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Direito e Moral

Trabalho sobre: Noes de Direito Nome: Lincoln Toshikazu Kamimura R.A: B82861-7 Turma: EM1P17 Referncia: http://jus.com.br/revista/texto/19376/a-dialetica-entre-direito-e-moral

Resumo Esse trabalho estuda a dialtica relao entre Direito e Moral. A ligao entre a esfera axiolgica e a esfera normativa observada de diferentes modos pelas perspectivas do Jusnaturalismo, do Juspositivismo e do Pluralismo tico, porquanto, com a fundao do Estado Moderno e a conseqente concentrao da produo do Direito pelo legislador, houve uma mudana de paradigma: de um Jusnaturalismo, que advogava pela vinculao entre Direito e Moral, passou-se a um Juspositivismo defensor da separao entre as esferas axiolgica e normativa, segregao essa mantida pela formulao de critrios de distino entre aqueles campos. Por sua vez, com o Pluralismo tico, ocorre uma reviso da separao entre Direito e Moral, haja vista que, sem retornar metafsica, dever-se- proteger os princpios humanos considerados, criticamente, mais gerais.

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Sumrio: 1. Introduo.

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2. As Doutrinas Jurdicas acerca da Relao entre Direito e Moral. Pg. 4 2.1. O Jusnaturalismo e a Tese da Vinculao entre Direito e Moral. Pg.4 - 5 2.2. OJuspositivismo e a Tese da Separao entre Direito e Moral. Pg. 5 - 7 2.3. O Pluralismo tico e a Tese da Vinculao entre Direito e Moral. Pg. 7 - 8 3. A Distino entre Direito e Moral na Perspectiva Juspositivista. Pg. 8 3.1. A Influncia de Immanuel Kant na Elaborao da Tese da Separao. Pg. 8 - 9 3.2. O Relativismo tico na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Pg. 9 - 11 3.3. As Caractersticas Distintivas entre Direito e Moral na Teoria Tridimensional de Miguel Reale. Pg. 11 - 14 4. A Desconstruo da Tese da Separao entre Direito e Moral. Pg. 14 4.1. Peter Berger e a Teoria dos Crculos Concntricos. Pg. 14 - 15 4.2. John Beattie e sua Classificao das Sanses. Pg. 16 - 17 4.3. Erving Goffman e sua Pesquisa sobre Estigmatizao: o Descompasso entre as Identidades Real e Virtual. Pg. 17 - 18 5. A Tese da Vinculao entre Direito e Moral na Ps-Modernidade: o Pluralismo tico. Pg. 18 5.1. A Concepo de Direito no Pensamento de Roberto Lyra Filho. Pg. 18 - 19 5.2. O Destroo da Distino Formal entre Direito e Moral. Pg. 19 - 22 6. Concluso.Fontes de Pesquisa e notas. Pg. 22 - 29

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1. Introduo No alvorecer do sculo XIX, o Brasil encontra-se numa situao que pe seu ordenamento jurdico em xeque. Os recentes escndalos noticiados pela imprensa nacional, como a recente operao anaconda, revelam que h um descompasso entre a Moral e o Direito, haja vista que muitos - no obstante a condenao moral pela populao - continuam libertos pelo Poder Judicirio. Conquanto nosso pas seja uma frtil seara para angariarmos exemplos de mtua contrariedade entre Direito e Moral, o mundo moderno encontra-se repleto de arqutipos similares. Destarte, percebe-se que a dialtica entre Direito e Moral um tema acerca do qual se faz mister um verdadeiro debate. Sobre essa temtica, encontra-se o objetivo do presente trabalho. Aqui, examinamos como se configura a relao entre as esferas normativa e axiolgica. Nessa senda, limitar-nos-emos s perspectivas Jusnaturalista, Juspositivista e Pluralista. A relao dialtica entre Direito e Moral uma problemtica recorrente no Direito, mais precisamente, na Filosofia do Direito. Assim sendo, emergem questionamentos: como se d a relao entre Direito e Moral? Como se d tal conexo no Jusnaturalismo? Como o Juspositivismo compreende-a? E como a doutrina contempornea - o Pluralismo tico ps-moderno - apreende-a? Nessa direo segue nosso labor. Buscaremos expor como se d a relao entre a norma jurdica e a moral nas ticas das j arroladas doutrinas. Para tanto, adotamos como referencial terico os estudos de Mrcia Noll Barboza sobre a relao entre Direito e Moral. Alm desta autora, observamos a hiptese da distino de KANT e a Teoria Tridimensional do Direito de REALE. Serviu-nos tambm como suporte a Teoria dos Crculos Concntricos de BERGER; a pesquisa sobre as sanes de BEATTIE; as proposies de GOFFMAN sobre o processo de estigmatizao e, por fim, abordamos, na ps-modernidade, o pensamento de LYRA FILHO sobre a concepo do Direito e sua relao com a Moral. O captulo primeiro mostra um panorama de tais teorias. De acordo com a teoria de BARBOZA, identifica-se a relao dialtica que h entre as esferas axiolgica e normativa. A partir da, buscamos incrementar tal discusso com base nas perspectivas do Jusnaturalismo, do Juspositivismo e da corrente ps-moderna, Pluralismo tico. No segundo captulo, visto que, com a criao do Estado Moderno e a conseqente concentrao por esse da produo jurdica, foi possvel a elaborao da hiptese da distino entre Direito e Moral, formulada por KANT, fundamentado em THOMASIUS, a qual fora, em seguida, revisada por KELSEN, o qual, por sua vez, instituiu as bases do Relativismo tico. Essa distino entre o campo axiolgico e o mundo normativo ser, no captulo terceiro, desconstruda por intermdio da contribuio terica de BERGER, BEATTIE e GOFFMAN. Com a desconstruo da distino entre Direito e Moral, debatemos, no quarto captulo, o pensamento ps-moderno pluralista, do qual nossa referncia terica LYRA FILHO.

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2. As Doutrinas Jurdicas acerca da Relao entre Direito e Moral. Nesse captulo, investigamos a dialtica relao que se constitui entre o campo axiolgico, o da Moral, e o mundo normativo, o do Direito. Tal inqurito foi feito com base nas perspectivas das ideologias jurdicas modernas - o Jusnaturalismo e o Juspositivismo - e da corrente de pensamento ps-moderna - o Pluralismo tico. 2.1. O Jusnaturalismo e a Tese da Vinculao entre Direito e Moral A princpio, caber uma breve explanao a respeito do que constitui o Jusnaturalismo e o Direito Natural. A seguir, verifica-se a questo que se estabelece entre aquele Jusnaturalismo e a tese da vinculao entre Direito e Moral. O Jusnaturalismo uma ideologia jurdica moderna, uma doutrina, a qual afirma a existncia e a possibilidade do conhecimento de um Direito Natural. Tal doutrina advoga pela supremacia de um sistema de conduta intersubjetiva diverso do sistema constitudo pelas normas fixadas pelo Estado. Afinal, assim, afiana FASS: O Jusnaturalismo uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um "direito natural" (ius naturale), ou seja, um sistema de norma intersubjetiva diverso do sistema constitudo pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). [01] Divisa-se, ento, que o Jusnaturalismo defende a preeminncia do Direito Natural. Esse, por sua vez, configura-se num Direito inscrito na natureza ou na razo, independentemente de qualquer legislao positiva: um Direito de antes do Direito, que seria universal e serviria de fundamento ou de norma para os diferentes Direitos Positivos. Na prtica, cada qual pe nesse Direito Natural um pouco do que quer, o que muito cmodo, mas no permite resolver nenhum problema efetivo. Por exemplo, em LOCKE, a liberdade, a igualdade, a propriedade privada, a pena de morte esto consagradas no Direito Natural. Sobre esse Direito que, outrossim, pode denominar-se "Direito Filosfico" [02], assevera SILVA: H outras teorias. Mas, no sentido moderno, o Direito Natural tido como o que decorre de princpios impostos legislao dos povos cultos, fundados na razo e na eqidade, para que regulem e assegurem os direitos individuais, tais como os de vida, de liberdade, de honra e todos os direitos patrimoniais, que asseguram a prpria existncia do homem. [03] Ulteriormente, em seguida a esse breve prefcio acerca do que se constituem o Jusnaturalismo e o Direito Natural, vamos, ento, discutir a questo da dialtica relao que se estabelece entre o campo normativo - o Direito - e o mundo axiolgico - a Moral -, na perspectiva da doutrina Jusnaturalista: a tese da vinculao. O Jusnaturalismo, enquanto ideologia jurdica moderna, acastela a tese da vinculao entre Direito e Moral. Para essa doutrina, o Direito para possuir validade e, assim, legitimidade, deve, fundamentalmente, vincular-se Moral. Acerca disso, afiana BARBOZA: A primeira [a tese da vinculao] se identifica com o jusnaturalismo e v no direito natural a vinculao das normas jurdicas s normas morais. [...] Claro, enquanto para o jusnaturalismo do direito se define, necessariamente, como referido e vinculado moral. [04] Surge, em conseqncia disso, um verdadeiro dissdio entre o Jusnaturalismo - com o Direito Natural fazendo-se de ponte entre Direito e Moral - e o Juspositivismo que, a posteriori, ser elucidado. Para a primeira doutrina, a fundamentao moral do Direito encontrar-se-ia no Direito Filosfico, o qual seria, portanto, a base da tese da vinculao entre Direito e Moral. Pg.4

