O empresrio individual de responsabilidade (i)ilimitada: possibilidades e perspectivas em face da lei 12.

441/11 Rodrigo Zouain da Silva

Resumo: Os empresrios individuais em regra assumem o risco de forma pessoal e ilimitada, inexistindo diferenciao patrimonial o que possibilita que os bens pessoais do scio, bem os da atividade empresarial respondam por dvidas contradas independente da origem e natureza. Existem algumas questes que precisam ser aclaradas tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, em especial a possibilidade de exigncia de capital mnimo correspondente 100 salrios mnimos, bem como a vinculao ao salrio mnimo. Outra questo polmica est relacionada possibilidade de ser constituda por uma pessoa fsica, sendo este limite aplicado ou no pessoa jurdica. Deste ponto, surge outra indagao, qual seja, a possibilidade de ser constituda por pessoa jurdica. A respeito da pessoa jurdica e da distino patrimonial dos scios, bem como os vrios elementos que caracterizam a sociedade.

Palavras-chave: Direito Empresarial, Empresrio Individual, Constituio, Responsabilidade, Desconsiderao da Pessoa Jurdica.

Abstract: Individual entrepreneurs generally take the risk of unlimited personal way, not existing differentiation sheet which enables the personal assets of the partner and the business activity account for debts regardless of the origin and nature. There are some issues

that need to be clarified by both the doctrine and jurisprudence, in particular the possibility of minimum capital requirement corresponding to 100 minimum wages, as well as linking the minimum wage. Another contentious issue is related to the possibility of being constituted by an individual, this limit being applied or not the corporation. From this point there arises another question, namely, the possibility of being constituted by a legal entity. Regarding the legal entity sheet and the distinction of members and the various elements that characterize the society.

Keywords: Business Law, Private Entrepreneur, Constitution, Responsibility, Disregard of Corporate Entity.

Sumrio: 1- Introduo. 2- Sociedade Limitada. 3-Sociedade Unipessoal. 4- O Empresrio Individual de Responsabilidade Limitada. 5-Consideraes Finais.

1- INTRODUO

A legislao esparsa e o Cdigo Civil apresentam possibilidades de constituio de vrios tipos societrios de acordo com os interesses dos scios. Entretanto, conforme os dados apresentados pelo Departamento Nacional de Registro do Comrcio (DNRC), no perodo correspondente aos anos de 1985 e 2005 foram constitudos 8.915.890 empreendimentos, sendo 4.569.288 de empresrios individuais, 4.300.257 de sociedades limitadas e 46.345 dos empreendimentos foram constitudos de acordo com outras espcies societrias. Neste sentido, evidente a importncia econmica e social tanto do empresrio individual quanto da sociedade de responsabilidade limitada.

No dia 11 de julho de 2011 publicada a Lei 12.441, permitindo a constituio e o exerccio de uma sociedade empresria, por meio de um scio nico, sendo em tese possvel a limitao de sua responsabilidade patrimonial.

Vale ressaltar que o ordenamento jurdico disciplinava a figura do empresrio individual. Entretanto, inexistia diferenciao patrimonial entre os bens pertinentes ao exerccio da empresa e os bens pessoais da pessoa fsica, gerando assim a possibilidade dos bens responderem indistintamente e ilimitadamente pelas dvidas contradas seja pelo exerccio da empresa ou pela pessoa fsica em proveito pessoal.

A possibilidade de existncia do Empresrio Individual com a limitao de sua responsabilidade tende a reduzir os riscos pessoais e familiares, incentivar a formalizao dos empreendimentos, minimizar a constituio de sociedades limitadas que de fato possuem apenas um scio e promover o desenvolvimento das atividades econmicas.

Todavia, a Lei 12.441 publicada no dia 11 de julho de 2011, apresenta em alguns de seus dispositivos questes que merecem reflexes, entre elas destacam-se: a possibilidade da pessoa jurdica constituir uma empresa individual; a limitao pessoa fsica na constituio de apenas uma empresa individual e a aplicabilidade pessoa jurdica; a (in) constitucionalidade na exigncia do capital social a ser integralizado no valor mnimo correspondente 100 (cem) salrios mnimos em virtude tanto da indexao quanto da violao da livre iniciativa, com base respectivamente no inciso IV do artigo 7 e no 170, ambos da Constituio Federal; a possibilidade de converso da sociedade limitada devido a unipessoalidade, em empresrio individual de responsabilidade limitada, evitando assim a sua extino; possibilidade da desconsiderao da personalidade jurdica e a responsabilizao direta do scio pelas dvidas da sociedade unipessoal.

