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A crtica de Frisch contra a teoria da imputao objetiva de Roxin

Luiz Flvio Gomes*

O tipo penal nos crimes dolosos (de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) a soma da tipicidade formal (ou objetiva) + tipicidade material (ou normativa) + tipicidade subjetiva. Da tipicidade material fazem parte trs juzos valorativos distintos: juzo de desaprovao da conduta, juzo de desaprovao do resultado jurdico e juzo de imputao objetiva do resultado.

Discute-se se o juzo de desaprovao da conduta (desvalor da conduta), que tem por fundamento a criao ou incremento de riscos proibidos relevantes (como vimos no artigo anterior), seria um juzo valorativo autnomo dentro da tipicidade material ou pertenceria teoria da imputao objetiva (de Roxin)?

Sabemos que para Claus Roxin a criao ou incremento de riscos proibidos pertence teoria da imputao objetiva. Wolfgang Frisch discorda desse posicionamento. Admite que a criao ou incremento de riscos proibidos um pressuposto material relevantssimo para a tipicidade penal, porm, sustenta que essa exigncia no pertence teoria da imputao objetiva, sim, constitui a base de um juzo valorativo autnomo dentro do fato tpico.

Juzo de desaprovao da conduta e juzo de imputao do resultado: a crtica que Frisch faz contra a teoria da imputao objetiva de Roxin a seguinte: a criao ou incremento de riscos proibidos relevantes que, para Roxin, faria parte da imputao objetiva, constitui (sem sombra de dvida) um pressuposto material da responsabilidade penal, porm, no matria de imputao. A imputao s pode versar sobre o resultado. Por conseguinte, deve ser objeto de um juzo valorativo autnomo, independente, que ele chama de juzo de desaprovao da conduta. [01]

preciso distinguir, portanto, o juzo de desaprovao da conduta (que um juzo normativo concretizado para se descobrir se a conduta ou no "tpica", ou seja, penalmente relevante) da imputao do resultado (que deve ser resolvida de acordo com outro juzo assim como sob o influxo de outras regras).

A criao ou incremento de riscos proibidos, para Frisch, integra o conceito de conduta tpica, que constitui o mbito onde se decide o limite da liberdade individual. O juzo de desaprovao da conduta deve ser concretizado com total independncia da imputao objetiva do resultado. A adequao social, a criao de riscos permitidos ou tolerados etc. so temas que interessam a esse juzo de desvalor da conduta (no ao da imputao objetiva do resultado).

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12219-12219-1-PB.html

12/4/2012 11:02:29

Pgina 2 No havendo uma criao desaprovada de um risco pela conduta, no h que se falar em conduta tpica ou proibida. O desvalor da conduta, desse modo, passou a constituir um requisito absolutamente autnomo e imprescindvel para a tipicidade penal. Por fora do juzo de desaprovao da conduta separa-se o que relevante para o Direito penal daquilo que est dentro do mbito da liberdade geral de atuao. Os critrios que comandam o desvalor da conduta no so ontolgicos ou empricos, sim, puramente normativos. [02]

A inconsistncia das outras crticas teoria da imputao objetiva: a crtica de Frisch, que acaba de ser descrita, deve merecer nosso apoio. A criao ou incremento de riscos proibidos relevantes no constitui, mesmo, matria de imputao objetiva, que uma categoria penal que deve ser reservada para estabelecer o devido vnculo entre o resultado jurdico e o risco criado ou incrementado. Quanto s outras crticas dirigidas contra a teoria da imputao objetiva, o menos que se pode dizer que so totalmente inconsistentes.

As mais comuns so: que estaria havendo antecipao do juzo de antijuridicidade, que o Direito penal est se normativizando exageradamente, que se trata de uma categoria intil e desnecessria etc. Particularmente contundentes so as objees dos finalistas contra a teoria da imputao objetiva. Mas o certo que to-somente o dolo (dimenso subjetiva do tipo) no resolve todos os problemas de imputao, especialmente quando o agente deseja o resultado (esse o caso do famoso exemplo do sobrinho que quer a morte do tio e programa uma visita dele a um bosque onde caem muitos raios; depois se constata que o tio efetivamente morreu porque foi atingido por um deles; o dolo do sobrinho inequvoco, de qualquer modo, ele no pode responder pela morte porque o fato est fora do seu domnio; a queda do raio no est sob seu domnio, ou seja, o agente no criou nenhum risco proibido).

Sintetizando: no h dvida que o juzo de desaprovao da conduta integra a tipicidade material. Alis, o primeiro juzo valorativo exigido por ela. No seu seio se questiona se a conduta criou ou incrementou um risco proibido relevante. Esse pressuposto material do fato punvel absolutamente acertado mas, como sublinhou Frisch, no pertence ao mbito da imputao objetiva do resultado. Dentro da tipicidade material, destarte, para alm do juzo de desvalor do resultado jurdico, contam ainda com total autonomia tanto o juzo de desaprovao da conduta (desvalor da conduta) como o juzo de imputao objetiva do resultado. Tipicidade material (ou normativa), destarte, a soma do juzo do desvalor da conduta + desvalor do resultado jurdico + imputao objetiva do resultado. Mas cada um deles possui sua prpria autonomia.

Notas

01 FRISCH, Wolfgang, Desvalor e imputar, traduo de Ricardo Robles Planas, Barcelona: Atelier, 2004, p. 19 e ss.

02 Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar, Barcelona: Atelier, 2004, p. 80.

*doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretrio-geral do Instituto Panamericano de Poltica Criminal (IPAN), consultor, parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flvio Gomes - LFG (primeira rede de ensino telepresencial do Brasil e da Amrica Latina, lder mundial em cursos preparatrios telepresenciais)

Disponvel em http://jus2.uol.com.br/ Acesso em 07 de jun. de 2006

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