Sem embargo, cumpre lembrar que o Jusnaturalismo no se constitui em uma corrente ideolgica una, posto que, ao longo do tempo, nem sempre tal curso doutrinrio defendeu as mesmas proposies. Embora, para alguns pensadores, a elaborao da distino entre "Direito Objetivo" [05] e Direito Natural abalize-se na imutabilidade do segundo, esse Direito Filosfico mudou. O Direito Natural ensejado pelo Jusnaturalismo apresentou, ao correr das eras, aspectos contingenciais. Por exemplo, esse tal Direito, na Idade Antiga, era vinculado aos deuses; na Mdia Idade, era referido ao Deus Cristo; na Modernidade, era ligado razo humana. A noo de justia j sofreu muitas mutaes no Direito Filosfico. No obstante essas alteraes arroladas, o Jusnaturalismo e, por conseguinte, o Direito Natural sempre se fundamentaram nas normas morais, na Moral. Aquela ideologia jurdica moderna, ininterruptamente, buscou fundamentao e sustentao em normas morais universais, as quais se localizavam no Direito Filosfico. Assim resume BARBOZA: Com efeito, de um lado se encontram as teorias jusnaturalistas, a propugnar, no decorrer dos sculos, as mais diferentes noes de justia, a ela atribuindo contedos que vo desde a escravido soberania popular. Assemelham-se, porm, essas mesmas teorias quanto via de fundamentao, sustentando a existncia de normas morais objetivas e absolutas direito natural -, extradas, pela revelao de Deus ou da razo, da natureza. [06] Destarte, apreende-se que o Direito Natural nem sempre amparou uma determinada Moral ou, que seja, uma Moral com a mesma gnese. Tal direito sempre esteve ao apoio de uma Moral, no entanto, essa nem sempre foi a mesma, posto que j defendeu a escravido e a soberania popular, e nem sempre teve a mesma origem, uma vez que j foi oriunda de Deus e da razo. Em outras palavras, as doutrinas que, no sculo, foram chamadas de "teoria do direito natural" no tiveram em comum uma determinada moral, que tenham defendido ou pregado, mas, sim, o fato de que sustentaram um determinado fundamento e uma determinada justificativa para a moral, qualquer que tenha sido o seu contedo. [07] Deste modo, conclui-se que o Jusnaturalismo, enquanto corolrio do Direito Filosfico defende a tese da vinculao entre Direito e Moral. Ter-se-ia, no presente caso, o estabelecimento da coincidncia cabal da esfera normativa - a do Direito - com a esfera axiolgica - a da Moral. Constitui-se, logo, a "Teoria do Mnimo tico" [08]. Segundo essa teoria, o Direito representa apenas o mnimo Moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontnea as obrigaes morais, indispensvel armar de fora certos preceitos ticos, para que a sociedade no perea. Assim sendo, o Direito no seria algo diferente da Moral, mas, sim, uma parte desta, armada de garantias especficas. A Teoria do Mnimo tico implicaria, conseqentemente, a atribuio de carter moral regra jurdica. Em verdade, para essa teoria, a Moral representaria um crculo maior englobando um crculo concntrico menor, que seria o Direito. 2.2. O Juspositivismo e a Tese da Separao entre Direito e Moral A priori, antes de versarmos, nesse ponto, a respeito da supracitada relao entre o Juspositivismo e a tese da separao entre Direito e Moral, estabelece-se, como condio sine qua non para os adequados desenvolvimento e compreenso do presente trabalho, uma breve considerao acerca do que se configura o Juspositivismo e, outrossim, o Direito Positivo.

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O Juspositivismo constitui uma ideologia jurdica moderna, uma doutrina, segundo a qual o Direito no deve ser guiado por bases metafsicas como ocorre na concepo do Jusnaturalismo. Para o Positivismo Jurdico, o que tem que prevalecer no Direito o ordenamento jurdico, enquanto representante do Direito Positivo. o que nos assevera FASS: O Jusnaturalismo , por isso, uma doutrina antittica do "positivismo jurdico", segundo a qual s h um direito, o estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referncia a valores ticos. [09] Posto isso, fica evidente que o Juspositivismo defende a supremacia do Direito Positivo sobre o Direito Natural. Esse direito protegido pelo Positivismo Jurdico - ainda denominado "Direito Objetivo" [10] ou "Direito Realista" [11] - pode ser entendido como o conjunto das leis, efetivamente, institudas numa dada sociedade. Tal Direito Objetivo, qualquer que seja o modo (consuetudinrio ou escrito, democrtico ou monrquico), um Direito que existe de fato. Esse Direito Positivo no se edifica, por conseguinte, em fundamentos metafsicos, "tendo o adjetivo metafsico no sentido de transcendente, que transcende os limites da experincia possvel" [12]. Posto que, assim, afiana SILVA: , na linguagem de PICARD, o Direito tal como , e no como devia ser, conforme nossos sentimentos ntimos ou nossas iluses de Justia. O Direito Positivo manifesta-se em qualquer espcie de Direito Objetivo, ramificando em todas as formas do Direito, seja escrito ou consuetudinrio, que seja imposto como regra social obrigatria. [13] Posteriormente, em seguida a essa rpida explanao a propsito do que se configuram os termos Juspositivismo e Direito Positivo, cumpre-nos debater a j supracitada questo da conexo entre o Positivismo Jurdico e a tese da separao entre o campo da Moral axiolgico - e o mundo do Direito - normativo. O Positivismo Jurdico, enquanto doutrina, protege a tese da separao entre Direito e Moral. Para tal ideologia jurdica moderna, o Direito deve ser conceituado sem referncia Moral, haja vista que, para essa corrente de pensamento, no h aquela vinculao entre Direito e Moral alvitrada pelo curso jusnaturalista. Para BARBOZA: A segunda [a tese da separao] se apresenta com o positivismo jurdico, afirmando a independncia do direito em relao moral, idia que encontra em Kelsen sua mxima expresso. [...] para o positivismo inexiste uma referncia ou vinculao conceitual necessria entre as duas ordens. [14] O Positivismo, enquanto defensor da tese da separao, institui uma verdadeira dissenso com a ideologia jurdica moderna jusnaturalista. Isso, porque a primeira doutrina (ao defender, estritamente, a separao entre Direito e Moral) nega as bases metafsicas usadas pela segunda doutrina para constituir a vinculao cabal entre Direito e Moral. Entretanto, vale recordar que o Juspositivismo no uma corrente ideolgica unificada, unitria, assim como no j supracitado caso do Jusnaturalismo. O Positivismo Jurdico, em verdade, configura-se num volumoso compndio de teorias relativamente prximas acerca da dialtica relao entre Direito e Moral. Corroborando, assim, escreve HOERSTER: De outro lado se encontram as teorias positivistas, a defender, tambm, teses muito distintas, que Hoerster assim cataloga: a) o conceito de direito se define sem uma referncia moral; b) no se conhece um critrio do direito correto (justo); c) o direito positivo deve incluir apenas as normas feitas pelo legislador; e) uma ordem jurdica um sistema fechado que permite deduzir de seus prprios componentes, com neutralidade, todas as normas jurdicas. [15] No obstante toda essa diversidade de teorias positivistas, h um elemento comum entre elas. Tal elemento representado pela proposio "a" de HOERSTER: o conceito de

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Direito no se define com uma referncia Moral. Haveria, logo, unicidade no Juspositivismo, quando esse afirma a inexistncia de uma vinculao conceitual necessria. Para o Positivismo Jurdico, portanto, o Direito no se vincula Moral. No existe a necessidade de fundamentar a legitimidade do Direito num alicerce Moral, haja vista que o Direito no precisa mais refletir os valores morais para ser vlido; ele carece apenas de ser positivado para que possa, assim, obedecer ao principio da legalidade. Posto que, assim, assegura ALEXY: Para el concepto positivista de derecho, quedan slo dos elementos definitorios: el de legalidad conforme al ordenamiento o dotada de autoridad y el de la eficacia social. Las numerosas variantes del positivismo jurdico resultan de las diversas interpretaciones y del peso que se d a estos elementos definitorios. A todas ellas es comn el hecho de que lo que es derecho depende de lo que es impuesto y/o es eficaz. [16] [17] Diante disso, depreende-se que o Juspositivismo - ao amparar a tese da separao entre Direito e Moral - admite um Direito injusto, uma vez que esse no deve vincular-se Moral para obter a legitimidade, mas, sim, separar-se dela para que, de tal guisa, possa obedecer ao princpio da legalidade conforme o ordenamento ou dotado de autoridade e/ou critrio de eficcia. Destarte, conclui-se que, ao negar o pensamento metafsico da tradio do Direito Natural defendido pelo Jusnaturalismo na tese da vinculao, o Positivismo aproxima-se da teoria que afirma que Direito e Moral so "crculos tangentes e impenetrveis" [18], ou seja, que entre as esferas axiolgica e normativa nada haveria. Considerar os dois crculos como sendo tangentes significaria dizer que no existe nem um ponto comum entre o Direito e a Moral, o que faria do Direito algo, completamente amoral e da Moral algo, inteiramente, no-legal. E isso que o Juspositivismo defende na tese da separao entre Direito e Moral. 2.3. Pluralismo tico e a Tese da Vinculao entre Direito e Moral Importante questo que se faz presente sobre essa terceira vertente do pensamento que se pode ter acerca da relao entre Direito e Moral: o Pluralismo tico. Contra o extremado debate travado em ambas as correntes (jusnaturalista e juspositivista) surge o pensamento pluralista. Seno vejamos: ope-se ao Jusnaturalismo, porque acredita que o homem racional no pode recorrer s fundamentaes metafsicas oriundas do Direito Natural, e ope-se ao Positivismo, porque acredita que existiria a possibilidade de fundamentar a Moral. BARBOZA registra: Parece, assim, que o retorno a um ponto de vista tico, na teoria do direito, no pode ser seno uma terceira vertente, ps-metafsica, que, sem recuar fundamentao e linguagem jusnaturalista, logre superar o positivismo, ao menos em suas verses extremadas. [19] Em seguida, depois desse sucinto prefcio acerca do que tal Pluralismo tico configura-se, o qual, segundo ALEXY, seriam "teorias que rejeitam ou superam o positivismo, mas no se pretendem jusnaturalistas", vamos, presentemente, versar sobre a tese da vinculao que defendida pela corrente pluralista. O pensamento pluralista procura uma compreenso no- transcendental da fundamentao dos valores morais. Nesse sentido, aquela corrente ampara a tese da vinculao entre Direito e Moral, haja vista que h um mnimo Moral comum que, por sua vez, passvel de ser conhecido, crtica e racionalmente, e que pode ser universalizado. Esse Pluralismo tico, o qual, outrossim, pode apresentar a designao Cognoscitivismo,

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acastela que a razo, a qual, embora no seja onipotente, pode conhecer e justificar racionalmente uma Moral. Nessa seara do desenvolvimento da metatica, cumpre arrolar a moral crtica proposta por HABERMAS [20]. Tal Pluralismo, conforme ARENDT [21], apresentaria uma dualidade: seria concomitantemente manifestao da igualdade e da diferena existente na humanidade. Ns, seres humanos, seramos iguais, posto que podemos nos compreender, e seramos tambm diferentes, uma vez que necessitamos da linguagem para um entendimento. Deste modo, o Cognoscitivismo significaria "diferena e aceitao da diferena, diversidade e tolerncia pela diversidade" [22]. O Pluralismo tico representaria um valor para o qual ficariam legitimados os juzos morais de distintas culturas, os quais, necessariamente, no atentassem contra os princpios humanos mais gerais e universais: os Direitos Humanos. En la actualidad, el concepto [de pluralismo] es entendido primordialmente en un sentido social e poltico, en donde confluyen elementos empricos y normativos. Desde el punto de vista emprico, el pluralismo designa una variedad de confesiones y religiones (pluralismo religioso), grupos sociales (pluralismo social) y fuerzas polticas significativas (pluralismo poltico) (...) En segundo lugar, el pluralismo afirma y aqu reside su contenido normativo que reconoce y aprueba la variedad y la diferencia; no obstante toda su diferenciacin funcional, los grupos tienen los mismos derechos para desarrollarse libremente. [23] [24] Diante disso, conclui-se que o Pluralismo tico defende a tese da vinculao entre Direito e Moral numa inovadora terceira vertente: diferenciando-se do Jusnaturalismo, ao negar a existncia do absoluto, do universal e do eterno; e divergindo do Juspositivismo, ao afirmar a possibilidade do conhecimento de uma Moral com base racional. Destarte, no Cognoscitivismo, teramos o Direito como crculo secante ao crculo da Moral: "crculos interseccionados" [25]. Teoria essa que explica a relao entre Direito e Moral como sendo ambos dois crculos secantes. Existindo entre aqueles crculos uma pequena rea de interseco, ou seja, Direito e Moral possuiriam algumas partes comuns, para o Pluralismo tico.