Neste artigo pretende-se dissertar, em especial, a respeito da existncia, natureza e (in)congruncias, perspectivas e possibilidades em relao s inovaes, em tese, apresentadas pela Lei 12.441 de julho de 2011.

Neste sentido, imprescindvel que seja realizada uma reflexo consistente com o objetivo de compreender a existncia, a natureza, aplicabilidade, limites e segurana em relao s Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada, impossibilitando assim que a responsabilidade da pessoa fsica ou jurdica que constitua uma Empresa Individual de Responsabilidade Ilimitada seja semelhante dos scios na sociedade comum e do scio ostensivo na sociedade em conta de participao.

2- Sociedade Limitada

O direito comercial surge segundo Rubens Requio como um direito de classe, que tem como objetivo precpuo regular as atividades dos mercadores, sendo esta primeira fase fundamentada na Teoria Subjetiva, uma vez que o sistema jurdico era aplicado aos comerciantes, caracterizando-se pelos atributos: coorporativo, profissional, especial, autnomo e consuetudinrio. (REQUIO, 2003, p.11).

Posteriormente o direito comercial abandona a perspectiva subjetiva em detrimento da objetiva. A Teoria Objetiva pautada nos atos praticados, conhecidos como atos de comrcio. O direito comercial passa a regular as relaes pertinentes aos atos do comrcio, independente do autor. Entretanto, diante da complexidade da sociedade, os atos de comrcio extrapolam aqueles previstos nos ordenamentos jurdicos. (REQUIO, 2003, p.11-13).

Diante das limitaes da Teoria Objetiva, atreladas s complexidades sociais, surge a Teoria da Empresa, na qual prepondera a figura do empresrio, sendo essa teoria adotada pelo Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 966. (REQUIO, 2003, p.15).

Ao longo dos sculos o direito comercial apresentava vrias opes de tipos societrios, variando em cada um deles a responsabilidade dos scios. Entretanto, existiam hipteses extremas e uma lacuna considervel em relao s possveis responsabilidades dos scios (REQUIO, 2003, p.455-456). Neste contexto, surge a sociedade de responsabilidade limitada, conforme escreve Rubens Requio:

O gnio dos juristas modernos concebeu uma sociedade na qual todos os scios contribuam para o capital social, mas sua responsabilidade limitava-se ao valor da contribuio individual ou ao volume do capital social. (REQUIO, 2003, p.456).

As sociedades limitadas ganham relevncia em virtude de sua natureza e peculiaridades em relao a constituio, conforme escreve Rubens Requio:

Pelas peculiaridades e pela funcionalidade, despidas do mecanismo jurdico burocratizante das sociedades annimas, as sociedades por cotas medraram intensamente no meio econmico. Constituem, hoje, ao lado das annimas, forma comum de organizao empresarial, dirigida, porm, para as pequenas e mdias empresas. (REQUIO, 2003, p.456).

A legislao brasileira apresenta vrias possibilidades a respeito do tipo societrio que podem ser constitudos de acordo com o interesse dos scios ou acionistas. Cada qual com suas peculiaridades.

No Brasil, com base na lei portuguesa de 1901, a reviso do Cdigo Comercial em 1912, inseriu a sociedade por cotas no Projeto de Cdigo Comercial. Entretanto, o mesmo foi aprovado por meio do Decreto nmero 3.708, de 10 de janeiro de 1919. (REQUIO, 2003, p.459-460).

As sociedades mercantis a partir da promulgao do Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 16, inciso II, foram personificadas e passaram a ser consideradas expressamente como pessoas jurdicas de direito privado. O Cdigo Civil de 2002, ratificou este entendimento em seu artigo 44. (BORBA, 2004, p.27)

As sociedades por cotas passaram a ser disciplinadas pelo Decreto n 3.708, de 10 de janeiro de 1919 e pelas disposies contidas no Cdigo Comercial de 25 de junho de 1850. Neste contexto e com base no citado decreto, Fran Martins conceitua as sociedades por cotas de responsabilidade limitada:

Segundo a lei brasileira, caracterizam-se as sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, pela limitao da responsabilidade solidria dos scios ao total do capital social e, em caso de falncia, tambm pela parte que faltar para preencher o pagamento das quotas no inteiramente liberadas; e pela adoo de uma firma ou denominao qual se dever sempre aduzir a palavra limitada. (MARTINS, 1960, p. 285).

