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01/03/13

Textos de Penal: A Corrupo - Breve Anlise de Direito Comparado

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TEXTOS DE PENAL
T EX T O S DE T R A B A L HO , N O R EV I S T O S . P EL A S UA NA T UR EZ A , O S EU C O NT EDO N O V I NC UL A O S R ES P EC T I V O S A UT O R ES .

Q UI NT A - FEI R A , DEZ EM B R O 13, 2007

ENT R ADAS ANT ER I O R ES

A Corrupo - Breve Anlise de Direito Comparado


(texto de Srgio Pena) NOTA IMPORTANTE: O presente texto apenas o draft da exposio apresentada no CEJ, no dia 6.12.2007, no mbito do seminrio de formao permanente subordinado temtica Criminalidade Econmico - Financeira e Criminalidade Fiscal.

Palav ras de Abertura Dificuldades suscitadas pelas especificidades da i... CRIMES COMETIDOS NO EXERCCIO DE FUNES PBLICAS Criminalidade Organizada Instrumentos especfico... INFRACES TRIBUTRIAS NUMA PERSPECTIV A JUDICIRIA... Seminrio sobre Criminalidade Fiscal A inev itv el tributao indiciria e a prov a do cr... As buscas como meio de obteno de prov a CONCURSO DE PENAS Medidas de coaco e acesso ao processo na rev iso...

BREVE ANLISE DE DIREITO COMPARADO (Espanha, Frana, Itlia e Alemanha) Duas notas: - Por limitaes de tempo vamos abordar apenas a corrupo que se designa por administrativa (prevista no nosso ordenamento no Cdigo Penal, artigos 372 a 374), fazendo breves apontamentos sobre a designada corrupo poltica (prevista no nosso ordenamento na Lei 34/87 de 16 de Julho), deixando de fora a corrupo no fenmeno desportivo e as designadas corrupo no sector privado e a de agente pblico estrangeiro (previstas no DL 28/84 de 20 de Janeiro). - Igualmente, por essa razo, vamos apenas visionar de forma panormica as solues encontradas pelos legisladores: Espanhol, Francs, Italiano e Alemo. ESPANHA A corrupo encontra previso nos artigos 419 a 426 do CP Espanhol, sob o ttulo crimes contra a administrao pblica e no captulo Del Coecho. Considerando, como referncia, o nosso crime de corrupo passiva, o legislador espanhol previu trs tipos base distinguindo as penalidades, em razo da natureza do acto ou omisso praticado pelo funcionrio (incluindo-se os titulares de cargos polticos), assim: (artigo 419 CP Espanhol) - Se esse acto ou omisso consubstanciar a prtica de um crime, o agente ser punido com pena a pena do crime respectivo e com pena de priso de 2 a 6 anos, multa calculada entre o valor da ddiva (ou promessa) e o seu triplo e inabilitao para
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funo ou cargo pblico pelo perodo de 7 a 12 anos. (artigo 420) - se esse acto (e aqui j no omisso que neste caso punida autonomamente pelo artigo 421[1]) se traduzir na prtica de um acto ilcito (civil ou administrativamente) relativo ao exerccio do cargo, que no seja crime, as penas (de priso/multa e inabilitao) sero inferiores. Distinguindo-se caso seja praticado o acto prometido caso em que a pena de um a quatro anos/inabilitao especial de para funo ou cargo pblico pelo perodo de 6 a nove anos e multa calculada entre o valor da ddiva (ou promessa) e o seu triplo; ou caso no seja praticado o acto prometido em que a pena de um a dois anos/inabilitao especial de para funo ou cargo pblico pelo perodo de 3 a nove anos e multa calculada entre o valor da ddiva (ou promessa) e o seu triplo (artigo 425/1) Ainda mais baixas sero as penas se se tratar de um acto licito, acto prprio do cargo (pena de multa e suspenso para funo ou cargo pblico pelo perodo de 6 meses a 3 anos) (artigo 425/1/2) - Equipara-se, em punio, a recompensa por acto j realizado punio da corrupo para acto lcito. (artigo 426) - Prev-se como crime, punvel com pena de multa de trs a seis meses, a mera aceitao de ddivas ou ofertas tendo em considerao a funo ou seja no dependente da prtica de um concreto acto decorrente do exerccio de funes, disposio similar prevista no artigo 372., n. 2 do nosso Cdigo Penal. (artigo 423) - Finalmente, no que respeita corrupo activa so previstas, regra geral, por remisso, penas idnticas s de priso e multa, previstas para a corrupo passiva. Como excepo desta identidade de penas, encontram-se as situaes em que a actuao do particular se traduza NO na PROMESSA, mas na aceitao de solicitao efectuada pelo funcionrio, caso em que a pena deve ser reduzida e as situaes de suborno em causa criminal a favor do arguido, se o acto de suborno for praticado por pessoas com especial lao familiar ao arguido. Como traos diferenciadores da legislao Espanhola, comparativamente com a portuguesa, assinalaramos, em sntese: a) A construo tripartida do crime de corrupo passiva, nos moldes assinalados. b) O facto de prever como penas principais para as situaes de corrupo passiva: + para alm da pena de priso (nos casos mais graves); + uma pena de multa que oscila entre o valor da ddiva e o seu triplo; e, + a inabilitao especial para o exerccio de funo ou cargo pblico que oscila entre 1 a 15 anos. c) O facto de punir de forma idntica os titulares de cargos polticos.
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Apesar de no caber no mbito desta exposio destacaramos, ainda, a previso ao nvel dos crimes relativos ao ordenamento territorial/meio ambiente e proteco do meio ambiente que funcionam como verdadeiras vlvulas de escape para punio de condutas (as mais das vezes corruptivas, que por ausncia de prova relativamente ao pagamento ou promessa de pagamento, ficariam impunes). So zonas de risco que o legislador Espanhol decidiu proteger, antecipando tutela penal atravs de incriminaes de perigo e cuja investigao acompanhada por uma unidade especial da Fiscalia anticorrupo, designada - Fiscalia dos meio ambiente (Ex. Caso Marbela). A titulo de exemplo os artigos 319 e 320 do CP Espanhol, punem, respectivamente, as condutas de quem promove/constri ou tcnico responsvel pela construo de edificaes em violao das normas urbansticas e de quem sendo funcionrio informe positivamente ou aprove (ou contribua para aprovao em caso de rgo colegial) projectos ou licenas para construo nessas circunstncias. Neste ltimo caso dos funcionrios a pena a aplicvel ao crime de prevaricao (cf. artigo 404 do CP Espanhol pena de Inabilitao especial para funo ou cargo pblico pelo perodo de 6 a 12 anos). A pena agravada em caso de construes em zonas verdes/espaos do domnio pblico e, em geral, em zonas classificadas. FRANA A legislao francesa prev o crime de corrupo passiva no artigo 432-11, do Cdigo Penal sob a epgrafe Da corrupo passiva e trfico de influncias cometidos por pessoas que exeram uma funo pblica Como resulta da epgrafe o tipo prev duas realidades que em Portugal se apresentam separadas sistematicamente, com as implicaes da decorrentes. Foquemos a ateno na corrupo passiva. Esta em Frana punida com pena de priso at 10 anos e multa (150 mil euros). Ao nvel do sujeito activo do crime corrompido inclu qualquer funcionrio pblico e qualquer pessoa investida de um mandato pblico de carcter electivo. Para o preenchimento do tipo objectivo basta a promessa respeitar prtica de um acto funcional, ou facilitado pela mesma. Ou seja, no se caracteriza o acto como lcito ou ilcito, relegando-se para a medida concreta da pena as correspondentes diferenciaes. prevista a possibilidade de aplicao de penas assessorias de proibio de exerccio da funo pblica por tempo determinado (mximo 10 anos), bem como nalgumas situaes a perda de direitos cvicos. Relativamente corrupo activa prevista no artigo 433-1 do Cdigo Penal Francs verificamos que punida com penas idnticas s da
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corrupo passiva e que, igualmente, no existe distino em funo da natureza licita ou ilcita do acto praticado ou a praticar pelos funcionrios. Como traos diferenciadores da legislao Francesa, comparativamente com a portuguesa, assinalaramos, em sntese: - Incluso de pessoas com mandato electivo polticos no mbito dos sujeitos da prtica de crime; - No distino, da pena abstractamente considerada, em funo da natureza lcita ou ilcita do acto praticado ou a praticar pelo funcionrio. - Pena idntica para corrupo activa, igualmente, sem distino.

