante a todos o direito sade, direito fundamental da pessoa que no pode ser sobreposto por disposio de lei ordinria. Alm disso, se analisada de forma lgico-sistemtica, em especial luz da norma constitucional, o direito do ex-empregado manuteno no plano de sade corporativo prov no 4

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s o direito fundamental de 2 gerao como a dignidade da pessoa humana, pois d ao ex-empregado a segurana de no se ver, da noite para o dia, sem emprego e sem direito a atendimento mdico que considere de melhor qualidade para si e sua famlia. A doutrina mais atual se consolidou em que a eficcia tradicionalmente reconhecida aos direitos fundamentais no apenas aquela vertical, como instncia de defesa do cidado diante de ente estatal, mas tambm se d em plano horizontal, isto , entre particulares, que assim tambm esto obrigados ao respeito dos direitos fundamentais dos demais. Sem embargo, essa uma posio derivada da diretriz de efetividade mxima das normas constitucionais, qual se refere o insigne constitucionalista JORGE MIRANDA, em trecho essencial compreenso do tema:
No se compreenderiam uma sociedade e uma ordem jurdica em que o respeito da dignidade e da autonomia da pessoa fosse procurado apenas nas relaes com o Estado e deixasse de o ser nas relaes das pessoas entre si. No basta, pois, limitar o poder poltico; preciso tambm assegurar o respeito das liberdades de cada pessoa pelas demais pessoas. (Manual de Direito Constitucional, tomo IV: direitos fundamentais. 3 ed. Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p.325, apud Rogrio Magnus Varela Gonalves, Os Direitos Fundamentais e sua Validade no mbito das Relaes Privadas, em http://www.ccj.ufpb.br/primafacie/prima/artigos/n5/direitos.pdf, acesso em 26/03/07.)

O Pretrio Excelso se manifestou com maior clareza sobre o tema, em verdadeiro caso paradigmtico, adotando, inclusive, a nomenclatura da doutrina mais atual quanto extenso da eficcia dos direitos fundamentais ao mbito das relaes privadas:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados.

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II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdicoconstitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. (RE 201819 / RJ - RIO DE JANEIRO 2 Turma o Relatora Min. ELLEN GRACIE Relator p/Acrdo Min. GILMAR MENDES Julgamento: 11/10/2005 Publicao: DJ 27-10-2006 PP-00064) (Grifos do Relator do presente)

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De outro turno, o direito do Apelante tambm encontra respaldo nas clusulas gerais do direito civil, tendo em vista que o prprio texto do art. 30 da lei 9.656/98 condiciona o seu exerccio disposio do segurado em passar a pagar o plano com seus prprios recursos. No caso, nota-se que o Apelante preenche todos os requisitos exigidos pela lei, valendo apenas frisar que a existncia de novo emprego com direito a plano de sade no foi objeto de prova pelos Apelados. Por fim, o pedido de condenao dos Rus a indenizarem dano moral deve ser julgado procedente, pois alm de atentarem contra o direito sade e dignidade do Apelante como pessoa, houve tambm descumprimento do dever de informao por parte de ambos. Pelo ex-empregador, 1 Apelado (IPIRANGA), por descumprir o art. 2 da Resoluo CONSU n 19:
Art. 2 Os beneficirios dos planos ou seguros coletivos cancelados devero fazer opo pelo produto individual ou familiar da operadora no prazo mximo de trinta dias aps o cancelamento. Pargrafo nico O empregador deve informar ao empregado sobre o cancelamento do benefcio, em tempo hbil ao cumprimento do prazo de opo de que trata o caput.

E a operadora de plano de sade, 2 Apelada (BRADESCO SADE), por agir em contrariedade ao art. 6, III, CDC:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;

Verificada a violao do direito, h de se reconhecer o dano moral in re ipsa, ou seja, nsito prpria ofensa, decorrendo da gravidade do ilcito em si, de tal modo que, provada a ofensa, demonstrado est o dano moral guisa de uma presuno natural, considerando-se comprovada a existncia leso extrapatrimonial, nada mais sendo-lhe exigido provar, para tal se valendo do magistrio de SRGIO CAVALIERI FILHO, em seu Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, 2. tiragem, maio/97, pgs. 79/80:
A prova do dano moral