A respeito da personalidade jurdica, da distino da personalidade e do patrimnio Jos Edwaldo Tavares Borba entende que a sociedade deve ser entendida como um ente jurdico distinto dos seus scios:

O conceito de pessoa jurdica foi construdo imagem e semelhana do conceito de pessoa fsica. Ambas so sujeitos de direitos e obrigaes, atuando na ordem jurdica. Os scios, ao constiturem a sociedade, transferem-lhe bens que passam a compor o seu patrimnio. (Borba, 2004, p.31)

A pessoa jurdica deve ser compreendida como uma reunio de recursos pessoal ou material com o objetivo de concretizar determinados objetivos, sendo conferida personalidade jurdica, ou seja, atribuindo direitos e deveres. (SENA, 2009, p.366-367)

A sociedade segundo Jos Edwaldo Tavares Borba possui uma personalidade jurdica capaz de contrair obrigaes e adquirir direitos, sendo que em regra o seu patrimnio autnomo em relao ao patrimnio dos scios, uma vez que no se confundem de plano. A sociedade em tese possui sua base contratual, possibilitando assim a sua atuao empresarial, o exerccio do seu objeto, mediante a produo e circulao de bens ou servios com o objetivo de produzir o lucro. Neste sentido, A sociedade uma entidade dotada de personalidade jurdica, com patrimnio prprio, atividade negocial e fim lucrativo. (BORBA, 2004, p.27)

O exerccio de uma empresa por meio de uma sociedade empresria ou simples envolve o risco que inerente toda e qualquer atividade econmica, uma vez que deve-se considerar o cenrio econmico, o contexto geogrfico e social e os demais fatores que influenciam este desenvolvimento. As sociedades limitadas surgem como alternativas para que o exerccio da atividade econmica ocorra, estabelecendo uma distino patrimonial entre os scios e a pessoa jurdica. (PATROCNIO, 2008, p.01) (COELHO, 2003, p.107).

A respeito das normas pertinentes s sociedades limitadas, escreve Jorge Joaquim Lobo:

So limitadas as sociedades em que o scio assume a obrigao individual de realizar as prestaes prometidas ao subscrever ou adquirir quotas e a responsabilidade solidria de integralizar o capital social (C.Civil, art. 1.052). (LOBO, 2004, p. 09)

As sociedades limitadas possuem especificidades positivas que fomentam o exerccio da atividade empresria conforme escreve Tullio Ascarelli citado por Jos Waldecy Lucena:

as sociedades por quotas de responsabilidades limitada, ora acolhidas em quase todas as legislaes e em nossos projetos de cdigo de comrcio, objetivam justamente constituir uma forma jurdica apropriada para satisfazer exigncias econmicas que no encontram plena satisfao com a sociedade annima, nem com a sociedade em nome coletivo ou em comandita. (ASCARELLI apud LUCENA, 2001, p.176)

As caractersticas das sociedades limitadas fomentam a constituio de sociedade empresria, em especial aquelas de porte menor e mdio, bem como as empresas familiares (LUCENA, 2001, p.176). Jos Waldecy Lucena destaca o prestgio das sociedades limitadas no Brasil:

E tal prestgio adquiriram no Brasil que respondem elas por cerca de 97% das sociedades inscritas no Registro de Comrcio, sendo 3% restantes praticamente constitudos por sociedades annimas, j que os outros tipos sociais entraram em completo desuso (fonte DNRC). (LUCENA, 2001, p.176).

A Lei 10.406 de10 de janeiro de 2002 que instituiu o Cdigo Civil, alterou a denominao para sociedade limitada, apresentando os dispositivos legais em seu Captulo IV, apresentando em especial, disposies preliminares, regncia legal em caso de omisses pelas normas da

sociedade simples e existindo previsibilidade no contrato social a possibilidade de regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade annima. Disciplinando questes pertinentes as quotas, administrao da sociedade, Conselho Fiscal, deliberaes dos scios, aumento e reduo do Capital, resoluo da sociedade em relao a scios minoritrios e da dissoluo.

Em relao responsabilidade dos scios na sociedade limitada escreve Jorge Joaquim Lobo:

So limitadas as sociedades em que o scio assume a obrigao individual de realizar as prestaes prometidas ao subscrever ou adquirir quotas e a responsabilidade solidria de integralizar o capital. (LOBO, 2004, p,09)

As atividades empresariais de responsabilidade limitadas so constitudas com o objetivo de limitar a responsabilidade dos scios s hipteses legais e contratuais, permitindo assim o exerccio da atividade, a busca do lucro e a concretizao da funo social da empresa.