3. A Distino entre Direito e Moral na Perspectiva Juspositivista Com a criao do Estado Moderno, houve uma concentrao da produo jurdica nas mos do legislador. Isso acabou por levar a elaborao da distino entre Direito e Moral por KANT, o qual se fundamentou em THOMASIUS. Ulteriormente, KELSEN, por sua vez, rev os critrios kantianos da distino e, assim, adere ao Relativismo tico com a tese da separao entre Direito e Moral. 3.1. A Influncia de Immanuel Kant na Elaborao da Tese da Separao Com o advento do Estado Moderno, tornou-se possvel distinguir o Direito da Moral. A partir da, os campos normativo e axiolgico, que antes se apresentavam coincidentes, separam-se e, de tal modo, fica possvel a elaborao de uma distino entre Direito e Moral. Tal distino ser proposta por THOMASIUS e, depois, elaborada por KANT. No Estado Moderno, o Direito Natural, defendido pelo Jusnaturalismo,deixa de ser o alicerce do Direito, isso porque o Direito passa a ser produo exclusiva do Estado, mais precisamente da figura do legislador. Por isso, surge a tese da distino proposta por KANT, segundo a qual o Direito definir-se-ia como a instncia normativa externa e a Moral, como a interna. Pg.8

Essa distino kantiana, no obstante seja baldrame para a tese da separao propugnada pelo Juspositivismo, mostra-se, ainda, bastante influenciada pelo pensamento metafsico jusnaturalista. Isso, porque, para KANT, existiria uma parte metafsica do ser humano, a razo, na qual localizaramos os juzos do "imperativo categrico" [26], universais e absolutos. Segundo KANT, a idia do imperativo categrico, enquanto valores morais emanados do elemento metafsico transcendental e racional, seria o embasamento para a fundamentao da distino entre Direito e Moral: o mundo normativo seria caracterizado pela exterioridade; j o campo axiolgico, s-lo-ia pela interioridade. KANT, tanto na Fundamentao da Metafsica dos Costumes de 1785, quanto na Metafsica dos Costumes de 1797, procura defender a metafsica transcendental como gnese do "exerccio da razo pura, formada por juzos a priori" [27]: o imperativo categrico. Sem embargo, ao fazer isso, KANT distancia-se do racionalismo e do empirismo, e se acerca da f religiosa. No obstante esse retrocesso ao pensamento transcendental ocasionado pela influncia de sua famlia, fervorosamente, protestante, KANT elaborou a tese da distino entre Direito e Moral, a qual, embora no seja a mesma coisa que a tese da separao, constitui-se num marco relevante para a proposio relativista. Assim sendo, conclui-se que KANT, ao afirmar que "Deus era transcendental incognoscvel mas pondervel servindo ao sentido interior de dever moral do Homem" [28], no est, em seu conceito de Direito, abordando o Direito que temos, o Direito que , mas, sim, um Direito que deveramos ter, o Direito que deveria ser. Sobre isso, escreve BOBBIO: O problema que KANT est resolvendo por meio de sua definio no o que direito, mas o que o direito deve ser. O problema de Kant , numa s palavra, o problema da justia, ou seja, do critrio com base no qual seja possvel distinguir o que justo do que injusto. Quando ele diz que o direito "o conjunto das condies, por meio das quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio de um outro segundo uma lei universal da liberdade", no entende estabelecer aquilo que direito na realidade histrica, mas aquilo que deveria ser o direito para corresponder ao ideal da justia. No est dito, com efeito, que o direito seja, na realidade, aquilo que Kant indica na sua definio. O que Kant visa o ideal do direito, ao qual qualquer legislao deve adequar-se para poder ser considerada como justa. [29] Destarte, compreende-se que KANT, ao formular essa teoria da distino entre Direito e Moral, que criticada e negada por muitos, estabeleceu o fundamento que o Positivismo Jurdico iria usar pra construir a tese da separao entre Direito e Moral, o Relativismo tico, o qual encontra em KELSEN sua mxima expresso. 3.2. O Relativismo tico na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen Com a formao do Estado Moderno, a tradio do Direito Filosfico defendida pelo Jusnaturalismo abandonada. Isso, porque o Estado, ao concentrar a produo jurdica em suas mos (na figura do legislador, mais precisamente) passa a adotar o Juspositivismo como ideologia jurdica dominante. Afinal, assim, assevera BOBBIO: O positivismo jurdico nasce do impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito, e seu resultado ltimo representado pela codificao. [30] Esse Juspositivismo apoiado pelo Estado Moderno utilizou-se da distino entre Direito e Moral elaborada por KANT - o Direito exterior e a Moral interior - para formular a tese da separao entre Direito e Moral, a qual foi alvitrada pelo Relativismo tico. Pg. 9

No obstante, vale lembrar que, para nem todos os juristas, distino diferente de separao. Afinal, escreve POLETTI: O tema da separao ou da distino entre direito e moral um dos pontos relevantes da filosofia jurdica, com grandes repercusses na elaborao e na aplicao do direito. Ele tem ensejado inmeras e interessantes teorias. [31] No entanto, no obstante haja divergncias entre os pensadores do Direito, vamos seguir desde j alinhados com a corrente ideolgica que assegura que a distino em KANT, embora esteja intimamente relacionada, no se configura na mesma vertente verificada na tese da separao entre Direito e Moral. Em Teoria Pura do Direito, posteriormente, apoiado por HART em O Conceito de Direito de 1961, KELSEN rev os critrios kantianos de distino entre Direito e Moral (a dialtica: "plano externo, Direito X plano interno, Moral"). E a partir de KANT, o jurista austraco introduziu a idia da separao entre Direito e Moral: uma conjectura relativista. Segundo KANT [32], o Direito descreve um comportamento externo e a Moral prescreve uma conduta interna. Ademais, KANT afirmava que "um ato Moral" [33] somente existiria quando o indivduo agisse por puro dever Moral ou por puro respeito ao dever: "age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal" [34]. Nessa senda, encontramos o que caracteriza uma reviso, por KELSEN, do critrio kantiano da distino, ponto em que os dois autores divergem. KELSEN nega, juntamente com a afirmao kantiana de que a Moral interior e desinteressada, a caracterizao do imperativo categrico como algo universal e absoluto. Nega, portanto, os juzos a priori. Vamos aduzir, agora, mais profundamente, os supracitados julgamentos promovidos por KELSEN. Para ele, a Moral no , necessariamente, uma conduta do plano interno, e o Direito, outrossim, no , fundamentalmente, um comportamento do plano externo, haja vista que, de tal modo, enuncia KELSEN: E tambm a concepo, freqentemente seguida, de que o Direito prescreve uma conduta externa e a Moral uma conduta interna no acertada. As normas das duas ordens determinam ambas as espcies de conduta. [35] Tambm KELSEN posiciona-se contrariamente atitude kantiana de afirmar que um procedimento para constituir um ato moral tem, essencialmente, que ser uma conduta interna, desinteressada, desprendida, de cumprimento do dever por simples considerao a esse. KELSEN, acerca disso, afiana: [...] para ser moral, ter de ser realizada [a conduta, o comportamento] contra o interesse egostico. Na medida em que isso no signifique seno que subsiste o dever de realizar determinada conduta, estatudo por uma norma moral, ou seja, que esta norma vale, mesmo quando a inclinao ou interesse egostico se oponham conduta prescrita, poder afirmar-se justamente o mesmo dos deveres estatudos atravs de normas jurdicas. No se pode evitar-se que a ordem social prescreva uma conduta que possivelmente v dirigida contra qualquer inclinao ou interesse egostico dos indivduos cujas condutas o ordenamento regula. [36] Ainda na direo da dissenso entre KELSEN e KANT: o primeiro afirma que no existem os valores morais absolutos e universais propugnados pelo segundo. Ao assegurar isso, o jurista austraco lana as bases do que atualmente ainda designado por Relativismo tico. Nas prprias palavras de KELSEN: Se se concede que em diversas pocas, nos diferentes povos e at no mesmo povo dentro das diferentes categorias, classes e profisses valem sistemas morais muito diferentes e contraditrios entre si, que em diferentes circunstncias pode ser diferente o que se toma por bom ou mau, justo ou injusto e nada h que tenha de ser havido necessariamente bom ou mau, justo ou injusto em todas as possveis circunstncias, que apenas h valores morais relativos. [37] Pg.10

