Artigo Direito GV (Working Paper) 28

Flavia Portella Pschel

A funo comunicativa da responsabilidade civil: evidncias a partir de um caso de impunidade *

Flavia Portella Pschel
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1. Introduo De 1964 a 1985 o Brasil esteve sob uma ditadura militar. Durante esse perodo, opositores do governo estiveram sujeitos a diversos tipos de sanes jurdicas como a suspenso de direitos polticos, a perda de mandato poltico, a expulso de escolas pblicas, o exlio e a priso. Alm disso, embora a pena de morte nunca tenha sido aplicada de modo oficial, muitos opositores foram torturados e mortos por agentes do Estado. Em 1979, no mbito de um processo de redemocratizao conduzido pelo prprio regime militar, foi promulgada uma lei de anistia por meio da qual conforme a interpretao ainda hoje majoritria 1 extinguiu-se a possibilidade de sano por crimes polticos ou com motivao poltica praticados at aquela data, tanto pelos opositores do regime, quanto pelos agentes do prprio Estado. A Lei de Anistia, tendo sido elaborada ainda no mbito do regime autoritrio, foi estabelecida nos termos desejados pelo governo e seu objetivo foi principalmente o restabelecimento das relaes entre o governo e a oposio, de modo a permitir o processo de abertura poltica. No fazia parte dos objetivos do governo o estabelecimento da verdade acerca dos abusos praticados ou a punio dos agentes estatais que haviam violado direitos humanos 2 . Duas outras leis, a chamada Lei dos Desaparecidos, de 1995 e a Lei no. 10559 de 2002, criaram um sistema de reparao das vtimas da ditadura militar, determinando o pagamento de indenizao por parte do Estado, alm de outras medidas, como o reconhecimento da morte das pessoas desaparecidas durante a ditadura. Para o pagamento dessas indenizaes foi instituda a Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos, formada por representantes do governo, das Foras Armadas, do Ministrio Pblico Federal, familiares de mortos e desaparecidos e da Cmara de Deputados. Alm disso, em 2007 a Secretaria Nacional de Direitos Humanos publicou um livro intitulado Direito memria e verdade, que recupera a histria de
Texto apresentado no 2008 Joint Meeting of the Law and Society Association and the Canadian Law and Society Association, em 01/06/2008. 1 H autores que defendem a inaplicabilidade da Lei de Anistia aos agentes estatais que praticaram tortura, com argumentos variados. No entanto, at o momento tais interpretaes no foram reconhecidas pelo Poder Judicirio. 2 Cf. Glenda Mezarobba. 25 anos de anistia: um processo inconcluso. In: Novos Estudos, 70 (2004), p. 22. No citar/Please do not quote 1
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mais de quatrocentos militantes polticos vitimados na poca da ditadura militar. Com isso, estabeleceu-se uma responsabilidade do Estado pelos atos de violncia praticados por seus agentes, mas preservou-se a idia de irresponsabilidade individual dos prprios agentes estatais, como prevista na Lei de Anistia de 1979. De modo que, em suma, o processo de anistia iniciado em 1979, embora tenha evoludo do limitado objetivo inicial de permitir o dilogo com a oposio e a transio para a democracia para o reconhecimento de responsabilidade estatal e reparao das vtimas, no incluiu um esforo para identificar e punir os indivduos que perpetraram os crimes contra a humanidade que caracterizaram o regime autoritrio. De maneira geral, pode-se dizer que a tnica do processo de anistia brasileiro continuou sendo a conciliao e no a busca da verdade ou a punio dos culpados. preciso notar que, excluindo-se alguns grupos bastante ativos, especialmente de vtimas e parentes de vtimas da ditadura, no se pode dizer que pelo menos at muito recentemente - tenha havido na sociedade brasileira em geral um movimento de reviso dos termos originais da anistia poltica 3 . Foi diante desse pano de fundo que, em 2005, cinco membros de uma mesma famlia propuseram na Justia uma ao muito intrigante do ponto de vista jurdico 4 . Conforme as alegaes dos autores, em dezembro de 1972 agentes estatais sob o comando do ru ento major do exrcito - prenderam dois dos autores, marido e mulher, juntamente com um amigo destes. Todos foram levados a um prdio do exrcito na cidade de So Paulo, onde foram submetidos a sesses contnuas de tortura. No dia seguinte, policiais prenderam os demais autores: a irm da mulher que estava grvida - e os dois filhos do casal, que poca tinham cinco e quatro anos de idade. Levados ao mesmo local que os demais, a autora grvida foi tambm torturada. As crianas, mantidas confinadas no prdio do exrcito, foram usadas como meio para torturar psicologicamente os pais, alm de terem sido obrigadas a ver os pais feridos em decorrncia da tortura. Os adultos permaneceram presos por perodos que variaram de quatro meses a cinco anos 5 . Como qualquer ao, mesmo civil, que pedisse a condenao do ru no seria admissvel conforme a interpretao dominante da Lei de Anistia, os autores propuseram uma ao declaratria de responsabilidade civil, por meio da qual no pedem nenhuma indenizao, mas apenas que o Poder Judicirio brasileiro declare que o ru os torturou.
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Cf. Glenda Mezarobba, op. cit., p. 22 e 26. Proc. 583002005202853-5/SP. 5 Em sua defesa, o ru alega que parte ilegtima, pois atuava como agente do exrcito brasileiro, podendo a responsabilidade, caso exista, ser atribuda apenas ao exrcito, que no h interesse processual, devido anistia, e que a ao declaratria no pode ser usada para os fins pretendidos pelos autores. No mrito, alega que os trs autores adultos poca dos acontecimentos eram procurados pelos rgos de segurana nacional do Estado, de modo que ao prend-los apenas cumpria as leis vigentes na poca. Alega que as crianas foram levadas juntamente com a tia para que no ficassem sozinhas. Quanto s alegaes de tortura, o ru nega que tais eventos tenham ocorrido sob seu comando e afirma nunca ter participado de sesses de tortura. No citar/Please do not quote 2

