DA INCIDNCIA DA REGRA JURDICA: UMA ANLISE DA TEORIA DE PAULO DE BARROS CARVALHO LUZ DA TEORIA CLSSICA Francysco Pablo Feitosa

a Gonalves1 pablo.feitosa@gmail.com Universidade Regional do Cariri URCA Faculdade de Juazeiro do Norte FJN

INTRODUO Paulo de Barros Carvalho, jurista dos mais conceituados, em especial na seara do direito tributrio, vem promovendo verdadeiro alvoroo nas letras jurdicas ptrias desde sua aplicao do giro lingstico ao direito, quando tambm questionou como e quando efetivamente ocorre a incidncia da regra jurdica. Suas lies vm tendo muita repercusso e j amealham seguidores no que, primeira vista, pode parecer uma verdadeira revoluo no que tange forma de encarar a incidncia, mormente em sede de direito tributrio. O estudo que ora se apresenta tem por objetivo fazer uma pequena digresso acerca da teoria carvalhiana, no que tange incidncia da regra jurdica, onde a mesma ser vista tambm luz do que se optou denominar teoria clssica, qual seja, o posicionamento que j se encontrava sedimentado acerca do tema. Cabe salientar que aqui ser tratada da norma jurdica em sentido lato, optou-se por no eleger a norma tributria stricto sensu, at porque a incidncia um fenmeno comum a todas as normas jurdicas, ademais, a teoria carvalhiana, conquanto venha sendo cultivada na seara do direito tributrio, afeta a compreenso da incidncia da regra jurdica em geral, bem como a forma de enxergar o direito como um todo. A TEORIA CLSSICA Como sabido por todos, a regra jurdica composta basicamente por um antecedente e um conseqente, da predeterminao de que se determinado fato A se operar no tempo e no espao, isso desencadear a conseqncia B, um timo exemplo para isto encontrado na
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Francysco Pablo Feitosa Gonalves bacharel em direito pela Universidade Regional do Cariri URCA, onde exerceu monitoria nas disciplinas Direito Tributrio I sob a orientao do Professor Francisco Assis de Oliveira e Teoria Geral do Direito, sob a orientao da Professora Francisca Edineusa Pamplona Damacena, atualmente cursa as Especializaes em Sociologia e Histria tambm pela URCA e em Direito da Administrao Municipal pela Faculdade de Juazeiro do Norte FJN, advogado militante e professor.

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inteligncia do Cdigo Civil, em seu art. 927, dispondo que, aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Assim, sempre que esta previso se realizar no espao e no tempo, ou seja, onde e quando um indivduo realizar um ato ilcito, e com isto causar dano a outro indivduo, estar obrigado a repar-lo2. A doutrina ptria consagrou o entendimento de que a incidncia da regra jurdica seria automtica e infalvel, desta forma, sempre que se operasse no tempo e no espao a previso contida na lei, a regra jurdica incidiria imediatamente, irradiando assim seus efeitos; isto se deve, muito provavelmente, aceitao das lies do mestre alagoano Pontes de Miranda (1983: 36), h muito proferidas:
A incidncia das regras jurdicas infalvel; isto , todos os suportes fticos, suficientes, que se compuseram, so coloridos por ela, sem exceo. A vontade humana nada pode contra a incidncia da regra jurdica, uma vez que ela se passa em plano do pensamento.

Em sede de direito tributrio, este entendimento ganhou especial aceitao depois do advento da Teoria Geral do Direito Tributrio, do poeta e jurisconsulto gacho Alfredo Augusto Becker (1998: 308), que comparando a juridicidade, capacidade da regra de incidir por ser vlida, energia eletromagntica e a incidncia a uma descarga de tal energia, lecionou:
Ora, com o acontecer dos fatos, vo se realizando (existindo no presente e no pretrito), um a um, os elementos previstos na composio da hiptese de incidncia, quando todos os elementos se realizaram (existem no presente e no pretrito), a hiptese de incidncia realizou-se e, ento, automaticamente (imediata, instantnea e infalivelmente) aquele instrumento entra em dinmica e projeta uma descarga (incidncia) de energia eletromagntica (juridicidade) sobre a hiptese de incidncia realizada. Recebendo esta descarga de energia (juridicidade), a hiptese de incidncia fica carregada de energia eletromagntica (juridiciza-se) em estado dinmico, cujo efeito a irradiao (pela hiptese de incidncia j juridicizada) da eficcia jurdica: a relao jurdica e seu contedo jurdico de direito e correlativo dever, de pretenso e correlativa obrigao, de coao e correlativa sujeio. (grifos no original)

