Hugo Nigro Mazzilli

AD V O G AD O O AB - S P n. 2 8. 6 56

A prtica de atividade jurdica nos concursos

Hugo Nigro Mazzilli

Advogado, consultor jurdico, Professor do Complexo Jurdico Damsio de Jesus, Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de S. Paulo ex-membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo

Ao cuidar do concurso de ingresso Magistratura e ao Ministrio Pblico, a Reforma do Judicirio passa a exigir do bacharel em Direito, no mnimo, 3 anos de atividade jurdica (arts. 93, I, e 129, 3, com a redao da EC n. 45, promulgada em 8-12-2004). Quiseram os parlamentares instituir um lapso mnimo, antes que o novo juiz ou o novo promotor assuma seus difceis encargos, que supem maturidade e experincia. A nova exigncia dever causar grande repercusso nos concursos pblicos, pois muitos candidatos, hoje, saem das faculdades de Direito em busca de ingresso direto na Magistratura ou no Ministrio Pblico. Se mal aplicada a regra, poderemos ver afastados muitos bons candidatos, pois que, depois de 3 anos de atividade jurdica, no mnimo, o possvel candidato poder ter deixado os estudos preparatrios h algum tempo, poder ter feito progressos na advocacia, esta poder parecer-lhe mais promissora, e ele poder abandonar a idia de concurso, relegando-o no raro para profissionais malsucedidos na advocacia... A nova exigncia tem ainda ensejado bastantes controvrsias tcnico-jurdicas. Esses 3 anos, no mnimo, de atividade jurdica, s podem ser contados a partir do momento em que o candidato j tenha obtido o bacharelado? E, por outro lado, em que consiste exatamente essa experincia jurdica? Esta ltima questo se justifica, porque a lei no define o que seja exerccio de atividade jurdica (diversamente do que ocorre com o exerccio da advocacia, j definido no Estatuto da OAB e na legislao regulamentar)

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Comecemos por procurar responder questo sobre se podem ser computados, como de experincia jurdica, perodos de tempo anteriores concluso do curso jurdico, como o de estgio profissional. Quando a emenda passa a exigir do bacharel em Direito, os 3 anos de atividade jurdica, no est dizendo que ele h de ter 3 anos de atividade jurdica enquanto bacharel em Direito, e sim que ele tem de ser um bacharel em Direito, com trs anos de experincia jurdica. Assim, poderia essa experincia jurdica comear a contar a partir dos bancos acadmicos? O curso acadmico em si mesmo no pode contar como de exerccio de atividade jurdica para os fins dessa exigncia; se contasse, a norma constitucional seria intil e ociosa, pois qualquer bacharel em Direito, pela s obteno do ttulo, j teria 4 ou 5 anos de curso jurdico. O que interessa discutir se alguma experincia jurdica anterior obteno do bacharelado poderia ser computada em favor do candidato. Durante o curso jurdico, muitas vezes o acadmico j se inscreve profissionalmente na OAB e faz o estgio profissional, em razo do qual pratica licitamente atos limitados de advocacia, nos termos do Estatuto da OAB. Sem dvida alguma, isso ser exerccio de atividade jurdica de carter profissional. Da mesma forma, entendemos que o estagirio do Ministrio Pblico ou o estagirio da Magistratura dever poder contar esse tempo de experincia profissional jurdica, que no se confunde com a mera formao cultural acadmica dos bancos escolares. Est claro que a nova norma no dispensar a devida regulamentao que enfrente o mago da questo: com efeito, o que significa, exatamente, exerccio de atividade jurdica? Alm dos casos bvios dos advogados militantes, dos promotores e juzes em exerccio, que, sem dvida, exercem atividade jurdica, ainda h outras hipteses, menos bvias, porm. O estagirio profissional, assim reconhecido pela OAB, exerce atividade jurdica? Segundo cremos, e j o antecipamos, a resposta s pode ser positiva. E o estagirio acadmico ou do Ministrio Pblico? Por que no tambm? E o delegado de Polcia? Estamos certo de que sim: ao presidir a investigao policial, ao praticar atos de polcia judiciria, ele est exercendo atividade jurdica. E o escrivo de Polcia? E o escrevente judicirio ou o oficial de Promotoria do Ministrio Pblico, por que no tambm? E, mesmo para o advogado militante, quantas peas profissionais por ano se consideram efetiva prtica de atividade jurdica, para fins de comprovao da novel exigncia constitucional? S uma boa e sensata regulamentao poder responder a tudo isso...

