Dispensar ou inexigir licitao indevidamente.

Aspectos destacados do artigo 89 da Lei n 8.666/93

Elaborado em 02.2009. Sandro Luiz Nunes Advogado em Florianpolis (SC), auditor fiscal de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, ps-graduando em Direito Tributrio pela Universidade do Vale do Itaja (SC), diretor jurdico do Sindicato dos Auditores Fiscais de Controle Externo do Estado de Santa Catarina (Sindicontas/SC)

Sumrio:1. Introduo - 2. Licitao pblica - 3. Dispensar ou inexigir licitaes indevidamente - 3.1. Conceito - 3.2. Aspectos gerais da Dispensa e da Inexigibilidade de Licitao - 3.3. Hipteses de licitao dispensada - 3.4. Causas de atipicidade penal 3.5. Hipteses inexigibilidade de licitao -3.6. Objeto Jurdico - 3.7. Elementos do tipo - 3.7.1. Ao nuclear - 3.7.2. Sujeito Ativo - 3.7.3. Sujeito Passivo - 3.8. Momento Consumativo - 3.9. Desistncia voluntria ou arrependimento posterior - 3.10. Tentativa - 3.11. Elemento Subjetivo - 3.12. Formas - 3.12.1. Simples - 3.12.2. Equiparadas 3.13. Concurso de crimes - 3.14. Ao Penal - 3.15. Jurisprudncia - 4. Concluso Referncia das fontes citadas.

Resumo Crimes em licitaes revelam a perversidade do homem frente ao homem. No h sangue, no h gritos, mas h conseqncias sociais que culminam com a violao de diversos direitos individuais e coletivos, o que demonstra a grave perturbao da ordem social. Cada centavo desviado dos cofres pblicos implica em menos investimento em sade, educao, segurana, cultura e outras reas relevantes para a sociedade. A sociedade como um todo orgnico o principal responsvel pelo combate corrupo. Na linha de frente, deve ficar o agente pblico que est diretamente relacionado com a prtica dos atos licitatrios, pois este "tem o dever de lealdade Administrao Pblica, devendo guardar segredo sobre determinados assuntos que no possam ser divulgados publicamente" [01] antes do momento adequado. Secundariamente, encontra-se o particular, que, alm de no incentivar a sua prtica, deve denunciar aos rgos de controle para que aqueles que o praticam sejam impedidos e punidos, seja por intermdio de representaes ou mesmo pelo uso da ao popular. A Lei n 8.666/93 previu mais de dez tipos penais que elencam as condutas consideradas danosas administrao pblica (lato sensu), moralidade pblica e aos interesses dos demais participantes de licitaes pblicas, visando resguardar o interesse pblico consubstanciado na lisura do processo licitatrio e na proteo aos princpios de legalidade, impessoalidade e isonomia, que servem de fundamento de toda a atividade administrativa. Sempre que for praticada uma conduta descrita como criminosa na lei de licitaes, a Administrao Pblica ser atingida, e por via indireta, tambm todos os membros da sociedade que contribui para a sua manuteno. Muitas das irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas encontram, em tese,

perfeita tipificao em algum dos tipos penais previstos na Lei de Licitaes. E com o objetivo de conhec-los, ser feita a anlise dos aspectos penais do crime descrito no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 que possuem direta relao com o controle social exercido na atividade administrativa. Os demais tipos penais sero analisados em trabalhos posteriores. 1. Introduo. Em face do Termo de Cooperao n 001/2007, firmado entre a Corte de Contas de Santa Catarina e o Ministrio Pblico Estadual, em ateno ao diposto na Clusula Quinta, o Auditor de Controle Externo dever dispensar especial ateno para os atos que possam caracterizar prejuzo ao patrimnio pblico mediante desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores pblicos, ou que possam importar em enriquecimento ilcito de agentes pblicos ou particulares, ou que impliquem em atentado aos princpios de Administrao pblica, bem como para atos que possam, em tese, caracterizar ilcito penal descrito no Cdigo Penal e nos artigos 89 a 98 da Lei n. 8.666/93. Em sede de crimes em licitaes, a participao do Ministrio Pblico, instituio permanente incumbida da defesa da ordem pblica e do regime democrtico, deve se dar de forma cada vez mais diligente na apurao dos fatos que configuram ilcitos penais nas licitaes, uma vez que esta constitui um instrumento vital para que a Administrao Pblica possa selecionar, em igualdade de condies, os interessados em contratar com o Poder Pblico. Destaca-se o papel do Ministrio Pblico, em razo de ser esta a instituio vocacionada pela Constituio Federal para a apurao dos crimes em juzo (art. 129, inc. I da CF/88) e por serem os tipos penais descritos na Lei n 8.666/93 de ao penal pblica incondicionada. Ademais, cabe ressaltar o poder investigatrio que o membro dessa Instituio possui sendo que "a participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia", conforme o enunciado da Smula n 234 do Superior Tribunal de Justia. Os tipos penais descritos na Lei de Licitaes buscam proteger uma srie variada de bens jurdicos, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal e, em ltima anlise, a proteo do patrimnio pblico contra atos danosos. Em muitos casos, o estudo analtico do crime, em especial quanto forma de sua execuo, comporta o fracionamento dos atos praticados pelo agente, uma vez que todo tipo penal composto de vrios elementos. Deste modo, quando da anlise realizada se constata que todos os elementos que figuram no tipo esto presentes, diz-se que o crime est consumado, e quando o caminho percorrido pelo agente interrompido por circunstncias estranhas ao agente, diz-se o crime tentado. Assim, segundo Marina Becker, "na dinmica da vida do delito ou iter criminis, a fase da execuo ou pode ser seguida pela consumao do crime, que se verifica quando, nos termos da lei brasileira, nele se renem todos os elementos de sua definio legal" [02], sendo que "a consumao pode ocorrer no momento da conduta ou num momento posterior, a depender do tipo de delito de que se trate" [03]. O crime se diz tentado quando a sua execuo se inicia, mas, por circunstncias alheias ao agente, no corre a sua consumao. O agente pretende (dolo) completar a figura tpica prevista na lei, mas no o consegue. De modo geral, o incio da execuo se d quando o agente inicia a prtica de ao ou omisso descrita no verbo ncleo do tipo penal [04], mediante o emprego de atos idneos sua consumao.

A condenao pela prtica de crimes em licitaes tem-se apresentado muito incipiente na prtica jurdica, em face de diversas dificuldades enfrentadas pelos profissionais que atuam na persecuo em juzo. Promotores tm especial perplexidade ao realizarem o juzo de adequao tpica, tendo em vista a dificuldade de provar o dolo do agente, pois, via de regra, o agente criminoso alegar que sua ao foi pautada pelos princpios constitucionais da administrao pblica, que visou a defesa do interesse pblico, que sua ao no resultou em prejuzo ao errio e outras argumentos defensivos to bem explorados pela defesa. Entretanto, este fato no deve servir de obstculo atuao dos agentes de fiscalizao, muito menos aos membros do Ministrio Pblico. Pelo contrrio, devem servir de inspirao e fonte inesgotvel de fora e vitalidade para perseguir em juzo aqueles que causam grande mal sociedade, bastando verificar a reiterada alegao de falta de recursos pblicos para a implementao satisfatria de diversas polticas pblicas. 2. Licitao pblica Licitao deriva do latim licitatione, que quer significar, modernamente, o ato de o particular ofertar seus bens e servios em ato pblico para a administrao pblica, sempre que esta necessite satisfazer as necessidades de interesse pblico que esto afetas sua rea de atuao imposta pela lei. Em poucas palavras, utilizando-se da idia concebida pelo professor Hely Lopes Meirelles, pode-se afirmar que atravs da licitao que se busca selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao, ou mais adequada, considerando-se o binmio necessidade/adequao entre o que importa realmente para a administrao e aquilo que o mercado est apto a lhe oferecer. A finalidade precpua satisfazer uma necessidade da Administrao Pblica relacionada com a execuo de obras, servios, aquisio de bens ou com a alienao de bens mveis ou imveis de sua propriedade. A adequao traduz-se no pressuposto da licitao, ou seja, na existncia de um mercado diversificado, seja em relao ao objeto pretendido pela Administrao, seja em relao ao nmero de prestadores de servios ou fornecedores de bens, uma vez que inexistindo pluralidade em qualquer destes fatores, no h que se falar em licitao, pois licitar importa em uma tcnica administrativa que visa selecionar a melhor proposta oferecida por um prestador de servio ou fornecedor de bem de consumo que atenda aos requisitos mnimos exigidos pela legislao e pela administrao. A Constituio Federal, Estadual, e leis infraconstitucionais disciplinam a forma por meio da qual esta seleo dever ser executada. o que se chama, rotineiramente, de licitao. Como j referenciado h pouco, um conceito abrangente e muito difundido o oferecido pelo professor Hely Lopes Meirelles, quando afirmou que "licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" [05]. Licitar no um ato isolado. Nem est ligado idia muitas vezes equivocada de que esta somente ocorrer se se adotar uma das modalidades descritas na Lei n. 8.666/93 ou em outros diplomas legais, tais como a Lei n. 10.520/02, quais sejam prego, concorrncia, tomada de preos, convite, leilo e concurso. Definitivamente, no assim que vemos e interpretamos o conceito de licitao.