Deste modo, conclui-se que KELSEN negou a possibilidade do conhecimento de qualquer juzo a priori ou imperativo categrico absoluto e universal, posto que os valores morais mudariam ao longo das eras e no correr do espao. As noes de bom e mau, de justo e injusto no seriam as mesmas sempre. O Relativismo tico kelseniano nega a existncia de uma Moral absoluta. Assim, no havendo uma Moral universal, "no existe uma Justia absoluta, mas apenas uma Justia relativa" [38]. Por isso, KELSEN defende a tese da separao entre Direito e Moral com a conjectura supracitada do Relativismo tico. A existncia de uma separao entre Direito e Moral, Direito e Justia, significa que a validade de uma norma jurdica positiva independente desta Moral absoluta, nica vlida, da Moral por excelncia, de a Moral. [...] Ora, isso significa que a validade de uma ordem jurdica positiva independente da sua concordncia ou discordncia com qualquer sistema moral. [39] Destarte, nota-se que a tese da vinculao entre Direito e Moral surge para que uma determinada Moral no negue a existncia de outro conjunto de valores morais. Portanto, o Direito, para adquirir validade, no carece da legitimidade oriunda da Moral necessitada pelo Direito Filosfico no Jusnaturalismo. O Direito, no Relativismo, precisa to somente da legalidade. 3.3. As Caractersticas Distintivas entre Direito e Moral na Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale REALE, inspirado em KANT [40] e em KELSEN, formula a "Teoria Tridimensional do Direito" [41], na qual assevera que a concepo de Direito implica, necessariamente, uma referncia ao campo axiolgico - o valor; esfera ftica o fato; e ao mundo normativo a norma. Para o jurista e filsofo brasileiro, Direito envolve fato, valor e norma. Ao fundamentar sua teoria, REALE aproximou-se mais de KANT do que de KELSEN, haja vista que REALE admite o critrio kantiano de distino da Moral para com o Direito: a esfera axiolgica prescreve uma conduta interna e o domnio normativo descreve um comportamento externo. Com isso, REALE distancia-se do pensamento kelseniano. Segundo KELSEN, o que realmente diferenciaria a Moral do Direito no seria a dicotomia "plano externo X plano interno", mas, sim, a no coercibilidade e a coercibilidade. Para o jurista austraco, a Moral no seria coercvel, no poderia aplicar sanes, somente reprovao ou aprovao social. J o Direito teria o poder de estabelecer sanes. Seria, portanto, coercvel. Uma distino entre o Direito e a Moral no pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou probem, mas nas como elas prescrevem ou probem uma determinada conduta humana. [42] ainda em KANT e em KELSEN (mais ainda no primeiro) que REALE fundamenta uma srie de categorias que distinguiria o Direito da Moral. Tal distino apresentada tendose em considerao trs aspectos: quanto natureza do ato (axiolgico ou normativo); quanto forma daquele ato; e quanto ao objeto ou contedo dos campos do Direito e da Moral. Quanto natureza do ato, tanto a Moral como o Direito qualificam-se como relaes bilaterais. Entretanto, o campo normativo tem uma relao bilateral atributiva. Para REALE, "o social , em verdade, um elemento constitutivo do humano, de tal modo que bilateral toda a vida prtica, todo o campo da conduta humana e de suas normas" [43]. O conceito de bilateralidade refere-se relao entre uma ou mais pessoas e nunca a apenas uma. Pg.11

Essa bilateralidade, enquanto estabelecimento de uma relao que sempre envolve duas ou mais pessoas, seria tanto uma caracterstica do Direito como um carter da Moral. A distino, portanto, encontrar-se-ia na bilateralidade atributiva do campo normativo. Esse tipo de bilateralidade do Direito, que no s exige uma proporo estabelecida, deve resultar numa atribuio garantida de uma pretenso ou ao, as quais podem limitar-se aos sujeitos da relao ou estenderem-se a terceiros. Tem-se, assim, a bilateralidade atributiva presente no Direito. A partir do conceito de atributividade fica claro que a Moral, uma vez violada, no possibilita necessariamente a quem se prejudicou com seu descumprimento um movimento para exigir que ela seja cumprida. Em contrapartida, a norma jurdica, quando violada, envolve pessoas que podem exigir seu cumprimento, ou seja, atribui ao prejudicado o direito de exigir seu cumprimento por parte de outrem. A bilateralidade atributiva distingue sempre o Direito, porque a relao jurdica no toca apenas um sujeito isoladamente, nem ao outro, mesmo quando se trate do Estado, mas sim ao nexo de polaridade e de implicao dos dois sujeitos. [...] Podemos, pois, dizer que bilateralidade atributiva uma relao objetiva que, ligando entre si dois ou mais seres, lhes confere e garante, de maneira recproca ou no, pretenses de competncias. [44] Ainda dentro do aspecto da natureza do ato, Direito e Moral distinguem-se na medida em que o Direito tem carter exterior e a Moral, interior. Isso explicaria que, para o Direito, o importante a conduta exterior do indivduo sendo menos importante a conduta interior, no deixando de ser, porm, relevante. J a Moral enfatiza a conduta interior, a inteno do indivduo ao praticar uma ao, porm, a conduta exterior tambm relevante. A interioridade s caracterstica da norma moral e designa que a Moral regula a conduta interna; Moral interessa o esforo da vontade que, apesar das tendncias humanas, impede a violao de princpios ticos. "Tanto a vontade exteriorizada, como a inteno, so elementos de que o Direito cuida, mas ao jurista se apresenta com maior relevo o momento exteriorizado no ato." [45] Destarte, percebe-se que o Direito visa mais o ato exteriorizado, entretanto, partindo da inteno. A Moral parte da exteriorizao do ato visando mais a inteno. Resume de tal modo, REALE: que o moralista examina a exteriorizao do ato para melhor caracterizar um ato exterior em face de um sistema jurdico positivo de normas e, para ajust-lo melhor a esse sistema, indaga da inteno do agente. [46] A exterioridade, portanto, algo inerente norma jurdica, sinalizando que o Direito no pode punir algum pelo seu pensamento, ainda que ele se configure, se concretizado, numa violao da lei jurdica. O Direito, portanto, no pune a inteno nem os atos preparatrios quando no se inicia a execuo de determinada violao. Agora, quanto forma do ato, a Moral seria autnoma, incoercvel e sem nenhuma predeterminao tipolgica; j o Direito seria heternomo, coercvel e especificamente predeterminado e certo, assim como objetivamente certificvel. Assim sendo, tem-se novos fatores na diferenciao entre Direito e Moral. A Moral apresenta-se como autnoma, enquanto o Direito, como heternomo. Isso denota que a Moral controlada pela prpria conscincia do indivduo. Os atos do homem so regidos por ele mesmo e no por outra autoridade. A autonomia simboliza autodeterminao, autogoverno: o poder da pessoa humana de tomar decises sobre si mesma. Pg.12

Todavia, o Direito heternomo. H a obrigatoriedade no seu cumprimento. A norma jurdica colocada por outrem, advem do exterior; diferentemente da norma moral que posta pelo prprio homem, advem do interior. REALE recorre ao pensamento de KANT, autor da teoria da "autonomia X heteronomia", para corroborar com sua concepo: Na doutrina de Kant, autonomia indica a exigncia suprema que existe no plano moral de uma adequao ou de uma conformidade absoluta entre a regra e a vontade pura do sujeito obrigado. Quando o indivduo age de tal sorte que a vontade da lei se torna a vontade dele mesmo, enquanto sujeito universal, temos um ato moral. A moralidade realiza-se, pois, como autonomia, que o dever e a possibilidade que a vontade tem de pr a si mesma a sua lei. [47] A heteronomia configurada, destarte, no Direito, e simboliza a "lei do outro", ou seja, aquilo classificado como heternomo relaciona-se a terceiros: no h nada intrnseco ao ser que no necessitou ser imposto por terceiros. O Direito heternomo no que tange a necessidade de sua colocao por terceiros daquilo que juridicamente deve-se cumprir: a norma jurdica. Diante disso, considerando-se o carter heternomo e exterior do Direito, atribui-se ao mesmo a qualidade da coercibilidade, ou seja, a norma jurdica, quando violada, suscetvel que seja aplicada a fora (coagir), a fim de cessar a sua violao. H apenas uma possibilidade do uso da violncia, logo, a coercibilidade parte inerente ao Direito. Tal violncia surge quando do no cumprimento espontneo das normas jurdicas. A coercibilidade, por conseguinte, supe mera possibilidade de coao, a coao em potncia. Nessa seara, a Moral incoercvel e o Direito coercvel. Afinal, sobre a coercibilidade, assim, assevera REALE com base em THOMASIUS: Sustenta Thomasius, com muita argcia, que sendo o ato jurdico de natureza exterior, possvel a interferncia do Poder Pblico, no sentido de exigir fidelidade a um comportamento, ditado pela vida em comum. O Direito, por conseguinte, apresenta-se como algo de coercvel, ou seja, de execuo pela fora fsica. [48] Por outro lado, a Moral incoercvel, visto que apresenta o carter de interioridade e de autonomia. No h um elemento exterior que possa exigir o cumprimento da norma Moral atravs de coero e, muito menos, atravs de coao. Baseando-se ainda na distino formal, o Direito predeterminado, certo e objetivamente certificvel. As leis do Direito esto organizadas, sistematizadas e positivadas na Constituio e em cdigos, disposio para serem consultados e suas leis devidamente aplicadas. J a Moral no apresenta essa caracterstica, pois no proporciona essa predeterminao. A Moral no est organizada como o Direito, porque essa influenciada por valores que podem variar. J, quanto ao objeto ou contedo do ato, a Moral ansiaria de maneira imediata e prevalecente pelo bem individual ou valores da pessoa; enquanto o Direito almejaria de maneira imediata e prevalecente o bem social ou os valores de convivncia. Aprofundaremos mais este ponto adiante. A diferenciao, quanto ao objeto ou contedo, perceptvel, na medida em que a Moral tem em vista o bem individual ou os valores da pessoa, enquanto o Direito cobiaria o bem social ou os valores de convivncia. Assim sendo, estabelece-se a diferenciao, quanto ao objeto ou contedo, entre Direito e Moral. A Moral preocupa-se em regular o carter interior do indivduo, para que tal carter esteja de acordo com a ao daquele sujeito e para que haja uma correspondncia entre os planos exterior e interior. Ao Direito, importaria a convivncia ordenada e o bem estar da sociedade. Haja vista que, de tal guisa, assevera REALE: Pg.13

Realizar o Direito , pois, realizar os valores de convivncia, no deste ou daquele indivduo, no deste ou daquele grupo, mas da comunidade concebida de maneira concreta, ou seja, como uma unidade de ordem que possui valor prprio, sem ofensa ou esquecimento dos valores peculiares s formas de vida dos indivduos e dos grupos. [49]

4. A Desconstruo da Distino entre Direito e Moral Segundo a distino entre Direito e Moral elaborada pelo jurista brasileiro, a Moral exibiria caractersticas dspares das do Direito. Podemos asseverar, com fundamentao em BERGER, BEATTIE e GOFFMAN, que urge uma reviso daqueles critrios da distino entre as esferas axiolgica e normativa, os quais foram formulados por REALE. 4.1. Peter Berger e a Teoria dos Crculos Concntricos

