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1. INTRODUO
O mundo jurdico no importa em um campo de causalidade ftica, mas sim de uma ordem de validade, que o plano do dever ser. 1 Contudo, as normas jurdicas, mesmo estando no plano ideal, referem-se a um fato concreto, gerando uma consequncia no plano real. Desse modo, a norma algo
Bacharel e mestre em Direito pelo UniCEUB e Doutora em Direito pela Universidade Paris I, Panthon-Sorbonne. Professora do curso de Ps-graduao strictu sensu da Universidade Catlica de Braslia. Analista de Finanas e Controle da Controladoria-Geral da Unio. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 13.
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abstrato enquanto dita hipteses, mas passa a incidir efetivamente quando o seu suporte ftico se concretiza. A norma dita regras que devem ser ou acontecer. Assim, o verbo dever significa que um ato foi programado para ser executado por uma pessoa, intencionalmente. Na verdade, a norma deve ser e o ato de vontade que a satisfaz representa o ser. Ento, o dever ser como dever ser objetivo uma norma vlida e vigente, que vincula os destinatrios.2 Destarte, todas as normas contm uma previso genrica de um fato, com uma proposio categrica, que ser exigvel e obrigatria. Contudo, o Direito, mesmo dando grande importncia para os meios de efetivao de suas normas, tambm atua como um sistema de criao de normas ideais, de princpios-guia para a atuao social. A elaborao de normas do dever-ser, mesmo que no cheguem a se concretizar, tem a sua funo de orientao, de coordenao dos valores sociais que so esperados da sociedade. 3 Portanto, uma norma jurdica enuncia um dever ser, porque nenhuma regra descreve algo que (j) . 4 E, se assim fosse, o Direito perderia a sua funo de coordenao da vida em sociedade, para ser uma mera descrio de fatos. Consequentemente, toda norma, desde o seu nascimento, delimita a sua aplicabilidade para culminar em sua utilizao prtica. Desse modo, todo o corpo de normas criadas no mbito do dever-ser espera se concretizar, para definir o seu status, segundo sua finalidade originalmente pretendida. 5 O problema tema desse estudo reside, ento, na tenso existente entre o Direito, como sistema unificado de valores ideais, e a aplicao concreta das normas. O Direito inseparvel de uma anlise de valores e fatos sociais, o que transmite para as normas a ideia dominante do e no grupo de pessoas ou pases que produzem a norma. Acontece que, certas vezes, essas normas no correspondem aos valores de toda a sociedade, ficando em ambientes separados os anseios sociais e a normatizao jurdica. Essa dificuldade de consenso entre a norma e o valor especialmente agravada em temas polmicos, uma vez que a comunidade formada de indivduos e grupos com enormes diferenas, tanto culturais, como fsicas e polticas, alm das sociais e jurdicas. Assim, o primeiro passo para que possa haver a efetividade das normas jurdicas encontrar um consenso entre os valores que devem ser normati-
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KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. So Paulo, Martins Fontes, 1999, p. 5-9. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 75. REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. 2. ed. So Paulo: Bushatsky, 1974, p. 104. GUERRA, Gustavo Rabay. Efetividade e pensamento crtico no Direito. Disponvel em: <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 04 abr. 2005, p. 2.
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zados e a edio de leis que versem sobre a proteo dos bens considerados de maior importncia no espao/tempo determinados. O estudo da efetividade das normas jurdicas algo difcil e incerto. As normas jurdicas so dependentes dos fatores socioeconmicos, sendo estudados pela interpretao do mundo real e no da simples anlise de sistemas cujas premissas levaro invariavelmente a um resultado. Desta forma, o estudo e anlise da efetividade do Direito so formas de melhor entender o mundo atual, na sua mxima manifestao jurdica, mas sem querer alcanar como resultado uma sistematizao de regras para aferir a efetividade dessas normas. Longe disso, o objeto de estudo do presente trabalho lanar luzes sobre como e porque certas normas funcionam e outras no. O presente estudo trar uma discusso conceitual da estrutura da norma jurdica, em alguns dos seus aspectos, como a existncia (2), vigncia (3), validade (4), eficcia (5) e efetividade (6), quando chegaremos s nossas concluses sobre a teoria da norma jurdica e sua efetividade (7).
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fato entrar no mundo jurdico, ele estar apto a produzir os seus efeitos, j que por existir, ele ter a presuno de eficcia, prpria das normas jurdicas.6
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AZEVEDO, Antnio Junqueira. Negcio Jurdico: existncia, validade e eficcia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 23. No Brasil, a vacatio legis regulada pelo decreto-lei 4.657, de 1942, nos arts. 1 e 2. REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. 2. ed. So Paulo: Bushatsky, 1974, p. 118. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 11.