ITLIA Em Itlia, Pas que se quis emblemtico na luta contra a corrupo, adjectivou-se o fenmeno de Tangentopolis (sendo tangente suborno e polis, obviamente cidade cidade do suborno). As tentativas de bloqueio do sistema judicial tornaram-se mediatizadas. Grande parte do labor legferante surgiu por nimo da jurisprudncia, motivo pelo qual esta merece especial referncia. Mas vejamos: O CP Italiano prev no artigo 318. a corrupo para acto licito - como se diz no texto em traduo livre prtica de acto do cargo - e no artigo seguinte a corrupo para acto ilcito prtica de acto contrrio ao cargo. As penas so de mximo de trs anos para a primeira situao e de cinco para a segunda. As penas so agravadas se o acto respeitar a contrato ou vnculo permanente com a administrao (319/2). O corruptor punido com penas idnticas. No caso da corrupo activa as penas so reduzidas de 1/3 se o acto no se praticar, chama-lhe o CP Italiano, na epgrafe do artigo 322, Instigao corrupo (Istigazione a la corrupzione) So previstas penas patrimoniais. As normas aplicam-se a titulares de cargos polticos electivos. Mas como referimos a Jurisprudncia (refira-se na senda da Procuradoria de Milo) assume um papel activo na conformao dos tipos legais, Destacam-se, as seguintes linhas extradas das decises dos Tribunais Italianos: 1- O aniquilamento da distino entre corrupo para acto lcito e ilcito. Na prtica tudo reconduzido segunda figura, invocando-se o
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princpio segundo o qual o funcionrio que recebe dinheiro indevido, perde a sua imparcialidade, pelo que os actos so sempre contrrios ao dever do cargo. 2- O aniquilamento do elemento tpico acto por parte do funcionrio. A jurisprudncia considera que quando o particular entrega dinheiro ou atribui outra qualquer vantagem ao funcionrio pblico, existe corrupo mesmo que no se demonstre a relao entre a atribuio ilcita e a actividade do funcionrio. Basta um pagamento. 3- O Cdigo Penal Italiano, semelhana do Portugus prev como punveis, quer o recebimento de uma vantagem, quer a mera aceitao da promessa de vantagem, por parte do funcionrio, para a prtica de um acto funcional. A jurisprudncia italiana entende que, nas situaes em que aps a promessa existiu o efectivo pagamento, estamos perante a prtica de dois crimes dupla consumao, chamam-lhe delito cumulativo. Mas mais, se existe pagamento fraccionado, existem tantos crimes quantos as fraces de pagamento. Visa-se assim e consegue-se um aumento das penas.