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A ao no foi julgada ainda, mas o fato de ter sido aceita para julgamento pelo juiz 6 (independentemente do resultado que venha a ter) j suficiente para que nos perguntemos: que sentido pode ter uma ao de responsabilidade civil a qual no poder em hiptese alguma levar condenao do ru a reparar os prejuzos causados? Aparentemente, nenhuma das funes tradicionalmente atribudas responsabilidade civil reparao da vtima, preveno, punio do autor do ilcito, distribuio de riscos pode ser atingida por meio desse tipo de ao. Ento, que funo pode ter uma ao desse tipo, tanto para seus autores e para o ru, quanto para a sociedade? A tese que procurarei demonstrar neste artigo a de que o caso da ao declaratria de responsabilidade civil por tortura coloca em evidncia algo que est presente, embora obscurecido, em todos os casos de responsabilidade civil e que constitui de fato a funo distintiva desse instituto jurdico. Para isso, analisarei as funes e justificativas tradicionalmente invocadas para a imputao de responsabilidade civil, de modo a mostrar que esto todas associadas diretamente e de modo essencial apenas com a sano atribuda ao responsvel (II). Em seguida, identificarei outra funo para a responsabilidade civil, independente da aplicao de qualquer tipo de sano, com base na teoria da responsabilidade de Klaus Gnther, e demonstrarei que esta a funo caracterstica da responsabilidade, ou seja, seu trao distintivo em relao a outros institutos jurdicos que realizam aquelas mesmas funes tradicionalmente atribudas responsabilidade civil (III). Por fim, esboarei as conseqncias dessa concluso do ponto de vista de polticas pblicas (IV).

