A NOVA VISO DO DIREITO OBRIGACIONAL: ESTUDO SOBRE A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL

Carolina Curi Fernandes

Advogada, Ps-Graduanda do Curso de Direito Civil e Consumidor, Juspodivm, 5 turma.

1)-INTRODUO A constitucionalizao do direito civil atribui novos fundamentos e novos contornos liberdade contratual e, neste sentido, a noo da autonomia da vontade sofre profundas modificaes no mbito do contrato. Assim, pela via da constitucionalizao, passam a fazer parte do direito obrigacional noes e ideais de justia social nas relaes jurdicas obrigacionais pautados no princpio maior da dignidade da pessoa humana. Diante dessas modificaes, verifica-se um avano na concepo da finalidade da relao jurdica contratual, tendo em vista a funo social do contrato em contraposio funo clssica da relao jurdica contratual, pautada na livre manifestao da vontade, na qual o Estado funcionava apenas como mero garantidor da regras livremente estipuladas pelos contratantes. Neste sentido, sob a perspectiva civil-constitucional surgem novos princpios que vo reger as relaes no mbito do direito obrigacional. Assim, este estudo possui como objetivo demonstrar a nova concepo do direito obrigacional como dinmico, formado no cerne das relaes concretas sociais que ser de grande proveito para todos os operadores da cincia jurdica.

2)- EVOLUO HISTRICA DA TEORIA DOS CONTRATOS Num primeiro momento haver a anlise da evoluo histrica da Teoria e dos princpios contratuais a partir da concepo tradicional do contrato para, a partir de 1

ento, se partir para a anlise especfica do surgimento da nova teoria e dos novos princpios contratuais. A concepo tradicional conceitua contrato como espao reservado pelo direito para a livre e soberana manifestao da vontade das partes 1 em que os contratantes, a partir do acordo de vontades, fixam direitos e obrigaes sob uma perspectiva voluntarista e liberal, qual o Estado no interfere e participa apenas como mero garantidor das vontades emanadas pelas partes, o que se vislumbra na moderna doutrina de Claudia Lima Marques:

A tutela jurdica limita-se a possibilitar a estruturao pelos indivduos destas relaes jurdicas prprias assegurando uma terica autonomia, igualdade e liberdade no momento de contratar, e desconsiderando por completo a situao econmica e social dos contraentes. Na concepo clssica, portanto, as regras contratuais deveriam compor um quadro de normas supletivas, meramente interpretativas, para permitir e assegurar a plena autonomia de vontade dos indivduos, assim como a liberdade contratual.2 A teoria tradicional do contrato, portanto, est intimamente ligada concepo de liberdade contratual e idia de autonomia da vontade que, por sua vez, assume papel decisivo para validao do contrato na sua acepo clssica, posto que tida como fonte que o legitima, neste sentido, mais uma vez, remete-se doutrina da professora Claudia Lima Marques: Para esta concepo, portanto, a vontade dos contraentes, declarada ou interna, o elemento principal do contrato. A vontade representa no s a gnesis, como tambm a legitimao do contrato e de seu poder vinculante e obrigatrio.3 Deste modo, a concepo clssica do contrato uma concepo individualista, liberal e voluntarista, em que a vontade tida como nica fonte legtima para a criao do contrato. o reflexo da pacta sunt servanda pela qual o contrato faz lei
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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. v. I. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2002, p. 39 2 Ibidem, p. 40. 3 MARQUES, op. cit., p.42

entre as partes no importando quais consequncias adviriam do cumprimento destas obrigaes. O ordenamento brasileiro adotou o contrato em sua concepo tradicional tendo recepcionado a teoria pelo no mais vigente Cdigo Civil de 1916 Entretanto, no basta apenas fixar o conceito da concepo tradicional do contrato, h de se analisar suas origens histricas para que, finalmente, ocorra o entendimento dos motivos que levaram ao surgimento do que a doutrina chama de nova teoria contratual ou, como prefere-se, da nova concepo dos contratos sob o prisma do Direito Civil Constitucionalizado, o Contrato Social. Por estar a concepo de contrato ligada intimamente concepo de autonomia da vontade, para se analisar a evoluo da teoria contratual cabe, concomitantemente, o estudo da evoluo deste dogma do direito e seus reflexos na teoria contratual. 4 O princpio da autonomia da vontade nada mais do que a declarao manifestada das partes envolvidas em um negcio jurdico para fixar os direitos e deveres que vo reger a relao contratual, nos ensina Orlando Gomes:

O princpio da autonomia da vontade particulariza-se no Direito Contratual na liberdade de contratar. Significa o poder dos indviduos de suscitar, mediante declarao de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem juridica. 5 Deste modo, o princpio da autonomia da vontade fixa suas bases na liberdade de contratar que possuem os indivduos e que expresso pelo poder dos sujeitos contratuais exercido no momento de determinar quais sero as condies, os efeitos, e os limites do instrumento contratual, ou seja, o poder exercido no momento de fixao dos direitos e deveres do contrato nos limites determinados pela lei.

