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SERVIDOR PBLICO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LEI MUNICIPAL - CONCESSO - BASE DE CLCULO - REMUNERAO INTEGRAL - DECISO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS

GERAIS MEF12089 - BEAP


- No obstante a Emenda Constitucional n 19/98 tenha suprimido da Carta Magna a previso de pagamento de adicional de insalubridade aos servidores pblicos, cabe a cada ente federado decidir pelo seu pagamento, devendo, para tanto, legislar em mbito local. - As gratificaes e vantagens auferidas pelos servidores pblicos devem incidir sobre o vencimento bsico, retribuio pecuniria que o servidor percebe pelo exerccio de seu cargo. - pacfico na doutrina que a remunerao do servidor pblico se compe de um vencimento bsico, representado pelo padro fixado em lei para cada cargo, que pode ser acrescido de vantagens pecunirias, como adicionais e gratificaes. Logo, tenho que o dcimo terceiro salrio, as frias, qinqnios e etc., sero pagos com base na remunerao do servidor, devendo ser considerado o adicional de insalubridade em seus reflexos. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0313.07.220758-9/001 - Comarca de ... Remetente Apelado Relator : Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de ... : Municpio de ... : Des. Drcio Lopardi Mendes ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em confirmar a sentena, no reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. Belo Horizonte, 25 de setembro de 2008. DRCIO LOPARDI MENDES Relator NOTAS TAQUIGRFICAS DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de reexame necessrio e apelao cvel interposta pelo Municpio de ... contra deciso proferida pelo MM. Juiz Vara da Fazenda Pblica da Comarca de ... que, nos autos da ao ordinria proposta por ..., julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o ru a pagar aos substitudos a gratificao de insalubridade, vencidas e vincendas, tendo por base de clculo o adicional de 1/3 de frias, gratificao de funo, qinqnio, abono salarial, frias, 13 salrio e horas-extras, sendo excludas do cmputo a parcela indenizatria de 1/3 de frias e RSR. Condenou, ainda, o requerido, no pagamento de honorrios advocatcios fixados em 15% do valor da causa. Foram interpostos embargos de declarao pelo autor, s f. 432/433, os quais foram acolhidos f. 435, alterando a parte dispositiva da sentena, para acrescentar [...] tendo por base o salrio do servidor [...]. Em suas razes de f. 440/446 o apelante alega que o adicional sobre o vencimento do servidor somente poder ser concedido, caso exista lei municipal prevendo-o. Afirma que legtima a utilizao do salrio mnimo como base de clculo do adicional de insalubridade. Na eventualidade, afirma que o adicional deve incidir to-somente sobre o vencimento/salrio-base, sem incidncia de qualquer acrscimo, direito, vantagem ou adicional de carter pessoal, bem como pugna pela reduo dos honorrios advocatcios fixados.

Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio, em face da presena de seus requisitos legais de admissibilidade. Cinge-se a presente controvrsia na verificao acerca do direito alegado pelos autores de perceber as parcelas referentes ao adicional de insalubridade e sua base de clculo. Inicialmente, cumpre ressaltar que as vantagens de natureza pecuniria que so incorporadas automaticamente aos proventos do servidor so as de cunho pessoal e subjetivo, tais como o qinqnio e o adicional trintenrio. Outras vantagens, de carter condicional e eventual, como o caso do adicional de insalubridade e periculosidade, mesmo que j percebidas pelo servidor, no se incorporaro aos seus proventos, a no ser que haja expresso amparo legal para tanto. Pertinente, nessa seara, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, (in Direito administrativo brasileiro, 24 edio, So Paulo: Malheiros, p. 431 e seguintes): As vantagens pecunirias podem ser concedidas tendo -se em vista unicamente o tempo de servio como podem ficar condicionadas a determinados requisitos de durao, modo e forma da prestao de servio (vantagens modais ou condicionais). As primeiras tornam-se devidas desde logo e para sempre com o s exerccio do cargo pelo tempo fixado em lei; as ltimas (modais ou condicionais) exigem, alm do exerccio do cargo, a ocorrncia de certas situaes, ou o preenchimento de determinadas condies ou encargos estabelecidos pela Administrao. Exemplo tpico de vantagens dependentes apenas do tempo de servio so os adicionais por binio, trinio, qinqnio, etc.; exemplos de vantagens condicionais ou modais temo-los nos adicionais de tempo integral, de dedicao plena e de nvel universitrio, como, tambm, nas gratificaes por risco de vida e sade, no salrio-famlia, na licena-prmio conversvel em pecnia e outras dessa espcie. O que convm fixar que as vantagens por tempo de servio se integram automaticamente no padro de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em razo do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepo, no se incorporam ao vencimento, a no ser quando essa integrao for determinada por lei. Assim, para que o servidor faa jus ao adicional de insalubridade, esse deve estar previsto em lei, ou ento ser taxativamente comprovado pelo servidor que a atividade por ele desempenhada insalubre. Por essa razo, primeiramente, deve ser observado o princpio da legalidade em sua aplicao, visto que a atividade do administrador pblico se encontra integralmente vinculada lei, no sendo possvel utilizar da liberalidade quando da interpretao das leis, de forma a estender ou restringir seu alcance, nos casos em que o legislador no pretendeu faz-lo. A Constituio da Repblica de 1988, ao regular os direitos sociais, prev, dentre outras garantias do trabalhador, o recebimento de um adicional de remunerao para pessoas que laboram em atividades penosas, insalubres ou perigosas. Lado outro, o art. 39, 3, da Carta Magna, aps sofrer alterao pela Emenda Constitucional n 19/98, excluiu do rol dos direitos sociais estendidos aos servidores pblicos o inciso que prev, no art. 7, os adicionais supramencionados. Assim, o adicional de insalubridade deixou de ser uma garantia dos servidores pblicos em mbito constitucional, podendo, entretanto, estar previsto em normas especiais no nvel de cada ente federado. No caso, torna-se incontroverso que existem leis sobre o assunto no Municpio de ..., concedendo tal benefcio aos seus servidores, sendo elas: Estatuto dos Servidores Pblicos, Lei 494/74, art. 134, VII; e a Lei Orgnica do Municpio, em seu art. 125, IV. Quanto base de clculo do adicional em questo, entendo que andou bem o Juiz a quo ao fix-la sobre o vencimento bsico de cada autor, por ser esse o parmetro adotado pela legislao.

pacfico na doutrina que a remunerao do servidor pblico se compe de um vencimento bsico, representado pelo padro fixado em lei para cada cargo, que pode ser acrescido de vantagens pecunirias, como adicionais e gratificaes. Logo, tenho que o dcimo terceiro salrio, as frias, qinqnios e etc., sero pagos com base na remunerao do servidor, devendo ser considerado o adicional de insalubridade em seus reflexos. Nem se diga, por outro lado, que o vencimento mnimo se trata do salrio mnimo, pois, alm de no ser parmetro de vencimento para o Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de ..., no pode ser adotado como regra para a incidncia do adicional de insalubridade. No que tange questo do arbitramento dos honorrios advocatcios, entendo que o magistrado a quo houve por bem fix-los no patamar de 10% sobre o valor da condenao, tendo em vista os requisitos previstos no art. 20, 3, do CPC. Isso posto, pelas razes ora aduzidas, em reexame necessrio, mantenho a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Clio Csar Paduani e Audebert Delage. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