Licitar, como j referenciamos, implica na idia de oferta de bens e servios administrao, mediante proposta comercial apresentada livremente pelo interessado em contratar com o Poder Pblico. Neste sentido, pode haver verdadeira licitao mesmo nas hipteses em que a lei considere como dispensada, como por exemplo, na hiptese do art. 24, inc. IV da Lei n. 8.666/93 que prev a dispensa de licitao (stricto sensu) para a contratao em situao de emergncia devidamente caracterizada. Dizemos que, em um sentido amplo, mesmo nesta hiptese, poder haver licitao, pois dever do administrador justificar a escolha do fornecedor ou prestador de servio bem como do preo aceito como pertinente e compatvel com o praticado no mercado, a teor do disposto no pargrafo nico, incisos II e III do art. 26 da Lei n. 8.666/93. Ora, para fazer isto, o administrador dever coletar ou pesquisar os preos praticados dentre diversos prestadores de servios ou fornecedores de bens, o que far atravs da chamada "coleta de preos", onde, de modo simples e direto, buscar obter a proposta comercial do particular. Ora, com este ato est se realizando uma licitao, simplificada, verdade, mas no deixa de ser uma etapa do procedimento administrativo que deve ser instaurado para fins de justificao quanto ao escolhido e ao preo, tal como descrito no mencionado art. 26 da lei de licitaes. Por exemplo, se a empresa A atender solicitao e cotar o preo X, e a empresa B, oferecer o preo X+Y, e desde que ambas satisfaam os requisitos mnimos exigidos pela administrao, no poder o agente pblico escolher arbitrariamente contratar a empresa B, sob a alegao de que no se tratava de licitao, e assim, poderia escolher quem bem quisesse para atender situao emergencial. Logo, fora concluir que, mesmo em caso de hiptese em que a lei dispense a realizao de licitao, h, em essncia, por imposio legal (pargrafo nico do art. 26 da Lei n. 8.666/93) um procedimento licitatrio simplificado e gil. Assim, licitar importa no reconhecimento de um procedimento, longo ou simplificado, a depender do caso concreto. Independentemente do rito, no menos verdade o fato de que esta importa em uma sucesso de atos que deve praticar e seguir o administrador, por caracterizar-se em um conjunto de atos eminentemente formal, que se desencadeia para o pblico, seja atravs do edital, do convite ou da simples solicitao de proposta (para os casos de dispensa de licitao), e se finda com a adjudicao de seu objeto ao vencedor. As regras descritas no tipo penal aplicam-se a todas as formas de seleo de propostas ofertadas administrao pelos particulares (prego, concorrncia, tomada de preos, convite, leilo, concurso) e, conforme o tipo penal, tambm s dispensas de licitao, por conterem um procedimento licitatrio simples, mas existente e que merece a devida proteo. Alm destes procedimentos protegidos pela norma penal, cabe destacar que a proteo tambm se estende concorrncia que visa pr-qualificao dos licitantes, realizada com fundamento no art. 114 da Lei n. 8.666/93. Toshio Mukai assevera que a prqualificao " o procedimento preliminar da licitao, que seleciona determinado nmero de empresas, aps ampla divulgao, para participarem (e somente elas) de certa concorrncia, onde haver a fase de habilitao e de julgamento das propostas" [06]. 3. DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAES INDEVIDAMENTE Tipo penal Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei,

ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Pena deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico. 3.1. Conceito O art. 26 caput da Lei n 8.666/93 traz o procedimento mnimo exigido para a realizao do ato de dispensa de licitao. Por se tratar de uma exceo regra geral insculpida no art. 37, inc. XXI da Constituio Federal, o legislador ordinrio previu que o ato de dispensa deve envolver no mbito administrativo, no mnimo duas pessoas, com vista promover uma maior diligncia pelos gestores, evitando-se abusos e desvios de poder, bem como a proteo da moralidade administrativa e a fiel observncia dos princpios constitucionais e legais que regem toda a atividade administrativa. Uma vez reconhecida a situao excepcional, dever o agente pblico responsvel pela prtica deste ato, encaminhar os autos autoridade superior na hierarquia administrativa, para fins de que seja analisada quanto forma e ao mrito da contratao, apondo a sua concordncia em relao aos atos praticados, ratificando-os e determinando a sua publicao na imprensa oficial, exceo feita s dispensas contratadas em razo do baixo valor, elencadas nos incisos I e II do art. 24 da Lei n 8.666/93, que no exigem este procedimento. Dispe o art. 89 da Lei n 8.666/93 como conduta incriminadora o ato de "dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade". A pena prevista para quem praticar esta conduta de deteno, pelo perodo de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, alm da aplicao de multa. Como forma equiparada, dispe o pargrafo nico do art. 89 da Lei n 8.666/93, que estar sujeita mesma pena aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico. 3.2. Aspectos gerais da Dispensa e da Inexigibilidade de Licitao. Apesar de a licitao ser a via mais desejada para fins de seleo dos interessados em prestar servios ou fornecimento de bens Administrao Pblica, h situaes em que a lei permite ao gestor pblico, considerando alguns aspectos, como por exemplo, o valor, o objeto, situaes excepcionais ou ainda as pessoas que pretendem contratar, poder ser dispensada a sua realizao. Por isto, a Paulo Magalhes da Costa Coelho ensina que "como excees ao principio da licitao, a dispensa e a inexigibilidade s podem ser admitidas em circunstncias especialssimas, lgicas e razoveis, no podendo nem mesmo o legislador criar hipteses arbitrria, vista do comando constitucional" [07]. 3.3. Hipteses de licitao dispensada. Para a contratao de obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, a lei impe necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. Para fins de aplicao do art. 89 da Lei n. 8.666/93, dispensar licitao implica numa

conduta positiva do responsvel pela conduo do procedimento destinado contratar um fornecedor ou prestador de servio sem a realizao de licitao. A dispensa de licitao envolve a anlise do interesse pblico. De acordo com a lio da ilustre professora Lcia Valle Figueiredo, pode-se afirmar que "presidem a licitao dois vetores fundamentais em nvel constitucional: a isonomia e a moralidade administrativa. Ambos encampados, expressamente, pela Constituio de 1988, em seu art. 37 [08] e mais adiante conclui que "a licitao regra absoluta para atender moralidade administrativa e isonomia. As excees so a inexigibilidade (desobrigao) e a dispensa" [09]. No mesmo sentir, a lio de Joel de Menezes Nieburhr quando leciona que "dispensar a licitao o mesmo que enfraquecer o princpio da isonomia, dar prevalncia a outros princpios [10]. Jesse Torres Pereira Junior ensina que a dispensa de licitao consiste em "determinar que se faa a aquisio direta de bens, obras ou servios, sem a realizao do torneio, nos casos previstos no art. 24 da Lei" [11]. Mas no s, igualmente resta destacar que o art. 17 da Lei de Licitaes tambm prev hipteses em que a licitao dispensada. A doutrina entende que o rol descrito nos artigos 17 e 24 da Lei de Licitaes taxativo, de modo que no comportaria o reconhecimento de discricionariedade ao administrador para fazer incluir outras hipteses no descritas expressamente na lei. Assim, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina que "para que a situao possa implicar dispensa de licitao, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. No permitido qualquer exerccio de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipteses de licitao dispensvel previstas expressamente em lei" [12]. 3.4. Causas de atipicidade penal. Como a lei prev expressamente hipteses em que a licitao no ser a medida exigida do agente pblico, h que se considerar que o uso desta faculdade, limitada aos termos previstos na lei, deve ser considerada como causa de atipicidade penal, quanto ao art. 89 da Lei n. 8.666/93, e, portanto, resta concluir que no haveria crime nas hipteses em que a licitao dispensada legalmente. de se destacar que os arts. 17 e 24 da Lei de Licitaes no apresentam causas justificadoras ou permissivas, pois estas pressupem que, na conduta praticada pelo agente, haveria indcio de ilcito penal, o que no o caso, pois se agente pblico conduzir suas aes em estrita obedincia aos preceitos contidos nos arts. 17 e 24 da Lei n. 8.666/93, no haveria ilcito a ser perseguido pelo direito penal. Se a conduta lcita, no poderia ser considerada como antijurdica para efeitos penais. Importante destacar que h casos em que a lei expressamente veda ao administrador dispensar a licitao, tal como na hiptese descrita no 2-B do art. 17 da Lei n. 8.666/93, com a redao dada pela Lei n. 11.763, de 1 de agosto de 2008, dispe que vedada a dispensa de licitao para a concesso de ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis para pessoa fsica que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura e moradia sobre rea rural situada na regio da Amaznia Legal, para reas superiores quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos hectares. J as causas justificadoras, segundo Fernando Capez, so aquelas que "no descrevem fatos criminosos, mas hipteses em que estes podem ser praticados" [13]. Autorizar, indevidamente, a contratao sem a realizao prvia de licitao constitui o crime do art. 89 da Lei de Licitaes. Agora, se houver uma causa que justifique esta autorizao,