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expresso de MARQUES, op. cit., p. 43. GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 22.

Logo, a liberdade de contratar o exerccio do direito que as partes possuem em concretizar acordo de vontades respeitando os limites legais. Neste contexto, para que a manifestao de vontades fosse tida como vlida e eficaz , o pacto firmado entre as partes representaria a lei entre elas, comandos imperativos que deveriam obedecer ao restrito cumprimento independentemente das circunstncias ou consequncias advindas desta obedincia, o que se exprime no conceito da pacta sunt servanda ou o contrato faz lei entre as partes. Assim, a noo de liberdade contratual e, consequentemente, a concepo do princpio da autonomia da vontade e da pacta sunt servanda, inauguraram a concepo da clssica teoria contratual e, por sofrerem relevantes modificaes no decorrer da evoluo histrica do Direito, vieram, posteriormente, contribuir tambm para promover a concepo do contrato em sua nova fase: o conceito moderno de contrato. O que se evidencia que os dogmas da cincia jurdica relativos autonomia da vontade , da liberdade de contratar e da pacta sunt servanda, sofreram mudanas em suas acepes, haja vista que so o resultado das realidades histrico, social, poltica e econmica de cada poca. Ora, a cincia jurdica nasce a partir da realidade social, o Direito cincia viva, mutvel, fruto das necessidades surgidas no seio da sociedade, regulando e normatizando as relaes sociais em prol da convivncia pacfica e harmnica entre os indivduos sociais. Neste contexto, o contrato, seus elementos e seu princpios reguladores, tambm nascem do apelo da sociedade constituindo o resultado das prticas sociais, a moral e o modelo econmico da poca 6 vigente. Assim, vrios foram os pensamentos que, em momentos histricos diferentes, contriburam para a formao da concepo tanto do modelo tradicional do contrato quanto do modelo contratual em sua acepo moderna.

MARQUES, op. cit., p. 01.

Sem dvida foram o Direito Cannico e a Escola do Direito Natural as correntes de pensamentos que mais influenciaram na doutrina e evoluo histrica dos preceitos contratuais. No se pode, tambm, deixar de mencionar quais foram as transformaes promovidas pela Revoluo Francesa e pelo Liberalismo econmico na concepo contratual. Os canonistas contriburam decisivamente para formao do contrato em sua viso clssica, posto que libertaram o direito do formalismo defendido pelos romanos inaugurando a formao da doutrina acerca do princpio da autonomia da vontade valorando a vontade e o consentimento das partes envolvidas em um negcio contratual, ensina Orlando Gomes:

A contribuio dos canonistas consistiu basicamente na relevancia que atribuiram, de um lado, ao consenso, e, do oiutro, f jurada. Em valorizando o consentimento, preconizaram que a vontade a fonte da obrigao, abrindo caminho para a formulao dos princpios da autonomia da vontade e do consesualismo. A estimao do consenso leva idia de que a obrigao deve nascer fundamentalmente deum ato de vontade e que, para cri-lo, suficiente sua declarao.7 Deste modo, a Escola do Direito Cannico inaugurou uma nova forma de se fazer o contrato muito diferente do exacerbado formalismo defendido pelos romanos. Neste sentido, ensina Alvaro Villaa de Azevedo: Entre os romanos, nos primeiros tempos, at o final da poca republicana (27 a.C.), o formalismo existiu de forma exagerada. Os romanos contratavam com a observncia de rigidos esquemas , detal sorte que os atos eram praticados em verdadeiro ritual de formas, que, no observadas, acarretavam sua plena nulidade.8 Por sua vez, a doutrina da Escola do Direito Natural, foi a responsvel direta pela formao dos dogmas da autonomia da vontade e liberdade contratual na medida que, principalmente em funo das idias de Kant, a pessoa humana tornou-se
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GOMES, op. cit., p. 04. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos Contratos Tpicos e Atpico-Curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2002, p. 22.
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um ente de razo, uma fonte fundamental do direito, pois, atravs de seu agir, de sua vontade, que a expresso jurdica se realiza. 9 Deste modo, na teoria do homem como ente de razo defendida por Kant que se encontra o surgimento do dogma da liberdade de contratar e do princpio da autonomia da vontade e, portanto, o surgimento do contrato em sua viso clssica, tradicional. Ocorre que, no foi apenas nas Escolas do Direito Cannico e do Direito Natural que a Teoria do Contrato encontrou influncias e estmulos para sua formao e evoluo. Tambm pode-se dizer que os movimentos sociais, econmicos, polticos e culturais ocasionados pelos momentos histricos da Revoluo Francesa e do Liberalismo, respectivamente, influenciaram sobremaneira na concepo da Teoria Contratual. A Revoluo Francesa foi, sem dvidas, a revoluo burguesa mais importante do mundo ocidental. Inaugurou uma nova fase acabando com o absolutismo e implantando o Estado liberal onde todos eram iguais perante a lei, por este motivo, muitos doutrinadores afirmam que o direito moderno surge a partir deste importante acontecimento histrico. Foi tambm nesta poca que surgiu a famosa Teoria de Rousseau acerca do Contrato Social. Para o terico o Estado nada mais que fruto da sociedade politicamente organizada, o resultado do acordo social das vontades dos sujeitos sociais com fins de manter uma convivncia pacfica, organizada e harmoniosa. O doutrinador defende a idia de que as vontades dos cidados se unem (em contrato) para formar a sociedade, o Estado como hoje o conhecemos. 10 H, portanto, uma super valorizao da vontade dos cidados e do consentimento dos indivduos envolvidos na convivncia social. Logo, mais uma vez, vislumbra-se a concretizao do princpio da autonomia da vontade e da liberdade de contratar
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KANT, Kritik der Praktische Vernunft apud MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. v. I. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2002, p. 44.
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MARQUES, op. cit., p. 45.