BERGER, em sua da "Teoria dos Crculos Concntricos" [50], afirma que a sociedade (assim como o Direito para REALE) possui mecanismos de controle dela mesma. Os mecanismos de controle social no seriam caractersticas to somente do Direito, mas, outrossim, da Moral, a qual tambm controlaria a sociedade. Segundo BERGER, "o controle social e a estratificao social" [51] so maneiras que tanto o Direito quanto a Moral dispem para impor certas atitudes e pensamentos sociedade. Destarte, todos ns, inclusive o autor do presente texto, estaramos enquadrados em determinado estrato social ao qual seriam caractersticos delimitados controles sociais. A estratificao social refere-se ao modo como cada sociedade organiza-se em camadas ou em estratos. Ela a base sobre a qual a sociedade h de impor-nos os mecanismos de controle social, os quais variariam de intensidade ou, at mesmo, de constituio ao passarmos de uma classe para outra. Assim, afiana BERGER:
O conceito de estratificao refere-se ao fato de que toda sociedade compe-se de nveis inter-relacionados em termos de ascendncia e subordinao, seja em poder, privilgio ou prestgio. Em outras palavras, estratificao significa que toda sociedade possui um sistema de hierarquia. Alguns estratos, ou camadas sociais, so superiores, outros so inferiores. A soma desses estratos constitui o sistema de estratificao de uma determinada sociedade.
[52]

A partir dessa estratificao, BERGER assevera que a sociedade estabelece mecanismos de controle. Esses mecanismos teriam sua gnese tanto no Direito (como os exercidos pelo Estado) como na Moral (como os executados pela famlia e pelos amigos). Acerca do controle social, escreve BERGER: Pg.14

Controle social um dos conceitos mais utilizados em sociologia. Refere-se aos vrios meios usados por uma sociedade para "enquadrar" seus membros recalcitrantes. Nenhuma sociedade pode existir sem controle social. At mesmo um pequeno grupo de pessoas que se encontrem apenas ocasionalmente ter de criar seus mecanismos de controle para que o grupo no se desfaa em muito pouco tempo. escusado dizer que os instrumentais de controle social variam muitssimo de uma situao para outra. [...] Os mtodos de controle variam de acordo com a finalidade e o carter do grupo em questo. Em qualquer um dos casos, os mecanismos sociais funcionam de maneira a eliminar membros indesejveis e (como foi enunciado de maneira clssica pelo Rei Chistophe, o Haiti, quando mandou executar um dcimo de seus trabalhadores) para estimular os outros. Assim sendo, nota-se que, segundo BERGER, os mecanismos de controle social referemse aos meios usados por uma sociedade para "enquadrar" seus membros recalcitrantes. Para BERGER, aqueles mecanismos so meios utilizados pela sociedade sem os quais essa no poderia existir e permanecer funcional para controlar os indivduos que a compem. Nesse contexto, as opes de escolha de uma pessoa so limitadas. No h, portanto, liberdade para agir fora do que previsto pela norma, seja essa jurdica ou moral. Isso tudo, conforme o autor, ocorre em nossas vidas sem que percebamos que estamos a todo instante sendo censurados e controlados, enquanto imaginamos fazer escolhas e expor nossos gostos. Em compndio da estratificao social e dos controles sociais, BERGER formula a Teoria dos Crculos Concntricos. Segundo essa conjetura: tendo em vista a posio do indivduo na estratificao social, isto , em qual estrato ou camada social a pessoa localiza-se, a sociedade impe controles sociais ao cidado, o qual, por vezes, nem sequer percebe aqueles controles. Para aquela teoria, o indivduo acha-se no centro, ou seja, no ponto de maior presso dum conjunto de crculos concntricos, cada um dos quais representa um sistema de controle social. Tais controles, por sua vez, podem apresentar caractersticas relativas Moral ou caracteres atinentes ao Direito. Sobre a Teoria dos Crculos Concntricos, afirma BERGER: Se voltarmos imagem de um indivduo localizado no centro de um conjunto de crculos concntricos, cada um dos quais representa um sistema de controle social, podemos compreender um pouco melhor que situar-se na sociedade significa situar-se em relao a muitas foras repressoras e coercitivas. [53] So exemplos desses mecanismos de controle social: "a violncia fsica" [54]; "a influncia inibidora da disponibilidade de violncia" [55]; "o ridculo e a difamao, o oprbrio e o ostracismo sistemticos" [56]; e tambm "a pr-definio por nossos predecessores" [57]. Poderamos alcunhar esse ltimo mecanismo de controle social como o "poder do passado ou da tradio". Diante disso, conclui-se que a Moral, enquanto promotora de determinados controles sociais, no incoercvel nem , absolutamente, autnoma. Essa apresenta a possibilidade da coero e da heteronomia. Um exemplo: no legalmente proibido ir aula com, por exemplo, um terno cor-de-rosa, no entanto, at hoje, no se registra que tenha havido tal ocorrncia.

Pg.15

4.2. John Beattie e sua Classificao das Sanes BEATTIE faz uma distino entre o que significaria a norma e o que exprimiria a sano. Para esse autor, a norma o elemento que prescreve ou descreve uma determinada conduta; j a sano algo que a sociedade impe s pessoas que cumpriram ou descumpriram o comportamento previsto e determinado. Norma e sano corroboram para o controle social. Esse conjunto resumido pelo termo controle social , na tica daquele antroplogo, uma condio sine qua non para a manuteno da boa harmonia das relaes sociais, assim, confirmando a perspectiva de BERGER. BEATTIE batiza norma e sano: Distingui acima entre normas e sanes: isto , entre modos institucionalizados de fazer coisas que, em si mesmas, tm certas implicaes para a manuteno da paz e boa ordem numa sociedade, e as conseqncias, elas prprias mais ou menos institucionalizadas, que podem resultar de contravenes do comportamento aprovado, normativo. [58] De tal modo, entendendo sano social como, resumidamente, qualquer instituio cuja conseqncia inclinar as pessoas que ocupam certos papis a se adaptarem s normas e expresses associadas queles papis, BEATTIE elabora uma classificao das sanes, a qual ser, a posteriori, versada em profundidade. No entanto, antes de tratarmos, neste trabalho, do ponto referente norma, faz-se mister uma breve discusso acerca do confuso tema relativo s normas. Para muitos, as normas podem ser entendidas to somente como as leis, que nas sociedades modernas remeternos-iam figura do legislador com o Estado Moderno. No entanto, no obstante a lei tambm se configure numa norma social, ela no , indubitavelmente, a nica. "Assim, o jurista Roscoe Pound sugere que o termo lei mais bem restrito ao controle social, atravs da aplicao sistemtica da fora pela sociedade politicamente organizada." [59] Assim sendo, compreende-se que a lei encontra-se dentro da sano. Com base nesse entendimento, BEATTIE desenvolve sua classificao das sanes, a qual j fora, inicialmente, antecipada pelo antroplogo RADCLIFFE-BROWN. A priori, as sanes so classificadas como positivas e negativas, as positivas seriam recompensas por boas atitudes; j as sanes negativas seriam punies por comportamentos depreciados. Afinal: Se um comportamento aprovado, ento a sanso positiva; se desaprovado, negativa. Exemplo de sanes positivas so prmios, ttulos, fama, condecoraes por servio pblico e a boa opinio dos vizinhos de algum. Elas substituem o se deve fazer. E sempre se vinculam idia de que algo desagradvel acontecer, tal como a imposio de uma penalidade de algum tipo, se se fizer o que no se deve. [60] Para RADCLIFFE-BROWN, a sano social "uma reao por parte de uma sociedade ou de um nmero considervel de seus membros a um modo de comportamento que , desse modo, aprovado ou desaprovado" [61]. BEATTIE, tendo em vista a tal conceituao, alm de classificar as sanes em positivas ou negativas, outrossim, divide as negativas. Segundo BEATTIE, as sanes negativas podem ser discernidas em organizadas e difusas. Baseado em RADCLIFFE-BROWN, BEATTIE afirma que sanes organizadas [62] so procedimentos definidos, regulamentados e reconhecidamente dirigidos contra pessoas cujo comportamento , socialmente, desaprovado. Enquanto as sanes negativas difusas seriam espontneas, desorganizadas e, usualmente, expressariam a desaprovao geral da comunidade ou de uma parte significativa dela. As sanes difusas teriam origem na reciprocidade de MALINOWSKI, que BEATTIE explica como sendo a igualdade de aes entre os homens: agiu mal, ser recompensado com maldade. Pg.16

Assim sendo, conclui-se que a Moral pode ser classificada como organizada (quando vier de corporaes, igreja, clubes, grupos profissionais) ou como difusa (quando expressar apenas a opinio pblica). A Moral, portanto, assim como o Direito, seria positiva, uma vez que pode ser organizada, e coercvel, posto que ela tambm seria sano. Depreende-se, de tal guisa, que BEATTIE, assim como j fizera BERGER, apresenta-se, contrariamente, distino entre Direito e Moral explicitada por REALE. Isso, porque, como j fora visto, a Moral, ao estabelecer-se como sano, constitui uma entidade com objetividade, posto que pode ser organizada, e ainda um artifcio com coercibilidade, afinal, tambm sano. 4.3. Erving Goffman e sua Pesquisa sobre a Estigmatizao: o Descompasso entre as Identidades Real e Virtual GOFFMAN, em Estigma: Notas sobre a Manipulao da Identidade Deteriorada, faz uma pesquisa acerca da estigmatizao. Tal estigmatizao, a qual se refere "evidncia de alguma coisa de extraordinrio ou mau sobre o status moral de quem os apresentava" [63], vem de encontro distino proposta por REALE, que assegura que a Moral incoercvel e autnoma. Cumpre avisar, antes de discutirmos a questo concernente ao estigma em GOFFMAN, que, para esse autor, aconselhvel o uso do termo identidade utilizao do vocbulo status. Isso, porque o elemento do estigma constitui algo bastante abrangente. Abrangncia essa que unicamente encontramos na identidade social. Conforme se pode observar: "Identidade social" para usar um termo melhor do que "status social", j que nele se incluem atributos como "honestidade", da mesma forma que atributos estruturais, como "ocupao". [64] Nesse nterim, em GOFFMAN, o estigma surge de uma relao social no correspondida. A sociedade possui uma imagem pr-formada do papel que todos os atores sociais tm que desempenhar: uma identidade social virtual. Quando essa identidade no confirmada pelo comportamento do indivduo, aparece o processo de estigmatizao. Enquanto o estranho est nossa frente, podem surgir evidncias de que ele tem um atributo que o torna diferente de outros que se encontram numa categoria em que pudesse ser includo, sendo, at, de uma espcie menos desejvel num caso extremo, uma pessoa completamente m, perigosa ou fraca. Assim, deixemos de consider-lo criatura comum e total, reduzindo-o a uma pessoa estragada e diminuda. Tal caracterstica um estigma, especialmente quando o seu efeito de descrdito muito grande algumas vezes ele tambm considerado um defeito, uma fraqueza, uma desvantagem e constitui uma discrepncia especfica entre a identidade social virtual e identidade social real. [65] Assim sendo, percebe-se que, quando um indivduo comporta-se de maneira incongruente com o esteretipo que criamos para um determinado tipo como ele, emerge o estigma. Do descompasso entre a identidade social real e a identidade social virtual, aparece o estigma: "um atributo profundamente depreciativo" [66]. GOFFMAN classificou, fundamentalmente, trs tipos bsicos de estigma: os com gnese em marcas fsicas que a pessoa carrega; os oriundos de condutas comportamentais individuais percebidas como culposas; finalmente, os com origem em caracterizaes grupais de condutas de comportamento. GOFFMAN assevera: Podem-se mencionar trs tipos de estigma nitidamente diferentes. Em primeiro lugar, h as abominaes do corpo as vrias deformidades fsicas. Pg.17