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Essa outra questo que enseja alguma polmica nas aes indenizatrias. Como, em regra, no se presume o dano, h decises no sentido de desacolher a pretenso indenizatria por falta de prova do dano moral. Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para a comprovao do dano material. Seria uma demasia, algo at impossvel, exigir que a vtima comprove a dor, a tristeza ou a humilhao atravs de depoimentos, documentos ou percia; no teria ela como demonstrar o descrdito, o repdio ou o desprestgio atravs dos meios probatrios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno fase da irreparabilidade do dano moral em razo de fatores instrumentais. Neste ponto, a razo se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras de experincia comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cnjuge, ou de outro ente querido, no h que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do prprio fato de acordo com as regras de experincia comum; provado que a vtima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe- exigido provar, por isso que o dano moral est in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do prprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado est o dano moral.

Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados do TJRJ:

SEGURO SAUDE EMPRESARIAL. RESCISAO DO CONTRATO DE TRABALHO. FALTA DE INFORMACAO ADEQUADA RECUSA DE COBERTURA DEVER DE INFORMAR INDENIZACAO POR PERDAS E DANOS DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. Ao proposta por ex-empregado idoso em face de ex-empregador em razo de ter ficado sem cobertura plano de sade porque na resciso do vnculo trabalhista lhe foi omitido que poderia manterse como beneficirio, se manifestasse tal intento operadora. Pedido de condenao de o ex-empregador contratar novo plano de sade sem carncia e por prazo indeterminado, custear-lhe despesas mdicas at tal contratao e indenizar dano moral. Sentena de improcedncia. Apelo e contrarrazes a incluir impugnao gratuidade de justia, bem assim imputao de litigncia de m-f ao argumento de que a outra parte no faz jus iseno. 1. No se conhece de impugnao gratuidade de justia deduzida em contrarrazes de apelo, dado no ser esta a via idnea; por conseqncia, tampouco se conhece da imputao de litigncia de m-f.2. de consumo a relao que h entre empregados e empregadores que contratam plano de sade do qual aqueles so beneficirios, deles recolhendo as respectivas

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mensalidades para repass-las operadora. 3. Fere o dever de informao o empregador que, rescindindo contrato de trabalho, no informa que o ex-empregado pode manifestar operadora do plano de sade inteno de manter-se na condio de beneficirio pelo prazo previsto no art. 31 da Lei 9.656/98.4. O ex-empregado que se v desprotegido, vindo depois a constatar que teria tido o direito de permanecer ao abrigo do plano se soubesse de tal possibilidade, padece dano moral in re ipsa, ainda maior se idoso, sendo do ex-empregador o dever de indenizar. 5. Tambm faz jus a que o empregador contrate em seu proveito plano de sade pelo tempo correspondente prorrogao prevista em lei e que, at o fim da carncia do que vier a ser contratado, arque, em termos, com despesas mdicas, hospitalares, cirrgicas e de exames porque isso restaura o status quo ante. 6. Provimento parcial do apelo. Maioria. Vencida a Des. Helena Candida Lisboa Gaede. 0031046-29.2005.8.19.0001 (2008.001.54759) APELACAO, 2 Ementa DES. FERNANDO FOCH LEMOS - Julgamento: 10/11/2009 TERCEIRA CAMARA CVEL (Grifei)

Dessa forma, mostra-se razovel e proporcional o arbitramento da verba reparatria em R$ 5.000,00, a serem pagos ao Apelante por cada um dos Apelados, em virtude da natureza da ofensa e das condies sociais de ofensores e ofendido, que esteve desprovido de plano de sade desde a data de sua despedida, no ano de 2010. Por tais fundamentos, conheo do presente recurso de Apelao e dou-lhe provimento para condenar os Rus a inclurem o Autor no plano de sade coletivo contratado pelo 1 Ru, pelo tempo permitido no art. 30, 1 da lei n 9.656/98 e desde que o Autor assuma o pagamento integral das parcelas. Condeno os Rus a pagarem ao Autor, cada um, a quantia de R$ 5.000,00 a ttulo de indenizao por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora de 1% ao ms a contar da citao, alm do pagamento das despesas processuais e honorrios de advogado que arbitro em 15% do valor atualizado da condenao. Rio de Janeiro, 30 de janeiro de 2011.
LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO
RELATOR

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A cpia impressa deste documento poder ser conferida com o original eletrnico no endereo www.tjrj.jus.br. Data: 30/01/2012 17:55:22Local: Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 0361867-64.2010.8.19.0001 - Tot. Pag.: 9