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1) O adicional de insalubridade incide sobre o salrio mnimo ou sobre o vencimento-base do servidor? Resposta: Prezado Consulente. Em ateno consulta formulada, passo a tecer breves comentrios. Primeiramente, destaca-se que na pergunta no h meno acerca do regime jurdico adotado na Prefeitura Municipal. Desta forma, aborda-se o adicional de insalubridade no regime celetista e no regime estatutrio. O adicional de insalubridade configura-se como um acrscimo pecunirio, decorrente do exerccio de aividades que, "por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos sade, acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos", conforme extrai-se do artigo 189 da CLT. No regime celetista, os percentuais do adicional de insalubridade incidem sobre o salrio mnimo, consoante entendimento j sumulado do Tribunal Superior do Trabalho - TST: Smula n 228 do TST: Adicional de insalubridade. Base de clculo - Nova redao - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. "O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salrio mnimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipteses previstas na Smula n 17." Assim, caso o vnculo estabelecido entre a Administrao Pblica e o empregado pblico derse pelo regime celetista, o adicional de insalubridade incidir sobre o valor do salrio mnimo, e no sobre o valor efetivamente percebido a ttulo de remunerao.

Todavia, no caso do vnculo dar-se pelo regime estatutrio, ou seja, mediante lei municipal estabelecendo os direitos e deveres do servidor pblico municipal, deve-se atentar para a prpria legislao municipal, pois cabe ao ente federativo (pacto federativo) disciplinar e normatizar a relao jurdica com o servidor pblico. Em outras palavras, a lei municipal que definir a existncia ou no do direito de percepo do adicional de insalubridade no Municpio em questo. Neste sentido, cita-se acrdo da relatoria do eminente Desembargador Rui Fortes: "APELAO CVEL - SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AUSNCIA DE LEI REGULAMENTADORA - DECISO EXTRA PETITA - INOCORRNCIA RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. Estando o adicional de insalubridade condicionado regulamentao no mbito municipal e no se tendo notcia de que a Lei Orgnica Municipal tenha estabelecido qualquer percentual ou base de clculo para a vantagem, fica o apelante impossibilitado de requerer a referida gratificao." (TJSC, Apelao Cvel n 2004.0319822, 3 Cmara de Direito Pblico, julgado em 31/05/2005) Assim, no caso da lei municipal no estabelecer o direito ao adicional de insalubridade (ou de periculosidade), nenhum direito assisti ao servidor pblico municipal. Ressalta-se a mudana advinda com a Emenda Constitucional n 19/98, uma vez que retirou o direito lquido e certo dos servidores pblicos gozarem de adicional de insalubridade nas atividades insalubres. No entanto, no proibiu sua instituio pelos entes federativos; tosomente retirou da Carta Magna referido direito. Neste sentido, colhe-se excerto do pr-julgado n 1.302 do TCE/SC: "(...) Os direitos fundamentais sociais tm status de clusulas ptreas, nivelados, assim, aos direitos fundamentais individuais, sendo, destarte, intocveis pelo constituinte secundrio. A supresso havida no 3 do art. 39 da Constituio Federal, com relao ao adicional de remunerao para atividades penosas, insalubres e perigosas, no faz sucumbir o direito sua percepo por servidor pblico. A implementao de adicional deve se dar na forma da lei, entendendo-se tal expresso como exclusivamente por lei em sentido estrito, ou regulamentada por decreto, caso a lei no seja materialmente exaustiva (...). (Processo n CON-01/01876696, julgado em 19/02/2003) Com relao a incidncia do adicional de insalubridade sobre o salrio mnimo ou sobre o vencimento-base do servidor, h necessidade de analisar a legislao municipal. a lei do Municpio quem estabelecer se a incidncia dar-se- sobre o salrio mnimo ou sobre outro valor. A exemplo, tem-se a Lei n 8.112/91 - aplicvel to-somente aos servidores pblicos da Unio -, que em seu artigo 68 estabelece: "Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substncias txicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo." Caso no haja lei ou decreto municipal regulamentando as alquotas e a base de aplicao do adicional, acredito indevida a percepo da referida verba, uma vez restar pacificado no Tribunal de Justia de Santa Catarina - TJSC a necessidade de norma municipal estabelecendo os parmetros para incidncia do referido adicional. Citam-se os seguintes precedentes deste Egrgio Tribunal de Justia: Ap. Cvel n 2003.017563-6, rel. Des. Jaime Ramos; Ap. Cvel n 2005.006629-2, rel. Des. Newton Trisotto. Neste sentido posiciono-me, ficando disposio para quaisquer esclarecimentos. Att. Marcos Fey Probst Assessor Jurdico da FECAM