Tradicionalmente as sociedades por quotas de responsabilidade limitada somente poderiam ser constitudas por um nmero mnimo de dois scios, cuja responsabilidade se restringe integralizao do capital. Uma vez que a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada no era admitida no ordenamento jurdico brasileiro anterior 12.441 publicada no dia 11 de julho de 2011.

3-Sociedade Unipessoal

A respeito do empresrio individual vale ressaltar a sua relevncia uma vez que segundo o Departamento Nacional de Registro e Comrcio (DRNC), no ano de 2005[1], foram registradas nas Juntas Comerciais 240.306 novas firmas individuais e 246.726 sociedades limitadas no total de 450.538 sociedades empresrias.

A legislao brasileira at ento no reconhecia a limitao da responsabilidade do empresrio individual, uma vez que considera o patrimnio em sua unidade, logo, nico e indivisvel. (BRUSCATO, 2005,p.164)

Entretanto, j se destacava a possibilidade na evoluo do direito societrio no sentido de admisso da constituio da sociedade independente do nmero de scios (Borba, 2004, p.5051).

Os empresrios individuais em regra assumem o risco de forma pessoal e ilimitada, inexistindo diferenciao patrimonial o que possibilita que os bens pessoais do scio, bem os da atividade empresarial respondam por dvidas contradas independente da origem e natureza.

Existem algumas questes que precisam ser aclaradas tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, em especial a possibilidade de exigncia de capital mnimo correspondente 100 salrios mnimos, bem como a vinculao ao salrio mnimo.

Outra questo polmica est relacionada possibilidade de ser constituda por uma pessoa fsica, sendo este limite aplicado ou no pessoa jurdica. Deste ponto, surge outra indagao, qual seja, a possibilidade de ser constituda por pessoa jurdica.

A respeito da pessoa jurdica e da distino patrimonial dos scios, bem como os vrios elementos que caracterizam a sociedade, neste sentido escreve Jose Edwaldo Tavares Borba:

A sociedade uma entidade dotada de personalidade jurdica com patrimnio prprio, atividade negocial e fim lucrativo.

Essa definio, de natureza analtica, procura congregar os vrios elementos que caracterizam a sociedade. Destaca-se, de logo, a sua condio de pessoa jurdica e, por conseguinte, de ente capaz de adquirir direitos e assumir obrigaes. O patrimnio prprio ressalta a sua autonomia perante os scios, cujos bens no se confundem com os da sociedade. A atividade negocial a marca de sua atuao como entidade voltada para o mundo dos negcios. O fim lucrativo a essncia da sociedade, a qual se destina a produzir lucro, para a distribuio aos que participam de seu capital. (BORBA, 2004, p.27-28)

No exerccio de suas atividades a sociedade contrai obrigaes, possuem direitos e deveres que devem ser efetivados. Destaca-se que as sociedades tm personalidade distinta das dos scios (BORBA, 2004, p. 32). Neste contexto surgem as questes pertinentes responsabilidade dos scios que agindo de forma contrria ao ordenamento jurdico ou disposio contratual, respondero de modo pessoal e ilimitado em conjunto ou no com a sociedade (REQUIO, 2003, p.497).

A Lei 12.441 publicada no dia 11 de julho de 2011, aps o perodo de vacatio legis de 180 dias, possibilitar em tese, que pessoas fsicas ou jurdicas constituam uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, criando uma nova espcie de pessoa jurdica de direito privado, qual seja, a sociedade unipessoal, ocorrendo uma distino patrimonial e uma limitao responsabilidade, uma vez que existe a possibilidade de desconsiderao da pessoa jurdica, bem com de responsabilidade direta dos scios.

4- O Empresrio Individual de Responsabilidade Limitada: Possibilidades e persectivas

A Lei 12.441 publicada no dia 11 de julho de 2011, que trata do Empresrio Individual de Responsabilidade Limitada dispe a respeito da aplicabilidade das normas pertinentes Sociedade Limitada, bem como da possibilidade indistino patrimonial em relao s pessoas fsicas ou jurdicas, ou seja, possibilitar caso seja aplicada aleatoriamente, que a responsabilidade seja semelhante s sociedades no personificadas (sociedade comum e do scio ostensivo na sociedade em conta de participao).

Carlos Fungncio da Cunha Peixoto, j em 1958 escreveu que a legislao da sociedade limitada evoluiu ao longo das ltimas dcadas. Entretanto, destacava a necessidade de se possibilitar a criao de empresas individuais de responsabilidade limitada: E, nesse dia, veremos desaparecer as sociedade coletivas e as firmas individuais com responsabilidade ilimitada, sem nenhum prejuzo para o comrcio e para aqueles que transacionam com essas empresas. (PEIXOTO, 1958, p.41.)