tal como estado de necessidade [14], apesar de irregular a dispensa, no haver crime a ser perseguido. Neste caso, eventual irregularidade formal poder acarretar punies de ordem administrativa, tal como a imposio de multa pelos Tribunais de Contas ou responsabilidade funcional do responsvel pela conduo do ato, mas no dever acarretar na punio criminal. A atuao do gestor pblico em consonncia com o disposto nos artigos 17, 24 e 25 da Lei n. 8.666/93 importam na prtica de ato regular e no podem ser considerados para fins de configurao da tipicidade penal. 3.5. Hipteses inexigibilidade de licitao. A Constituio Federal ao prever a realizao de licitao para a realizao de contrataes pelos rgos e entidades pblicas, deixou claro que a legislao infraconstitucional poderia prever situaes em que esta obrigao seria relativizada. Assim, a Lei n. 8.666/93 previu no art. 25, alm dos casos em que a licitao seria dispensada, hipteses em que a sua realizao seria impossvel ou invivel tecnicamente. Neste sentido, "inexigir licitao consiste em determinar a aquisio direta de bens, obras ou servios sem a exigncia do torneio, por sua inviabilidade, nos termos do art. 25 da Lei" [15]. Ao contrrio das hipteses taxativas de dispensa de licitao previstas em lei, em especial nos arts. 17 e 24 da Lei de Licitaes, os casos de inexigibilidade no esto esgotadas na lei, o que demandar de especial ateno do aplicador da lei penal, ante a margem de subjetividade que cada caso concreto poder propiciar ao agente pblico. Sidney Bittencourt alerta para este fato, ressaltando que "haver excluso de criminalidade se a inviabilidade de competio restar comprovada" [16]. 3.6. Objeto jurdico A conduta descrita no art. 89 da Lei n 8666/93 implica em violao aos princpios basilares da Administrao Pblica, notadamente os da isonomia, legalidade, moralidade, impessoalidade e probidade administrativa, que culminam por inviabilizar a competio ente possveis interessados e, por conseguinte, prejudicam a seleo de proposta potencialmente mais vantajosa ao errio, j que inexistentes outras causas de dispensa ou inexigibilidade de licitao seno aquelas previstas em lei, no cabendo ao administrador criar outras situaes. O tipo penal visa proteger "a moralidade administrativa e a lisura nas licitaes", segundo Diogenes Gasparini [17]. No mesmo diapaso, caminha Vicente Greco Filho quando aduz que a norma visa proteger "em geral, a moralidade administrativa e, em termos especficos, a estrita excepcionalidade dos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitao" [18]. Alm da proteo moralidade administrativa, indiretamente, a norma penal visa proteger o patrimnio pblico, apesar de a norma no exigir dano ao patrimnio para fins de consumao do crime. Neste sentido, Jesse Torres Pereira Junior, ensina que o art. 89 busca proteger "a administrao pblica, pela especial vertente de proteo a seu patrimnio e no desvelo pela preservao do princpio da moralidade, que deve presidir a prtica de seus atos" [19]. 3.7. Elementos do tipo

O art. 89 da Lei n. 8.666/93 trata de um tipo penal misto-alternativo, onde configura o delito a prtica de qualquer uma das condutas descritas, quais sejam, dispensar indevidamente licitao ou inexigir licitao fora dos casos previstos na legislao ou, por fim, deixar de observar as formalidades relativas dispensa ou inexigibilidade. Vicente Greco Filho lembra que h possibilidade de haver o dolo indireto ao dizer que " admissvel o dolo eventual se o agente tendo dvida quanto ilegalidade, assume o risco de fazer a dispensa ou declarar a inexigibilidade ainda que irregular" [20]. No que tange ao pargrafo nico, Vicente Greco Filho ensina que "ao dolo genrico de concorrer para a dispensa ou inexigibilidade ilegal deve-se acrescentar o especfico, consistente em concorrer para a ilegalidade com a finalidade de celebrar contrato com o Poder Pblico" [21]. Idntico posicionamento adotado por Paulo Jos da Costa Junior [22]. 3.7.1. Ao nuclear No mbito da Administrao Pblica, para contratao de bens ou servios, a regra legal a realizao de licitao, sendo a dispensa, a dispensabilidade e a inexigibilidade excees, conforme lio de Jos Cretella Jnior [23]. Esta a premissa bsica que o intrprete deve ter em vista quando passa a analisar o artigo em comento, em vista do que dispe o art. 37, inc. XXI da Constituio Federal de1988 e o art. 2 da Lei n 8.666/93. Entretanto, h hipteses previstas em lei em que a licitao no ser promovida pela administrao, seja em razo do valor do objeto que se pretende contratar, seja em razo da pessoa que se est contratando ou em razo do objeto que a Administrao Pblica pretende adquirir ou em decorrncia do interesse pblico que est a permitir excepcionar a regra geral. Dispe o art. 2 da Lei de Licitaes que "as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei". Visando proteger esta regra basilar do direito administrativo relacionado com as licitaes pblicas, o art. 89 da Lei n, 8.666/93 tipifica com conduta criminosa a conduo de procedimento administrativo que conclui pela no realizao de licitao quando esta se fazia necessria luz dos princpios e normas de direito administrativo vigentes. O tipo penal prev trs modalidades de condutas incriminadas. Primeiramente, h que se destacar que se trata de norma penal em branco, eis que necessita de complementao das normas jurdicas, tais como as previstas em diversos dispositivos da Lei n. 8.666/93. O art. 89 prev a conduta de "dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade". Para fins de estudo, pode-se decompor a norma em duas partes. A primeira parte contm dois ncleos, pois se refere ao ato de dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei. J a segunda, trata da no observncia das formalidades previstas em lei para a realizao da contratao mediante dispensa ou inexigibilidade de licitao. Dispensar ou inexigir licitao consiste em ato comissivo promovido pela autoridade pblica que, diante de uma determinada situao ftica, reconhece expressamente que a contratao poder ser promovida sem a necessidade de se realizar a licitao, ou por

intermdio do reconhecimento de que a hiptese concreta lhe apresentada caracteriza-se pela inviabilidade de competio, quando fora das hipteses previstas em lei, ou seja, a competio era possvel, porm, o agente administrativo manifesta-se de m-f em sentido contrrio, deixando-o de promover os atos pertinentes licitao devida. Dispensar ou inexigir licitao implica na prtica de atos positivos, de efeitos concretos por parte da Administrao Pblica. Sobre o tema, Maral Justen Filho comenta: A contratao direta submete-se a um procedimento administrativo, como regra. Ou seja, ausncia de licitao no equivale contratao informal. Ao contrrio, a contratao direta exige um procedimento prvio, em que observncia de etapas e formalidades imprescindvel [24]. Assim, pode-se dizer que dispensar licitao significa a prtica de ato administrativo desobrigando, liberando o rgo pblico do dever constitucional e legal de realizar o procedimento administrativo prvio que tem por objetivo a escolha do fornecedor de bens ou prestador de servios para a Administrao Pblica, quando esta exigida pela norma. Trata-se de conduta comissiva, pois o ato de dispensa formalizado ou manifestado pelo agente em processo administrativo que tramita no rgo interessado na contratao. As hipteses em que a licitao dispensada envolvem a situao de alienao de bens da Administrao Pblica, nos seguintes casos definidos nos incisos I e II do art. 17 da Lei n. 8.666/93. Em se tratando de situaes onde, apesar de vivel, a lei confere ao administrador a faculdade legtima de dispens-la, encontramos vinte e oito hipteses descritas no art. 24 da Lei n. 8.666/93. Para exemplificar, tem-se a conduta verificada no ato em que o gestor pblico d causa a aquisies de um determinado bem de consumo, por exemplo, material de escritrio, em datas prximas, as quais deveriam obedecer a um planejamento administrativo detalhado para o perodo. Ao determinar a dispensa de licitao, o agente estar promovendo o fracionamento da despesa total, com o objetivo de se subtrair obrigatoriedade de licitar, ciente desta obrigatoriedade, fazendo crer que a aquisio se enquadraria nas hipteses dos incisos I ou II do art. 24 da Lei de Licitaes. Contudo, uma vez que a soma dos valores das aquisies ultrapassariam o limite financeiro fixado pela lei, a licitao era de rigor, porm, no a fora promovida. Vicente Greco Filho ensina que a conduta consiste "em praticar o ato administrativo que dispensa ou declara inexigvel a licitao" [25]. Logo, trata-se de crime comissivo. A segunda conduta incriminada a de inexigir licitao fora dos casos previstos em lei. A situao semelhante que toca ao ato de dispensar a licitao. crime comissivo, apesar de o termo inexigir licitao possa induzir o intrprete a concluir que se trata de crime omissivo. As hipteses de inexigibilidade de licitao esto previstas no art. 25 da Lei n. 8.666/93. A regra geral, at por uma questo lgica, a de que no se pode exigir a realizao de licitao quando houver viabilidade de se efetivar competio entre possveis interessados em contratar com o Poder Pblico. Diz o art. 25 da Lei de Licitaes o seguinte: Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do

