MINISTRIO PBLICO FEDERAL N 17.509/CS HABEAS CORPUS N 112.

511 PERNAMBUCO IMPETRANTE: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO IMPETRADO: SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR PACIENTE: JHONATAS VICENTE DE LIMA RELATOR: MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

PENAL. MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE DESERO (ART. 187 DO CPM). ALEGAO DE PRESCRIO. NO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. INADEQUAO DA VIA ELEITA. MRITO. IMPROCEDNCIA. CONSOANTE JURISPRUDNCIA PACFICA, A DESERO DELITO PERMANENTE. CONSUMAO QUE SE ALONGA NO TEMPO. AUSNCIA DE TRANSCURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. PARECER PELO NO CONHECIMENTO DO WRIT E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAO DA ORDEM.

1.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JHONATAS

VICENTE DE LIMA, ex-soldado do Exrcito Brasileiro, contra acrdo do Superior Tribunal Militar que rejeitou embargos de declarao n 11129.2010.7.07.0007/DF, que buscava a reviso da condenao do paciente pela prtica do delito de desero (art. 187 do CPM). 2. O paciente foi denunciado pelo Ministrio Pblico Militar como incurso

nas penas do artigo 187 do Cdigo Penal Militar, por ter deixado de comparecer unidade militar qual servia no perodo de 01/12/2008 a 16/09/2010 (data que se apresentou voluntariamente ao 14 Batalho da Infantaria Motorizado), tendo sido reincludo s fileiras do Exrcito Brasileiro.

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3.

Sobreveio sentena absolutria prolatada pela Auditoria da 7 CJM,

que, a despeito de reconhecer a tipicidade e ilicitude do fato, no vislumbrou a presena de culpabilidade, sob o argumento de inexigibilidade de conduta diversa. 4. O Ministrio Pblico Militar interps apelao, que foi desprovida pelo

Superior Tribunal Militar, unanimidade:

APELAO. MINISTRIO PBLICO MILITAR. DESERO. ABSOLVIO. AUSNCIA DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENA POR FALTA DE FUNDAMENTAO REJEITADA. NO MRITO, AUTORIA E MATERIALIDADE PROVADAS INCONTESTE. REFORMA DA SENTENA. CONDENAO. UNANIMIDADE. 1. O Ministrio Pblico Militar recorreu de Sentena absolutria imposta a militar, cuja fundamentao pautou-se na ausncia de culpabilidade. 2. Preliminar de nulidade da Sentena por falta de motivao suscitada pelo Ministrio Pblico Militar rejeitada, tendo em vista que a excluso da culpabilidade decorreu da inexigibilidade de conduta diversa. 3. No mrito, restaram comprovadas, inconteste, a autoria e a materialidade. Bem assim, as alegaes da DPU no tocante ao Estado de Necessidade Exculpante, no se verificaram. Recurso provido. Sentena reformada, por unanimidade.

5.

Pleiteando a reforma da deciso, a defesa ops embargos de

declarao com efeitos infringentes, rejeitados pelo Egrgio Tribunal a quo em acrdo (unnime) assim ementado:
Embargos de Declarao. Desero. Natureza do crime. Permanente. Defensoria Pblica da Unio. Omisso no Acrdo pelo no reconhecimento da prescrio. Inocorrncia. 1. Os Embargos de Declarao so cabveis quando houver obscuridade, ambiguidade, contradio ou omisso, o que no se verifica no caso concreto, tendo em vista que at a data do julgamento no ocorreu a prescrio da pretenso punitiva. 2. A tese Defensiva se escudou no transcurso do prazo prescricional de um ano entre a data da consumao do crime, ou seja, do Termo de Desero considerando, ainda, que o ru era menor de vinte e um anos quando completados mais de oito dias de ausncia, portanto, considerou o crime de desero como sendo instantneo de efeitos permanentes. 3. Segundo a doutrina e a reiterada jurisprudncia desta Corte Castrense, referendada por inmeros julgados do Supremo

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Tribunal Federal, o crime de desero de natureza permanente, ensejando que o marco inicial da contagem do prazo prescricional a data em que cessa a permanncia, ou seja, da captura ou, como no caso dos autos, da apresentao voluntria do desertor. 4. Em sendo crime permanente, a reduo do prazo prescricional prevista no art. 129 do com no aproveita o ru. que a dico do art. 129 ao mencionar a expresso ao tempo do crime como causa de reduo pela metade do clculo do prazo prescricional, impe que seja considerada a data em que cessa a permanncia, sendo certo que se o ru atinge a idade de vinte e um anos durante a sua constncia, assim ser considerado para todos os fins penais. Embargos rejeitados. Unanimidade.

6.

Da a impetrao do presente mandamus buscando a declarao da

extino da punibilidade ante a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, nos termos dos arts. 125, VII c/c 129, ambos do Cdigo Penal Militar. 7. A Defensoria Pblica reitera a alegao de que o delito de desero

est prescrito, pois entre a ocorrncia do fato, em 11/12/2008 e o recebimento da denncia (13/10/2010) decorrera mais de um ano, estando, assim, extinta a punibilidade, com base no disposto no art. 125, VII, do C.P.M., contado pela metade o prazo de dois (02) anos ali previsto, em decorrncia da menoridade do ora Paciente (art. 129, do C.P.M.) . 8. Assevera que, ao contrrio do entendimento do Superior Tribunal

Militar, a desero delito instantneo de efeitos permanentes, apenas assemelhando-se a delito permanente. Assim, a consumao do delito de desero ocorre zero hora do nono dia de ausncia do militar, no se protraindo no tempo. 9. 10. Medida liminar indeferida pelo Ministro Relator. O parecer pelo no conhecimento do writ.