Em segundo, as culpas de carter individual, percebidas como vontade fraca, paixes tirnicas ou no naturais, crenas falsas e rgidas, desonestidade, sendo essas inferidas a partir de relatos conhecidos de, por exemplo, distrbio mental, priso, vcio, alcoolismo, homossexualismo, desemprego, tentativas de suicdio e comportamento poltico radical. Finalmente, h os estigmas tribais de raa, nao e religio, que podem ser transmitidos atravs de linhagem e contaminar por igual todos os membros de uma famlia. [67] No obstante tais processos de estigmatizao sejam, notoriamente, diversos entre si, h uma coisa que permanece constante. Tal clusula ptrea do estigma uma caracterstica sociolgica: "um indivduo que poderia ter sido facilmente recebido na relao quotidiana possui um trao que pode-se impor ateno e afastar aqueles que ele encontra" [68]. Diante disso, conclui-se que o estigma, embora se altere ao longo do processo de estigmatizao, apresenta um carter imutvel: "um estigma uma caracterstica diferente da que havamos previsto" [69]. Nesse ponto, encontramos aquela qualidade da Moral que vai de encontro ao pensamento de REALE e ao encontro com as proposies de BERGER e BEATTIE. Remata-se, destarte, que a Moral exporia, conforme o Direito, a caracterstica da coercibilidade, haja vista que a estigmatizao, oriunda da deteriorao do status moral, seria a Moral posta com coero. Ademais, outrossim, como o Direito, a Moral exibiria heteronomia, porque o processo de estigmatizao baseia-se no modelo o esteretipo - que a sociedade mostra-nos. 5. A Tese da Vinculao entre Direito e Moral na Ps-Modernidade: o Pluralismo tico LYRA FILHO, nosso representante dos juristas ps-modernos, desconstri a distino entre Direito e Moral que foi a base sobre a qual o Positivismo Jurdico erigiu a tese da separao. Com isso, na ps-modernidade, ganhou fora a tese da vinculao entre o campo axiolgico e o normativo elaborada pelo Pluralismo tico. 5.1. A Concepo de Direito no Pensamento de Roberto Lyra Filho Conforme esse autor, o Direito encaixar-se-ia, perfeitamente, na formulao de ideologia proposta por MARX. Isso, porque, assim como a escola, a Igreja, os partidos polticos, o Direito tambm seria um aparelho ideolgico do Estado, os quais colocariam em nossa cabea certa "viso de mundo", certas explicaes a respeito de tudo, como se fossem verdades inquestionveis. O Direito, portanto, na concepo de LYRA FILHO, o qual se filia percepo marxista, mais um meio de dominao, haja vista que a norma jurdica seria mais um dos incomensurveis instrumentos usados pelas classes dominantes para subordinar as classes dominadas, ou seja, o Direito contribuiria para a manuteno dum determinado grupo social no poder. Concomitantemente, o Direito agiria, outrossim, como modo de alienao, posto que as pessoas aceitariam situaes to revoltantes, impostas pelas normas jurdicas, como naturais, porque teriam sido condicionadas, ou seja, porque a populao creria na lisura do processo legislativo que levou institucionalizao das leis. No entanto, a despeito de haverem sido constitudas num legal processo legislativo, o Direito, enquanto norma jurdica, no perderia seu carter de dominao de uns (a grande massa subalterna) por parte de outros (as classes ou grupos dominantes). Afinal, "atravs da ideologia [do Direito], os homens procuram legitimar condies de explorao, dominao e injustia" [70]. Pg.18

Os positivistas tendem a reduzir o Direito s normas ou, ainda mais restritamente, s normas legais, neste caso rejeitando as tentativas de ver o fenmeno jurdico num produto pr-legislativo, nos mores e costumes da classe e grupos dominantes (positivismo historicista ou sociologista), seja, objetivamente, como "cultura" e "Volksgeist" esprito do povo monopolizados por aquela classe e grupos; seja, subjetivamente (positivismo psicologista), no "direito livre" do intrprete; no "direito judicial" (judge-made law) dos aplicadores contenciosos oficiais; ou na "fenomenologia jurdica", dos aplicadores de "essncias" (que permanecem limitados pelas diretrizes de um s enfoque, o da classe e grupos dominantes). [71]

5.2. O Destroo da Distino Formal entre Direito e Moral LYRA FILHO, que, alm de professor emrito da Universidade de Braslia, foi fundador da Nova Escola Jurdica Brasileira, pode ser classificado como um jurista ps-moderno, haja vista que ele, a despeito de ainda se fundamentar no entendimento marxista de ideologia, acerca-se, nitidamente, da doutrina ps-hodierna do Pluralismo tico. Compreende-se o Pluralismo como coletnea de "teorias que rejeitam ou superam o positivismo, mas no se pretendem jusnaturalistas" [72]. Podemos, pois, seguramente, asseverar que aquele jurista encontra-se nessa corrente ideolgica, porque LYRA FILHO, ao desconstruir a distino entre Direito e Moral, prope "idias que se colocam para alm do positivismo" [73]. De tal guisa, LYRA FILHO, dentro da perspectiva pluralista, abre caminhos mais encorajadores do que o Positivismo oferece. Isso, porque aquele professor, ao desconstruir a distino formal entre Direito e Moral elaborada por KANT com base em THOMASIUS, fundamenta a tese da vinculao entre o campo axiolgico e o mundo normativo. Segundo LYRA FILHO, a ideologia jurdica hodierna do Juspositivismo afirma que "as normas jurdicas se distinguem das outras normas sociais - normas tcnicas (maneira correta de realizar uma tarefa) ou morais (maneira honesta de proceder) porque seriam elas, as jurdicas: heternomas, bilaterais atributivas e coercveis, mediante sanses organizadas" [74]. Ento, tendo como ponto de partida e referncia a doutrina positivista, LYRA FILHO afirma que essa distino formal, a qual foi desenvolvida pelos juristas positivistas KELSEN e REALE, demonstra-se inexata, porque uma anlise profunda da realidade social vem mostrar o contrrio do que foi explicitado pelo Positivismo Jurdico. LYRA FILHO discorda cabalmente da tese do juspositivista que afirma, com embasamento em KANT, que o Direito heternomo e a Moral, autnoma. Para aquele professor, tanto o Direito quanto a Moral podem apresentar-se com autonomia ou heteronomia, no obstante a norma moral tenda a ser mais autnoma e a jurdica mais heternoma. Esse dissenso em relao hiptese da distino ocorre, porque LYRA FILHO, influenciado pela concepo de ideologia em MARX, afirma que a conscincia, tida como plano interno por KANT, , em verdade, uma construo com gnese em elementos externos. A conscincia, destarte, seria fruto da ideologia dos dominantes que manipulariam as vontades. LYRA FILHO afiana:

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MARX dizia que a conscincia (Bewusstsein) conscientizao (Bewusstsein) e, com isto, aponta para o fato de que, no campo interior, do que se chama conscincia, atuam elementos externos, afetando a nossa vontade; e a conscientizao, ao invs de consistir em "liberdade" interior, exige que lutemos, mentalmente inclusive, contra aquilo que o mundo exterior (classe ou grupo social, educao, forma de vida) ps dentro de ns, modelando as nossas opinies e atitudes e criando uma ideologia. [75] Assim sendo, a Moral, apesar de ser, predominantemente, autnoma, outrossim, pode ser heternoma. Curiosamente, uma relao contrria estabelece-se no Direito, haja vista que esse, embora seja, preponderantemente, heternomo, tambm pode achar-se autnomo, quando nos posicionamos, criticamente, diante da norma jurdica. Sintetiza LYRA FILHO: um erro falar em Direito e Moral, como se no primeiro aparecessem normas heternomas (impostas, de fora, por vontade alheia) e na segunda houvesse uma autonomia em que as normas e seu domnio fossem de processo interno exclusivamente. A norma jurdica heternoma, tanto quanto a moral, na medida em que no somos ns quem as cria; mas tambm so ambas relativamente "autnomas", na medida em que nos posicionamos criticamente, conscientizados, despertos, diante do que qualquer uma delas nos impe. [76] Acerca da tese do Positivismo Jurdico que assevera que o Direito seria, pelo menos formalmente, diverso da Moral, posto que o primeiro seria bilateral atributivo e a segunda seria, to somente, bilateral, LYRA FILHO descompassa. Segundo o jurista fundador da Nova Escola Jurdica Brasileira, ambas as esferas axiolgica e normativa seriam bilaterais atributivas. O Direito tem, evidentemente, a bilateralidade atributiva como caracterstica, haja vista que as normas jurdicas prevem no s as relaes bilaterais que surgem na sociedade como tambm a possibilidade de exigir-se a cobrana do acordo estabelecido na relao constituda. No obstante o Direito apresente-o com maior evidncia, a Moral [77] tambm bilateral atributiva. O ato moral apresenta no somente o carter da bilateralidade, mas tambm a qualidade da atributividade, haja vista que "o ato moral cobrado pela sociedade, que o estabelece e o mau pagador sofre no desprezvel sanso, que cresce, desde a forma de ser malvisto pela gente boa, at o isolamento, que impede o mau carter de transitar nas douras mundanas" [78]. Por fim, sobre a pressuposio da distino por parte do Positivismo de que o Direito coercvel e a Moral no o , LYRA FILHO dissente. Discrepando daquela ideologia jurdica moderna, aquele professor assevera que "h normas jurdicas sem sano organizada, como h norma moral que dispe de tal sano" [79]. Segundo os juristas do Positivismo, o Direito coercvel, isto , possui sanes organizadas. Esse seria, ento, o principal ponto de distino entre Direito e Moral, para os positivistas. Assim sendo, os defensores daquela doutrina divergem de LYRA FILHO, haja vista que, para esse, tanto o Direito quanto a Moral seriam coercveis e com possveis sanes organizadas. Assim sendo, nota-se que o Direito seria coercvel, estabeleceria sanes, mas essas poderiam ser organizadas ou no. J a Moral seria, outrossim, coercvel e, assim como o Direito, instituiria sanes difusas ou organizadas, essas ltimas seriam os "costumes, dotados de ritual muito preciso de aplicao, para as infraes honesta conduta" [80]. [81] Desse modo, conclui-se que, aparentemente, no existe um critrio de distino entre o campo axiolgico e o mundo normativo, pelo menos formalmente. No haveria, de tal guisa, a distino absoluta entre a norma jurdica e a norma moral proposta pela ideologia jurdica hodierna do Positivismo Jurdico. Pg.20