que fundamentam a teoria clssica do contrato e que culminou no surgimento do Cdigo Civil Francs de 1804, codificao esta que se ramificou e influenciou muitos ordenamentos jurdicos: (...) a maior realizao da Revoluo Francesa no campo do Direito Civil, o cdigo Civil francs de 1804. O Code Civil elaborado na poca napolenica, conjuga influncias individualistas e voluntaristas da poca com idias do direito Natural moderno, tendo, segundo Reale, remota fonte hobbesiana.Marco da histria do direito, esta codificao, que influenciaria grande parte dos ordenamentos jurdicos do mundo, coloca como valor supremo de seus sistema contratual a autonomia da vontade (...) 11 O Liberalismo, por sua vez, foi um dos frutos da Revoluo Francesa posto que, conforme j dito anteriormente, o movimento francs foi a revoluo burguesa por excelncia e teve como um dos pilares a teoria liberal que se contraps ao absolutismo com intuito de conquistar a menor interferncia possvel do Estado na relaes econmicas e, conseqentemente, nas relaes contratuais. O Estado absolutista concentra em si todo o poder, regendo, orientando ou ditando todas as relaes surgidas no contexto social, sejam elas de cunho jurdico ou no. Assim, o absolutismo barrava o consentimento livre das partes e a liberdade de contratar posto que o Estado no atuava apenas como mero fiscalizador e balizador das relaes jurdicas travadas entre os indivduos sociais ,e sim como interventor ou ditador destas relaes. O liberalismo se contraps a este modo de conceber o Estado inaugurando uma nova fase onde o ente estatal passou a ser mero garantidor e fiscalizador das relaes jurdicas entre os indivduos sociais. Estava implantado o Estado Liberal que valorizava o liberalismo econmico, a livre concorrncia e a igualdade de todos frente lei.12 No direito dos contratos os reflexos desta mudana foram ainda mais importantes. A liberdade econmica,trazida pelo liberalismo, objetivava a livre movimentao
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Ibidem, p. 46. Assim CCERES, Florival. Histria Geral. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Moderna, 1996.

das riquezas econmicas e os contratos traduziam o instrumento jurdico que iria permitir essa livre movimentao.13 A liberdade de contratar e o princpio da autonomia da vontade garantiram essa livre movimentao econmica que refere-se exatamente ao capitalismo-liberal sendo este modelo adotado pela Europa em parte do sculo XVIII e que teve seu auge no sculo XIX, concretizando, definitivamente, o conceito tradicional de contrato em sua acepo voluntarista. No entanto, a realidade social e todas as transformaes ocorridas no decorrer da evoluo histrica trataram de operar as mudanas na concepo da teoria tradicional do contrato inaugurando a nova feio do contrato que a que, especificamente, objetiva este estudo, ou seja, o contrato do Direito contemporneo, o contrato em sua feio social. O Estado liberal, fixando suas bases contratuais na autonomia da vontade e na liberdade de contratar, previa que todos os indivduos eram iguais frente lei, que todos eram detentores de direitos e deveres independentemente de condies sociais ou econmicas. De acordo com este contexto o rico, detentor do poder econmico,poderia contratar com o hipossuficiente, pobre, em p de igualdade dada a presuno de igualdade formal que existia entre as partes sem que houvesse prejuzo do equilbrio entre os contratantes. Ocorre que, como no poderia deixar de acontecer, essa presuno de igualdade formal entre contratantes restou completamente desacreditada, haja vista que a experincia na prtica demonstrou que a igualdade e o equilbrio entre as partes contratantes no passava de mera conjetura terica: Diversas causas concorreram para a modificao da noo de contrato. A suposio de que a igualdade formal dos indivduos asseguraria o equilbrio entre os contratantes, fosse qual fosse a sua condio social, foi desacreditada na vida real. O desequilbrio tornou-se patente, principalmente
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MARQUES, op. cit. P. 47.