2. As funes tradicionalmente atribudas responsabilidade civil e a indiferenciao da resultante Do ponto de vista de polticas pblicas, as decises sobre atribuio de responsabilidade a uma ou outra pessoa, estabelecendo-se responsabilidade com culpa ou sem culpa, assim como a prpria utilizao da responsabilidade em cada tipo de situao diante da possibilidade de regulao por meio de outros instrumentos justificam-se com base em certos objetivos sociais que se busca atingir e para os quais se considera que a responsabilidade civil seja um meio mais ou menos adequado. A busca por atingir esses objetivos sociais o que chamarei aqui de funes da responsabilidade civil, as quais so, tradicionalmente: (i) a reparao de um prejuzo; (ii) a preveno da ocorrncia de prejuzos; (iii) a punio do autor de um ilcito (funo normalmente associada funo de preveno, como se ver abaixo); (iv) a distribuio de riscos e prejuzos. O debate sobre essas funes se d tanto na forma de argumentos econmicos quanto de argumentos de justia. No pretendo dizer que so essas as nicas funes possveis para a responsabilidade civil (ao contrrio, este artigo pretende justamente mostrar
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Recentemente, parentes de um jornalista morto em 1971 propuseram ao semelhante contra o mesmo major (hoje coronel reformado). Cf. Folha de So Paulo, 13/04/2008, p. A10. No citar/Please do not quote 3

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que existe pelo menos mais uma), mas so certamente aquelas consideradas centrais e mais discutidas na literatura. Algumas delas podem ser to centrais a ponto de servirem para definir a responsabilidade civil em certos sistemas jurdicos. No Brasil, por exemplo, a responsabilidade civil muito comumente definida como o dever de reparar um dano causado ilicitamente, o que no apenas d um carter central funo de reparao da vtima, como a converte na prpria essncia da idia de responsabilidade, com todas as conseqncias da derivadas, especialmente a fixao de uma certa viso de poltica pblica sobre a regulao de danos. Trata-se tambm de funes to polmicas quanto discutidas na literatura especializada. No objetivo deste texto esgotar as possibilidades de discusso dessas questes, nem tampouco traar um quadro completo do estado atual desse debate pelo mundo. Pelo contrrio, o texto trar apenas exemplos de argumentos especficos. Tampouco objetivo deste trabalho discutir os valores por trs dos vrios argumentos. No se discutir, por exemplo, se a distribuio de riscos e prejuzos um valor em si mesmo ou apenas um meio para atingir outro valor, como uma certa alocao de recursos, ou se a alocao de recursos de modo a que o preo de um bem reflita seu custo de produo uma meta a ser perseguida ou no. O objetivo deste pargrafo apenas traar as linhas gerais dos argumentos geralmente propostos, para verificar se uma ao declaratria de responsabilidade civil faria algum sentido nos termos dessa discusso e por qu. Naturalmente, a separao das funes como apresentada abaixo no significa que elas no se relacionem, que no haja influncias de umas sobre as outras, nem que sejam sempre conciliveis.
i) Funo de reparao

Uma das funes atribudas responsabilidade civil a reparao de danos, isto , a funo de transferir o nus de arcar com um prejuzo dos ombros de quem o sofreu para os ombros de outrem. A discusso com relao a esta funo da responsabilidade civil refere-se s circunstncias em que tal transferncia deve ser feita e inclui argumentos de justia e argumentos econmicos. s vezes a reparao da vtima aparece como um objetivo em si mesmo e s vezes como um meio para atingir outro objetivo. Assim, por exemplo, do ponto de vista de uma certa concepo de justia, devemos ser considerado responsveis por todos os prejuzos que causamos por nossa culpa. 7 Nesse caso, a reparao da vtima um objetivo em si mesmo, uma exigncia de justia nos casos em que o causador do dano agiu com culpa. Do ponto de vista econmico, um exemplo de argumento para a transferncia do nus de reparar da vtima para outra pessoa o fato de que a atribuio deste nus vtima resultaria em uma distoro do custo do exerccio
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Sobre a relao entre a noo de responsabilidade civil e a idia moral de culpa no desenvolvimento histrico dos direitos europeus de tradio continental, cf. Michel Villey. Esquisse historique sur le mot responsable. In: Archives de Philosophie du Droit, t. 22, 1977. No citar/Please do not quote 4