local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Este dispositivo prev no s as hipteses em que a licitao no seria possvel, como tambm prev expressamente hipteses em que a licitao deve obrigatoriamente ser realizada, tal como a descrita na parte final do inc. II, no tocante contratao de servios de publicidade e divulgao. Implicitamente, tambm o dispositivo deixa entrever hipteses em que a licitao deve ser desenvolvida. Assim, quando se pretende contratar grupos artsticos que no conhecidos pela crtica especializada ou pela opinio pblica, muito comum, por exemplo, em perodos de carnaval, quando as Secretarias municipais contratam mediante o reconhecimento de inexigibilidade, grupos locais desconhecidos pela crtica e pblico, para promoverem bailes carnavalescos. Outra hiptese vedada a contratao mediante inexigibilidade de licitao de empresa ou representante comercial exclusivo quando a administrao, sem qualquer justificativa razovel, se prope a adquirir determinado material ou equipamento, considerando exclusivamente a marca. Alm destas hipteses previstas na Lei n. 8.666/93, h caso em que a legislao expressamente impe a realizao de licitao, de forma que no caber ao administrador reconhecer a situao como de inexigibilidade. Neste sentido, a ttulo de exemplificao, tem-se o disposto na Lei n 11.284, de 2-3-2006, que veda a declarao de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, para fins de concesso florestal, as quais devero ser realizadas na modalidade concorrncia e outorgadas a ttulo oneroso, observando-se os princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios objetivos e da vinculao ao instrumento convocatrio [26]. Idntico procedimento deve ser adotado nas licitaes destinadas a contratar concesses e permisses de servio pblico e uso de bem pblico, posto que lhe vedada a declarao de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e para fins de declarao de dispensa de licitao, esta somente ser admitida quando no acudirem interessados primeira licitao e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a administrao, mantidas, neste caso, todas as condies estabelecidas no edital, ainda que modifiquem condies vigentes de concesso, permisso ou uso de bem pblico cujos contratos estejam por expirar, conforme rezam o art 23 caput e seus 1 e 2 da Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996 que institui a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL e disciplina o regime das concesses de servios pblicos de energia eltrica. Nestas hipteses, o administrador pblico no poder reconhecer como inexigvel a licitao, e se o fizer, estar sujeito s penas do art. 89 da Lei n. 8.666/93, sem prejuzo da responsabilidade administrativa e civil, pelos danos que causar. Repita-se inexigir a licitao, para fins da primeira parte do caput do art. 89 da Lei n. 8.666/93 no deixar de promover ou de adotar os procedimentos pertinentes para levar a cabo uma licitao, este aspecto apenas a consequncia do ato praticado no mbito

interno da administrao. Para os fins do art. 89 da Lei n. 8.666/93, inexigir licitao fora dos casos previstos em lei significa atuar positivamente no sentido de reconhecer indevidamente uma situao que, de fato, no se subsume a nenhuma das hipteses previstas em lei em que a competio estaria inviabilizada. Portanto, crime comissivo. Contratar diretamente sem qualquer procedimento administrativo prvio, mediante a simples emisso do empenho em favor do contratado se enquadra na hiptese descrita na segunda parte do tipo penal em anlise, pois importa na inobservncia dos procedimentos prvios necessrios para a formalizao do ato de dispensa ou de inexigibilidade. So situaes fticas distintas e no devem ser confundidas. Deste modo, entende-se, com todo o respeito que o autor merece, que deve se considerar a lio do professor Diogenes Gasparini quando afirma que a ao delituosa no art. 89 da Lei de Licitaes " conduta omissiva, no exigindo do agente uma ao. Basta para configurar o crime que se omita, que no tome qualquer medida em prol da licitao" [27], como pertinente segunda parte do artigo sob comento, pois esta sim, conduta omissiva, sendo as demais, praticadas mediante o reconhecimento formal do agente pblico de que esta contratando mediante dispensa de licitao, por entender presente qualquer uma das hipteses descritas no art. 24, ou por reconhecer que a competio invivel, nos termos do art. 25 da Lei n. 8.666/93. Entretanto, a quem sustente a idia de inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, em ultima anlise, se trata de crime omissivo, tal qual foi manifestada nas linhas escritas pelo professor Paulo Jos da Costa Junior, quando aduziu que "a primeira modalidade (dispensar a licitao) de natureza comissiva. A inexigncia ser sempre omissiva. O agente, ao no realizar a licitao que se lhe impunha promover, estar infringindo a norma penal. A menos que se trate de uma das hipteses prescritas pelo art. 25 desta lei" [28]. Adotando posio semelhante, manifestou-se Jos Geral da Silva, ao comentar o art. 89 da Lei n. 8.666/93, no sentido de que "a primeira conduta denota comisso e as duas ltimas, omisso" [29]. No mesmo sentido que ora apresentamos, colhe-se a lio de Andr Guilherme Tavares de Freitas quando ensina que: Em relao ao verbo ncleo do tipo inexigir, temos a um crime comissivo, pois s poder ser perpetrado por ao. Esta conduta ser visualizada quando o administrador, no procedimento prvio contratao, declarar, fora das hipteses legais, inexigvel a licitao. A afirmao aqui empossada de que esta modalidade delitiva s pode ser praticada por comisso, pode gerar perplexidades, pois natural imaginarmos que inexigir deixar de exigir,, pelo que, dispondo a regra obrigatria, exigvel, a licitao, ao omitir o servidor sua instaurao, contratando diretamente, estaria, com sua omisso, inexigindo, isto , praticando este verbo ncleo do tipo que inexigir. Contudo as palavras inexigir e inexigibilidade no foram empregadas pela lei de licitaes em seu sentido literal da lngua portuguesa, ou seja, no exigir, no exigibilidade. O termo inexigibilidade na lei de licitaes foi empregado no sentido de inviabilidade de competio [30]. E ainda no mesmo sentido, Jesse Torres Pereira Junior aduz que: As duas primeiras condutas so positivas, realizam-se mediante uma ao praticada pelo agente e configuram crimes comissivos, enquanto ltima conduta negativa, que se realiza mediante omisso do agente e configura crime omissivo" [31].

Assim, dispensar ou inexigir a licitao fora dos casos previstos em lei, implicar sempre na prtica de um ato formal desenvolvido pelo administrador que visa, ainda que de forma ilegtima, justificar a contratao sob o argumento de que encontra sob uma das hipteses do art. 24 ou do art. 25 da Lei n 8.666/93, consubstanciado no ato formal de dispensa ou de inexigibilidade de licitao. Vale lembrar a lio de Maral Justen Filho, quando ressalta que "as expresses ''dispensa'' e ''inexigncia'' de licitao so utilizadas no sentido prprio dos arts. 24 e 25 da Lei n 8.666/93" [32], ou seja, inexigir indevidamente, para o fins do art. 89, no significa no exigir, como resultado de uma omisso, mas sim, em um no exigir, reconhecendo expressamente que no o caso de ser realizada a licitao, quando em verdade, o , pois a situao ftica no encontra guarida em nenhuma das hipteses descritas na legislao pertinente, em especial, no art. 25 da Lei n. 8.666/93. Cabe destacar ainda, que as hipteses de inexigibilidade de licitao previstas na Lei n 8.666/93 so exemplificativas, em face de a lei apenas destacar algumas modalidades em que a competio no poder ocorrer. Neste sentido, o Sidney Bittencourt aduz que "haver excluso de criminalidade se a inviabilidade de competio restar comprovada" [33]. Trata-se do reconhecimento de causas excludentes da conduta tpica no descrita taxativamente em lei, eis que depender da anlise do caso concreto, o que demandar muita ateno do julgador. Por fim, cabe apontar que as sociedades de economia mista, em face do regime jurdico previsto na Constituio Federal, no esto obrigadas a realizarem licitao no que tange as suas atividades-fim, de modo que somente ser exigvel licitao para aquelas atividades relacionadas com suas atividades intermedirias, notadamente aquelas de natureza administrativa. As hipteses descritas nos artigos 17, 24 e 25 constituem verdadeiras excludentes de ilicitude para fins penais, pois se trata de situaes em que a licitao no pode ser exigida do administrador pblico, ainda que na maior parte das vezes, a competio possa existir, como nos casos em que a lei reconhece as hipteses de dispensa de licitao (art. 24 da lei de licitaes). A segunda parte do art. 89 trata da conduta de no observar as formalidades previstas em lei para o reconhecimento da dispensa ou da inexigibilidade de licitao. Aqui, sim, o no reconhecimento importa em omisso por parte do agente responsvel pela conduo do procedimento preliminar instaurado internamente nos rgos ou entidades da Administrao Pblica direta ou indireta. A lei de licitaes impe ao administrador pblico a adoo de uma srie de atos concatenados seqencial e cronologicamente com vista a escolha da proposta mais vantajosa para a administrao, o que no significa, como se possa imaginar, que seja obrigatoriamente compelida a contratar pelo menor preo. Definitivamente no este o objetivo da lei. Agora, seja qual for o critrio de seleo escolhido pelo agente pblico responsvel pela conduo do procedimento, a lei lhe exige que sejam obedecidas certas formalidades, da o pargrafo nico do art. 4 da Lei n. 8.666/93 dispor que "o procedimento licitatrio previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administrao Pblica", sendo considerado como sendo direito pblico subjetivo de todos que participem da licitao, fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta lei. H entre alguns agentes pblicos a falsa idia de que as dispensas de licitaes e/ou de inexigibilidade no necessitam ser formalizadas, bastando a simples emisso da nota de empenho em favor da pessoa contratada, o que um erro, pois a regra do procedimento