No Brasil at a vigncia da Lei Lei 12.441 publicada no dia 11 de julho de 2011, a sociedade unipessoal era permitida em situaes excepcionais, em especial na subsidiria integral, na sociedade annima (art. 206, I, d, da Lei n 6.404/76) e nas sociedades em geral (art. 1.033, IV, do Cdigo Civil de 2002). (BORBA, 2004, p.50).

O fundamento principal a respeito da exigibilidade da pluralidade de scias estava relacionada precipuamente em relao a natureza contratual da sociedade. Neste sentido, a respeito da sociedade unipessoal no direito brasileiro escreve Jos Edwaldo Tavares Borba: A sociedade unipessoal ou de um nico scio, com j examinado, no admitida pelo direito brasileiro, em termos gerais, como o fazem o Liechtenstein, o Paraguai e Portugal, entre outros. (BORBA, 2004, p.50)

A Lei 12.441 publicada no dia 11 de julho de 2011 tende a atenuar a necessidade tanto da sociedade contempornea quanto do direito societrio, uma vez que a impossibilidade de constituio gerava segundo Jos Edwaldo Tavares Borba a criao de uma sociedade com a atuao dos testas de ferro (BORBA, 2004, p.50). Este autor destaca a necessidade da evoluo da legislao brasileira no sentido de possibilitar a constituio da sociedade desvinculada do nmero mnimo de scios:

Com a limitao da responsabilidade dos scios, empresrios que exerciam a sua atividade individualmente passaram a faz-lo atravs de uma sociedade, a fim de desfrutar a limitao da responsabilidade. Em muitos casos, os demais scios, alm do principal, apenas fazem nmero, atuando como testas-de-ferro, sem capital e sem interesse na sociedade. O titular verdadeiro figura com cerca de 99% do capital, cabendo 1% ou menos aos demais scios. Essas sociedades so substancialmente unipessoais, j tendo sido chamadas de sociedades fictcias.

Admitindo esse tipo de sociedade, por que no acolher amplamente a sociedade unipessoal?

O direito societrio certamente evoluir nessa direo, de modo a admitir-se a personalizao de um patrimnio, sob a forma de sociedade sem cogitao do nmero de scios. (BORBA, 2004, p.50)

Neste sentido Jos Edwaldo Tavares Borba citando Ferrer Correira:

O fenmeno das sociedades comerciais nas mos de uma s pessoa reveste, portanto, um duplo aspecto: ou se reconduz ao fato de a reduo unidade dos scios verificado no seio de uma sociedade inicialmente constituda por uma pluralidade de indivduos; ou se revela na criao de uma sociedade mercantil para o desfruto de uma nica pessoa, graas ao concurso de testas-de-ferro. Alm de termos uma sociedade de scios reais que em certo momento da sua vida jurdica se viu reduzida a um nico; - o que chamaremos propriamente sociedade unipessoal. Aqui depara-se-nos, numa sociedade construda segundo as formas necessrias, que todavia em nenhum tempo chegou a ter subjacente a si, - ao menos na aparncia uma efetiva coletividade de scios, um corpo associativo real:- ser, na designao comum, uma sociedade fictcia ou de favor. (CORREIA apud BORBA, 2004, p.50-51)

A respeito da sociedade unipessoal, a responsabilidade do scio e a funo teleolgica da sociedade, Jos Edwaldo Tavares Borba escreve:

A sociedade, ainda que unipessoal, representa um foco de interesses o interesse da empresa. Desvirtuada essa distino, frustra-se a base teleolgica do instituto quebra-se a personalidade jurdica, de modo a permitir penetr-la e responsabilizar o scio. (BORBA, 2004, p.33)

A personalidade jurdica da sociedade limitada em virtude da distino patrimonial dos scios e relao pessoa jurdica, possibilita que os scios, acionistas ou administradores cometam fraudes, prejudicando terceiros ou a prpria sociedade. Neste sentido escreve Jos Antnio Nunes Romeiro:

No seria difcil imaginar que a criao desta pessoa distinta e, principalmente com patrimnio distinto do patrimnio particular dos scios, daria azo a fraudes. comum a atuao de comerciantes inescrupulosos que se escudam na personalidade jurdica das sociedades para cometerem toda a sorte de fraudes contra seus credores. Assim, na operao mais simples, procuram engrossar o seu patrimnio particular ao tempo em que desfalcam o patrimnio da sociedade ata a insolvncia. (ROMEIRO, 1984, p.19)

