ANUAL ESTADUAL MATUTINO CENTRO DIREITO CIVIL PROF: TARTUCE DATA: 24/02/2010

Princpio da Funo Social da Famlia artigo 226 da CF/88 A famlia a base da sociedade (clula mater) e, por isso, deve ser interpretada de acordo com o contexto social e sua evoluo, o que abrange o avano tecnolgico e as diversidades regionais. A palavra "funo social" quer dizer "finalidade coletiva" (Orlando Gomes) e os negcios jurdicos, inclusive os familiares, devem ser interpretados conforme os usos do lugar da celebrao (art. 1131, CC), incluindo as diversidades regionais. Exemplo: informativo 421 do STJ (o pai que batiza o filho sem convidar a me para o batismo comete ato ilcito, podendo ser condenado a indenizao por Danos Morais). O Princpio da Funo Social da Famlia possibilita o reconhecimento das novas entidades familiares, conforme tpico a seguir. 3- CONCEPO CONSTITUCIONAL DE FAMLIA Segundo o art. 226, CF, a famlia pode decorrer dos seguintes institutos: a) Casamento; b) Unio Estvel (entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua converso em casamento). Pelo que consta da CF/88, unio estvel no igual a casamento, pois coisas iguais no so convertidas umas nas outras; mas no h hierarquia entre os dois institutos, so apenas categorias distintas c) Famlia Monoparental aquela constituda por qualquer dos pais e seus descendentes. Por exemplo, um pai solteiro que vive com trs filhos. Segundo o entendimento majoritrio da doutrina e tambm da jurisprudncia (STJ), o rol do art. 226, CF exemplificativo (numerus apertus), e no taxativo (numerus clausus), pois so admitidas outras manifestaes familiares: d) Famlia Anaparental (Srgio Rezende de Barros). a famlia sem pais. Exemplo: o STJ j concluiu que o imvel em que
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Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

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residem duas irms solteiras bem de famlia, pois constituem famlia (REsp 57.606/MG2). e) Famlia Isossexual ou Homoafetiva ( expresso de Maria Berenice Dias) a famlia constituda entre pessoas do mesmo sexo, havendo deciso do STJ no sentido de tratar-se de uma entidade familiar, devendo ser julgado pela Vara de Famlia. (REsp 820.475/RJ setembro 20083). Segundo o STJ, por maioria, no haveria vedao legal para o reconhecimento da unio homoafetiva como famlia. Existem Julgados reconhecendo a Unio Homoafetiva como famlia no TJ/RS, TJ/RJ,TJ/MG e TJ/SP. No STF est em curso a ADPF132 RJ que pretende que todas as regras relativas unio estvel sejam aplicadas por analogia unio homoafetiva. Na Doutrina no h no momento entendimento majoritrio, mas a tendncia o seu reconhecimento como famlia, para todos os fins, inclusive para a adoo de filhos. E ainda de acordo com o informativo 421 do STJ o companheiro homoafetivo pode ser beneficirio de previdncia privada. f) Famlia pluriparental ou mosaico aquela que tem vrias origens, de vrios relacionamentos (os meus, os seus e os nossos filhos). Ex.: um homem que tem 3 filhos, de 3 relacionamentos distintos, passa a viver com uma mulher que tem 5 filhos de relaes distintas.
In http://www.stj.gov.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199400371578&pv=010000000000&tp=51 RECURSO ESPECIAL N 820.475 - RJ (2006/0034525-4) RELATOR : MINISTRO ANTNIO DE PDUA RIBEIRO EMENTA. PROCESSO CIVIL. AO DECLARATRIA DE UNIO HOMOAFETIVA. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. OFENSA NO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1 DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CDIGO CIVIL. ALEGAO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MTODO INTEGRATIVO. 1. No h ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de frias, quando da prolao da sentena, mxime porque diferentes os pedidos contidos nas aes principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurdica do pedido, corresponde a inexistncia de vedao explcita no ordenamento jurdico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvrsia em relao matria de fundo, o fato que, para a hiptese em apreo, onde se pretende a declarao de unio homoafetiva, no existe vedao legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre homem e mulher, ds que preencham as condies impostas pela lei, quais sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua, sem, contudo, proibir a unio entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse definitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo, assim no procedeu. 5. possvel, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matria, conquanto derive de situao ftica conhecida de todos, ainda no foi expressamente regulada. 6. Ao julgador vedado eximir-se de prestar jurisdio sob o argumento de ausncia de previso legal. Admite-se, se for o caso, a integrao mediante o uso da analogia, a fim de alcanar casos no expressamente contemplados, mas cuja essncia coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido.
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4- CASAMENTO 4.1 Conceito e natureza jurdica. O casamento vnculo jurdico existente entre o homem e a mulher caracterizado pela afetividade e visando uma comunho plena de vida. Art. 1511 do CC4. Quanto a sua natureza jurdica surgem 3 correntes: a) Teoria Institucionalista Casamento instituio com forte carga moral e religiosa (Professora Maria Helena Diniz) essa corrente no prevalece, pois casamento mais que instituio e o Estado Brasileiro laico. b) Teoria Contratualista, afirma que o casamento um contrato especial de Direito de Famlia (Silvio Rodrigues) essa corrente no prevalece, pois o conceito de contrato ainda relacionado a um contedo patrimonial o que no ocorre no casamento. Alm disso, a principiologia contratual diferente em relao principiologia do casamento. c) Teoria Mista ou Ecltica, o casamento um contrato na formao com regras especiais uma instituio quanto ao contedo trata-se de um negcio jurdico especial segundo entendimento majoritrio da doutrina (Eduardo de Oliveira Leite e FMB). Isso pode ser percebido pelos princpios do casamento a saber: 1 Monogamia ou Unio exclusiva, pois no podem casar as pessoas casadas artigo 1521 inciso VI do CC5. CUIDADO: a pessoa casada pode ter unio estvel, desde que separada de fato (artigo 1723 1 do CC6).
4 5Art.

Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

6 Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

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2 Princpio da liberdade de escolha do outro cnjuge que decorre da autonomia privada, esse princpio no absoluto diante da existncia dos impedimentos matrimoniais (artigos 1521 do CC). 3 Princpio da comunho plena de vida ou comunho indivisa (artigo 1511 do CC): o casamento gera uma unio de corpos, mentes, espritos e patrimnio (formao de um condomnio entre os cnjuges) Rolf Madaleno. 4.2 Casamento. Capacidade Matrimonial e Impedimentos do

A incapacidade para casar genrica, no se confundindo com os impedimentos que so especficos (legitimao capacidade especial para negocio jurdico). So incapazes para o casamento: 1. Menores de 16 anos, sendo essa a idade nbil para homens e mulheres (art. 1.517, CC7); 2. Enfermos e deficientes mentais, sem discernimento para a prtica dos atos da vida civil (art. 3, II, CC8) (J que casamento negcio jurdico); 3. Pessoas que, por causa transitria ou definitiva, no puderem exprimir vontade (art. 3, III, CC9). Prev o art. 1.520, CC10 que, quanto aos menores de 16 anos, ser permitido o seu casamento por autorizao judicial, para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Pode acontecer as duas hipteses ao mesmo tempo: estupro com violncia presumida e resultado gravidez.

1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. 7 Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631. 8 Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; 9 III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. 10 Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

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Assim parte da doutrina j entendia que o artigo 1520 do CC, estaria revogado na meno pena criminal (Maria Berenice Dias). Entretanto para outra corrente no haveria revogao sendo possvel casamento se menor demonstrasse discernimento para tanto. A ao penal era privada e o casamento funcionava como forma de perdo tcito do crime. Com a Lei 12.015/2009 a segunda corrente foi vencida, tratando o artigo 217-A do CP11 do estupro de vulnervel, o artigo 225 pargrafo nico do CP12 passou a prever que a ao penal pblica incondicionada, portanto o casamento no possvel, pois, o Direito Penal prevalece sobre o Direito de Famlia. Obs: Posio do prof. Tartuce: Conceito de vulnervel no pode ser flexibilizado, no pode ser discutido. J o conceito de hipossuficiente pode ser flexibilizado. Esses conceitos foram explorados inclusive na CPI da pedofilia. Quanto aos impedimentos matrimoniais (casos especficos) houve uma alterao estrutural, das hipteses legais confrontando-se o CC/16 com o CC/02, conforme tabela a seguir:

Estupro de vulnervel Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1o Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 2o (VETADO) 3o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 12 Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.
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Cdigo Civil de 1916 Impedimentos dirimentes absolutos de ordem pblica. Impedimentos dirimentes relativos ou de ordem privada. Impedimentos impedientes, que geravam o casamento irregular.

Cdigo Civil de 2002 Impedimentos matrimoniais artigo 1521. Causas de anulabilidade artigo 155013. Causas suspensivas do 14 casamento artigo 1523 .

De trs tipos de impedimentos o Cdigo de 2002 reproduziu apenas um tipo, uma modalidade em um trabalho de facilitao. (Princpio da Operabilidade) a) Impedimentos Matrimoniais artigo 1521 do CC Geram a nulidade absoluta do casamento (artigo 1548 do CC15) alm de impedirem a sua celebrao, envolvem ordem pblica e, portanto podem ser opostos at a celebrao do casamento por qualquer pessoa capaz (artigo 1522 do CC16). Os impedimentos matrimoniais podem ser conhecidos de ofcio por qualquer juiz (de paz,
Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada. 14 Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o excnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. 15 Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - por infringncia de impedimento. 16 Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz. Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo
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de direito) ou oficial de registro civil, para impedir o casamento (artigo 1522 pargrafo nico do CC). No podem casar: a1) ascendentes e descendentes at o infinito (impedimento decorrente de parentesco consangneo) duas so as razes desse impedimento, razo moral evitando-se o incesto, razo biolgica evitando-se problemas genticos na prole (eugenia, evitar tal expresso por ser uma expresso nazi-facista).