Reviso do Adicional de Insalubridade e Reviso de Aposentadoria dos Ex-Servidores Pblicos SAIBA COMO RECEBER POR ESTE DIREITO
Prestador Jurdico: Assessoria para Servidores PblicosVoc que funcionrio pblico Estadual, Municipal ou Federal e recebe o adicional de insalubridade pela funo exercida no rgo pblico, tem direito reviso para o pagamento com base em dois salrios base e no como vinha e est sendo feito atualmente, sobre dois salrios mnimos. Voc tambm que aposentou-se aps a Emenda 41/2003, ou seja, depois de dezembro de 2003 e no tem mais reajuste pela paridade com os servidores da ativa, agora pode ter direito a receber reajustes conforme o ndice do INSS.

REVISO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Qual este tipo de ao judicial?


O STF (Supremo Tribunal Federal) j havia decidido esta questo h muito tempo atrs, mas recentemente reafirmou o que todos aqueles que trabalham para o Governo j vinham requerendo, que o pagamento do Adicional de Insalubridade com base em dois salrios e no dois salrios mnimos.Esta deciso dar o direito ao recebimentode valores retroativos a 5 anos.

Quem tem este direito?


Toda pessoa que exerce funo em condies adversas, pode entrar com o pedido de reviso com pagamento dos atrasados.Exemplos: Policiais, carcereiros, motoristas das secretarias de Administrao Penitenciria, trabalhadores braais, operadores de mquinas, empregados da construo civil, trabalhadores em indstrias qumicas, metalrgicos, etc.

Empregados em empresas privadas tm direito?


Tambm podero ter direito aqueles trabalhadores empregados de empresas privadas, caso o seu pagamento seja feito com base em salrios mnimos e no sobre o salrio-base.A deciso do STF para servidores pblicos, mas o que vale para eles, tambm vale para aqueles do setor privado.

Aposentados e Pensionistas tem direito?


Sim, tambm tem direito, pois mesmo aposentados ou recebendo a penso de funcionrio pblico falecido, h possibilidade de se pedir as diferenas, desde que tenham se aposentado a menos de 5 anos, assim como o recebimento da penso seja tambm dentro deste prazo.O Prestador Jurdico pode pleitear os valores judicialmente. Basta dispor de hollerith ou recibo de pagamento que contenha a verba Adicional de Insalubridade para nos trazer.

REVISO DA APOSENTADORIA PELOS MESMOS NDICES E PERODOS DOS DEMAIS APOSENTADOS DO INSS Qual este tipo de ao judicial?
O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu em 11.02.2008 a favor de um ex-servidor do Tribunal de Contas da Unio, que ele tem direito reviso de sua aposentadoria, para que sejam-lhe concedidos os mesmos ndices de reajustes dos aposentados do INSS, do Regime Geral. Esta deciso abre um precedente importante para que todos aqueles ex-servidores que no esto tendo reajuste, que passem a ter e ainda recebam os valores de atrasados desde 2004.

Quem tem este direito?


Toda pessoa que como ex-servidor se aposentou pelo Regime Pblico aps dezembro de 2003, e

no tem direito paridade com os servidores da ativa, e no vem obtendo reajustes anuais tem direito.

Pensionistas tem direito?