Pois bem, as coisas andavam mais ou menos neste p at que Paulo de Barros Carvalho inovou propondo o giro lingstico3 e ocasionando aparente revoluo na forma de encarar a incidncia da regra jurdica, como ser exposto a seguir. A DOUTRINA DE PAULO DE BARROS CARVALHO
Muitas vezes um nico artigo, ou mesmo um nico diploma legal, insuficiente para construir a regra jurdica plena, como no caso em questo, em que necessrio recorrer ao mesmo Cdigo Civil em seu Art. 186 a fim de se definir o que seria ato ilcito. 3 Diferente do que muitos pensam, o professor Paulo de Barros Carvalho no criou o giro lingstico (ou linguistic turn), mas apenas foi um dos pioneiros em sua aplicao ao direito.
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O renomado jurisconsulto paulista entende que no existe direito sem uma linguagem que o traduza e, da mesma forma, no pode existir incidncia da regra jurdica se no houver um ato de aplicao que a faa incidir efetivamente. Em suma, ele parte da subjetividade de como os fatos do mundo podem ser interpretados para concluir que apenas a aplicao humana capaz de operar a incidncia da regra jurdica. Principia Paulo de Barros Carvalho (2007: 2) remetendo a um exemplo de Einstein:
Einstein, imaginando um trem muito comprido (5.400.000 km), a caminhar em velocidade constante e movimento retilneo e uniforme (2.40.000 km/s), que tivesse uma lmpada bem no centro e duas portas, uma dianteira e outra traseira, que se abririam, automaticamente, assim que os raios de luz emitidos pela lmpada as atingissem. Einstein demonstrou, com operaes aritmticas bem simples, que um viajante desse trem, vendo acender-se a lmpada, veria tambm, nove segundos depois, as duas portas se abrirem simultaneamente. Para um lavrador que estivesse no campo, a certa distncia do trem, ainda que percebesse o acendimento da lmpada no mesmo instante em que o viajante, cinco segundos aps veria a porta traseira abrir-se e somente quarenta e cinco segundos depois teria visto a abertura da porta dianteira (...). Que acontecera? Einstein observou que os fatos presenciados pelo viajante e pelo lavrador foram rigorosamente os mesmos. Mas, disse Einstein, o lavrador no estava dentro do trem e, portanto, o seu sistema de referncia no era o sistema de referncia do viajante. (grifos no original)

Com base neste raciocnio, possvel perceber como um nico acontecimento (abertura das portas) pode se mostrar de formas diversas, ambas parecendo claras e incontestes para seus observadores, viajante e lavrador. Adiante o mesmo autor continua: Quando se afirma algo como verdadeiro, portando, faz-se mister que indiquemos o modelo dentro do qual a proposio se aloja, visto que ser diferente a resposta dada, em funo das premissas que desencadeiam o raciocnio. (CARVALHO, 2007: 3) Este exemplo do trem cai bem para definir o giro lingstico, se viajante ou agricultor fossem descrever o ocorrido, o fariam de forma diversa por motivos bvios. Da mesma forma, se no houvesse viajante e agricultor para observar e descrever a abertura das portas, ningum poderia afirmar que as mesmas se abriram, logo, nesta perspectiva claramente antropocntrica, seria possvel questionar a abertura das portas ou, mesmo, dizer que tal fato nunca ocorreu. Convm notar que esta perspectiva pode ser levada ao extremo, o que equivaleria a dizer que seria o dilogo que criaria as coisas, como se estas no fossem preexistentes linguagem. Se difcil imaginar a linguagem introduzindo objetos inanimados no mundo da existncia, o mesmo no se pode dizer, contudo, do direito, que afinal de contas expresso atravs do discurso e nele analisado. Neste sentido prossegue Paulo de Barros Carvalho (2007: 4):
Sendo assim, o direito posto, enquanto conjunto de prescries jurdicas, num determinado espao territorial e num preciso intervalo de tempo ser tomado como

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objeto da cultura, (...). Paralelamente, verifica-se que esse bem cultural se manifesta em linguagem, com funo prescritiva, ao passo que a Cincia que o descreve tambm aparecer como discurso lingstico, mas em funo descritiva ou teortica. Linguagem-objeto ali; metalinguagem descritiva aqui.