no contrato de trabalho, gerando insatisfao e provocando tratamento legal completamente diferente, o qual leva em considerao a desigualdade das partes.14 Ademais, as transformaes acarretadas pela industrializao e o sistema de produo em grande escala gerou o que se convencionou chamar de sociedade de consumo que, por sua vez, a grande responsvel pelo surgimento do que representa importante marco para a evoluo da Teoria Contratual que foi a massificao das relaes contratuais, se posiciona Cludia Lima Marques: Na sociedade de consumo, com seu sistema de produo e de distribuio em grande quantidade, o comrcio se despersonalizou e se desmaterializou. Os mtodos de contratao em massa, ou estandartizados, predominam em quase todas as relaes contratuais entre empresa e consumidores.15 Assim, surge a necessidade de se discutir quais deveriam ser realmente os limites da atuao Estatal no mbito das novas relaes contratuais, qual deveria ser o papel do ente estatal frente a regulao das relaes oriundas dos negcios jurdicos, dos quais o contrato a principal espcie: deveria o Estado continuar em sua posio de mero garantidor das normas livremente pactuadas pelas partes ou deveria assumir uma postura intervencionista no sentido de dirigir as relaes contratuais limitando a autonomia da vontade , a liberdade de contratar e, conseqentemente, a pacta sunt servanda ? Felizmente a evoluo histrica apontou para a segunda opo. O Estado assumiu um carter de interventor na vida econmica e o fez estimulado pela necessidade de proteo social e garantia da estabilidade e equilbrio da ordem econmica com a proteo da parte mais vulnervel envolvida no negcio jurdico sendo este o momento histrico que a doutrina denomina de dirigismo contratual: (...) no dirigismo contratual , exercido pelo estado atravs de leis que impem ou probem certo contedo de determinados contratos, ou sujeitam sua concluso ou sua eficcia a uma

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GOMES, op. cit., p.7. MARQUES, op. cit., p. 53

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autorizao do poder pblico.16

Deste modo, o legislador tratou de regulamentar as relaes contratuais havendo a adio ao ordenamento de vrias leis versando sobre matria contratual que culminou, posteriormente, com a promulgao das Constituies cidads e com a incurso no ordenamento de Leis que visavam proteger a parte mais fraca envolvida nos negcios jurdicos. No ordenamento brasileiro a promulgao da Constituio Federal de 1988 e a Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990, Cdigo de Defesa do Consumidor, sem nenhuma dvida, representam grande marco na formao de sua nova Teoria Contratual:

Entre ns, a promulgao da Lei 8.078/90 (o chamado Cdigo de Defesa do Consumidor CDC) representa o marco da mudana de mentalidade relativamente ao direito contratual contemporneo, consubstanciando a direta incidncia da normativa constitucional (a comear pelo princpio de defesa do consumidor, previsto no art. 170,V, CF) sobre as relaes contratuais de consumo.17 O Estado passa de mero garantidor para interventor das relaes contratuais. As conseqncias de todas essas transformaes sociais, polticas e econmicas operou no direito dos contratos a mudana do seu paradigma. Interessante frisar que, numa primeira observao, pode-se ter a falsa impresso de que a mudana de paradigma do Estado representou um retrocesso aos tempos do Absolutismo, onde o poder estava todo concentrado na figura do ente estatal e, conseqentemente, toda e qualquer relao jurdica era permitida e ditada por este. No entanto, basta uma breve anlise dos momentos histricos e das bases tericas
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GOMES, op. cit., p.08. NEGREIROS, Tereza. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. So Paulo: Renovar, 2002, p. 22.