formal no se aplica somente para as licitaes, como tambm para as hipteses de dispensa de licitao. A formalizao do ato da sua prpria essncia, pois o agente deve demonstrar, no s para fins de controle interno, como tambm para o controle externo realizado pelos Tribunais de Contas, Ministrio Pblico, Poder Judicirio e, enfim, para qualquer pessoa da sociedade interessada em conhecer as razes que levaram o a contratar determinada pessoa sem licitao. A demonstrao da legalidade da escolha somente poder ser demonstrada se o agente efetivamente registrar seus atos em um processo administrativo, onde conste as justificativas para contratao, as razes que levaram a autoridade a dispensar a licitao ou as que o induziram a concluir que a licitao no seria vivel, bem como a justificativas para a escolha da pessoa contratada, assim como quanto ao preo aceito como justo e adequado para o fornecimento de bens ou para a prestao dos servios. Por este motivo, o art. 26 caput e seu pargrafo nico da Lei de Licitaes se apresenta com tamanha relevncia para o estudo do artigo ora comentado. Diz o art. 26 da Lei n. 8.666/93 o seguinte: Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de trs dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condio para a eficcia dos atos [34]. Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II razo da escolha do fornecedor ou executante; III justificativa do preo; IV documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados [35]. O professor Sidney Bittencourt destaca que: "O ato de ''deixar de observar formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade'' significa desatender s formalidades estabelecidas no art. 26 (justificativa, comunicao autoridade superior para ratificao e publicao na imprensa oficial, nos prazos prescritos, alm da instruo do processo de afastamento de licitao com os elementos necessrios: caracterizao da situao emergencial ou calamitosa, se for o caso; a razo da escolha do fornecedor o executante; e a justificativa de preo [36]. O pargrafo nico do art. 89 da Lei n. 8.666/93 prev como crime a conduta consubstanciada no verbo beneficiar-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal. Beneficiar-se significa obter proveito, vantagem, com contedo patrimonial. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico. 3.7.2. Sujeito Ativo O sujeito ativo do crime descrito no caput do artigo em comento o agente pblico, ainda que exera transitoriamente o cargo, funo ou emprego pblico, nos termos do art. 84 da Lei n 8.666/93. A condio de agente pblico elementar do tipo penal, e desta forma no deve ser considerado como circunstncia judicial no momento da dosimetria da pena.

Em se tratando de dispensa de licitao com fundamento no art. 24, incisos III a XXVIII, e nos casos de inexigibilidade de licitao, poder haver a co-autoria com o superior hierrquico que ratificar o ato de dispensa ou inexigibilidade efetivado com fundamento no art. 26 da Lei de Licitaes. Entendemos que poder haver a co-autoria de terceiros no integrantes do quadro de pessoal do rgo licitantes, desde que este tenha conhecimento de que o co-autor seja servidor pblico (lato sensu), por se tratar de circunstancia de carter subjetivo elementar do tipo penal, aplicando-se o disposto no art. 29 do Cdigo Penal. Na figura equiparada prevista no pargrafo nico do art. 89, o sujeito ativo poder ser a pessoa estranha ao quadro de pessoal da administrao. Contudo, nesta hiptese, a norma exige que este tenha se beneficiado do ato de dispensa ou inexigibilidade ilegalmente praticado pelo servidor pblico. Note-se que aqui, no se faz necessria a participao do servidor pblico. 3.7.3. Sujeito Passivo O sujeito passivo um dos entes polticos da Federao, englobando os rgos que compe a administrao direta e indireta, conforme o agente esteja vinculado funcionalmente. Assim, tem-se que podem ser sujeitos passivos dos crimes praticados nas licitaes, qualquer dos poderes da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, seus rgos da Administrao Direta ou Indireta, incluindo as autarquias, as sociedades de economia mista, as empresas pblicas, as fundaes institudas ou mantidas pelo poder pblico, com personalidade de direito pblico ou de direito privado. Para efeito da Lei de Licitaes, no se aplica o critrio adotado pela Lei n 8.429/92 quando ao percentual de participao dos entes da Federao nas entidades para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido, haja vista que no h restrio ao enquadramento legal do ente pblico, de modo que todos os entes da administrao direta e indireta podem ser considerados como sujeito passivo, consoante expressamente dispe o pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 8.666/93. 3.8. Momento Consumativo 3.8.1. Primeira Parte do art. 89. O ato de dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei ocorre no momento em que o agente pblico formaliza o ato em procedimento prprio, fazendo declarar que a hiptese que lhe apresentada se enquadra em alguma das hipteses descritas nos art. 17, 24 ou 25 da Lei n 8.666/93, quando em verdade no o . Note-se que a consumao no se d com o ato da publicao do extrato do contrato, exigido pelo pargrafo nico do art. 61 da Lei de Licitaes, pois este no o obrigatrio para todas as hipteses de contrataes. Assim, tem-se que o ato de adjudicao formalmente elaborado pelo administrador suficiente para caracterizar a consumao do ilcito. Luiz Carlos Alcoforado da opinio de que "a consumao ocorre meramente com a efetiva prtica do ato de dispensa ou da declarao de inexigibilidade, sendo desnecessria a assinatura do contrato" [37]. Tambm entendendo estar dispensada a necessidade de ser firmado o contrato, Jesse Torres Pereira Junior leciona que "as duas primeiras figuras se consumam no momento em que o agente pblico determina a aquisio direta de obras, bens ou servios dispensando a licitao ou reputando-a inexigvel" [38]. Jos Geraldo da Silva, Wilson Lavorenti e Fabiano Genofre tambm so da opinio de que o delito se consuma com "a prtica do ato administrativo de dispensa ou declarao de inexigibilidade, independentemente da realizao do contrato da decorrente" [39]. Entretanto, h entendimento contrrio exigindo que as partes firmem o contrato para fins de consumao do crime descrito na primeira parte do art. 89 da Lei n. 8.666/93. Vicente Greco Filho entende que o crime descrito na primeira parte do art. 89 da Lei n. 8.666/93

estar consumado "com a prtica do ato administrativo de dispensa ou declarao da inexigibilidade, independentemente da realizao do contrato da decorrente" [40] e Paulo Jos da Costa Junior entende que a primeira parte do tipo do art. 89 consuma-se na dispensa ilegal com a contratao e na inexigncia quando o agente pblico no promove a licitao (entende que crime omissivo). 3.8.2. Segunda Parte do art. 89. A consumao do tipo descrito na segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/93 somente poder ser analisada ao se estudar o procedimento legal previsto para a contratao mediante a hiptese de dispensa ou inexigibilidade de licitao. O procedimento para estes atos encontra previso no s no art. 26, como tambm h de ser considerado o disposto no Captulo V da Lei n. 8.666/93, que trata dos recursos administrativos. Em geral, a doutrina tem manifestado-se no sentido que o prazo limite para a observncia do procedimento seria no escoamento do prazo de 3 (trs) dias para a homologao do ato pela autoridade superior mencionada no caput do art. 26 da Lei n. 8.666/93. Em que momento pode-se concluir que o agente administrativo deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade de licitao, principalmente se considerarmos o princpio da autotutela administrativa? Vicente Greco Filho ensina que "consuma-se com a dispensa ou declarao de inexigibilidade sem o procedimento legalmente previsto ou no dia seguinte ao decurso do prazo de trs dias para a comunicao autoridade superior" [41]. J em relao segunda parte do tipo, Paulo Jos da Costa Junior leciona que ocorre a consumao quando o agente no observa as formalidades pertinentes no prazo legal (se trata de crime omissivo, e no admite tentativa) [42]. Condicionar a consumao do delito ao escoamento do prazo de 3 (trs) dias para homologao, pura e simplesmente, no se afigura a maneira mais adequada para se verificar o momento consumativo. Explica-se. Salvo a hiptese em que o agente mximo do rgo seja o responsvel pelo reconhecimento da situao em que a licitao estaria dispensa ou seria inexigvel, via de regra, a Lei n. 8.666/93 exige a participao de no mnimo duas pessoas. A primeira, seria o agente administrativo responsvel pelo reconhecimento da dispensa ou da inexigibilidade. Este faz uma uma anlise preliminar da situao ftica e submete este anlise aprovao de outro agente administrativo. Note-se que esta opinio preliminar ainda no est apta a gerar efeitos jurdicos, haja vista que estar condicionada ato posterior de homologao pela autoridade superior. Portanto, se esta mera opinio ainda no capaz de gerar nenhuma consequncia no mbito administrativo, muito menos poderia ser considerado com apta a gerar efeitos no campo do direito penal. Suponhamos que a autoridade administrativa superior no se manifeste no prazo legal de 3 (trs) dias. Qual a consequncia jurdico penal para o agente que opinara pelo reconhecimento da situao de dispensa ou de inexigibilidade de licitao sem observar as formalidades pertinentes? Em nossa modesta opinio, a responsta s poderia ser uma. Nenhuma. No harev crime, pois nenhum efeito o procedimento irregular gerar seja no mbito interno, seja externo. Ademais, em face do princpio da autotutela administrativa, a formalidade poder ser sanada, corrigida, emendada. Alis, esta correo medida que se impe toda vez que a autoridade superior decide por no homologar o procedimento por constatar a presena de algum vcio procedimental. Logo, no se apresenta correta a idia de que o momento consumativo se daria apenas com o escoamento do prazo legal para homologao do ato de dispensa. Segunda hiptese, seria a de que o momento consumitivo ocorrer com o ato de homologao do procedimento de dispensa ou inexigibilidade realizado pela autoridade superior, sem o atendimento s formalidades pertinentes ao procedimento elencadas na lei.