Segundo LYRA FILHO, a distino entre Direito e Moral no se encontraria na intensa distino formal orquestrada pelo Juspositivismo, mas, sim, na tnue distino de natureza indicada pela nova viso, a ps-moderna. O Direito diverso da Moral, no obstante as normas jurdicas e as morais sejam bastante similares. Afinal, desta maneira, abrevia aquele professor: Esta [a diferena, a distino] h de ser buscada na prpria dialtica social, para no dissolver-se em nebulosas metafsicas, nem achatar-se em qualquer bloco de normas estatais (que nem de longe so garantia de que ali, nas leis, est o Direito legtimo). [82] De tal modo, percebe-se que LYRA FILHO, ao propor a destruio da distino formal entre Direito e Moral, posiciona-se de maneira contrria ao Jusnaturalismo, haja vista que nega as bases metafsicas, e contraria o Juspositivismo, posto que a lei no seria expresso una do Direito. Assim, nota-se que LYRA FILHO defende a tese pluralista da vinculao: ps-moderno.

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6. Concluso A dialtica relao entre Direito e Moral , realmente, um tema recorrente na Filosofia do Direito. No entanto, essa questo, no obstante alcance seu apogeu no elemento jurdico, invade o meio social e, devido a isso, passa a ser abordado nos mais diversos campos do conhecimento humano, seja esse cientfico ou transcendental. Um paradigma que bem pode ser explicitado como discusso da relao entre a esfera axiolgica e a normativa num meio transcendente encontra-se na Bblia Crist. nesse livro sagrado da cristandade que a supracitada querela versada, mais estritamente, no livro de Glatas. A saber: Sabemos que ningum justificado por observar a Lei de Moiss, mas por crer em Jesus Cristo, ns tambm abraamos a f em Jesus Cristo. Assim fomos justificados pela f em Cristo e no pela prtica da Lei, porque pela prtica da Lei ningum ser justificado. Alis, foi em virtude da Lei que eu morri para a Lei, a fim de viver para Deus. Com Cristo, eu fui pregado na cruz. Eu vivo, mas no eu, Cristo que vive em mim. Esta minha vida presente, na carne, eu a vivo na f, crendo no Filho de Deus, que me amou e por mim se entregou. Eu no desprezo a graa de Deus. Ora, se a justia vem pela Lei, ento, Cristo morreu inutilmente. [83] Destarte, percebe-se que a problemtica da relao dialtica entre as normas jurdicas e as sociais uma temtica que vem sendo altercada em muitas localidades e em muitos tempos. Com a citao do livro sagrado, nota-se, outrossim, que aquela temtica ventilada tanto pelo campo cientfico, que poderia ser representado pelas cincias jurdicas, quanto por outros campos. Dentre esses outros campos no cientficos, encontrar-se-ia o mundo do transcendental, dentre os quais, encontra-se o intelecto religioso. Esse, enquanto parte da sociedade humana, defendia que o fiel, ao achar-se na dicotmica dvida (obedecer lei ou respeitar a vontade divina), deveria seguir Deus, haja vista que, somente assim, o crente lograria a salvao. bem verdade que, ao longo do desenvolvimento do presente trabalho, no versamos acerca de como as religies vem a relao entre Direito e Moral, mais restritamente, no caso, a religio Crist. No entanto, cumpre notar que, a despeito de ser supostamente fundamentado numa base racional, o Jusnaturalismo apresenta-se como semelhante viso transcendental religiosa. Cronologicamente, o mais antigo, o Jusnaturalismo, enquanto ideologia jurdica hodierna, expe-se como similar quela viso transcendental religiosa, porque busca fundamentaes metafsica e transcendental para o Direito e porque ambos, religio e Jusnaturalismo, defendem que a norma jurdica deveria estar vinculada a algo, para, de tal modo, obter legitimidade. Tal Jusnaturalismo, ao propor uma "base racional" para o Direito, explicita-se como uma tentativa - qui a primeira - de superar uma viso praticamente teocrtica do Direito. Contudo, a despeito de contrapor-se religio, aquela j arrolada doutrina mostra-se com bastantes semelhanas com as perspectivas teocrticas. Assim sendo, nota-se que o Jusnaturalismo, ao acastelar a tese da vinculao entre Direito e Moral, mostra-se sem xito em seu propsito, haja vista que, ao recorrer ao Direito Natural como fonte da vinculao necessria entre a norma jurdica e a norma moral, a citada doutrina retrocedeu s fundamentaes metafsica e transcendental, outrossim, usadas pela religio. A superao dessa metafsica veio com a criao do Estado Moderno, o qual concentrou a produo jurdica em suas mos, ou melhor, nas mos da, ento, recm nascida figura do legislador. Com isso, foi possvel abalizar o que antes estava indistinguvel, o Direito e a Moral, os quais se mostravam unos no Direito Natural. Pg.22

Assim, devido a esse supracitado processo histrico-social, foi possvel a elaborao por KANT, o qual se fundamentou em THOMASIUS, da hiptese que assevera que o campo axiolgico e o mundo normativo seriam distintos. Isso, essencialmente, porque a Moral seria relativa ao plano interior e o Direito, ao plano exterior. Ulteriormente, KELSEN, que pode ser categorizado como adepto da doutrina do Positivismo, revisa a distino em KANT e, ento, adere ao Relativismo tico, o qual, assim como o Juspositivismo, protege a tese da separao entre Direito e Moral, haja vista que, segundo aquelas correntes ideolgicas, uma Moral absoluta no existe, h apenas valores morais relativos. A posteriori, depois do perodo moderno da Revoluo Francesa que, com o Iluminismo, marcaram a emerso do Jusnaturalismo e do Juspositivismo, entramos na era psmoderna do Direito. Tal perodo assinalado pela desconstruo da distino entre norma jurdica e norma moral, pelo menos a formal, e pelo Pluralismo tico. Essa desconstruo da hiptese kantiana da distino encontra apoio, conforme fora vislumbrado no desenvolvimento do presente trabalho, nos mecanismos de controle social em BERGER, nas sanes em BEATTIE e em GOFFMAN na estigmatizao, isto , no descompasso entre as identidades real e virtual. O Pluralismo tico ps-moderno, influenciado pela supracitada desconstruo, vem afianar, ao proteger a tese da vinculao entre Direito e Moral, a "legitimidade dos diferentes sistemas de cultura e moral que no atentem contra os princpios humanos mais gerais" [84]. Assim, o Pluralismo tico pressupe a viabilidade de um juzo tico racional. Destarte, conclui-se que o Pluralismo tico supera o Jusnaturalismo, haja vista que esse procura, como visto, fundamentaes metafsicas, e, outrossim, aquela doutrina psmoderna supera o Juspositivismo, posto que esse nega a necessidade duma legitimao para o Direito, o mundo jurdico seria a lei, to somente, o legal, para um positivista legalista. No entanto, no obstante nossa concluso mostre-se adequada inquirio que motivou a feitura do presente trabalho, persistem alguns questionamentos sem uma resposta consistente. Afinal, como universalizar um contedo moral mnimo, se o mundo no abrangido pela cultura ocidental no experimentou fatos como a construo do individualismo [85] e do contratualismo [86]? Assim sendo, faz-se mister uma soluo para a questo: como fundamentar e como justificar os Direitos Humanos, sendo esse um trao histrico-social caracterstico da construo do Ocidente cultural?

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VENNCIO, Renato Pinto. O Livro de Ouro da Histria do Brasil: do descobrimento globalizao. 2 Ed. Ediouro: Rio de Janeiro, 2004. WOORTMANN, Klaas. Religio e Cincia no Renascimento. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997.

Notas 1. FASS, Guido. "Jusnaturalismo". In: Norberto e outros. Dicionrio de Poltica. 7 Ed. Braslia: Editora UnB, 1995 (p. 655). 2. SILVA, Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 27 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (p. 473). 3. SILVA, Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 27 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (p. 474). 4. BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 21). 5. SILVA, Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 27 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (p. 475). 6. BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 22). 7. BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural. Traduo: Srgio Bath. 2 Ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997 (p. 57). 8. POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1996 (p. 106). 9. FASS, Guido. "Jusnaturalismo". In: Norberto e outros. Dicionrio de Poltica. 7 Ed. Braslia: Editora UnB, 1995 (p. 656). 10. SILVA, Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 27 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (p. 475). 11. SILVA, Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 27 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (p. 475). 12. BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 23). 13. SILVA, Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 27 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (p. 475). 14. BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 21). 15. HOERSTER apud BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. ( p. 22) 16. Para o conceito de direito, ficam somente dois elementos definidores: o da legalidade conforme o ordenamento ou dotada de autoridade e o da eficcia social. As numerosas variantes do positivismo jurdico resultam das diversas interpretaes e do peso que se d a estes elementos definidores. A todas elas comum o fato de que o que direito depende do que imposto e/ou eficaz. (traduo minha) 17. ALEXY apud BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 23). 18. POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1996 (p.107). 19. BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 42). Pg.25

20. HABERMAS apud BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (pp. 56-60). 21. ARENDT apud BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (pp. 45-46). 22. BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 46). 23. HFFE apud BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 46). 24. Na atualidade, o conceito [de pluralismo] entendido primordialmente em um sentido social e poltico, onde confluem elementos empricos e normativos. Do ponto de vista emprico, o pluralismo designa uma variedade de confisses e religies (pluralismo religioso), grupos sociais (pluralismo social) e foras polticas significativas (pluralismo poltico) (...) Em segundo lugar, o pluralismo afirma e aqui reside seu contedo normativo que reconhece e aprova a variedade e a diferenciao; no obstante toda sua diferenciao funcional, os grupos tm os mesmos direitos para desenvolver-se livremente. (traduo minha) 25. POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1996 (p. 107). 26. O imperativo categrico de KANT um imperativo moral, incondicional, apriorstico. a verdade absoluta, o certo pelo certo, a verdade pela verdade, o dever pelo dever. uma Moral absoluta que no depende das circunstncias, logo, universal. Para a Moral kantiana, um ato reveste-se de moralidade quando praticado com a inteno Moral, com respeito s leis Morais. Agir com conscincia do dever agir moralmente. No imperativo categrico, age-se apenas com o intuito de seguir os preceitos morais ("no roubes, porque no certo") e se submete a natureza humana moral. Segundo KANT, a idia do imperativo categrico com os juzos a priori fundamentaria no s a Moral, mas, outrossim, o Direito. 27. BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 26). 28. RUSSELL apud BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 26). 29. BOBBIO apud BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 27). 30. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. Traduo e notas: Mrcio Pugliesi, Edson Bibi e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006 (p. 119). 31. POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1996 (p. 106). 32. KANT, para KELSEN, classificado como um filsofo moralista, qui, extremamente moralista.