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dessa nova postura assumida pelo Estado para se concluir que no houve nenhum retrocesso. O Estado passa apenas a orientar e regular as relaes contratuais em prol do bem maior, que a salvaguarda dos interesses coletivos, dos interesses sociais em busca da justia social e do equilbrio entre as partes participantes de um negcio. O objetivo, portanto, no o de ditar ou controlar totalmente essas relaes, logo no h que se falar em retrocesso aos tempos do Estado Absolutista. Assim, a mudana do paradigma do Estado dirigindo as relaes contratuais, limitou a autonomia da vontade e, por estarem intimamente ligados, limitou a liberdade de contratar e a pacta sunt servanda. No ordenamento brasileiro os principais frutos desta mudana, que tambm foram estimulados pelos processos sociais evolutivos da globalizao e, na economia, do neoliberalismo, puderam ser colhidos com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e, mais recentemente, com a edio do novo cdigo civil no ano de 2002. Os dispositivos expressos na Constituio Federal, como o Art. 170 e seguintes, que versam sobre os princpios gerais da atividade econmica, bem como o Art. 3 e o Art. 1, j referido, so o reflexo da transio do Estado em sua feio liberal responsvel pela Teoria Tradicional dos Contratos, para o Estado em sua feio social e a nova teoria contratual. A Carta Magna acrescentou ao ordenamento normas de alcance geral que visam a tutela do hipossuficiente e a manuteno do equilbrio entre as partes embasada no princpios maior da dignidade da pessoa humana, previsto no Art. 1, bem como na funo social do contrato alcanando novos princpios contratuais, dentre os quais destaca-se o princpio da boa-f objetiva. O Novo Cdigo Civil acompanha a evoluo e tenta compatibilizar as normas gerais expressas na lei maior trazendo expressamente o contrato em sua acepo social e concretizando princpios como o da boa-f objetiva. 11

O que se vislumbra a constitucionalizao do direito civil, tema que ser tratado a seguir. Finalmente, conclui-se que toda a mudana do paradigma contratual relativizou os dogmas da autonomia da vontade, da liberdade de contratar e da pacta sunt servada, inaugurando uma nova concepo da Teoria Contratual, uma concepo menos econmica e mais social, acompanhada de novos princpios que vo nortear todo o ordenamento jurdico. 3)- PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL 3.1. A nova viso do Direito Obrigacional: sobre a constitucionalizao do direito civil e a fora normativa da Constituio Federal A concepo tradicional do contrato, pautada no Estado Liberal, individualista do Iluminismo, tambm privilegiava a diferenciao/dicotomia entre o direito privado, disciplinador das relaes entre particulares, e o direito pblico, regulador das relaes em que o Estado era participante. Neste contexto, o Cdigo Civil regulava as relaes entre os particulares, enquanto Constituio cabia a normatizao das relaes em que houvesse a participao do poder pblico, nas palavras de Daniel Sarmento: No paradigma do Estado Liberal, a Constituio no se imiscua no campo das relaes privadas. Estas eram disciplinadas pela legislao ordinria, que gravitava em torno do Cdigo Civil, centrado na proteo da segurana jurdica, to vital aos interesses da burguesia .18 Ocorre que, com o advento do Estado social, que levou concepo da Teoria Social do Contrato, houve a incidncia das normas do direito pblico, direito constitucional, no mbito do direito privado, direito civil, o que se vislumbra na doutrina de Teresa Negreiros: As relaes jurdicas de natureza civil, no importando a sua natureza especfica familiar, obrigacional, real ou
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SARMENTO, Daniel.Direitos Fundamentais e Relaes Privadas.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 70.

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sucessria --, passam a disciplinar-se no apenas pelas normas contidas ou derivadas do Cdigo, mas, igualmente, por princpios e regras constitucionais. A hierarquia da normativa constitucional, desde h muito reconhecida sob o ponto de vista terico, torna-se um objetivo a ser concretizado na prtica.19 Assim, as relaes entre particulares, regidas exclusivamente pelo direito privado, passam a sofrer interferncia das normas do direito constitucional, a partir de uma interpretao axiolgica aberta que vislumbra o sujeito de forma no abstrata, participante do todo social, valorando e tutelando a dignidade da pessoa humana, consoante a preleo de Daniel Sarmento: Deveras, a posio hierrquica superior da Constituio, a abertura de suas normas, e o fato de que estas, por uma deliberada escolha do constituinte, versam sobre relaes privadas, possibilitam que se conceba a lei Maior como novo centro do Direito Privado, apto a cimentar as suas partes e informar seu contedo.20 Neste sentido leciona a professora Paloma Santana Modesto: Redefinir os estudos privaststicos sob a tica da unidade, da complexidade do ordenamento e da influncia do princpio fa dignidade da pessoa humana, constitucionalmente determinada, a soluo almejada uma vez que ela proteo mais efetiva da pessoa, em detrimento de concepes patrimonialistas que encontram guarida na tradio do direito privado.21 Importante mencionar que a evoluo da Teoria Contratual ,que permitiu a convergncia entre o direito civil e o direito constitucional foi, tambm, conseqncia da evoluo da Teoria Constitucional que promoveu a normatizao dos princpios constitucionais, bem como a conseqncia da concretizao dos sujeitos envolvidos nas relaes jurdicas.