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de atividades, uma vez que tais custos no seriam assumidos pelas pessoas que as exercem. Nesse caso, a reparao da vtima um meio para alcanar um objetivo de alocao de recursos 8 . Em todo caso, e isso que propriamente interessa demonstrar, para que a atribuio de responsabilidade civil atinja de fato o objetivo de reparar a vtima, preciso que algum pague, no sendo suficiente para tanto que o causador do dano seja declarado responsvel. Se a responsabilidade civil deve servir como meio de reparao, o responsvel deve ser obrigado a pagar pelos danos. Isso mostra que o objetivo de reparao depende essencialmente da sano que se aplique ao responsvel. A sua associao ao seguro, como forma de diminuir o risco de insolvncia do responsvel, bem como a existncia de sistemas de reparao de danos acidentais que prescindem totalmente da idia de responsabilidade (como o existente na Nova Zelndia 9 ) mostram, por outro lado, que a funo de reparao de danos no exclusividade da responsabilidade civil, mas tambm pode ser buscada muitas vezes com maior segurana para a vtima e maior eficincia por meio de outros mecanismos jurdicos.
ii) Funo de preveno da ocorrncia de prejuzos

A responsabilidade civil tambm comumente encarada como um mecanismo para evitar a ocorrncia de danos. Nesse caso a idia que, atribuindo-se a responsabilidade por danos a quem os causa, cria-se um incentivo para que as pessoas desenvolvam meios mais seguros de praticar certas atividades ou abandonem a sua prtica, em favor de atividades que gerem menos prejuzos. Mais uma vez, o objetivo depende de que o responsvel pague, ou seja, o efeito preventivo da responsabilidade esperado em funo do fato de o responsvel ser forado a arcar com os custos de sua atividade, sem o que a idia do incentivo no se realiza. Do mesmo modo que a funo de reparao da vtima, a responsabilidade civil no o nico meio jurdico para obter o aumento do grau de segurana no exerccio de certas atividades ou a eliminao da prtica de atividades excessivamente perigosas. Isso pode ser feito diretamente, por exemplo, por meio da proibio do exerccio da atividade considerada perigosa demais ou do estabelecimento de normas de segurana sancionadas com multas administrativas.

iii) Funo de punio do autor de um ilcito

Conforme Guido Calabresi (The Costs of Accidents, New Hven, Yale University Press, 1970, p. 27), the notion that one of the principal functions of accident law is the compensation of victims is really a rather misleading, though occasionally useful, way of stating this secondary accident cost reduction goal, i. e., the goal of reducing the societal costs resulting from accidents. 9 Cf. J. Manning. Reflections on exemplary damages and personal injury liability in New Zealand. NZ Law Review, 2002, p. 143-184. No citar/Please do not quote 5

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A funo de punio do autor de um ilcito praticamente no se considera uma funo em si mesma, mas um modo de atingir a preveno de prejuzos. De todo modo, no entanto, trata-se de uma maneira peculiar de preveno, pois se baseia na idia de que infligir um sofrimento ao autor de um dano capaz de evitar a ocorrncia de danos no futuro. Essa funo da responsabilidade civil recebe destaque nos sistemas que aceitam a responsabilidade civil punitiva, isto , em sistemas que aceitam que o valor a ser pago pelo responsvel possa ser calculado no em relao estrita ao dano causado, mas com vistas a um valor alto o suficiente para representar um desestmulo prtica do ilcito. Se a idia de punio est ligada ao sofrimento, no caso da responsabilidade civil este consistiria na perda de patrimnio, de modo que tambm a funo punitiva da responsabilidade civil depende da imposio da sano. Da mesma forma que no caso das funes anteriormente tratadas, a punio para preveno de prejuzos futuros pode ser feita tambm por outros mecanismos, como a responsabilidade penal e a responsabilidade administrativa, no sendo, portanto, tampouco, uma exclusividade da responsabilidade civil.
iv) Funo de distribuio de riscos e prejuzos