Por exemplo, duante o desenvolvimento do procedimento o agente responsvel pela conduo dos atos no justificou o preo aceito como justo para a contratao, procedimento este previsto no inc. III do pargrafo nico do art. 26 da Lei n. 8.666/93, e a autoridade superior sem se ater a este "detalhe", decide homologar o procedimento. A consumao do tipo est atrelada conduta de outra pessoa, no caso, a autoridade superior, que pode agir com dolo ou culpa. Se esta juntar o seu dolo ao do primeiro agente (dolo + dolo), no haveria muita celeuma, ambos estaria sujeitos s penas do art. 89 da Lei n. 8.666/93. Agora, se o primeiro agente administrativo atuar com dolo e o segundo com culpa ao homologar (dolo + culpa), o crime consumaria somente para o primeiro agente, com o ato de homologao praticado pela autoridade superior, considerando que o tipo penal somente subsiste a ttulo de dolo, pois sem a presena da homologao, no haveria crime nenhum, haja vista que somente o ato do primeiro agente no seria suficiente para gerar quaisquer efeitos jurdicos. Note-se que, a prpria Lei n. 8.666/93, em seu art. 26 caput que condiciona a eficcia dos atos sua publicao. De regra, no havendo publicao, simplesmente, para os efeitos jurdicos, o ato no possui eficcia. Entretanto, no se deve desconsiderar que, mesmo no havendo a pblicao a tempo e modo devido, o ato no deixa de produzir efeitos na atividade administrativa. Sabe-se que mesmo no publicado, administrao procede ao empenhamento da despesa, a empresa contratada presta os servios, e a administrao assume a obrigao legal de efetuar o pagamento dos servios. O que caberia buscar a responsabilizao funcional-administrativa do agente responsvel pelo ato irregular em processo administrativo. Se houver danos ao errio, tambm cabe a responsabilizao civil, em processo prprio. A consumao no est condicionada ao prazo de homologao, nem ao prazo de publicao, nem sequer, prpria existncia do ato homologatrio pela autoridade superior. Note-se que a prpria inexistncia do ato homologatrio j pode ser considerado com suficiente para caracterizao do tipo penal. Apenas dispensar ou inexigir a licitao sem obedecer s formalidades no se apresenta suficiente para caracterzao de crime. No mbito interno, para fins de apurao de responsabilidade funcional, j seria suficiente. Mas, para fins penais, no. O tipo penal exige algo a mais. A prtica do ato homologatrio por si s est, ainda sujeito a prazo para a sua elaborao ou prazo recursal para a correo do ato administrativo irregular, previsto no art. 109 da Lei n. 8.666/93, logo, o procedimento ainda no estaria concludo, ou ainda, mesmo esgotado o prazo recursal, estaria sujeito a alterao no mbito administrativo em face da autotutela administrativa. Se no houver ato homologatrio, a consumao ocorrer se houver a contratao direta sem a concluso de todos os procedimentos internos necessrios para o reconhecimento da dispensa ou da inexigibilidade. O caso prtico que ir bem delinear o momento consumativo. Considerar-se de modo diverso, poder acarretar uma situao exdrxula. Se o ato administrativo decorrer da participao de agente privado, no caso, do prprio interessado na contratao, por exemplo, ao afirmar falsamente que seria o nico representante autorizado a comercializar determinado produto no pas (art. 25, inc. I da Lei n. 8.666/93), e se o agente administrativo sabendo desta falsidade, der continuidade ao procedimento que culminaria com a contratao irregular mediante o reconhecimento de situao onde seria inexigvel a licitao, haveria dois momentos consumativos, um para o agente administrativo, e outro para o particular, o que soa desarazoado. Para o primeiro, o crime consumaria com a declarao de dispensa ou de inexigibilidade, ou com o escoamento do prazo para a homologao caso esta no seja produzida. J para o particular, o momento consumativo seria o momento da contratao, segundo o disposto no pargrafo nico do art. 89 da Lei n. 8.666/93. Nestes casos, a nosso sentir, para fins de evitar-se o apenamento injustificado, e em homenagem ao princpio da igualdade de tratamento jurdico assegurado pela Constituio Federal, seria possvel considerar que a consumao ocorreria no momento em que ocorrer a adjudicao do objeto

contratado ao beneficiado pela prtica da dispensa ou da inexigibilidade promovida sem obedincia s formalidades legais, pois mesmo aps a expedio do ato, a prpria autoridade pode rever seu ato e corrig-lo, seja de ofcio, ou mediante provocao de particulares, tal como previsto no art. 109 da Lei n. 8.666/93, o qual, deve-se destacar, tambm faz parte do procedimento administrativo de dispensa ou de inexigibilidade de licitao. Assim, no se pode considerar consumado o crime sem que todo o procedimento administrativo tenha se encerrado. 3.8.3. Pargrafo nico do art. 89. No que toca ao delito previsto no pargrafo nico do art. 89, a doutrina no vm apontando significativa divergncia, pois condiciona a sua consumao obteno de benefcio decorrente da dispensa ou inexigibilidade, o que somente ocorrer com a celebrao do contrato administrativo. Antes disso, h mera expectativa. Para Vicente Greco Filho, o crime descrito no pargrafo nico do art. 89 se consumar com o benefcio da dispensa ou inexigibilidade, benefcio esse que somente ocorre para o particular ao celebrar o contrato. No mesmo sentido, Diogenes Gasparini da opinio de que o tipo do pargrafo nico estar completo "no momento da celebrao do contrato, isto , da assinatura do ajuste quando for exigido um termo de contrato ou ocorrer a aceitao ou retirada do instrumento equivalente (nota de empenho de despesa, ordem de execuo de servio) [43]. Em relao ao pargrafo nico, Paulo Jos da Costa Junior ensina que "consuma-se com a vantagem da dispensa ou da inexigibilidade" [44] sem esclarecer se esta vantagem somente seria obtida com a assinatura do contrato. Por fim, Jos Geraldo da Silva igualmente se manifesta no sentido de que "a consumao ocorre com o efetivo beneficio da dispensa ou inexigibilidade, que consiste na celebrao de contrato com o Poder Pblico" [45]. No vemos razo nenhuma para discordar deste posicionamento, o qual acolhemos integralmente. A redao do pargrafo nico do art. 89 deixa entrever que a consumao somente ocorre com a celebrao do contrato, pois seria neste momento em que ocorreria o beneficiamento decorrente da dispensa ou inexigibilidade. 3.9. Desistncia voluntria ou arrependimento posterior Conforme observado no item anterior, a consumao do delito ocorrer no ato de adjudicao do objeto ao licitante vencedor ou ao contratado por inexigibilidade. Indaga-se possvel que ocorra a desistncia voluntria, por parte do agente pblico encarregado de realizar os atos que compe o procedimento de dispensa ou inexigibilidade de licitao, aplicandose nesta hiptese o previsto no art. 15 do Cdigo Penal, onde "o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados". Entendemos que at o momento da adjudicao possvel o agente pblico rever os atos praticados e, com isto, evitar que o crime se consuma, pois at ento, seus atos no surtiram nenhum efeito externo. Se o crime j estiver consumado, no que toca ao arrependimento posterior, causa de diminuio de pena previsto no art. 16 do Cdigo Penal, uma vez que no se trata de crime praticado mediante violncia ou grave ameaa pessoa, e ainda que se trate de crime de perigo abstrato, onde no se exige prejuzo Fazenda Pblica, entendemos que no h bice ao seu reconhecimento, desde que haja a possibilidade do administrador sanar as irregularidades observadas no procedimento antes do recebimento da denncia, mediante a correo dos atos praticados em desacordo com as formalidades exigidas na Lei de Licitaes ou na hiptese de declarao de nulidade dos atos de dispensa ou inexigibilidade praticados, aplicado-se a smula 473 do STF que reconhece o poder de autotutela da administrao pblica para rever seus atos quando eivados de vcios que inquinem o