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NEGREIROS, Tereza. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. So Paulo: Renovar, 2002, p. 50. SARMENTO, op. cit.,p. 98. 21 MODESTO, Paloma Santana. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas in Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado, Ano 2, V. 2, N.1, jan./dez. 2002, p. 392.

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A normatizao dos princpios constitucionais, conseqncia da evoluo da Teoria Constitucionalista, prev que o texto constitucional fonte suprema que deve direcionar todo o direito, seja ele pblico ou privado, sobre o assunto j dissertou Pietro Perlingieri, grande expoente da doutrina europia, que influenciou o pensamento civil-constitucional no Brasil: A Constituio ocupa o lugar mais altos da hierarquia das fontes, precedendo, na ordem, as normas da Comunidade Europia, as leis ordinria (e portanto os Cdigos, que so leis ordinrias, incluindo o Cdigo Civil), as leis regionais, os decretos do Poder Executivo e outros tipos de normas, usos, etc.22 Este entendimento, apesar de hoje j estar assentado, sofreu resistncia de parte da doutrina que acreditava num papel simblico 23 da Constituio Federal, sem poder vinculante, posto que a concepo do Estado Social e as mudanas propostas por este novo paradigma representavam salutar risco aos interesses da classe detentora do poderio econmico, leciona Daniel Sarmento: Tal doutrina, que dominou o Direito Constitucional durante boa parte do sculo XX, e que, apesar de seu anacronismo, ainda no foi totalmente destronada, pelo seu enraizamento no imaginrio dos operadores jurdicos, acabava neutralizando os avanos das constituies sociais e dos seus valores de justia distributiva. Ela reconhecia plena eficcia jurdica parte da Constituio que garantia a status quo, mas negava qualquer aplicabilidade s normas que impunham transformaes e representavam risco para os interesses das classes hegemnicas.24 Neste contexto, acreditava-se que, para que as normas constitucionais tivessem eficcia e no passassem de letra morta, era necessrio a atuao do legislador que deveria criar leis reconhecendo e tutelando os direitos fundamentais previstos na Lei Maior. Mais uma vez vale fazer meno doutrina de Daniel Sarmento: Durante um bom perodo campeou, sobretudo na Europa, em razo da ausncia de uma jurisdio constitucional, a idia
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil-introduo ao direito civil constitucional . Traduo de Maria Cristina de Cicco. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 05. 23 SARMENTO, op. cit., p. 70. 24 Ibidem, p.72.

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de que a Constituio conteria uma proclamao de princpios polticos, que dependeriam sempre do legislador para produo dos efeitos concretos. Ela dirigir-se-ia aos poderes constitudos, em especial ao Executivo e ao Legislativo, mas no seria acessvel ao juiz, nem muito menos ao cidado.25 Felizmente a evoluo da Teoria Constitucional apontou para o sentido de normatizao da Constituio Federal inaugurando o processo de afirmao dos interesses sociais, posto que vincula todo o ordenamento Lei Maior numa interpretao axiolgica sempre em busca da efetividade da justia social, o que se vislumbra perfeitamente no ordenamento brasileiro: Neste quadro, no Brasil, onde nosso ordenamento se alicera sobre uma Constituio fundada sobre princpios e valores humanitrios, como a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrtico de Direito, e que conta com um captulo to generoso de direitos fundamentais, desencadear a fora normativa da Lei Fundamental e projeta-la sobre todos os setores da vida humana e do ordenamento jurdico torna-se essencial, para quem se preocupa com a promoo da justia substantiva.26 Assim, a normatizao dos princpios constitucionais levam uma interpretao restritiva de todo ordenamento luz dos preceitos constitucionais sendo a Constituio Federal a principal fonte do intrprete da cincia jurdica,seja no momento de legislar ou de aplicar normas ao caso concreto, mais uma vez vale citar os ensinamentos de Teresa Negreiros: Nutrindo-se desta fora normativa atribuda aos princpios constitucionais, a adoo da perspectiva civil-constitucional impe ao interprete a tarefa de reordenar valorativamente o direito civil, preenchendo as formas conceituais e as categorias lgicas desta rea do Direito com o contedo axiolgico estampado na Constituio. 27

25 26

SARMENTO, op. cit., p. 72. Ibidem, p. 76. 27 NEGREIROS, op. cit., p. 56.