As sociedades empresrias e o Empresrio Individual de Responsabilidade Limitada devero agir de forma que concretizem a funo social da empresa, ou seja, atingindo uma finalidade til sociedade. A respeito da funo social da empresa escrevem Henrique Viana Pereira e Rodrigo Almeida Magalhes:

Ento, pode-se dizer que cumprir uma funo social atingir uma finalidade til para a coletividade, e no apenas para as pessoas diretamente envolvidas. Ela determina uma limitao interna, no sentido de que legtimo ser o interesse individual quando realizar o direito social, e, no apenas quando no o exercer em prejuzo da coletividade.

O princpio da funo social, dessa forma, impe ao proprietrio (ou a quem exercer o direito de usar, gozar e dispor da propriedade), bem como ao empresrio conforme ser visto adiante a prtica de compatamentos em benefcio da sociedade. (PEREIRA e MAGALHES, 2011, p.55)

A respeito da responsabilidade dos scios em relao s obrigaes sociais nas sociedades de responsabilidade limitada a regra a da irresponsabilidade. Entretanto, Fbio Ulhoa Coelho destaca excees nas quais os scios respondero com o patrimnio particular pelas dvidas da sociedade:

Os scios so, ademais, responsabilizveis por obrigao sociais quando incorrem em ilcitos, perpetrados pela sociedade. Esse terceiro conjunto de excees regra da irresponsabilidade dos scios tem o sentido de sancionar as condutas ilcitas. A limitao da responsabilidade preceito destinado ao estmulo de atividades econmicas, e no pode servir para viabilizar ou acobertar prticas irregulares. (COELHO, 2003, p.107)

Neste sentido escreve Rubens Requio:

As limitaes da responsabilidade do scio, prprias da sociedade limitada, exigem dele comportamento ilibado, respeitando as normas contratuais e legais. Infringidas tais normas, o transgressor perde a vantagem concedida pelo tipo social, passando a responder de modo ilimitado pelos atos que autorizou ou praticou. Esta responsabilidade ampliada tem natureza solidria, pos no afastar a responsabilidade natural da sociedade que serve de instrumento para o ato; agrega-se-lhe a responsabilidade pessoal do scio que deliberou de modo infrator. (REQUIO, 2003, p.497)

Os scios devem agir de forma que suas decises minimizem as diferenas salariais entre os dirigentes e os funcionrios que recebem os menores salrios, os trabalhadores no podem ter os seus direitos violados e a sociedade no pode ser colocadas em risco seja por imprudncia, impercia, incompetncia, negligncia, desonestidade ou qualquer comportamento irresponsvel. Neste sentido escreve Jorge Joaquim Lobo:

Por isso, o imagino como o ncleo de um crculo concntrico, que se relaciona, diretamente, quando , simultaneamente, scio quotista e administrador, ou indiretamente, quando apenas quotista, com a sociedade, demais scios, empregados, fornecedores, financiadores, prestadores de servios, clientes, entidades estatais e para estatais e a comunidade em que a emrpesa atua, com todos devendo agir sempre com tica.

Os deveres ticos do scio tm como paradigma um comportamento consciente e voluntrio, inspirado no existencialismo de KIERKEGGARD e SARTRE, que manda se empenhe o homem em fazer a coisa certa, e no imperativo categrico de KANT: nunca devo agir de modo diferente daquele em que eu possa querer que a minha mxima se torne uma lei universal. (LOBO, 2004, p. 200)

Os scios possuem no exerccio da sociedade limitada diversas responsabilidades, entre eles destacam-se: a integralizao do capital social, a dos condomnios de quotas, avaliao dos bens e direitos incorporados ao capital social, cedente de quotas, scio que se retira ou

excludo, esplio do scio do falecido, evico, solvncia do devedor, votos proferidos em assemblia, civil, uso indevido ou abuso da firma social ou denominao, tributria, penal, contribuies previdencirias, perante o consumidor, perante empregados, na falncia da sociedade e social. (LOBO, 2004, p. 202-209)

Caso os scios cometam atos contrrios destinao da sociedade, bem como contrrios ao direito, estaro cometendo ilcitos e devero ser responsabilizados. A respeito dos atos ilcitos escreve Csar Fiza:

O ato jurdico ilcito toda atuao humana, omissiva ou comissiva, contrria ao direito.