Sim, tambm tem direito, desde que a aposentadoria recebida tenha sido concedido aps a Emenda 41, em dezembro de 2003 e no esteja tendo reajustes anuais na aposentadoria. O Prestador Jurdico pode pleitear os valores judicialmente. O Prestador Jurdico lhe d toda a assessoria para a reviso dos valores de Adicional de Insalubridade com pagamento dos atrasados contra o Municpio, o Estado e o Governo Federal. Entre em contato conosco. Fones: (11) 2967-6628 (11) 2967-6587 (11) 2955-5358 Ou venha at nosso escritrio: Rua Guaransia, 627 V. Maria So Paulo - SP Tambm por e-mail: assessoria@prestadorjuridico.adv.br

Reviso do Adicional de Insalubridade e Reviso de Aposentadoria dos Ex-Servidores PblicosSAIBA COMO RECEBER POR ESTE DIREITOPrestador Jurdico: Assessoria para Servidores PblicosVoc que funcionrio pblico Estadual, Municipal ou Federal e recebe o adicional de insalubridade pela funo exercida no rgo pblico, tem direito reviso para o pagamento com base em dois salrios base e no como vinha e est sendo feito atualmente, sobre dois salrios mnimos.Voc tambm que aposentou-se aps a Emenda 41/2003, ou seja, depois de dezembro de 2003 e no tem mais reajuste pela paridade com os servidores da ativa, agora pode ter direito a receber reajustes conforme o ndice do INSS.REVISO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADEQual este tipo de ao judicial?O STF (Supremo Tribunal Federal) j havia decidido esta questo h muito tempo atrs, mas recentemente reafirmou o que todos aqueles que trabalham para o Governo j vinham requerendo, que o pagamento do Adicional de Insalubridade com base em dois salrios e no dois salrios mnimos.Esta deciso dar o direito ao recebimentode valores retroativos a 5 anos.Quem tem este direito?Toda pessoa que exerce funo em condies adversas, pode entrar com o pedido de reviso com pagamento dos atrasados.Exemplos: Policiais, carcereiros, motoristas das secretarias de Administrao Penitenciria, trabalhadores braais, operadores de mquinas, empregados da construo civil, trabalhadores em indstrias qumicas, metalrgicos, etc.Empregados em empresas privadas tm direito?Tambm podero ter direito aqueles trabalhadores empregados de empresas privadas, caso o seu pagamento seja feito com base em salrios mnimos e no sobre o salrio-base.A deciso do STF para servidores pblicos, mas o que vale para eles, tambm vale para aqueles do setor privado.Aposentados e Pensionistas tem direito?Sim, tambm tem direito, pois mesmo aposentados ou recebendo a penso de funcionrio pblico falecido, h possibilidade de se pedir as diferenas, desde que tenham se aposentado a menos de 5 ano

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Processo: AC 2760427 PR Apelao Cvel - 0276042-7 Relator(a): Leonel Cunha Julgamento: 12/04/2005 rgo Julgador: 10 Cmara Cvel Publicao: 29/04/2005 DJ: 6858

Ementa
T A 1 .DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTATUTRIO. MOTORISTA MUNICIPAL QUE DESEJA HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. a) Ao servidor pblico estatutrio municipal no se aplicam as regras da Consolidao das Leis do Trabalho, nem por analogia, porque so regimes diversos e inconfundveis. b) Assim, se o motorista do nibus escolar, que j recebia diariamente duas horas extras, no prova que alm dessas fazia outras, o seu pleito no merece ser acolhido, at porque, nesses casos, anos depois, a prova testemunhal se tem revelado deficitria. c) Ademais, tambm no pode ser acolhido o pedido de adicional de insalubridade se servidor pblico se contradiz e, pois, alega na inicial que a ele tem direito porque, depois do nibus escolar, dirigiu por mais de dois anos, o caminho-fossa e, entrementes, no depoimento pessoal, diz ao contrrio, que dirigia ambos, ao mesmo tempo, apenas que em dias diversos.2.APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, examinados e relatados este recurso de Apelao Cvel n 0276042-7, da Comarca de CORNLIO PROCPIO, em que Apelante JOS PEDRO SALVADOR e Apelado o MUNICPIO DE LEPOLIS.RELATRIO 1) Trata-se de AO DE COBRANA (equivocadamente denominada Reclamatria Trabalhista), proposta pelo servidor estatutrio JOS PEDRO SALVADOR, motorista, contra o MUNICPIO DE LEPOLIS, objetivando o recebimento de horas extraordinrias e adicional de insalubridade (cf. petio de fls. 2 a 5; e emenda de fls. 16/17).2) Disse o Autor que, (i) na condio de motorista, "no perodo de 03 de outubro de 1994 a 01 de abril de 1996, trabalhava para o reclamado de segunda-feira a sextafeira, no horrio das 5:30 s 23:30, com duas horas de intervalo, sendo uma hora de intervalo

