REVISTA

Atualidades Jurdicas

Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil Ano 2012 - Janeiro, Fevereiro e Maro - Nmero 15

CONSELHO EDITORIAL Presidente OPHIR CAVALCANTE JUNIOR Par Presidente Executivo MARCELO HENRIQUE BRABO MAGALHES Alagoas

EDITORIAL

Mais uma Revista Atualidades Jurdicas, de n 15, passa estar disposio do leitor. Desta vez com variados e interessantes artigos sobre temas palpitantes, alm de comentrios e palestras, cumpre a revista prontamente o seu papel de divulgao de ideias e espao destinado reflexo jurdica. Com destaque para a Lei da Ficha Limpa, cuja constitucionalidade vem de ser reconhecida em termos amplos pelo Supremo Tribunal Federal, os artigos discorrem sobre assuntos que vo desde a ampliao do prazo da suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa, passando pelos limites da publicidade na advocacia, at os sistemas de controle de constitucionalidade. Esperamos que o leitor desfrute mais esta oportunidade de meditao.

Membros Efetivos ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO Paran ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES Distrito Federal LUIZ ALBERTO GURJO SAMPAIO ROCHA Par RONNIE PREUSS DUARTE Pernambuco TALES CASTELO BRANCO So Paulo

Arnaldo Versiani Leite Soares

Membro do Conselho Editorial

Apoio Administrativo ALINE MACHADO COSTA TIMM FERNANDA DEL BOSCO DE ARAUJO Projeto Grfico SUSELE BEZERRA MIRANDA

Envio de artigos, crticas ou sugestes: oabeditora@oab.org.br www.oab.org.br/editora

ISSN 1982-890X

PALAVRA DO PRESIDENTE
Advogadas e Advogados, A Revista Atualidades Jurdicas de n 15 d continuidade ao rduo e altaneiro trabalho desenvolvido pelo Conselho da OAB Editora em conjunto com a ENA Escola Nacional da Advocacia. Trata-se a mesma de um instrumento de consulta obrigatria, de natureza plural, direcionado aos mais diversos ramos do direito, com artigos assaz interessantes, os quais tratam, em sua maioria, de temas polmicos e novos. Destacamos, na mesma, algumais discusses por demais interessantes, como palpitantes notcias que so relevantes para a advocacia e para a sociedade como um todo. Sem dvida, a finalidade almejada por todos ns est sendo atingida, propiciando que o advogado tenha, cada dia mais, um instrumento de informao e formao, que o auxilie no dia a dia e nos temas mais tormentosos que lhe forem confiados. Esperamos, cada vez mais, contar com a colaborao de todos, que podem participar deste projeto, que no apenas da OAB Editora e da ENA, mas de toda a advocacia, enviando-nos, para tanto, artigos, palestras, comentrios, sugestes, entre outros, de forma a podermos fazer uma revista cada dia mais completa, atual e de grande importncia para o desempenho da nossa profisso e para o direito, sem descurar da causa cidad a todos ns confiada. Saudaes Oabeanas!

Marcelo Henrique Brabo Magalhes

Presidente Executivo

JANEIRO, FEVEREIRO E MARO/2012

REVISTA ATUALIDADES JURDICAS - N 15

Destaques
Ficha Limpa vitria da tica e Democracia

Artigos Cientficos
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A ampliao do prazo da suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa a partir da Lei da Ficha Limpa
Por Andr Luis da Silva Gomes

Desvio de finalidade das verbas sucumbenciais: apropriao indbita

Allan Titonelli Nunes

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OAB quer acabar com autorizao de assembleia para processar governador

Sem Lei Maria da Penha haveria guerra civil nos lares do pas

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Comentrios e Palestras
A Lei 12.403/2011 e os seus reflexos na priso 125 preventiva
Ravnia Mrcia de Oliveira Leite

Os limites da publicidade na advocacia

Por Roberto Serra da Silva

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Criar perfil falso na internet crime

Alexandre Atheniense

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Negociaes coletivas no setor pblico