Enquanto conduta antijurdica, h atos ilcitos em vrias esferas do Direito Civil e do Direito em geral.

No Direito Civil, pode falar-se em ilcito na esfera dos contratos, dos atos unilaterais de vontade, da famlia. dos atos intrinsecamente ilcitos e do abuso de direito.(FIUZA, 2009, p.561)

Em relao limitao da responsabilidade dos scios existem excees que possibilitam aos credores executarem os bens particulares dos scios, conforme escreve Daniel Moreira do Patrocnio:

Afirmamos que como regra, na hiptese de o capital encontrar-se totalmente integralizado nenhuma importncia poder ser exigida dos scios, porque h algumas hipteses em que, no obstante se encontrar totalmente integralizado o capital, poder o credor pretender sejam os bens particulares dos scios utilizados para a satisfao dos dbitos sociais, em caso de impossibilidade de satisfao mediante a execuo dos bens sociais. (PATROCNIO, 2008, p.10)

A pessoa jurdica possui personalidade distinta da sociedade em relao aos scios. Entretanto, considera-se que a distino pertinente personalidade no pode ser utilizada como uma proteo para a prtica de situaes antijurdicas, sendo vedado aos scios ou acionistas a prtica de atos contrrios destinao da sociedade. (BORBA, 2004, p.32-33)

A desconsiderao da pessoa jurdica que surgiu quase que concomitante Teoria da Personalidade Jurdica, tende a ser utilizada como uma possibilidade para que os bens particulares dos scios respondam pelas dvidas da sociedade em caso de abuso da personalidade, confuso patrimonial e desvio de finalidade, bem como nas hipteses legais permitidas pelo ordenamento jurdico. (ROMEIRO, 1984, p.19-20)

Entretanto, Jos Edwaldo Tavares Borba afirma que a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade vem sendo aplicada indistintamente: Alguns juzes e tribunais brasileiros vm aplicando com muita largueza, e sem qualquer rigor tcnico, a teoria da desconsiderao. Deve-se, contudo, reservar essa doutrina para situaes excepcionais. (BORBA, 2004, p.34)

Gustavo Csar de Souza Mouro afirma que a desconsiderao da pessoa jurdica utilizada de forma incorreta em detrimento da responsabilidade direta com base em Alexandre Couto Silva: Muitos doutrinadores brasileiros tm confundido os casos de desconsiderao da personalidade jurdica com a responsabilidade pessoal dos scios gerentes, administradores e diretores. (SILVA apud MOURO, 2009, p.410). Ana Carolina Santos Ceolin: Nota-se, assim, que comum, na doutrina ptria, a confuso no que tange distino das duas tcnicas de ressarcir os credores por prejuzos advindos do mau uso da pessoa jurdica. (CELOIN apud MOURO, 2009, p.410).Osmar Brina Corra Lima:

A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, criao jurisprudencial, significa, na prtica, deixar de aplicar, excepcionalssima e justificadamente a norma contida no caput do art. 20 do Cdigo Civil, independente de autorizao legal expressa. Trata-se de exceo justificada. O Poder Judicirio brasileiro, no recorre, e nem precisa recorrer, teoria da desconsiderao da personalidade jurdica para aplicar o principio geral do art. 159 do Cdigo Civil. (CORRA-LIMA apud MOURO, 2009, p.410)

A respeito da distino do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica em relao responsabilidade direta dos scios escreve Osmar Vieira da Silva:

Pode-se buscar semelhanas entre a desconsiderao e outros casos constantes do nosso direito, como os vcios do ato jurdico, a simulao e fraude de credores, ou a fraude execuo, dede que bem esclarecido que as semelhanas no pressupem a coincidncia dos institutos. (SILVA, 2002, p.106)

Neste sentido Gustavo Csar de Souza Mouro:

No obstante, os vcios dos negcio jurdico implicaro sua invalidade. Atravs da decretao de sua nulidade/anulabilidade confirmar-se- a discordncia entre a norma jurdica e o negcio praticado.

Ao contrrio, na desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica, existe um negcio jurdico lcito e vlido, todavia, conflitante com a real finalidade social ou que implica confuso patrimonial, cuja eficcia, de forma anmala, recair em pessoa distinta. (MOURO, 2009, p.411-412)

Em relao distino dos efeitos pertinentes desconsiderao da personalidade jurdica e os vcios do negcio jurdico Gustavo Csar de Souza Mouro apresenta o entendimento de Maral Justen Filho:

A distino entre a superao e o vcio de atos jurdicos exterioriza-se fortemente no tpico relativo diversidade de sua eficcia.