ALEMANHA Na legislao Alem a corrupo est prevista na seco trigsima, sob a epgrafe factos punveis no exerccio de cargo pblico. Inicia a seco uma previso sob a epgrafe aceitao de vantagem, que traduz o comportamento daquele que solicita, se faz prometer ou aceita uma vantagem para si ou para terceiro pelo exerccio das suas funes, punindo-se com uma pena privativa da liberdade at trs anos ou com multa. Norma que se encontra prxima/paralela da nossa corrupo para acto lcito incluindo-se, tambm, quer as situaes em que a vantagem referncia de uma determinada actuao funcional, quer aquela que se reporta ao exerccio das funes em geral. No pargrafo 332, surge a incriminao sob a epgrafe corrupo passiva, norma paralela nossa corrupo passiva acto ilcito. Ao nvel do sujeito activo incluem-se os titulares de cargos electivos. O sinal distintivo relaciona-se com o facto da vantagem estar associada a uma infraco do dever funcional. Prev-se uma pena privativa da liberdade de seis meses a cinco anos, que pode ser atenuada ou agravada, consoante a maior ou menor gravidade da conduta, respectivamente, para pena at 3 anos ou multa e para pena privativa da liberdade de 1 a 10 anos. O legislador alemo explicita o que deve considerar-se por conduta mais grave, designadamente: 1. quando o acto (praticado ou a praticar) se reporte a recebimento ou promessa de uma vantagem de valor considervel; ou, 2. o autor aceite continuamente vantagens; ou, 3.em situaes em que autor actua como membro de uma organizao.
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A tentativa sempre punvel. No n. 3 do pargrafo 332 equipara-se o acto praticado, ao acto a praticar e explicitasse que o crime, nesta modalidade, estar consumado, quando o corrompido, revelar junto do outro corruptor - a sua disposio para: - violar os seus deveres; - quando a aco se revele dentro dos seus poderes discricionrios e aquele revele que se deixa influenciar pela ddiva ou promessa, no exerccio desse poder. Acrescem penas pecunirias a fixar nos termos gerais. Agravam-se as penas quando o crime for praticado por magistrado. So previstas penas acessrias de proibio de exerccio da funo pblica por tempo determinado, bem como nalgumas situaes a perda de direitos cvicos. Equipara-se a aco omisso. Finalmente, no que respeita corrupo activa so previstas, regra geral, por remisso, penas idnticas s de priso e multa previstas para a corrupo passiva, nas diferentes modalidades referidas. Como casos especiais de corrupo no mbito estatal est penalizada, no Cdigo Penal Alemo, a corrupo de eleitores e a corrupo de deputados (pargrafo 108). Em ambos basta a promessa de vantagens, para que se vote ou no, em determinado sentido. A pena privativa de liberdade at 5 anos ou multa.

Como traos diferenciadores da legislao Alem, comparativamente com a portuguesa, assinalaramos, em sntese: a) A incluso dos titulares de cargos polticos no lote dos sujeitos activos do crime de corrupo passiva previsto no paralelo CPenal (ou seja, no relegado para legislao extravagante) b) a agravao da pena privativa da liberdade para a corrupo passiva para acto ilcito at 10 anos, nas situaes mais graves. c) a definio expressa de que os actos no exerccio de poderes discricionrios, so passveis de consubstanciar a prtica de crime de corrupo passiva. d) a expressa incluso da corrupo de deputados, como forma de assegurar uma maior representatividade e transparncia nas instituies democrticas
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Como nota final refira-se que na doutrina e jurisprudncia alems o contedo da ilicitude da conduta abrange no s assegurar a correco de contedo das decises, mas tambm a manuteno das regras formais do procedimento, enformadoras dos princpios da eficincia, imparcialidade e igualdade perante a lei. NOTAS: [1] Artigo 421 absteno de prtica de acto no exerccio do cargo pena de multa compreendida entre o valor da ddiva e inabilitao especial para funo ou cargo pblico pelo perodo de um a trs anos.
P O S T ED B Y P V A T 10: 19 P M

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