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de validade. A validade a qualidade da lei, que ao entrar em vigor, est de acordo com as regras do Direito, sendo, assim, regular. 10 A validade, para Kelsen, a conformidade da norma para com a norma fundamental, ou seja, a Constituio.11 Sendo assim, O fundamento de validade de uma norma uma pressuposio, uma norma pressuposta como sendo definitivamente vlida, ou seja, uma norma fundamental. 12 Contudo, no basta que uma regra jurdica se estruture, pois indispensvel que ela satisfaa os requisitos de validade, para que seja obrigatria. A validade de uma norma de direito pode ser vista sob trs aspectos: o da validade formal, ou tcnico-jurdica (vigncia), o da validade social (eficcia ou efetividade) e o da validade tica (fundamento).13 Consequentemente, no basta que as normas sejam vlidas tcnicojuridicamente, pois elas podem violentar a conscincia de um povo, ou ir contra a tradio da sociedade, ou ainda, no serem legtimas quanto aos valores dela esperados. A validade e vigncia de uma norma no garantem a sua finalidade. Por uma norma estar em vigor, estar apta a produzir os seus efeitos, ela no ser necessariamente vlida, se, em tempo razovel, no ganhar um mnimo de efetividade. Como preceitua Kelsen, a vigncia vem antes da eficcia (social). Porm, uma norma jurdica deixar de ser considerada vlida quando permanece duradouramente ineficaz. A eficcia (social) , nessa medida, condio de vigncia, visto ao estabelecimento de uma norma ter de seguir a sua eficcia (social) para que ela no perca a sua vigncia.14 Contudo, apesar de ser indispensvel certa aplicabilidade da norma para a sua validade em sentido objetivo, toda norma foi feita considerandose a previsibilidade de seu descumprimento. Preceituar um evento que se sabe certo invalidar o Direito como mera cincia descritiva de fatos, ao mesmo tempo em que prescrever condutas impossveis inviabiliza o prprio conceito de Direito, como cincia condutora dos atos sociais. 15 A validade do Direito, ento, reside na consumao das propostas por ele efetuadas, como manter a segurana e promover a igualdade. Dessa forma, a efetividade do Direito garante a validade das normas, pois s sero aceitas as restries nas liberdades individuais no momento em que um resultado prtico e positivo surgir da criao das regras positivadas. Nesse sen10
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AZEVEDO, Antnio Junqueira. Negcio Jurdico: existncia, validade e eficcia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 23, p. 42. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 174. Idem, p. 163. REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. 2. ed. So Paulo: Bushatsky, 1974, p. 115. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 12. Idem, p. 12.
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tido, a inobservncia de uma norma, pela ausncia do reconhecimento desta pela comunidade, poderia interferir na aplicao do Direito e na validade de uma norma consuetudinria. Assim, a efetividade somente promove o reconhecimento de uma lei justa.16 Concluindo, a validade o meio pela qual o Direito qualificado, o meio estabelecido para dizer se uma norma ou no tica, se est ou no conforme as normas fundamentais.17
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GUERRA, Gustavo Rabay. Efetividade e pensamento crtico no Direito. Disponvel em <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 04 abr. 2005, p. 6. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: plano da validade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 1. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: plano da eficcia. v. I. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 83. AZEVEDO, Antnio Junqueira. Negcio Jurdico: existncia, validade e eficcia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 55.
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sido criado conforme as regras e princpios de Direito, mas era ineficaz, pois no tinha capacidade de sair do plano do dever-ser para o plano do ser.
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BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 84. REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. 2. ed. So Paulo: Bushatsky, 1974, p. 124. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 13-14.
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Kelsen retrata a efetividade como sendo o fato real de aplicao da norma, com a conformao da conduta humana com a ordem normativa. Para ele, a eficcia social da norma, o fato real de ela (a norma) ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos.24 O termo eficcia social um sinnimo de efetividade, que designa a efetiva realizao da norma jurdica no seu meio social, transformando em realidade aquilo que a norma prev. Para BARROSO, a efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.25 A efetividade a atuao pratica e concreta da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores determinados pelo dever-ser do Direito. Desse modo, os valores e princpios contidos nas normas so realidade na sociedade, uma vez que os objetivos das normas so concretizados. Em concluso, a efetividade a atividade real, o resultado verdadeiro, a coincidncia do querido pelas normas com os acontecimentos no mundo dos fatos. A efetividade torna factvel o que as normas propuseram intelectualmente.
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KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 11, 29-30. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 174.
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Esclarecendo, no esperado que uma norma tenha efetividade plena, pois h que haver certo antagonismo entre a ordem normativa e a conduta humana. Pensar em um regime sendo vlido somente na condio de ele ser totalmente efetivo incorrer no erro de confundir a validade de uma norma com a sua eficcia social, ou, como diz Kelsen, descrever o Direito como um enunciado do ser e no do dever ser.27 Assim sendo, para que um regime jurdico seja vlido, ele ter que ser efetivo, pelo menos em certo medida. Essa situao se agrava especialmente no Direito Internacional, que tem como suas fontes principais a lei e os costumes. Desse modo, se uma lei positivada no for efetiva por um longo tempo, ela poder ser substituda por um costume, perdendo a sua validade enquanto condutora da relao internacional.
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Idem, p. 176. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 49. REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. 2. ed. So Paulo, Bushatsky, 1974, p. 125. GUERRA, Gustavo Rabay. Efetividade e pensamento crtico no Direito. Disponvel em: <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 04 abr. 2005, p. 10.