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H ainda o problema dos bacharis que exercem cargos ou funes em que incompatvel o exerccio da advocacia. Nesse caso, estariam para sempre impedidos de prestar concurso para o Ministrio Pblico ou a Magistratura, sem antes deixarem seus cargos ou funes por trs anos para advogar, nem garantia alguma de que tero sucesso no concurso? A nosso ver, seria absurdo e inquo entender assim. Deve-se esperar que a lei que venha a regulamentar essa importante matria leve, pois, em conta situaes em que incompatvel o exerccio da advocacia, prevendo, nesses casos, que cursos especiais ou profissionalizantes possam conferir a experincia prtica na atividade jurdica, como desejado pela Emenda Constitucional, sob pena de inadmissivelmente inviabilizar-se o ingresso na Magistratura e no Ministrio Pblico de diversos candidatos que estejam legalmente impedidos de exercer a advocacia. Todas essas so questes que supem regulamentao de nvel federal, para evitar discrepncias regionais que fariam com que uma exigncia nacional viesse a ser interpretada de maneira diferente em cada Estado-membro, ou, ainda, fosse interpretada de maneira diferente em cada instituio, quebrando-se inadmissivelmente a unidade do Direito federal. Nesse nterim, parece-nos interessante noticiar que o Superior Tribunal de Justia j vinha enfrentando esse tipo de problema, mantendo interpretao mais eqitativa sobre o alcance da expresso parelha prtica forense, e, a nosso ver, sua posio vinha sendo bem adequada. O STJ vinha considerando legtima a exigncia de prtica forense para o ingresso nas carreiras jurdicas, mas o seu conceito devia ser interpretado de forma ampla, de modo a compreender no apenas o exerccio da advocacia e de cargo no Ministrio Pblico, Magistratura ou outro qualquer privativo de bacharel em Direito, como tambm as assessorias jurdicas, as atividades desenvolvidas perante os Tribunais, os Juzos de primeira instncia, como as dos funcionrios, e at as atividades de estgio nas faculdades de Direito, doadoras de experincia jurdica (RMS 450.936-RS, RESP 399.345-RS; AREDMS 6620-DF; MS 6867-DF; MS 6624-DF; MS 6559-DF; MS 6815-DF; MS 6579-DF; RESP 241659-CE; MS 6200-DF; MS 6216-DF). At mesmo no conceito de exerccio de atividade jurdica, tinha-se entendido estar compreendido o trabalho de quem fazia pesquisas jurdicas em bibliotecas, revistas e computador etc. (MS 4628-DF; MS 5148-DF).

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Outrossim, o requisito deve ser exigido quando da posse e no quando da inscrio no concurso (ROMS 15.221-RR). Segundo o entendimento pretoriano dominante, a prtica forense, traduzida no efetivo exerccio da advocacia por alguns anos, ou a prtica de cargo para o qual se exija diploma de bacharel em Direito, era exigncia legtima para ingresso na Magistratura, cuja comprovao devia ser aferida no ato da posse e no por ocasio das inscries (nesse sentido a Smula 266 do STJ; idem ROMS 15.221-RR; RMS 14.434-MG). De qualquer forma, desde j importante recomendar a todos aqueles que um dia pensem em prestar concurso para o Ministrio Pblico ou para a Magistratura, que, se possvel, faam desde j sua inscrio na OAB e comecem a praticar alguns atos profissionais de advocacia, guardando cpia de tudo, porque, conforme venha a ser feita a regulamentao da matria, ele pode precisar comprovar a prtica desses atos. Em suma, ser indispensvel o advento de lei que regulamente essa importante questo trazida pela Reforma do Judicirio, da mesma forma que outros pontos da mesma Reforma tambm devero ser regulamentados para que se alcance a eficcia desejada pelo legislador (art. 7 da EC n. 45/04). Sem regulamentao, cremos que o requisito de prvio exerccio de atividade jurdica no auto-aplicvel, de maneira que, se vier a ser exigido em editais de concurso, sem anterior regulamentao, poder ser questionado por meio de mandado de segurana. __ Hugo Nigro Mazzilli Procurador de Justia aposentado, ex-Presidente da Associao Paulista do Ministrio Pblico
[Obs. artigo elaborado em fev. 2005, antes da edio da Resoluo n. 11/06, do Conselho Nacional de Justia, segundo a qual a exigncia constitucional de trs anos de atividade jurdica para ingresso na carreira da Magistratura deve ser contada a partir da colao de grau de bacharel para os profissionais de Direito, e comprovada quando da inscrio no respectivo concurso]