Assim, segundo a teoria carvalhiana, a linguagem do direito, criada pelo homem, seria aplicada ao fato ocorrido no tempo e no espao (fato este devidamente reconhecido pelo ser humano) atravs da mesma linguagem do homem, ou seja, a incidncia de uma regra jurdica iria pressupor a linguagem do direito positivo projetando-se sobre a seara material das condutas intersubjetivas. Desta forma, aplicando o giro lingstico ao direito, o ilustre doutrinador defende que apenas atravs da realizao decorrente da linguagem humana que pode existir a incidncia da regra jurdica. Nas palavras do prprio Paulo de Barros Carvalho (2007: 11):
Percebe-se que a chamada incidncia jurdica se reduz, pelo prisma lgico, a duas operaes formais, a primeira, de subsuno ou de incluso de classes, em que se reconhece que uma ocorrncia concreta, localizada num determinado ponto do espao social e numa especfica unidade de tempo, inclui-se na classe dos fatos previstos no suposto da norma geral abstrata; a outra, a segunda, de implicao, porquanto a frmula normativa prescreve que o antecedente implica a tese, vale dizer, o fato concreto, ocorrido hic et nunc, faz surgir uma relao jurdica tambm determinada, entre dois ou mais sujeitos de direito (...). Agora, importante dizer que no se dar a incidncia se no houver um ser humano fazendo a subsuno e promovendo a implicao que o preceito normativo determina. (grifos no original)

Ante esta necessidade de linguagem o autor, por fim, remetendo a Alfredo Augusto Becker, refuta veementemente a tese de que a norma jurdica incidiria de forma automtica e infalvel:
Firmados nessas meditaes podemos notar, com hialina clareza, que a incidncia no se d automtica e infalivelmente com o acontecimento do fato jurdico tributrio, como afirmou Alfredo Augusto Becker. Com o mero evento, sem que adquira expresso em linguagem competente, transformando-se em fato, no h que se falar em fenmeno da incidncia jurdica. A percusso da norma pressupe relato em linguagem prpria: a linguagem do direito construindo realidade jurdica. (CARVALHO, 2007: 12)

Esta , pois, a descrio sucinta da teoria carvalhiana4, incompatvel com a teoria clssica, o que pode muito bem implicar que um dia uma delas venha a ser adotada em sua plenitude e em detrimento da outra; sendo que, o panorama atual leva a crer que ser a teoria carvalhiana que ir suprimir a clssica, posto que esta parece ganhar adeptos diuturnamente, ao passo que aquela parece no estar recebendo a devida ateno ou defesa por parte de seus adeptos.
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Frise-se novamente que este trabalho visa analisar apenas e superficialmente a questo da incidncia da regra jurdica, a teoria carvalhiana, elaborada e complexa, repercute na forma de se enxergar o direito como um todo.

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A REAL DIMENSO DA INCIDNCIA NA DOUTRINA CLSSICA DE PONTES DE MIRANDA E ALFREDO AUGUSTO BECKER Pontes de Miranda conhecia muito bem a importncia da linguagem e da comunicao, no a toa que j no prefcio do Tomo I de seu tratado de direito privado teoriza sobre a interpretao da norma; da mesma forma, faz questo de distinguir o que se passa na realidade etrea do pensamento humano do que se realiza atravs da linguagem, compreendendo, inclusive, que linguagem muito mais do que o que se fala:
Nos primeiros tempos, o direito quase s referente aos elementos fticos externos. Depois, h toda uma evoluo de ateno ao psquico (dolo, m-f, negligncia, inteno). A manifestao de vontade pode ser expressa (oral, escrita, ou por gesto), ou por atos concludentes, ou tcita. H manifestao de vontade por ato concludente, quando, por exemplo, o editor me envia livro novo, que no pedi, ou quando remeto de volta esse livro, que no quero, ou quando o credor, a quem se pediu remisso da dvida, guarda no cofre o ttulo, ou sorri, em tom de negativa, ou de espanto pela ingenuidade do pedido. (MIRANDA. 1983: 133)