A funo de distribuio de riscos e prejuzos, por vezes, defendida com um argumento de justia. Nesse caso, diz-se genericamente que distribuir o nus de um prejuzo entre um grande nmero de pessoas diminui o fardo individual, sendo, por essa razo, mais justo do que deixar que a vtima arque sozinha com a totalidade do dano. Do ponto de vista dos argumentos econmicos, diz-se, por exemplo, que tirar uma grande soma de dinheiro de uma pessoa tem maior probabilidade de resultar em deslocamento econmico e, assim, em perdas secundrias 10 . Tambm neste caso evidente que a realizao da funo social em questo depende necessariamente da atribuio ao responsvel do dever de pagar pelos prejuzos, ou seja, depende, como todas as demais funes apontadas, da sano que se lhe impe. O objetivo de distribuir riscos e prejuzos por um grande nmero de pessoas pode ser atingido tambm por outros meios, como um sistema previdencirio financiado por tributos. Mesmo quando a responsabilidade civil o mecanismo escolhido, a possibilidade de sua associao com seguros (outro mecanismo de distribuio de riscos e prejuzos) um fator levado em considerao na anlise de seu potencial distributivo 11 . De modo que tampouco a distribuio de riscos e prejuzos uma funo exclusiva da responsabilidade civil. Da breve anlise acima, podemos tirar duas concluses importantes para a discusso a que nos propusemos. Em primeiro lugar, que as ditas funes da
Guido Calabresi. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts. In: The Yale L. J., 70, 1961, p. 517. 11 Guido Calabresi. Some Thoughts, op. cit., p. 518. No citar/Please do not quote 6
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responsabilidade civil so indissociveis da sano que se aplica ao responsvel, sendo, portanto, na verdade funes dessa sano. Em segundo lugar, que todas essas funes podem ser perseguidas por outros meios jurdicos, no sendo, portanto, exclusivas da responsabilidade civil. A funo punitiva apresenta um caso especial porque a punio parece ter uma relao indissocivel com a responsabilizao. No entanto, isso diz mais sobre a punio do que sobre a responsabilidade, pois se verdade que no h punio sem responsabilizao, freqente que sistemas jurdicos prevejam responsabilidade civil sem nenhum objetivo punitivo (a imputao de responsabilidade um pressuposto da punio, mas no vice versa). por isso que, quando se trata da funo de punir (a qual, lembre-se, est associada sano tanto quanto as demais funes analisadas), a responsabilidade civil tem como alternativas de regulao outras formas de responsabilidade: a criminal e a administrativa. Diante disso, pode-se afirmar que nenhuma das funes tradicionais analisadas propriamente tpica da responsabilidade civil e que, se nos limitamos a atribuir-lhe essas funes, a responsabilidade civil aparece como um instrumento indiferenciado em relao a outros que cumprem as mesmas funes. Sendo assim, a escolha entre um ou outro instrumento jurdico seria apenas uma questo de grau, isto , uma questo de estabelecer qual deles cumpre melhor a funo em questo diante das circunstncias da situao a ser regulada, no havendo, no entanto, dentre as funes que lhe so tradicionalmente atribudas, nenhuma que apenas a responsabilidade civil possa alcanar.

3. A funo social tpica da responsabilidade civil Se as funes sociais da responsabilidade civil esto de fato ligadas especificamente sano jurdica aplicada ao responsvel, no h sentido em atribuir responsabilidade a algum quando no possvel aplicar-lhe nenhuma sano, como no caso da ao declaratria descrita acima, e resta o problema de explica-la. Desse ponto de vista, teria sido um erro do juiz aceitar tal ao para julgamento, sendo a mobilizao do Poder Judicirio para esse fim nada mais do que um grande desperdcio. No entanto, como procurarei demonstrar a seguir, as funes sociais da sano aplicada ao responsvel no se confundem com a funo social prpria da imputao de responsabilidade. Para isso, vou me basear na teoria da responsabilidade elaborada por Klaus Gnther 12 , a qual demonstra que a imputao de responsabilidade constitui uma prtica social com sentido prprio quando as regras de imputao tm legitimidade democrtica.