ato de ilegais. 3.10. Tentativa 3.10.1. Primeira parte do art. 89. Se a dispensa de licitao no vier a ocorrer por circunstncias alheias vontade do administrador, estaremos diante de tentativa. Para parte da doutrina, no que tange hiptese de inexigir licitao quando devida, por entender que se trata de crime omissivo, a tentativa inadmissvel. A doutrina nacional apresenta divergncia de entendimento quanto possibilidade de tentativa no que toca ao art. 89 da Lei n. 8.666/93. Vicente Greco Filho entende que em tese possvel a tentativa, "salvo no caso de deixar de fazer a comunicao posterior, crime omissivo puro que no comporta tentativa" [46]. Jesse Torres Pereira Junior tambm da opinio de que possvel a tentativa nas duas primeiras hipteses [47]. Jos Geraldo da Silva admite, em tese, na conduta comissiva de dispensar. Em relao inexigir indevidamente a licitao, entende ser inadmissvel a figura tentada [48], pois a considera como crime omissivo. Para ns, ambas as hipteses so crimes comissivos, e portanto, admitem, em tese, a figura da tentativa. Suponha-se que o agente administrativo responsvel pela conduo do procedimento, dolosamente, procure dispensar ou inexigir a licitao irregularmente para beneficiar a empresa de um amigo, mas a autoridade superior, ao constatar este fato, decide por no homologar o ato e por determinar a realizao de licitao. Nesta hiptese, poderia se cogitar da figura da tentativa, pois o crime no se consumou por circunstncias alheias vontade do primeiro agente administrativo que desejava, voluntariamente, contratar ilegalmente mediante a utilizao da dispensa ou da inexigibilidade de licitao, prevista como exceo regra geral insculpida no art. 37, inc. XXI da Constituio Federal. 3.10.2. Segunda parte do art. 89. A conduta omissiva de no observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade, formalidades estas previstas no pargrafo nico do art. 26 da Lei n 8.666/93, estar consumada no ato de adjudicao do objeto ao contratado, pois at este momento, o administrador poder rever o procedimento adotado, visando adequ-lo aos preceitos da lei. Portanto, uma vez concludo o procedimento de dispensa ou de inexigibilidade sem a observncia das formalidades exigidas, consumado estar o crime. Por se tratar de crime omissivo prprio, no haver possibilidade da figura tentada, pois dever do administrador corrigir os atos eivados de ilegalidade em face do princpio de autotutela que est submetido, de forma de a prtica da formalidade at ento ausente se apresentar como cumprimento do dever legal. Neste sentido, caminha Jesse Torres Pereira Junior ao dizer que a tentativa "impossvel na terceira porquanto a omisso das formalidades esgota a realizao da conduta tpica, no se lhe podendo fracionar o processo executivo" [49]. Jos Geraldo da Silva entende ser inadmissvel a figura tentada [50]. 3.10.3. Pargrafo nico do art. 89. Jesse Torres Pereira Junior da opinio de que deve ser admitido "porquanto se pode verificar o fracionamento do processo executivo do delito" [51] (p. 833). Paulo Jos da Costa Junior a da opinio de que o o art. 89 da Lei n. 8.666/93 crime omissivo, e

portanto, no admite tentativa. Rui Stoco entende que, embora seja crime comissivo, as duas primeiras modalidades, no so possveis de tentativa, por se tratar de crime instantneo que se consuma com o ato de dispensa ou a declarao de inexigncia [52]. Jos Geraldo da Silva entende ser inadmissvel a figura tentada [53]. Leso ao errio. de se destacar que para a configurao do delito, o art. 89 da Lei de Licitaes no exige que haja prejuzo patrimonial ao ente pblico, ou seja, no h necessidade de se comprovar que a Administrao resultou prejudicada materialmente com a no realizao do processo licitatrio. Observa Vicente Greco Filho: Trata-se de crime de perigo abstrato, ou seja, no se indaga se o contrato celebrado ou a ser celebrado com a Administrao venha a causar-lhe prejuzo. O contrato pode ser necessrio e adequado. A incriminao est na dispensa ou inexigibilidade da licitao, independentemente de prejuzo" [54]. 3.11. Elemento Subjetivo Para configurar o crime definido no art. 89 da Lei n. 8.666/93, se faz necessria a comprovao do dolo do agente, qual seja, a vontade livre e consciente de no realizar o devido procedimento licitatrio nas hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade. Sem a comprovao do elemento subjetivo, no se cogita do crime. No h modalidade culposa. Assim, se a hiptese ftica ensejar dvida acerca da necessidade da licitao e, conseqentemente, este estado de incerteza atingir o elemento subjetivo do agente, poder haver a excluso do dolo, e, conseqentemente, no estar sujeito s sanes do art. 89 da Lei n. 8.666/93. Diogenes Gasparini, citando a orientao dada por Vicente Greco Filho, ensina que o tipo penal exige o dolo direto ou indireto, quando, acerca do elemento subjetivo do tipo, aduz que: o dolo genrico, consubstanciado na vontade livre e consciente de dispensar ou inexigir a licitao ou de deixar de observar as formalidades pertinentes, quando se cuidar de dispensa ou inexigibilidade de licitao. Nas duas situaes o agente h de ter conscincia da ilicitude de seu comportamento. O dolo ser eventual se o sujeito da infrao, tendo dvida quanto ilegalidade de sua conduta, assume o risco de cometer, dispensando ou inexigindo a licitao [55]. 3.12. Formas: 3.12.1. Simples. A forma simples est prevista no caput do art. 89 da Lei n 8.666/93. 3.12.2. Equiparadas A conduta equiparada encontra-se prevista no pargrafo nico do art. 89 da Lei n 8.666/93. 3.13. Concurso de crimes Em geral, os crimes descritos na Lei de Licitaes podem estar relacionados com outros crimes contra a Administrao Pblica previstos no Cdigo Penal, tais como o de concusso, corrupo passiva, prevaricao, advocacia administrativa, violao de sigilo funcional, corrupo ativa ou prevaricao, previstos nos arts. 316, 317, 319, 321, 325 e 333, respectivamente. 3.14. Ao Penal A ao penal pblica incondicionada, cabendo ao Ministrio Pblico promover a instaurao da persecuo em juzo, atendido aos requisitos do art. 41 do CPP.

 admitido a ao penal privada subsidiria da pblica, se esta no por interposta pelo Ministrio Pblico no prazo legal, aplicando-se as regras dos arts. 29 e 30 do CPP. 3.15. Jurisprudncia EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAO. ART. 89 DA LEI N 8666/93. FRACIONAMENTO DA OBRA. FALECIMENTO DO RU. EXTINO DA PUNIBILIDADE. 1. Responde pelo delito previsto no art. 89 da Lei n 8.666/93 o dirigente que, visando eximir-se da realizao de certame, fraciona a realizao de servios de reforma no prdio sede de conselho profissional, mormente quando h previso oramentria, naquele ano, para a execuo de todo o projeto. 2. Extingue-se a punibilidade com o falecimento do ru, na forma do disposto no art. 107, I, do CP. (TRF4, APELAO CRIMINAL, 2003.71.00.073774-9, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 11/04/2007). EMENTA: PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAO. AUSNCIA DE MOTIVAO ADMINISTRATIVA. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. PARGRAFO NICO. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA. AUSNCIA DE PROVAS. ABSOLVIO. 1. A elementar tpica prevista no delito do pargrafo nico do artigo 89 da Lei 8.666/93, consistente na "dispensa ou inexigibilidade ilegal", tambm contempla aqueles casos em que o administrador pblico, em detrimento ao disposto no artigo 26 do mesmo Diploma Legal, deixa de manifestar os motivos da contratao direta. 2. Considerando que o objeto jurdico tutelado pelo crime estatudo na parte final do caput do artigo 89 da Lei das Licitaes - "deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade" - a moralidade/lisura do procedimento licitatrio, a sua configurao est a exigir do agente pblico o dolo especfico de beneficiar indevidamente o particular contratado. 3. Em ateno ao princpio do in dubio pro reo, impe-se a absolvio dos rus quando no existem nos autos provas convincentes da sua participao na "consumao da ilegalidade" (artigo 89, pargrafo nico, Lei 8.666/93) ou do intuito de favorecer a parte contratada por meio da omisso de formalidades legais para dispensa/ inexigibilidade de licitao. (TRF4, APELAO CRIMINAL, 2000.72.00.001156-9, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 19/10/2005). 4. Concluso melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los, j dizia Cessare Beccaria na sua clssica obra Dos delitos e das penas. Partindo desta premissa, temos que um dos meios de se prevenir os crimes em licitaes conhecendo-os, cada um dos tipos penais e, a partir deste conhecimento, poderemos fazer nossas escolhas. H aqueles que lutam contra as injustias, e h os que promovem as injustias e as iniqidades sociais. Esta obra dedicada queles que lutam pelo bem estar da populao, que esto a servio do bem, que buscam diuturnamente alcanarem o proveito mximo que a lei lhes permite em prol da sociedade brasileira. Na Administrao Pblica, ainda que seus agentes sejam, em sua grande maioria, pessoas que buscam atender aos anseios de toda a sociedade, mas tambm h aqueles que percorrem os corredores dos rgos pblicos atrs do lucro fcil, pessoas que querem obter vantagens indevidas a qualquer preo, fraudando licitaes, corrompendo agentes pblicos ou estes se deixando corromper. Sem o menor constrangimento, agentes pblicos e particulares dia-a-dia esto a assaltar os cofres