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Cumpre esclarecer que, inicialmente, nenhuma lei promulgada para no entrar em vigor, ou entrando, no ser efetiva. Contudo, inegvel que existe uma separao irremedivel do mundo do ser e do dever-ser. O dever-ser criado e tipificado nas normas contrasta com a realidade do ser, formando um antagonismo iminente entre essas duas esferas. Se assim no fosse, seria desnecessria a regra, pois no haveria sentido algum em impor-se, por via legal, algo que ordinria e invariavelmente j ocorre31. Portanto, a exata correlao norma/realidade seria a negao do Direito. Mas, o contrrio tambm se faz verdadeiro, porque a separao total do Direito com os fatos o invalidaria permanentemente. O equilbrio entre os dois meios que torna o ordenamento jurdico efetivo e necessrio.32 Assim, para que as normas sejam efetivas, elas devem ter limites razoveis de alcance e execuo; estarem de acordo com as regras e valores de ao menos parte da sociedade; terem preposies claras e com meios e objetivos bem definidos; terem conseqncias jurdicas para os que no cumprirem com suas regras, no sendo necessrio, contudo, a sano em sua acepo tradicional.33 O fato de a norma prever uma sano ou conseqncia para o seu descumprimento no d quela norma um carter de alternativa, ou seja, de opo entre a adimplncia ou inadimplncia. Muito pelo contrario, a hipoteticidade da norma expressa a objetividade de um valor a ser atingido, e, ao mesmo tempo, se salvaguarda o valor da liberdade do destinatrio, ainda que para a prtica de um ato de violao. 34 Quando uma norma institucionalizada desrespeitada, a sua inobservncia gera uma sano, que deve ser entendida como um modo de se buscar salvaguardar o Direito, preservando a sua efetividade. Assim, a sano uma resposta externa e institucionalizada contrariedade das normas, podendo ser positiva ou negativa. Desse modo, a existncia ou no de sano corresponde apenas sua efetividade, no influindo na sua validade. 35 Consequentemente, a fora no o fim do Direito, mas uma garantia de sua eficcia social.36 Ressalta-se, que no basta ter uma sano possvel para que o Direito seja efetivo, mas ser o conjunto de meios favorveis para a instaurao e aplicabilidade da lei que determinar sua efetividade.
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KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 174. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7. ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 60. Verso adaptada de BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 89. O valor a ser atingido seria o fim da norma, o objetivo a que ela se prope. FERRAZ JR, Tercio Sampaio, in BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: UNB, 1997, p. 9-10. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: UNB, 1997, p. 65 e 66.
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Para que as normas tenham efetividade, elas precisam de garantias polticas, sociais e jurdicas, sendo indispensveis instituies, polticas, aes e procedimentos capazes de fazer atuar concretamente os comandos normativos.37 O Direito, como produto real da tenso entre as normas e a sociedade, tem como um dos seus princpios gerais o da mxima efetividade, que confere a todas as normas um dever de concretizao. Assim, as normas no so dependentes de circunstncias ideais para se realizarem. Pelo contrrio, devem figurar nos setores que mais necessitam de regulamentao. Portanto, para que as normas possam se materializar necessrio que o jogo real de poder permita que suas disposies sejam cumpridas, no dependendo de situaes timas para se concretizarem.38
7. CONCLUSES
A efetividade das normas s ser possvel se estiverem presentes os planos da existncia, validade e eficcia. Alm disso, as normas tm que ter a capacidade de serem implementadas com sucesso, quer dizer, as normas devem ser teoricamente realizveis, para que possam ser concretizadas pela sociedade. Uma norma que determine a realizao do impossvel no ser efetiva per se. Cabe ressaltar, entretanto, que a efetividade tem um carter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento do Direito pela comunidade, ou mais particularmente, aos efeitos de uma regra suscitada atravs do cumprimento.39 Dessa maneira, a efetividade ser considerada no somente como o meio pela qual os governos executam leis e decretos, mas tambm pelo o modo como so cumpridas as normas determinadas. No o suficiente criar leis; indispensvel, tambm, cumpri-las, mantendo a finalidade para que foram cunhadas. Concluindo, a efetividade das normas deveria ser a regra, j que o Direito vlido enquanto determinador da conduta social segundo os valores sociais presentes. Assim, uma norma vlida e eficaz ser, em regra, efetiva.
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BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 280. SILVA NETO, Manoel Jorge e. O princpio da mxima efetividade e a interpretao constitucional. LTR, So Paulo, 1999, p. 18. REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. 2. ed. So Paulo: Bushatsky, 1974, p. 126. Assim, para Reale, em uma comparao com a sua inovadora teoria tridimensional do direito, a vigncia representa a norma, a eficcia social representa o fato e o fundamento da norma representa o seu valor.
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Mas, a realidade nos prova que existem diversas normas que no possuem efetividade, seja pela contrariedade com os valores e sentimentos sociais, seja pela contrariedade com os princpios econmicos dominantes, ou pela disputa de valores com a classe dominante.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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