Por Adriana Ferreira da Paula

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Lanamentos editoriais
A OMC e o meio ambiente
Fabiano Augusto Piazza Baracat Editora Millennium

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Normas constitucionais de justia social: incidncia e eficcia no Sistema Financeiro

Por Flvio Jos Roman

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Curso de direito administrativo

Alexandre Santos de Arago Editora Forense

131

O mito, a linguagem e o discurso no Tribunal do Jri

Por Fabrcio Veiga Costa

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Direito Tributrio Vol. 5

Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes Editora Mtodo

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Licitaes e contratos administrativos

Rafael Carvalho rezende Oliveira Editora Mtodo

132

Sistemas de controle da constitucionalidade

Bruna Fernandes Coelho

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e books
ARISTOTLE, THE CONSTITUTION OF ATHENS (1891)
THE ONLINE LIBRARY OF LIBERTY 2004 Liberty Fund, Inc. CLASSICS IN THE HISTORY OF LIBERTY Updated: July 26, 2004 Aristotles Constitution of Athens, trans. Thomas J. Dymes (London: Seeley and Co., 1891).

O DIREITO DO AMAZONAS AO ACRE SEPTENTRIONAL VOL. I

RUY BARBOSA RIO DE JANEIRO. Typ. do Jornal do Commercio de Rodrigues & C, 1910

O DIREITO DO AMAZONAS AO ACRE SEPTENTRIONAL VOL. II

RUY BARBOSA RIO DE JANEIRO. Typ. do Jornal do Commercio de Rodrigues & C, 1910

TRATADO DE DIREITO PENAL ALLEMO

TOMO I RIO DE JANEIRO. F. BRIGUIET & C. Editores 16 e 18 Bua Nova do Ouvidor 16 e 18 7422-98. 1899

TRATADO DE DIREITO PENAL ALLEMO

TOMO II RIO DE JANEIRO. F. BRIGUIET & C. Editores 16 e 18 Bua Nova do Ouvidor 16 e 18 7422-98. 1899

D E S T A Q U E S

Ficha Limpa vitria da tica e Democracia

uma vitria da cidadania, da tica e do povo brasileiro, que foi s ruas e disse para todo o Brasil que quer mudana na poltica. A afirmao foi feita pelo presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, ao enaltecer a deciso do Supremo Tribunal Federal (STF), de acolher a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) 30, ajuizada pela OAB, para declarar, por maioria de votos, a constitucionalidade da Lei Complementar 135/10 - a Lei da Ficha Limpa, em 16 de fevereiro de 2012. Ao comentar a deciso, Ophir ressaltou que a lei vale para as prximas eleies municipais, conferindo mais segurana para o eleitor, aos candidatos e principalmente para o processo democrtico. No entendimento do presidente da OAB, a declarao de constitucionalidade da Lei Ficha Limpa vai alm, tornando-se, na prtica, o incio do processo de reforma poltica no pas. O prximo passo agora ser o Supremo Tribunal Federal acabar com o financiamento privado das campanhas eleitorais. A Lei Ficha Limpa no ser capaz, no entanto, segundo ressalta Ophir Cavalcante, de acabar com todos os males da poltica brasileira, mas ser um passo importante para evitar que carreiristas ingressem na poltica com a inteno de fazer do mandato uma extenso de interesses privados. Esses vo pensar duas vezes porque a punio moral e poltica ser grande, afirmou. A lei um importante passo para a limpeza tica na poltica brasileira e o STF, ao declar-la constitucional, o fez em prestgio aos princpios da probidade administrativa e da moralidade pblica. Ophir espera, ainda, que a nova lei propicie eleies mais transparentes e com maior credibilidade. Essa deciso fortalece a classe poltica e confere aos partidos polticos uma responsabilidade muito maior, ou seja, a de selecionar quadros de qualidade para representar o povo brasileiro, sob pena de terem as candidaturas indeferidas, afirmou. Ainda quanto maior responsabilidade que recai aos partidos, Ophir Cavalcante entende que a Lei da
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Ficha Limpa veio para mudar os costumes polticos e propiciar que os partidos escolham seus candidatos no mais com base em sua capacidade econmica e com foco no aspecto meramente poltico. Agora os partidos tero de avaliar se o candidato tem o passado limpo. Isso muito importante para mudarmos o caminho da poltica atual no sentido da tica e da moralidade. O presidente nacional da OAB acompanhou pessoalmente a votao do plenrio do STF, em Braslia. O placar final do julgamento foi de sete votos a favor do artigo da lei que prev a inelegibilidade de polticos condenados em rgo colegiado, quatro que consideraram que ningum pode sofrer restries at que haja uma sentena transitada em julgado (sem possibilidade de recursos). Os sete ministros a favor foram: Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Carmen Lucia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, e Marco Aurlio. Ficaram contra: Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso. Dentre os principais pontos da Lei da Ficha Limpa sobre os quais o STF se manifestou, destacam-se: A presuno de inocncia - O principal questionamento sobre a ficha limpa era o de que a lei seria inconstitucional ao tornar inelegveis polticos condenados que ainda poderiam recorrer da deciso. O STF decidiu que a lei no viola o princpio que considera qualquer pessoa inocente at que ela seja condenada de forma definitiva. Essa deciso permite a aplicao da lei a pessoas condenadas por rgo colegiado, mas que ainda podem recorrer da condenao. Fatos passados - A ficha limpa tambm foi contestada por atingir fatos que ocorreram antes da sua vigncia, inclusive ao determinar o aumento de trs para oito anos do prazo que o poltico condenado ficar inelegvel. A maioria do STF decidiu que a lei se aplica a renncias, condenaes e outros fatos que aconteceram antes de a ficha limpa entrar em vigor, em junho de 2010. Renncia - A proibio da candidatura nos casos de renncia de cargo eletivo para escapar de cassao foi mantida pelos ministros do STF.