Sobre o que se vai dizer acerca da teoria da responsabilidade de Klaus Gnther, cf., deste autor: Verantwortung in der Zivilgesellschaft. In: S. Mller-Doohm (edit.). Das Interesse der Vernunft, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2000, p. 465-485. Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts? berlegungen zum internen Zusammenhang zwischen deliberativer Person, Staatsbrger und Rechtsperson. In: H. Brunkhorst and P. Niesen (edit.). Das Recht der Republik, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1999, p. 83-104. No citar/Please do not quote 7

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Partindo da observao das situaes em que se fala de responsabilidade no apenas no mbito do direito Gnther conclui que em todas elas possvel observar duas caractersticas constantes: uma certa estrutura formal e uma funo social que dela decorre. As situaes de responsabilidade envolvem sempre a atribuio de certas aes ou omisses e suas conseqncias a uma pessoa para que esta preste conta do ocorrido perante outras pessoas. Nisso consiste sua estrutura formal. As regras que determinam essa atribuio variam conforme o caso - so diferentes para a responsabilidade por crimes e por ilcitos civis, por exemplo mas a estrutura formal de base constante. Da estrutura formal decorre, por sua vez, a funo social da responsabilidade: por meio dessa prtica social escolhe-se, dentre o novelo obscuro confuso de relaes de causalidade e probabilidade que envolve os acontecimentos, aquelas que sero relevantes para explicar o ocorrido. Por meio da responsabilidade, estrutura-se o fluxo infinito dos acontecimentos, interrompendo a busca por relaes de causalidade em um ponto especfico: uma pessoa agente, a quem o acontecimento em questo ser atribudo como sendo de sua autoria. O significado da atribuio de responsabilidade a uma pessoa fica claro quando lembramos que ela se d sob o pano de fundo de explicaes alternativas: um acontecimento pode ser atribudo s circunstncias, sociedade, natureza, ao destino, etc. Em suma, a responsabilidade, nos vrios contextos em que aparece, estrutura a comunicao social sobre problemas, conflitos, riscos, etc., de modo que estes sejam atribudos a pessoas e no como tambm seria possvel a processos supra-individuais. As regras de imputao de responsabilidade variam conforme o contexto e seu contedo definido politicamente. Ao decidir politicamente sobre as regras de responsabilidade a que estaro sujeitos, os cidados assumem o que Gnther denomina de responsabilidade pela responsabilizao, um processo que ele explica com referncia teoria da democracia deliberativa de Jrgen Habermas. A idia de responsabilidade, aponta Gnther, encontra-se j inserida nas prprias relaes comunicativas elementares, pois dentre as disposies e aptides pressupostas pela teoria do discurso esto a capacidade e a disposio de prestar contas de seus prprios proferimentos lingsticos. Um falante, ao levantar uma pretenso de validade precisa estar disposto a deixar-se vincular pretenso levantada, defendendo-a com razes convincentes. Se o falante no assume responsabilidade pelo prprio proferimento, no faz sentido para o ouvinte reagir pretenso de validade levantada criticando-a e respondendo a ela com contra-razes. O ouvinte precisa supor que o falante esteja em condies de se comportar de maneira crtica em relao no apenas aos proferimentos alheios, mas tambm s prprias pretenses de validade que levanta. Nas palavras de Gnther, "essa capacidade de autocrtica e autocorreo a base da capacidade de responder pelos prprios proferimentos perante outrem, de tornar-se o autor