pblicos, e os jornais esto a para bem ilustrar esta situao perversa por que passamos. Todos sabem que praticam atos ilegais, mas como no h sangue, no h violncia aparente, no h o clamor social buscando impor aos responsveis a aplicao imediata de pena. A par deste elemento, nota-se que a crena na impunidade faz que muitos enveredem pelo caminho do crime, deixando de lado o interesse pblico na escolha da melhor contratao, pois visam se locupletar indevidamente custa do errio e dos cidados que lutam para encher as burras do Tesouro. Na jurisprudncia colhem-se exemplos de grupos de empresrios que se unem com o objetivo de vencerem licitaes, mediante prvio acordo de cavaleiros, de modo que haja um rodzio de empresas em determinadas licitaes, havendo um verdadeiro loteamento de licitaes, onde uma das empresas do grupo deixa de participar de um determinado certame, ou participando mediante a apresentao de documentos e/ou propostas portadoras de vcios que, sabidamente, a excluiria do certame ou com apresentao de propostas com preos superiores ao limite mximo estabelecido pelo edital, por exemplo, ou ainda, oferecendo preo abaixo do praticado no mercado, a fim de garantir a adjudicao do objeto da licitao a um determinado licitante, sendo o seu prejuzo, posteriormente, rateado entre as empresas integrantes do grupo criminoso, ou ainda, mediante a prtica de prvio ajuste de preos, notadamente quando a licitao realizada por itens ou lotes definidos no ato convocatrio. Enfim, h mil e uma formas de se fraudar uma licitao, sem que haja a participao direta de servidores dos rgos licitantes. Se houver a participao de agentes pblicos, talvez nem a melhor legislao administrativa, nem a mais dura pena ser capaz de por freio aos assaltos que o homem capaz de promover, mesmo que o prejudicado seja toda a sociedade. Diante das diversas irregularidades observadas em licitaes pblicas, ressaltamos a importncia de uma efetiva atuao do Poder Judicirio quando convocado a se manifestar, bem como uma ampla fiscalizao a ser realizada pelos Tribunais de Contas. Rogo que estas atuaes sejam cada dia mais atuantes e, de regra, que sejam mais contemporneas aos atos praticados, de modo a se prevenir a prtica de atos prejudiciais aos interesses da sociedade. Alm do controle externo, h tambm necessidade de fortalecer um eficiente e rigoroso controle interno no mbito dos rgos pblicos, notadamente, nos Municpios que, muitas vezes, insistem em no implementar condies efetivas e reais de pleno desenvolvimento das atividades de fiscalizao a ser exercido pelo sistema de controle interno. Referncia das fontes citadas. ALCOFORADO, Luiz Carlos. Licitao e Contrato Administrativo, 1 ed., 1998. BECKER, Marina. Tentativa criminosa: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Siciliano Jurdico, 2004 BITTENCOURT, Sidney. Licitao Passo a Passo, 4 ed., Rio de Janeiro: Temas & Idias, 2002. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. vol. 1, 12 ed., So Paulo: Saraiva, 2007. COELHO. Paulo Magalhes da Costa. Manual de direito administrativo. So Paulo: Saraiva: 2004. COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal das licitaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2004. DA SILVA, Jos Geraldo; LAVORENTI, Wilson e GENOFRE, Fabiano. Leis penais anotadas. 10 ed., Campinas: Millennium, 2008. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. 6 ed., Belo Horizonte: Frum, 2006. FIGUEIREDO. Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8 ed., So Paulo: Malheiros, 2006. FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Crimes na lei de licitaes. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.

GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao. 2 ed. ver. e atualizada. So Paulo: NDJ, 2001. GRECO FILHO. Vicente. Dos crimes da lei de licitaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2007. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 9 ed., So Paulo: Dialtica, 2002. _____. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 12 ed. So Paulo: Dialtica, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes, Licitao e contratado administrativo. 12 ed., So Paulo: Malheiros, 1999. MORAES. Alexandre de. Direito constitucional. 23 ed., So Paulo: Atlas, 2008. MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2006. NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitao publica. So Paulo: Dialtica: 2003. NUCCI. Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 4 ed., So Paulo: RT, 2003. PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica, 5 ed., Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2002. ROSA, Alexandre. NETO, Affonso Ghizzo. Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal. Conexes necessrias. Florianpolis: Habitus, 2001. Notas 1. ROSA, Alexandre. NETO, Affonso Ghizzo. Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal. Conexes necessrias. Florianpolis: Habitus, 2001, p. 79-80. 2. Tentativa criminosa: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Siciliano Jurdico, 2004, p. 61. 3. Tentativa criminosa: doutrina e jurisprudncia. Op. cit., p. 63. 4. a aplicao do critrio lgico-formal (enfoque objetivo). 5. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, 12 ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 23. 6. MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 219. 7. Manual de direito administrativo. So Paulo: Saraiva: 2004, p. 191. 8. Curso de direito administrativo. 8 ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 487. 9. Curso de direito administrativo. 8 ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 489. 10.Dispensa e inexigibilidade de licitao publica. So Paulo: Dialtica: 2003, p. 148. 11.Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica, 5 ed., Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2002,p. 830. 12.Contratao direta sem licitao. 6 ed., Belo Horizonte: Frum, 2006. 13.CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. Vol. 1, 12 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 188. 14. de se destacar que o art. 24, inc. IV prev hipteses que, em tese, se enquadraria no conceito jurdico de estado de necessidade. 15.Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica, 5 ed., Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2002, p. 830. 16.Licitao Passo a Passo, 4 ed. Rio de janeiro: Temas e Idias, 2002, p. 408. 17.Crimes na licitao. 2 ed. ver. e atualizada. So Paulo: NDJ, 2001, p. 95. 18.Dos crimes da lei de licitaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 60. 19.Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica, 5 ed., Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2002, p. 829. 20.Dos crimes da lei de licitaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 63.

21.Dos crimes da lei de licitaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 63. 22.Direito penal das licitaes. Comentrios aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 21. 23.Das licitaes pblicas. 17. ed. So Paulo: Forense, 2004, p. 240. 24.Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 12 ed. So Paulo: Dialtica, 2008. p. 281. 25.Dos crimes da lei de licitaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 60 (confirmar se a p. 60 ou a 61). 26.Conforme dispe art. 13 caput e seus 1 e 2 da Lei n. 11.284/2006. 27.Crimes na licitao. 2. ed. So Paulo: Editora NDJ, 2001, p. 93. 28.Direito penal das licitaes, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 2. 29.Leis penais anotadas. 10 ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 417. 30.Crimes na lei de licitaes. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 78. 31.Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica, 5 ed., Rio de Janeiro -So Paulo: Renovar, 2002, p. 829/830. 32.Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 9 ed., So Paulo: Dialtica, 2002, p.579. 33.Licitao Passo a Passo, 4 ed. Rio de janeiro: Temas e Idias, 2002, p 408. 34.Caput com a redao dada pela Lei n 11.107, de 6-4-2005. 35.Inciso IV acrescido pela Lei n 9.648, de 27-5-1998. 36.Licitao Passo a Passo, 4 ed. Rio de janeiro: Temas e Idias, 2002, p 408. 37.Licitao e Contrato Administrativo, 1 ed., 1998, p. 390-391. 38.Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica, 5 ed., Rio de Janeiro -So Paulo: Renovar, 2002, p. 831. 39.Leis penais anotadas. 10 ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 417. 40.Dos crimes da lei de licitaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 62. 41.Dos crimes da lei de licitaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 62. 42.No mesmo sentido, Luiz Carlos Alcoforado, in Licitao e Contrato administrativo, op. cit. p. 390-391. 43.GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao. 2 ed., So Paulo: NDJ, 2001, p. 97. 44.Direito penal das licitaes. Comentrios aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 20. 45.DA SILVA, Jos Geraldo; LAVORENTI, Wilson e GENOFRE, Fabiano. Leis penais anotadas. 10 ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 417. 46.Dos crimes da lei de licitaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. ?. 47.Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica, 5 ed., Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2002, p. 831. 48.DA SILVA, Jos Geraldo; LAVORENTI, Wilson e GENOFRE, Fabiano. Leis penais anotadas. 10 ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 418. 49.Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica, 5 ed., Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2002, p. 831. 50.DA SILVA, Jos Geraldo; LAVORENTI, Wilson e GENOFRE, Fabiano. Leis penais anotadas. 10 ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 418. 51.Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica, 5 ed., Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2002, p. 833. 52.Licitao, in Leis penais e sua interpretao jurisprudencial, 7 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 2, p. 2560 apud Vicente Greco Filho, nota de rodap n. 133, p. 62. 53.DA SILVA, Jos Geraldo; LAVORENTI, Wilson e GENOFRE, Fabiano. Leis penais anotadas. 10 ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 418. 54.Dos crimes das leis de licitaes. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 11. 55.Crimes na Licitao, 2 ed. So Paulo: NDJ, 2001, p. 98