A maioria do tribunal defendeu que a renncia um ato para fugir do julgamento e que deve ser punido com a perda do direito de se eleger. Prazo de inelegibilidade - A Lei da Ficha Limpa determina que os polticos condenados por rgo colegiado fiquem inelegveis por oito anos. Esse perodo contado aps o cumprimento da pena imposta pela Justia. Por exemplo, se um poltico condenado a 10 anos de priso, ficar inelegvel por 8 anos a contar do fim do cumprimento da pena. Na prtica, ele no poderia se candidatar por 18 anos. Rejeio de contas - A lei torna inelegveis polticos que tiveram contas relativas a cargos

pblicos rejeitadas. Por exemplo, um prefeito que tenha tido as contas do mandato reprovadas por um tribunal de contas. rgos profissionais - O Supremo manteve o dispositivo da Lei da Ficha Limpa que torna inelegveis pessoas condenados por rgos profissionais, devido a infraes ticas, como nos casos de mdicos e advogados que eventualmente forem proibidos de exercer a profisso pelos Conselhos da classe.
Com informaes do Portal G1

Legenda da foto: Exerrore eos quo quat perchil moluptatene con cus alique re videm volupta core, asimus magnisquide reped ut entiae apis magnat.

D E S T A Q U E S

OAB quer acabar com autorizao de Assemblia para processar governador

O Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil decidiu em sua sesso plenria de 06 de maro, por unanimidade, ajuizar aes diretas de inconstitucionalidade (Adins) contra dispositivo das constituies dos 26 Estados que determina a prvia autorizao da respectiva Assembleia Legislativa, como requisito para que o governador seja processado e julgado pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), nos crimes comuns e de responsabilidade. No caso do Distrito Federal, cuja Constituio tambm contm esse dispositivo, a OAB Nacional j ingressou como amicus curiae em Adin de autoria da Procuradoria Geral da Repblica que aguarda julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF). O voto propondo o ajuizamento das aes no Supremo de autoria do secretrio-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinicius Furtado Colho, e a sesso que o aprovou foi conduzida pelo presidente nacional da entidade, Ophir Cavalcante. Conforme Marcus Vinicius, o Conselho Federal da OAB decidiu nesse caso propor Adin contra cada Estado da Federao por entender que no pode uma ao contra governador, por crime comum ou de responsabilidade, ficar dependendo do humor ou da convenincia das Assembleias Legislativas. Alm disso, tal regra afronta vrios princpios da Carta Magna. A Constituio Federal diz que compete ao STJ processar e julgar o governador; ora, se compete ao STJ processar e julgar o governador isso significa que a ele compete tambm decidir se recebe ou no a denncia, e no ficar na dependncia da autorizao e da convenincia poltica das Assembleias, afirmou o autor do voto. Um segundo argumento sustentado por Marcus Vinicius, conselheiro federal da OAB pelo Piau, de que o recebimento de denncia matria processual penal. E a Constituio Federal reza em seu artigo 22 que compete exclusivamente Unio legislar sobre matria processual penal, lembra ele, para destacar que as Assembleias Legislativas esto assim invadindo competncia
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Edifcio-sede do Conselho Federal da OAB