A superao da personalidade jurdica envolve o afastamento de um determinado regime jurdico. Vale dizer, no se aplica o regime jurdico normalmente aplicvel, previsto para as pessoas jurdicas. No acarreta, como visto, a invalidade de qualquer ato como efeito prprio e especfico dos pressupostos da desconsiderao. Em regra, os atos jurdicos so plenamente vlidos, apenas que atribudos a pessoas diversas daquelas a quem normalmente seriam imputados ou produzidos efeitos diversos daqueles que, em regra, produziriam.

J o vcio do ato jurdico acarreta uma consequncia quanto validade do ato, de genrico. Diante da desobedincia ao modelo normativo contido na hiptese de incidncia (fattispecie), no se reconhece a existncia daquele ato jurdico previsto no mandamento normativo. O ato invalido ou invalidvel, porque viciado na sua estrutura.

Nos casos de desconsiderao, no h uma discordncia entre o modelo normativo de conduto e a atuao concreta da pessoa jurdica. Ou, ao menos, todos os elementos e pressupostos de validade e de regularidade do ato jurdico esto presentes. O ato valido em si mesmo. (JUSTEN FILHO apud MOURO, 2009, p.411-412)

A aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, bem como a responsabilidade pessoal e direta dos scios devem ser aplicadas excepcionalmente e de acordo com as hipteses legais. Os institutos devem considerar as peculiaridades do caso concreto, com o objetivo de concretizar a justia em virtude do abuso da personalidade jurdica ou dos vcios existentes nos negcios jurdicos. (MOURO, 2009, p.415-416)

A indistino patrimonial concretizada por meio da responsabilidade direta dos scios e a desconsiderao da pessoa jurdica, quando realizados de forma aleatria, podero ensejar responsabilidades semelhantes s sociedades no personificadas (sociedade comum e do scio ostensivo na sociedade em conta de participao) minimizando a eficcia deste instituto jurdico.

5-Consideraes Finais

A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil apresenta-se como uma possibilidade de distino da autonomia patrimonial e responsabilidades entre os scios e a pessoa jurdica. A Lei 12.441 publicada no dia 11 de julho de 2011 que instituiu o Empresrio Individual de Responsabilidade Limitada apresenta em tese este mesmo entendimento.

Entretanto, se faz necessrio analisar com profundidade as possibilidades apresentadas pela Lei 12.441 publicada no dia 11 de julho de 2011, em especial a possibilidade da pessoa jurdica constituir uma empresa individual; a limitao pessoa fsica na constituio de apenas uma empresa individual e a aplicabilidade pessoa jurdica; a (in) constitucionalidade na exigncia do capital social a ser integralizado no valor mnimo correspondente 100 (cem) salrios mnimos em virtude tanto da indexao quanto da violao da livre iniciativa, com base respectivamente no inciso IV do artigo 7 e no 170, ambos da Constituio Federal; a possibilidade de converso da sociedade limitada devido a unipessoalidade em empresrio individual de responsabilidade limitada, evitando assim a sua extino; possibilidade da desconsiderao da personalidade jurdica e a responsabilizao direta do scio pelas dvidas da sociedade unipessoal.

O Empresrio Individual de Responsabilidade Limitada deve ser compreendido e com um avano na legislao brasileiro e no cotidiano empresarial, colocando fim s sociedades empresrias caracterizadas pela atuao dos testas de ferro (BORBA, 2004, p.50). A Empresa de Responsabilidade Limitada deve ser concretizada a partir de uma concepo de Direito Privado em harmonia com o Estado Democrtico de Direito, considerando os novos desafios pertinentes a instituio, formalidades e exigncias legais, desconsiderao da personalidade jurdica e a responsabilizao direta do scio pelas dvidas da sociedade unipessoal.

Referncias:

BRASIL. Lei N 12.441 publicada no dia 11 de julho de 2011. Altera a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), para permitir a constituio de empresa individual de responsabilidade limitada. Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br> acessado em 02 de outubro de 2011.

BRASIL. Lei N 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao> acessado em 02 de outubro de 2011.

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Nota:

[1] FONTE: DNRC, disponvel em: <www.dnrc.gov.br>, acessado em 02 de outubro de 2011.

Informaes Sobre o Autor Rodrigo Zouain da Silva Formado em Geografia pela UFMG (1999) e em Direito pela PUCMinas (2007), Ps Graduado em Direito Pblico pela UCAM (2010) atualmente professor do Instituto Federal Minas Gerais.