para o almoo e uma hora de intervalo para o jantar" (f. 2). Pretende, da, as horas extras excedentes das oito (8) que deveria trabalhar. E (ii) que (f. 16) "passou a trabalhar como motorista de caminho fossa a partir de 01 de abril de 1996", decorrendo da o pedido de adicional de insalubridade at "os dias de hoje" (1998, propositura da ao).3) A sentena julgou improcedentes os pedidos (fls. 185/195). E o Autor-Apelante insiste em que lhe so devidas as mencionadas horas extras e o adicional de insalubridade (fls. 196/203).4) Interveio o Ministrio Pblico. Nesta instncia, por seu eminente Procurador de Justia VANDERLEI ANTONIO BONAMIGO, pleiteou conhecido e desprovido o Apelo (fls. 229/229). o relatrio. VOTO A sentena excelente e, pois, verdadeiramente respeitvel. Analisou com profundidade as questes postas pelo Autor e lhe no encontrou o direito pretendido. Concordo com a respeitvel sentena. No h mesmo como conceder ao Autor as horas extras que busca. E no havendo acrescentar mais do que a sentena o fez, bem de ver que "no se demonstrou que o autor prestou as alegadas oito horas extras, excedentes jornada diria tambm de oito horas". "Ocorre que", prossegue a sentena, "consoante se depreende dos autos, o autor, na funo de motorista de nibus escolar, fazia o transporte dos alunos no perodo da manh e noite. Porm, no perodo da tarde no exercia atividades perante a Prefeitura, nem tampouco nos intervalos entre uma e outra viagem" . "A alegao de que fica disposio do Municpio ao longo de todo o dia, alm de controversa diante das provas colhidas, no permite a interpretao pretendida pela parte, em suas alegaes finais. Descabe recorrer analogia para solucionar o caso, sendo inaplicveis as disposies da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, notadamente o art. 71 invocando pelo demandante"."Dos autos colhe-se que o funcionrio realizava os percursos para buscar os alunos e deix-los na escola e retorno. Porm, nos intervalos entre ida e volta e, principalmente, no intervalo entre os perodos da manh e da noite, no h demonstrao efetiva de que exercesse atividade para a Prefeitura" . "O testemunho de fl. 142 contraditrio, em certa medida, ao depoimento pessoal de fl. 141. Ao passo que o autor alega que entre 10:40 e 13:00 horas pegava os alunos da manh e levava os alunos da tarde, sendo que almoava aps s 13:00 horas e em seguida voltava para a garagem, a testemunha afirma que o autor saa para almoar 11:00 horas, voltando ao meio-dia e ficando entre 12:00 e 13:00 horas na garagem, saindo em seguida, voltando s 17:00 horas. O mesmo diz a testemunha de fl. 143. Ora, v-se que as testemunhas se confundiram, prejudicando a fora probatria do seu depoimento. A testemunha de fl. 153 chega a dizer que entre 19:00 e 23:00 horas o autor ficava no nibus, quando o prprio reconhece que ia para casa". O defeito, realmente, desta ao que no havia controle de freqncia dos trabalhadores pelo Municpio. E a prova testemunhal teve dificuldades de suprir os respectivos registros. A respeito das horas extras, "o fato que a municipalidade j remunerava o autor com duas horas extras (grifos da sentena) - limite previsto na lei de regncia do funcionalismo". O prprio Autor-Apelante "admite que recebia 60 horas extras por ms (depoimento pessoal, fl. 141), sendo confesso no particular". Conclui-se, portanto, que o Autor-Apelante no provou o fato constitutivo do seu direito. "Ademais, veja-se que, mesmo admitindo a alegao de que comeava o trabalho antes de 6:45, ou 6:00 horas, parando, aps o almoo, somente s 13:00 horas, e novamente trabalhando entre 17:00 e 19:00 e entre 22:00 e 23:00 horas, tem-se um total de dez horas dirias - ou seja, exatamente a jornada efetiva de oito horas, mais as duas horas reconhecidamente pagas pela Prefeitura". A mesma improcedncia afeta o pleito referente ao trabalho com o caminho fossa. Nesta hiptese a causa de pedir foi posta de modo prejudicado. "Ou seja, segundo a prpria inicial, no houve coincidncia entre os trabalhos prestados como motorista do nibus escolar e como motorista do caminho". Todavia, contradizendo-se, o Autor-Apelante "disse que tambm prestava, concomitantemente, servio como motorista de caminho-fossa uma ou duas vezes por semana, argumentando tambm que, quando no havia empregados suficientes, ajudava a colocar a lama no caminho. Novamente, restou isolado, sem roborao na prova dos autos e em contradio s afirmaes contidas na exordial". As espordicas vezes que o AutorApelante dirigiu o caminho fossa no lhe asseguram o direito de receber adicional de insalubridade. que "depender-se-ia de comprovao efetiva dos danos que supostamente a