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11.

Preliminarmente, impe-se a extino do feito sem apreciao do

mrito em razo da incompetncia dessa Corte para conhecer de habeas corpus impetrado contra acrdo do Superior Tribunal Militar que, em habeas corpus, denegou a ordem. 12. A Primeira Turma dessa Colenda Corte, em deciso recente (HC n

109956), decidiu no mais admitir habeas corpus que tenham por objetivo substituir o Recurso Ordinrio em Habeas Corpus (RHC). Segundo o entendimento da Turma, para se questionar uma deciso que denega pedido de HC, em instncia anterior, o instrumento adequado o RHC e no o habeas corpus1. 13. A Constituio Federal, que estabeleceu a competncia dessa Corte

em numerus clausus, previu, em seu art. 102, inciso I, d e i, as hipteses em que admissvel o habeas corpus originrio perante o Supremo Tribunal Federal: sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores Presidente da Repblica, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado, Procurador-Geral da Repblica, comandantes da Marinha, do Exercito e da Aeronutica, membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente ou quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia, no sendo cabvel a extenso desse rol exaustivo por interpretao da norma constitucional para permitir a incluso de outras hipteses ali no previstas. 14. O paciente, ao que consta, no exerce cargo que o insira na previso

constitucional.
1Trecho extrado de notcia divulgada pelo Supremo Tribunal Federal no dia 8 de agosto de 2012.

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15.

O art. 102, II, da Constituio, atribuiu tambm a essa Corte

competncia para julgar em recurso ordinrio o habeas corpus () decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; (). 16. No h, portanto, previso constitucional para o habeas corpus

substitutivo de recurso ordinrio. De acordo com o entendimento firmado pela Primeira Turma, no precedente citado, o instrumento processual cabvel para impugnar as decises tomadas pelo Superior Tribunal Militar em habeas corpus o recurso ordinrio. 17. Assim, em preliminar, manifesta-se o Ministrio Pblico Federal pelo

no conhecimento do pedido. 18. 19. No mrito, o parecer pela denegao da ordem. O paciente foi condenado a uma pena de 6 (seis) meses de

deteno, pela prtica do delito de desero, previsto no art. 187 do Cdigo Penal Militar. Nos termos do art. 125, VII, do mesmo diploma, a pena igual ou inferior a 1 (um) ano prescreve em 2 (dois) anos. 20. A discusso posta nos autos diz respeito ao momento da

consumao do crime de desero. A partir da, a anlise se o crime estaria ou no prescrito. 21. entendimento pacfico na jurisprudncia, inclusive dessa Suprema

Corte, que a desero um crime permanente. Como tal, a sua consumao se protrai no tempo, cessando to-somente quando o trnsfuga se apresentar ao Batalho ou seja capturado. Nesse sentido:
PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAO. PRESCRIO. ARTS. 125, 129, 132 E 187, TODOS DO CDIGO

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PENAL MILITAR. ARTS. 451 E SEGUINTES DO CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. DESERO. CRIME PERMANENTE. ORDEM DENEGADA. I - O crime de desero crime permanente. II - A permanncia cessa com a apresentao voluntria ou a captura do agente. III - Capturado o agente aps completos seus vinte e um anos, no h falar na aplicao da reduo do art. 129 do Cdigo Penal Militar. IV Ordem denegada. (HC 91873, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJ de 19-12-2007). HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE DESERO. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/95 ESPCIE PELA PROIBIO DA LEI N. 9.839/99, VIGENTE NO MOMENTO DA CAPTURA DO PACIENTE. PROCEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. No h nulidade da ao penal em decorrncia do no-oferecimento da proposta de suspenso condicional do processo, prevista na Lei n. 9.099/95, uma vez que, por ter o crime de desero natureza permanente, aplica-se ao caso a norma em vigor ao tempo da captura do Paciente (9.3.2006), a dizer, a Lei n. 9.839/99, que inseriu o art. 90-A na Lei n. 9.099/95, que afasta expressamente a aplicao dos preceitos dos Juizados Especiais no mbito da Justia Militar. 2. Habeas Corpus denegado. (HC 90105, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, DJ de 02-03-2007).

22.

Tendo o paciente se ausentado do 14 Batalho de Infantaria

Motorizado em 1 de dezembro de 2008 e se apresentado voluntariamente em 16/09/2010, a consumao ocorreu nesta data. 23. Desse modo, considerando que a denncia foi recebida em

13/10/2010 no h falar em prescrio, j que entre a data da consumao do fato e a data de recebimento da denncia no decorreu o lapso temporal previsto no art. 125, VII, ainda que c/c o art. 129, todos do Cdigo Penal Militar. 24. Ante o exposto, manifesta-se o Ministrio Pblico Federal pelo no

conhecimento do writ; no mrito, pela denegao da ordem. Braslia, 28 de agosto de 2012 CLUDIA SAMPAIO MARQUES

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Subprocuradora-Geral da Repblica