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Logo, o novo contexto constitucional, em que se insere o direito privado, reflete uma interpretao mais prxima da realidade social inaugurando uma nova fase no direito civilista, que se preocupa com o alcance da justia social. Vislumbra-se o que Pietro Perlingieri denomina de despatrimonializao do direito civil, in verbis: Com o termo, certamente no elegante, despatrimonializao, individua-se uma tendncia normativa-cultural; se evidencia que no ordenamento se operou uma opo, que, lentamente, se vai concretizando, entre personalismo (superao do individualismo) e patrimonialismo (superao da patrimonialidade fim a si mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois, como valores).28 Neste diapaso, os sujeitos participantes das relaes jurdicas no so mais visualizados sob uma perspectiva abstrata e sim sob uma perspectiva concreta, pessoa concreta, situada socialmente, isto , na sua relao com os seus semelhantes.29, sendo que o intrprete no atua apenas como mero aplicador das normas previamente estipuladas. O Cdigo Civil de 1916, como j foi mencionado, reflexo da Teoria Tradicional do Contrato, era pautado numa viso estritamente patrimonialista em que a noo de direito civil-constitucional no prosperava . Ocorre que, com a evoluo da teoria contratual e a mudana de paradigma do Estado que com o dirigismo contratual passa a intervir nas relaes econmicas em busca da justia social,o legislador se preocupou em garantir o cumprimento das demandas sociais criando toda uma legislao extravagante, pautada no mais numa perspectiva patrimonial, na anlise de Gustavo Tepedino: A legislao especial o instrumento dessa profunda alterao, avalizada pela Constituio da Repblica. O Cdigo Civil preocupava-se em garantir as regras do jogo (estabilidade de normas); j as leis especiais as alteram sem cerimnia, para garantir objetivos sociais e econmicos definidos pelo Estado. O Poder Pblico
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PERLINGIERI, op. cit., p. 33. NEGREIROS, op. cit., p. 54.

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persegue certas metas, desenvolve nessa direo programas assistenciais, intervm conspicuamente na economia, vale-se de dirigismo contratual acentuado. O legislador trabalha freneticamente para atender a demanda setorial crescente, fala-se mesmo em uma orgia diferente 30

Apesar de toda evoluo da legislao brasileira, a nova realidade do direito civil-constitucionalizado pde ser, verdadeiramente, experimentada com promulgao da Constituio Federal de 1988 que inseriu no ordenamento normas de alcance abstrato atribuindo nova roupagem ao direito civil, como, por exemplo, a insero no ordenamento do princpio da dignidade da pessoa humana, do princpio da igualdade e do princpio da solidariedade social. O constituinte procurou orientar a interpretao dos negcios jurdicos, sobretudo os contratuais, estabelecendo uma verdadeira constituio cidad preocupada com as questes sociais e com os interesses da coletividade na busca da verdadeira justia social, em palavras de Cristiano Chaves de Farias: Assim, proclama-se, no sem razo, que a Constituio da Repblica de 1988 promoveu verdadeira reconstruo da dogmtica jurdica a partir da afirmao da cidadania como elemento propulsor.31

O Novo Cdigo Civil, apesar de no trazer inovaes, acompanha esta tendncia tendo recebido inmeras emendas em seu projeto original com o propsito de promover sua adaptao nova ordem constitucional. 32 Pode-se, enfim, afirmar que o direito civil-constitucional rene em torno de si princpios e valores constitucionais que devem nortear as relaes privadas tendo em vista a proteo e desenvolvimento da pessoa humana, ressaltando, com supremacia, o princpio maior da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), neste sentido leciona Teresa Negreiros:
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TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed., Rio de Janeiro-So Paulo-Recife: Renovar, 2004, p. 07. 31 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005, p. 24. 32 Ibidem, p. 19.

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O compromisso do direito civil com a tutela da dignidade da pessoa humana , portanto, assumido pela perspectiva civilconstitucional como inapelvel conseqncia da sujeio das relaes interprivadas aos ditames constitucionais. Muito mais que autonomia e liberdade individuais, o ordenamento civil e, para efeito deste trabalho, a ordem contratual em particular so instrumentos de realizao existencial da pessoa humana-pelo que, sob pena de afrontar a Constituio, o interprete e aplicador do Direito deve dar primazia realizao existencial em detrimento da realizao patrimonial (...) 33 Deste modo, a constitucionalizao do Direito Civil representa, por si s, um grande avano nas relaes jurdicas obrigacionais e, quando se trata de contratos, profundas so as transformao das relaes de equilbrio contratual, haja vista a insero de novos princpios pautados nos ideais de justia, solidariedade e igualdade sociais norteados pelo princpio maior da dignidade da pessoa humana. Importante contribuio, neste sentido, encontra-se na doutrina do professor Cristiano Chaves de Farias: na medida em que se detectou a eroso do Cdigo Civil, ocorreu uma verdadeira migrao dos princpios gerais e regras atinentes s instituies privadas para o Texto Constitucional. Assumiu a magna Charta verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites da autonomia privada, da propriedade, do controle de bens, da proteo dos ncleos familiares, etc. 34 Assim, pela via da constitucionalizao, o contrato assume um novo papel no cerne da relao jurdica obrigacional, tendo em vista a quebra da hegemonia do princpio da autonomia da vontade que, embora no mitigado, passa a conviver com os novos princpios obrigacionais sendo o da boa-f objetiva aquele tido como norma geral de interpretao que est intimamente ligado toda nova principologia. A lei, procura do equilbrio contratual, passa a regular as relaes obrigacionais como verdadeira limitadora e legitimadora da autonomia da vontade. Em palavras
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NEGREIROS, op. cit., p. 61-2. FARIAS, op. cit., p. 26.