da Unio. Em terceiro lugar, ressaltou ele, a regra das constituies estaduais que exige prvia admissibilidade das Assembleias para processar e julgar governadores fere o princpio republicano, o princpio da separao dos poderes e o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Portanto, observou, so trs os princpios da Constituio Federal feridos pelas constituies estaduais, razes mais que suficientes para que tal dispositivo seja declarado inconstitucional pelo STF. Por esses motivos, o Conselho Federal determinou o ajuizamento das Adins contra a Constituio de cada Estado. At porque o Conselho j havia ingressado comoamicus curiae em uma Adin que discute a Lei Orgnica do Distrito Federal, proposta pela Procuradoria Geral da Repblica, explicou Marcus Vinicius. Agora, o que foi feito em relao ao DF ser feito em todo o Pas; de modo que se o STF declarar inconstitucional a lei do Distrito Federal, como esperamos, ns j teremos as aes propostas para se fazer o mesmo em relao s constituies de todos os Estados, pois essa matria est nas constituies das 27 unidades da Federao.

D E S T A Q U E S

Para Ophir, sem Lei Maria da Penha haveria guerra civil nos lares do Pas
Por isso, necessrio que haja a Lei Maria da Penha para libertar a mulher dessa condio, sustentou o presidente nacional da OAB. E essa lei, ao ter reafirmada sua constitucionalidade pelo STF, vir ao encontro daquilo que a sociedade quer para que haja uma democracia plena neste Pas, onde as pessoas tenham igualdade de oportunidades, igualdade de tratamento, sem discriminao de sexo e gnero. Sob a relatoria do ministro Marco Aurlio Mello, o STF julga, em conjunto, a Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin) 4424 e a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) 19, ambas envolvendo discusso de pontos da Lei Maria da Penha. De autoria da Procuradoria Geral da Repblica, a Adin procura afastar a aplicabilidae da Lei 9099/95 dos juizados especiais aos crimes cometidos no mbito da Lei Maria da Penha e determinar que o crime de leso corporal de natureza leve cometido contra a mulher passe a ser processado mediante ao penal pblica incondicionada, o que significa que no depender da representao da vtima contra o agressor para se abrir o processo (a PGR estima que 90% dos casos de agresso sofrida pela mulher no ambiente domstico no so denunciados). J a ADC 19, de autoria da Presidncia da Repblica, por meio da Advocacia Geral da Unio - e que ingressou no Supremo quando o advogado-geral da Unio era o atual ministro Dias Toffoli -, tenta acabar com distores existentes dentro do prprio Judicirio, onde subsiste a interpretao de que a Lei Maria da Penha fere o princpio da igualdade previsto na Constituio. A base do argumento dessa ao, sustentado tambm pelo presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, da tribuna do STF - que ao Estado compete dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Homens e mulheres so iguais perante a lei; mas o homem mais igual que a mulher na parte biolgica e em aspectos sociais e, da, a necessidade da proteo do Estado parte mais frgil, menos igual, que a mulher, buscando um equilbiro nessas relaes domsticas.
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Presidente Ophir perante o Supremo Tribunal Federal