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responsvel de um proferimento relevante do ponto de vista da validade. Em suma: essa capacidade a base da imputabilidade do falante" 13 . Esse pressuposto da imputabilidade do falante migra para a prtica legislativa democrtica estruturada juridicamente com base em um procedimento de carter discursivo: o conceito de cidado pressupe igualmente a capacidade e a disposio para a autocrtica e para a autocorreo. Sendo assim, o cidado que se responsabiliza pela determinao das regras de imputao , necessariamente, uma pessoa deliberativa. O procedimento legislativo democrtico exige que a norma jurdica seja resultado de procedimentos decisrios pblicos, fundados em razes, dos quais todos os cidados tm o direito de participar. Disso decorre (e depende) o carter vinculante do direito. Em suma, a legitimidade das regras de imputao deriva do fato de serem decididas pelos prprios cidados e de que tal deciso racional, ou seja, ocorre no mbito de uma competio pblica pelas melhores razes, da qual todos podem tomar parte. Em outras palavras, em uma democracia, os cidados assumem dois papis diferentes no que se refere ao direito: so autores das normas e tambm seus destinatrios. Quando so autores das normas, esto na posio prpria de cidados. Quando na situao de destinatrios do direito vinculados pelas normas esto no papel de pessoas de direito. Segundo Gnther, essa troca de papis que determina a fora vinculante da norma jurdica e localiza a possibilidade de dissenso ao momento do debate poltico. O que ambos os papis tm em comum a imputabilidade no sentido da teoria do discurso. Uma outra caracterstica importante do procedimento democrtico de criao de normas jurdicas que, ao contrrio dos discursos, eles so organizados para permitir que se chegue, num espao de tempo limitado, a uma deciso majoritria. Os cidados tm um direito e no um dever de participar do debate pblico, de modo que normas jurdicas podem passar a valer e vincular as pessoas mesmo que nem todas tenham, de fato, feito uso de sua capacidade deliberativa e mesmo que no se tenha chegado a um acordo unnime. O que funda o dever de respeitar a norma jurdica, ento, no o fato de ter realmente participado do debate pblico, mas apenas o direito e a possibilidade igual de participao. Nas palavras de Gnther, "so a capacidade de posicionamento crtico, atribuda pessoa deliberativa, e o direito subjetivo igual ao exerccio eficaz dessa capacidade em procedimentos democrticos institucionalizados juridicamente que, em conjunto, fundamentam a pretenso de vinculao do direito positivo 14 . O carter vinculante da norma jurdica significa que a pessoa pode discordar dela no seu papel de cidado, isto , no debate pblico pela melhor razo. No papel de pessoa de direito, ao contrrio, poder discordar internamente da norma, ou seja, no interior de sua conscincia, mas dever portar-se segundo ela, sob pena de vir a responder por seu comportamento. A legitimao democrtica do direito, afirma Gnther, distingue-se de qualquer outra forma de legitimao justamente por permitir a comunicao
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Qual o conceito de pessoa de que necessita a teoria do discurso do direito. In Revista Direito GV, 3 (2006), p. 224. 14 Qual o conceito de pessoa, op. cit., p. 230. No citar/Please do not quote 9