O que acontece que Pontes de Miranda estava muito mais interessado em ver o direito como meio de construo da sociedade e em compreend-lo como a forma mais perfeita que o ser humano encontrou para regular sua convivncia com os demais, do que apenas como linguagem. Nas palavras do prprio: A regra jurdica foi a criao mais eficiente do homem para submeter o mundo social e, pois, os homens, s mesmas ordenao e coordenao, a que ele, como parte do mundo fsico, se submete. (MIRANDA, 1983: 8) Paulo de Barros Carvalho parece no ter atentado para a forma como Pontes de Miranda realmente definiu a incidncia, o saudoso mestre alagoano, quando se referia incidncia automtica e infalvel, fazia questo de deixar claro que a mesma se d no mundo do pensamento. Isto foi bem percebido e igualmente doutrinado por Alfredo Augusto Becker (1998: 294) que frisa: O jurdico uma realidade espiritual (no confundir realidade e matria) e toda fenomenologia jurdica existe e desencadeia-se no mundo do pensamento. Pontes de Miranda (1983:7), por sua vez, explicita como isto ocorre:
Quando o Cdigo Civil estatui que, aberta a sucesso, isto , morto algum, o domnio e a posse da herana se transmitem, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios, estabelece ele que ao fato (jurdico) da morte suceda, imediatamente, o fato jurdico da transmisso dos bens; nenhum instante fica vazio entre a propriedade do falecido e a propriedade dos herdeiros. Tudo isso se desenrola mediante o pensamento, que est na regra jurdica (pensar vem de pesar), e incide nos fatos, ainda em queda (incidere, cadere) que s se passa no mundo dos nossos pensamentos, porm que ns vemos em suas Conseqncias: entrada dos herdeiros na casa, a retirada dos objetos, o alojamento deles, a venda em leilo e a distribuio, entre eles, da quantia apurada; e que ouvimos nas conversaes do

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escrivo do cartrio, nas defesas dos advogados e nos julgamentos dos juizes. (...) As relaes jurdicas, os direitos subjetivos, os deveres, as qualidades jurdicas das pessoas e das coisas no se passam no mundo das percepes visuais e auditivas, gustativas e tcteis; passam-se, so, no mundo do pensamento, que parte do mundo total, razo por que se colam a fatos do mundo perceptvel e podemos provar, depois, terem-se colado: toda prova de direito prova de fatos que antecederam a ela, fatos sobre os quais a regra jurdica incidiu, e da regra jurdica, escrita ou no-escrita, como fato. (grifos no original)

Assim, uma vez que a incidncia da regra jurdica se d no mundo do pensamento, o que ocorre no mundo dos fatos a respeitabilidade aos efeitos desta norma, a submisso dos indivduos relao jurdica que esta regra cria. Mais que isso, possvel concluir que no o homem que faz incidir a norma, ele apenas aufere se a norma incidiu, verificando onde e quando isto ocorreu. Assim, como demonstrou Pontes de Miranda, no foi a abertura da sucesso (ou qualquer outro ato decorrente da morte) que fez a norma incidir, foi o ato da morte em si. Retornando ao supracitado exemplo do trem de Einstein, no foi o agricultor que fez, atravs de sua percepo, as portas se abrirem, ele apenas constatou o ocorrido. Mesmo o fato de tal agricultor fazer tal constatao de forma diversa daquela feita pelo passageiro, e do que realmente ocorreu, pode ser resolvido de uma maneira fcil; bastando que se ponha ao lado do agricultor o prprio Einstein, de posse dos dados relativos ao trem e sua velocidade. To logo visse a luz se acender e as portas se abrirem, Einstein, que tambm teria, a priori, a impresso de que as portas no abriram simultaneamente, poderia, em poucos instantes, calcular o que realmente aconteceu e constatar que, na realidade, as portas se abriram simultaneamente. A linguagem seria de suma importncia, pois seria atravs dela que Einstein poderia comunicar o ocorrido a um agricultor perplexo, convm observar, contudo, que tal comunicado apenas traduz o que realmente aconteceu, no tem o condo de mudar ou construir a realidade, alis, sequer poderia mudar o que o agricultor efetivamente viu (ou pensa ter visto). Se o agricultor estaria convencido ao final do dilogo, isto pouco importa, o fato que nem Einstein, nem agricultor e nem o passageiro abriram as portas do trem fictcio, isto apenas teria ocorrido no tempo e no espao, a eles cabe apenas debater e tentar precisar o onde e o quando. Da mesma forma, a regra jurdica dispensa a aplicao humana para incidir; at porque, diversamente de portas, luzes, trens e demais objetos do mundo real; sua incidncia ocorre no mundo onde se pode vislumbrar Einstein conversando alegremente com um agricultor beira de uma estrada de ferro; o mundo do pensamento. Como se v, a incidncia difere de aplicabilidade ou respeitabilidade dos efeitos da

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incidncia, a teoria carvalhiana trata da aplicabilidade e da respeitabilidade, conferindo-lhes status de incidncia no mundo fsico, quando a incidncia real ocorreu no mundo do pensamento, posto ser o jurdico uma realidade espiritual. Alfredo Augusto Becker (1998: 309) fornece a diferena entre incidncia e respeitabilidade:
A incidncia da regra jurdica infalvel, o que falha o respeito aos efeitos dela decorrentes. No existe regra jurdica ordenando a incidncia das demais regras; a regra jurdica incide porque o incidir infalvel (automtico) justamente uma especificidade do jurdico como instrumento praticvel de ao social. A incidncia ocorre para todos e todos devem respeitar os efeitos jurdicos (eficcia jurdica) dela decorrentes; porm a sujeio coercitiva (vinculatria) aos efeitos jurdicos ocorre apenas para e entre o sujeito passivo e o sujeito ativo da relao jurdica.