atividade pode provocar e condies de trabalho. Porm, nada nos autos o demonstra em concreto, pelo contrrio (...) E sobre supostos gases emanados das fossas, nenhum elemento probatrio h nos autos". No mesmo sentido, em relao s horas extras, a manifestao do Ministrio Pblico: "Da anlise do conjunto probatrio, deflui que o recorrente era motorista de nibus escolar, nos perodos da manh e noite. Porm, no restou comprovado que, nos intervalos em que no estava transportando alunos, especialmente no que respeito ao intervalo da tarde, o recorrente exercia atividade para o Municpio ou que permanecia disposio da Administrao Pblica (...) Os documentos de fls. 113/167, so unilaterais, no contendo qualquer identificao do municpio ou mesmo do autor, bem como no foi assinado por ningum, ou seja, no comprova a jornada de trabalho efetivamente realizada pelo autor" (f. 225). E em relao ao Autor ter dirigido o caminho fossa, disse o rgo Ministerial que, para a sua concesso "imprescindvel era a prova tcnica reveladora da insalubridade da atividade exercida pelo recorrente, o que no foi realizado, eis que, quando da audincia de instruo e julgamento de fls. 140/143, o autor desistiu de sua produo", de modo que "incumbindo ao autor o nus de demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, ex vi legis, (artigo 333, I, do Cdigo de Processo Civil), no se desvencilhando desse dever processual (...) de ser mantida a sentena que julgou improcedente o pedido por falta de provas, no que respeita ao adicional de insalubridade" (f. 227).POSTO ISSO, e acolhendo o pronunciamento Ministerial Pblico de Segundo grau, nego provimento ao Apelo.DECISO ACORDAM os Desembargadores integrantes da Dcima Cmara Cvel deste Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em negar provimento ao apelo do Autor. Participaram do julgamento os Desembargadores RONALD SCHULMAN, Presidente com voto, e ANTONIO DE S RAVAGNANI.Curitiba, 12 de abril de 2005 . ?? ?? ?? ??

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