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da professora Claudia Lima Marques,passar a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes.35 Logo, mais uma vez resta evidenciado que a doutrina moderna destaca que a vontade, na maioria dos contratos contemporneos, h de ser norteada pelo exame em concreto das clusulas gerais do novo direito civil-constitucionalizado, sobretudo da boa-f objetiva, como regra geral de interpretao, alm dos novos princpios que vo nortear as relaes obrigacionais, quais sejam: princpio da dignidade da pessoa humana, princpio da igualdade, princpio da solidariedade social, princpio da funo social do contrato e princpio do equilbrio econmico. Finalmente podemos concluir, diante de todo o exposto, que a nova viso direito civil-constitucional representa por si s uma mudana intrnseca, interna, nos contornos do direito privado que passa a ser basilado pelas normas do direito constitucional atribuindo uma roupagem mais social e cidad s relaes jurdicas obrigacionais em busca da verdadeira justia social.

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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. v. I. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2002, p. 175.

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BIBLIOGRAFIA

AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 5. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos Contratos Tpicos e Atpico-Curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2002. BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e Regras de Interpretao dos Contratos no Novo Cdigo Civil. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2003. CCERES, Florival. Histria Geral. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Moderna, 1996. DELGADO, Jos Augusto. A tica e a Boa-f no Novo Cdigo Civil in Revista de Direito do Consumidor. n. 49. So Paulo: RT, jan./mar. 2004. RT. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005. GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001. JR., Tercio Sampaio Ferraz. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2001. JNIOR, Humberto Theodoro. O Contrato e sua funo social . 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004 LISBOA, Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor . v. I. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2002. MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A Funo Social do Contrato e o Princpio da boa f no Cdigo Civil Brasileiro in Revista dos Tribunais, v. 801, ano 91, So Paulo: RT jul. 2002. MODESTO, Paloma Santana. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas in Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado, Ano 2, V. 2, N.1, jan./dez. 2002. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das obrigaes. 2 Parte. 34. ed. rev.e atual. Por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2003.

20

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10. ed., So Paulo: Atlas, 2004. ______. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2004. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana, uma leitura CivilConstitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro-So Paulo: Renovar, 2003. NEGREIROS, Tereza. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. So Paulo: Renovar, 2002. PEIXOTO, Ester Lopes. O Princpio da boa-f no Direito Civil brasileiro in Revista de Direito do Consumidor. n. 45. So Paulo: RT, jan./mar. 2003. PEREIRA, Regis Fictner . A responsabilidade civil pr-contratual. Rio de JaneiroSo Paulo:Renovar, 2001. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil-introduo ao direito civil constitucional. Traduo de Maria Cristina de Cicco. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 15. ed., So Paulo: Atlas, 2003. ROCHA, Silvio Luiz Ferreira da. Curso Avanado de Direito Civil . Volume 3: Contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: dos Contratos e das Declaraes Unilaterais de Vontade. v. 3. 26. ed., So Paulo: Saraiva, 1999. SALOMO, Calixto Filho. Funo Social do Contrato: Primeiras Anotaes . Revista dos Tribunais, n. 823. So Paulo: RT, Maio/2004. 93 ano. SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro. A Boa-f objetiva na relao contratual. So Paulo: Manole, 2004. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. SLANWINSKI, Clia Barbosa Abreu. Contornos Dogmticos e Eficcia da Boa-F Objetiva. O princpio da Boa-F no Ordenamento Jurdico Brasileiro . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. ______. A trajetria da boa-f objetiva no direito brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3120>. Acesso em: 19 mai. 2005. TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 21

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed., Rio de Janeiro-So PauloRecife: Renovar, 2004. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. v. 2. 4. ed., So Paulo: Atlas, 2004. WALD, Arnoldo. Curso de Direiro Civil Brasileiro:Obrigaes e Contratos. Vol. II. 13. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Constituio de 1988, a modificaes do CPC, a jurisprudncia do STJ e o Cdigo do consumidor com a colaborao do professor do Semy Glanz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

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