Entrementes, mesmo a respeitabilidade da norma, em alguns casos, pode dispensar um ato de aplicao, requerendo apenas uma mera omisso. Tome-se por exemplo a regra jurdica criadora do direito da usucapio, ela simplesmente incide, se o usucapido tenta reaver a coisa, cabe ao usucapiente acionar o magistrado que ir auferir se a regra incidiu (nunca faz-la incidir), onde e quando, bem como efetuar a devida declarao de tal incidncia. Mas eis que, o usucapido pode apenas reconhecer o direito do usucapiente e se omitir de tentar reaver a coisa, neste caso houve o reconhecimento da incidncia da regra jurdica, sem sequer ser necessria a linguagem expressa para verific-la, bastou, pois, o silncio. Com o que foi dito se espera ter comprovado que a incidncia da regra jurdica independe de qualquer ato de aplicao, e igualmente, que as lies de Pontes de Miranda e Becker podem ser tomadas por clssicas no apenas em virtude de estarem h muito construdas, mas pela sua lucidez e atualidade. Outros bices de ordem prtica ainda poderiam ser erigidos em volta da teoria carvalhiana; vide a questo da decadncia ou caducidade, mitigada pela necessidade de um ato de aplicao da autoridade; ou o fato de tal teoria no negar a norma fundamental5 como fundamento do ordenamento jurdico; ou, ainda, a questo da ao declaratria como um todo. CONSIDERAES FINAIS A teoria carvalhiana desponta como uma das maiores inovaes no campo das cincias jurdicas nos ltimos tempos, o que no a exime das crticas que lhe possam ser apontadas, ou de

Recorde-se que na perspectiva do giro lingstico as normas carecem da linguagem pra existir, o que torna contraditria a aceitao da norma fundamental como base do ordenamento jurdico, j que esta tambm prescindiria da linguagem pra existir.

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algumas contradies que permeiam seus alicerces. Quaisquer falhas que ainda possua, contudo, no retiram o mrito de seu criador, at porque dada a sua gnese recente, compreensvel que a mesma ainda esteja em franco desenvolvimento e expanso, no de se estranhar, pois, que venha a ser aprimorada e ganhe foros de definitividade. Da mesma forma, quaisquer mritos da teoria carvalhiana no obscurece a teoria clssica acerca da incidncia da norma jurdica, como se viu, a mesma ainda dotada de grande atualidade pois explica melhor o fenmeno da incidncia; fora crer, pois, que quem porventura opte pela adeso ao giro lingstico e teoria carvalhiana, no pode se furtar da obrigao de conhecer a teoria clssica em sua plenitude e fundamentos filosficos, mormente, se resolver critic-la ou comparar as duas teses. Entrementes, certo que em matria de direito, antes de se filiar a qualquer corrente deve se conhecer todas, quem quiser entender o direito como um todo, principalmente no que tange incidncia da regra jurdica, dever investigar ambas as teorias, carvalhiana e clssica. A melhor concluso para o presente estudo dada pelo prprio Paulo de Barros Carvalho (2007:5), e com esteio em Pontes de Miranda:
Estou convicto de que o hbito de certas reflexes filosficas e o apelo freqente s categorias da teoria Geral do Direito, longe de dificultar o acesso ao objeto da investigao, aparecem como condies mesmas do aprofundamento cognoscitivo. E aproveito o ensejo para lembrar a lio de Pontes de Miranda, segundo a qual no h diferena entre a teoria e a prtica, mas aquilo que existe o conhecimento do objeto.

Oportuno, pois, encerrar o presente com a sugesto para a realizao de novos estudos e debates acerca da incidncia da norma jurdica e com a ressalva de que em hiptese alguma a teoria clssica pode ser negligenciada. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3 ed. So Paulo: Lejus, 1998. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista e Ariano Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001. BRASIL, Cdigo Civil. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Fundamentos jurdicos da incidncia. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. GORDILLO, Agustn. Une Introduction au Droit. Londres: Esperia, 2003.

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KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo I. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. SOUZA, Licia Soares de. Introduo s Teorias Semiticas. Petrpolis: Vozes, 2006. VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. VECCHIO, Giorgio Del. Filosofa del Derecho. 9 ed. Barcelona: Bosch, 1974.