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33. Para KANT, um ato Moral quando praticado com inteno Moral, com respeito lei Moral. Agir com conscincia do dever agir moralmente. A ao Moral no se resume ao cumprimento conforme o dever, mas pelo dever sem considerar quaisquer fins, inclinaes ou interesses. O ato Moral regido pelo prprio pensar, logo, autnomo. Todos os impulsos subjetivos devem ser excludos e deve restar apenas a inclinao do respeito lei Moral. Em suma, so requisitos do ato Moral: obedincia lei do dever; ausncia de um fim, salvo o cumprimento da mxima que o agente imps-se; respeito lei Moral como nico motivo do ato. 34. KANT apud BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 30). 35. KELSEN, Hans. "Direito e Moral". In: Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Batista Machado. 5 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996 (p. 68). 36. KELSEN, Hans. "Direito e Moral". In: Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Batista Machado. 5 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996 (p. 69). 37. KELSEN, Hans. "Direito e Moral". In: Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Batista Machado. 5 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996 (p. 72). 38. KELSEN, Hans. "Direito e Moral". In: Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Batista Machado. 5 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996 (p. 73). 39. KELSEN, Hans. "Direito e Moral". In: Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Batista Machado. 5 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996 (pp. 75-76). 40. Cumpre recordar que esse filsofo, considerado moralista, elabora a hiptese da distino entre Direito e Moral, fundamentado em THOMASIUS, o qual j houvera tratado daquela distino anteriormente abordagem promovida por KANT. 41. REALE, Miguel. "Direito e moral". In: Filosofia do Direito. 17 Ed. So Paulo: Saraiva, 1996 (p. 699). 42. KELSEN, Hans. "Direito e Moral". In: Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Batista Machado. 5 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996 (p. 71). 43. REALE, Miguel. "Direito e moral". In: Filosofia do Direito. 17 Ed. So Paulo: Saraiva, 1996 (pp. 690-691). 44. REALE, Miguel. "Direito e moral". In: Filosofia do Direito. 17 Ed. So Paulo: Saraiva, 1996 (pp. 691-692). 45. REALE, Miguel. "Direito e moral". In: Filosofia do Direito. 17 Ed. So Paulo: Saraiva, 1996 (p. 668). 46. REALE, Miguel. "Direito e moral". In: Filosofia do Direito. 17 Ed. So Paulo: Saraiva, 1966 (p. 669). 47. KANT apud REALE, Miguel. "Direito e moral". In: Filosofia do Direito. 17 Ed. So Paulo: Saraiva (p. 658). 48. THOMASIUS apud REALE, Miguel. "Direito e moral". In: Filosofia do Direito. 17 Ed. So Paulo: Saraiva (p. 655). 49. REALE, Miguel. "Direito e moral". In: Filosofia do Direito. 17 Ed. So Paulo: Saraiva, 1996 (p. 701). 50. BERGER, Peter. "A perspectiva sociolgica: o homem na sociedade". In: Perspectivas Sociolgicas: uma Viso Humanista. 2 Ed. Petrpolis: Vozes, 1973 (p. 86). 51. BERGER, Peter. "A perspectiva sociolgica: o homem na sociedade". In: Perspectivas Sociolgicas: uma Viso Humanista. 2 Ed. Petrpolis: Vozes, 1973 (p. 81). 52. BERGER, Peter. "A perspectiva sociolgica: o homem na sociedade". In: Perspectivas Sociolgicas: uma Viso Humanista. 2 Ed. Petrpolis: Vozes, 1973 (p. 91). Pg.27

53. BERGER, Peter. "A perspectiva sociolgica: o homem na sociedade". In: Perspectivas Sociolgicas: uma Viso Humanista. 2 Ed. Petrpolis: Vozes, 1973 (p. 90). 54. BERGER, Peter. "A perspectiva sociolgica: o homem na sociedade". In: Perspectivas Sociolgicas: uma Viso Humanista. 2 Ed. Petrpolis: Vozes, 1973 (p. 81). 55. BERGER, Peter. "A perspectiva sociolgica: o homem na sociedade". In: Perspectivas Sociolgicas: uma Viso Humanista. 2 Ed. Petrpolis: Vozes, 1973 (p. 82). 56. BERGER, Peter. "A perspectiva sociolgica: o homem na sociedade". In: Perspectivas Sociolgicas: uma Viso Humanista. 2 Ed. Petrpolis: Vozes, 1973 (p. 84). 57. SCHUETZ apud BERGER, Peter. "A perspectiva sociolgica: o homem na sociedade". In: Perspectivas Sociolgicas: uma Viso Humanista. 2 Ed. Petrpolis: Vozes, 1973 (p. 88). 58. BEATTIE, John. "Controle social: lei e sanes sociais". In: Introduo Antropologia Social. Traduo de Helosa Rodrigues Fernandes. 3 Ed. So Paulo: Editora Nacional, 1980 (pp.197). 59. POUND apud BEATTIE, John. "Controle social: lei e sanes sociais". In: Introduo Antropologia Social. Traduo de Helosa Rodrigues Fernandes. 3 Ed. So Paulo: Editora Nacional, 1980 (p. 199). 60. BEATTIE, John. "Controle social: lei e sanes sociais". In: Introduo Antropologia Social. Traduo de Helosa Rodrigues Fernandes. 3 Ed. So Paulo: Editora Nacional, 1980 (p. 203). 61. RADCLFFE-BROWN apud BEATTIE, John. "Controle social: lei e sanes sociais". In: Introduo Antropologia Social. Traduo de Helosa Rodrigues Fernandes. 3 Ed. So Paulo: Editora Nacional, 1980 (p. 203). 62. As sanes organizadas, apesar de muitos ainda pensarem assim, no so to somente a lei do Direito, mas, outrossim, a Moral, haja vista que essa tambm pode originar-se em Igrejas, por exemplo, sendo assim, ela seria organizada. 63. GOFFMAN, Erving. Estigma: Notas sobre a Manipulao da Identidade Deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975 (p. 12). 64. GOFFMAN, Erving. Estigma: Notas sobre a Manipulao da Identidade Deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975 (p. 12). 65. GOFFMAN, Erving. Estigma: Notas sobre a Manipulao da Identidade Deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975 (p. 12). 66. GOFFMAN, Erving. Estigma: Notas sobre a Manipulao da Identidade Deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975 (p. 13). 67. GOFFMAN, Erving. Estigma: Notas sobre a Manipulao da Identidade Deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975 (p. 14). 68. GOFFMAN, Erving. Estigma: Notas sobre a Manipulao da Identidade Deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975 (p. 14). 69. GOFFMAN, Erving. Estigma: Notas sobre a Manipulao da Identidade Deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975 (p. 14). 70. TELES (2002, p. 70) 71. LYRA FILHO, Roberto. "Normas Jurdicas e outras normas sociais". In: SOUSA JR, Jos Geraldo de (org.) O Direito Achado na Rua: Introduo Crtica ao Direito. 4 Ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1993 (p. 56). 72. BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 21).

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73. BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 24). 74. LYRA FILHO, Roberto. "Normas Jurdicas e outras normas sociais". In: SOUSA JR, Jos Geraldo de (org.) O Direito Achado na Rua: Introduo Crtica ao Direito. 4 Ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1993 (p. 57). 75. LYRA FILHO, Roberto. "Normas Jurdicas e outras normas sociais". In: SOUSA JR, Jos Geraldo de (org.) O Direito Achado na Rua: Introduo Crtica ao Direito. 4 Ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1993 (p. 57). 76. LYRA FILHO, Roberto. "Normas Jurdicas e outras normas sociais". In: SOUSA JR, Jos Geraldo de (org.) O Direito Achado na Rua: Introduo Crtica ao Direito. 4 Ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1993 (p. 58). 77. Urge recordar que, a despeito de muitos afirmarem que os padres morais so menos precisamente indicados, que faltam textos para defini-los, na realidade, aqueles padres, s vezes, encontram-se devidamente positivados nos chamados "cdigos de tica". 78. LYRA FILHO, Roberto. "Normas Jurdicas e outras normas sociais". In: SOUSA JR, Jos Geraldo de (org.) O Direito Achado na Rua: Introduo Crtica ao Direito. 4 Ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1993 (p. 59). 79. LYRA FILHO, Roberto. "Normas Jurdicas e outras normas sociais". In: SOUSA JR, Jos Geraldo de (org.) O Direito Achado na Rua: Introduo Crtica ao Direito. 4 Ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1993 (p. 59). 80. LYRA FILHO, Roberto. "Normas Jurdicas e outras normas sociais". In: SOUSA JR, Jos Geraldo de (org.) O Direito Achado na Rua: Introduo Crtica ao Direito. 4 Ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1993 (p. 60). 81. Nesse ponto a que chegamos, cumpre recordar os aportes que j fizemos em captulo anterior aos trabalhos de BERGER, de BEATTIE e de GOFFMAN, os quais so de suma importncia para a boa compreenso do labor de LYRA FILHO. 82. LYRA FILHO, Roberto. "Normas Jurdicas e outras normas sociais". In: SOUSA JR, Jos Geraldo de (org.) O Direito Achado na Rua: Introduo Crtica ao Direito. 4 Ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1993 (p. 60). 83. BBLIA. Portugus. Bblia Sagrada. Traduo: Joo Ferreira de Almeida. 2 Ed. Barueri: Sociedade Bblica do Brasil, 1993 (p. 201). 84. BARBOZA, Mrcia Noll. "Parte I: Direito e Moral". In: O Princpio da Moralidade Administrativa: uma Abordagem de seu Significado e suas Potencialidades Luz da Noo de Moral Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (p. 47). 85. SOUSA (2001, p. 49) 86. SOUSA (2001, p. 52)

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