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entre o cidado e a pessoa de direito (por meio do conceito de pessoa deliberativa) sem eliminar a diferena entre esses dois papis. Ao decidir deliberativamente sobre a responsabilidade, os cidados no definem apenas normas de conduta, mas tambm as circunstncias em que o descumprimento dessas normas poder ser-lhes futuramente imputado, quando estiverem na posio de destinatrios das normas. Portanto, a responsabilidade pela responsabilizao inclui o estabelecimento das capacidades e incapacidades, do limite da liberdade que deve fazer parte do conceito de pessoa responsvel a ser usado para a imputao de responsabilidade. Em outras palavras, a deciso deliberativa acerca das regras de imputao de responsabilidade implica a definio do que determinada sociedade considera ser uma pessoa responsvel. A atribuio de responsabilidade feita desse modo, isto , com base em regras e em um conceito de pessoa responsvel publicamente reconhecidos pode ser compreendida como uma ao social com sentido prprio, como um ato performativo. Tal ato performativo se conclui com o proferimento da sentena, independentemente da sano que seja eventualmente aplicada pessoa considerada responsvel. Como ato performativo, uma sentena condenatria, por exemplo, tem pelo menos quatro significados. Comunica ao delinqente, vtima e sociedade a mensagem de que a norma violada permanece vlida. Ao delinqente, a sentena condenatria comunica que o ato ilcito foi um erro seu, que no pode ser atribudo s circunstncias, natureza, sociedade, etc. vtima, comunica-se que o que ela sofreu no foi resultado de ao sua, ou resultado de m sorte, do destino, etc. sociedade, por fim, a sentena condenatria comunica que o ocorrido no lhe pode ser atribudo, nem tampouco ao azar, natureza, etc., mas autoria de uma pessoa responsvel. por essa comunicao, fundada na determinao pblica das regras de responsabilizao, que a responsabilidade cumpre sua funo de estruturao dos acontecimentos, estabelecendo que acontecimentos sero explicados como decorrncia das aes de uma pessoa, de outra pessoa ou de ningum. O sentido de uma ao declaratria de responsabilidade civil agora fica claro. Fica claro tambm que tal sentido completamente independente da aplicao de uma sano de reparar ou de qualquer outra sano. 4. Concluso: a funo comunicativa da imputao e seu papel em decises de polticas pblicas O argumento desenvolvido neste texto permite perceber que a caracterstica tpica da imputao de responsabilidade o que permite dar sentido ao das vtimas de tortura: uma sentena judicial declarando que o ru praticou os atos de que acusado um ato performativo, o qual comunica aos autores, ao ru e sociedade que aqueles fatos ocorreram e que, conforme o direito brasileiro, o ru considerado seu autor. Desse modo, conta-se a histria das agresses sofridas no como um acaso, como golpe do destino, como conseqncia de atos das prprias vtimas ou como decorrncia de processos sociais supraindividuais, mas como atos de autoria do ru, individualmente.

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Da justificar-se realmente o temor manifestado pelo advogado do ru em sua defesa, ao afirmar que a declarao do juiz seria uma maneira oblqua de condenao. De fato, a declarao no um ato sem conseqncia, ainda que a ela no se siga nenhuma sano. Na verdade, a ao declaratria de responsabilidade nos permite vislumbrar claramente algo que faz parte de toda ao de responsabilidade civil e que no enxergamos normalmente por estarmos muito acostumados a entender a imputao apenas como o requisito para a aplicao de uma sano e no como um ato performativo com sentido prprio. Como a imputao realmente requisito para a imputao da sano nos casos de responsabilidade civil, o efeito comunicativo aqui descrito apresenta-se sempre, em todas as sentenas, apenas complementado, conforme o caso, pelos efeitos da sano, como a reparao da vtima, a punio do ru e a distribuio de prejuzos. Isso nos permite concluir que perseguir os objetivos de reparao, preveno, punio e distribuio por meio da responsabilidade civil ou por outros meios no apenas uma questo de grau, pois h algo que apenas a responsabilidade pode realizar, nomeadamente a comunicao acerca da autoria do ilcito e dos danos. Tratar da reparao e distribuio de certos prejuzos por meio da instituio de seguros, por exemplo, no gera esse efeito comunicativo. A companhia de seguros obrigada a reparar prejuzos por fora do contrato celebrado e esse dever independe do estabelecimento da autoria do prejuzo a ser indenizado. Certamente, o fato de a companhia de seguros ser obrigada a pagar o conserto do automvel segurado no significa que foi a companhia seguradora quem provocou o acidente de trnsito 15 . Se o objetivo tratar da questo da autoria, isto , se importante comunicar que, conforme o direito, determinado indivduo ou grupo de indivduos (ou no ) a causa relevante de certo prejuzo ou ato ilcito, a imputao de responsabilidade necessariamente o instrumento a ser utilizado. No h substituto para a responsabilidade nesse caso. E, como mostra o caso da anistia poltica no Brasil, o problema da autoria est muito longe de ser irrelevante. Naturalmente, permanece a questo da escolha entre responsabilidade civil, administrativa e penal. Mas essa j outra histria.

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No seguro de responsabilidade civil a autoria estabelecida, mas em virtude da responsabilidade civil, no do seguro. E, de todo modo, o fato de a companhia de seguros pagar os prejuzos continua a no significar que tenha sido ela a autora do dano. No citar/Please do not quote 11