Em sustentao oral perante o Supremo Tribunal Federal em defesa da constitucionalidade da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), o presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, defendeu em 09 de fevereiro a necessidade da proteo do Estado mulher como parte biolgica e socialmente mais frgil dentro do lar e da sociedade. Homens e mulheres so iguais, mas a grande realidade hoje a que biologicamente e socialmente a mulher ainda inferior e, em consequncia, vtima de agresses, necessitando a proteo do Estado, afirmou Ophir da Tribuna do STF e durante entrevista sobre a questo. Ophir Cavalcante citou dados estatsticos do Conselho Nacional de Justia, obervando que a continuar esse tipo de violncia domstica familiar contra a mulher que eles expressam, poderemos chegar a uma verdadeira guerra civil dentro do lar; necessrio que a lei liberte, a lei vem para libertar a mulher dessa situao. Conforme os dados do CNJ apresentados por Ophir, desde a sano da Lei Maria da Penha, at maro do ano passado, foram distribudos 331.796 processos por agresses a mulheres em todo o Brasil. Destes, foram sentenciados 110.998 processos; e designadas 20.999 audincias. O CNJ registrou um total de 9.715 prises em flagrante decretadas e 1.577 prises preventivas, dentro da referida legislao.

A R T I G O S

C I E N T F I C O S

DESVIO DE FINALIDADE DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS: APROPRIAO INDBITA

No obstante a Advocacia Pblica seja tratada na disciplina constitucional como Funo Essencial Justia, ao lado do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e da Advocacia stricto senso , o desgnio de tratamento isonmico entre essas carreiras est longe de ser implementado. Os Advogados Pblicos possuem entre suas funes a defesa do Regime Democrtico, a viabilizao das polticas pblicas, o controle de legalidade e Constitucionalidade dos atos administrativos, entre outras atribuies indispensveis para toda a sociedade, todavia, fato que o Governo Federal e outros Entes Federados esto descumprindo com o que determina a Constituio e as leis. A titularidade dos honorrios advocatcios de sucumbncia, aqueles fixados pelo juzo no processo contencioso em que a Fazenda Pblica seja vencedora, aos Advogados Pblicos um dos vilipndios legalidade. Alguns Governos declaram, unilateralmente, ao alvedrio da lei, que enxergam os honorrios advocatcios como receita pblica . Embora o faam sem qualquer respaldo legal, face o que determina a Lei n. 8906/94, assim tem ocorrido diante da inrcia que dificulta a mudana de certos paradigmas, ainda que bastante frgeis em suas bases. A Lei n. 8.906/94, tambm conhecida como o Estatuto dos Advogados ou da Ordem dos Advogados do Brasil, deixa claro que os honorrios pertencem ao Advogado, sem fazer qualquer ressalva, seja ele pblico ou privado, assim dispondo: Art. 3 [...] 1 Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, alm do regime prprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da Unio, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pblica e das Procuradorias e Consultorias Jurdicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das respectivas entidades de administrao indireta e fundacional. Art. 22 . A prestao de servio profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorrios convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbncia. [...] Art. 23 . Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor.

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Art. 24 [...] 3 nula qualquer disposio, clusula, regulamento ou conveno individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorrios de sucumbncia. Uma interpretao literal, sistemtica e teleolgica dos dispositivos transcritos afasta qualquer celeuma interpretativa, ficando evidente que o legislador fixou, de forma intencional, especfica e redundante, a titularidade dos honorrios ao Advogado. No obstante tal entendimento, fato que algumas questes merecem um olhar mais detido. Primeiramente, registre-se que esses honorrios, os sucumbenciais, no integram a remunerao do Advogado Pblico, ou seja, no integram a remunerao paga pela Fazenda Pblica ao seu servidor. Isso porque os honorrios sucumbenciais no so pagos pelos cofres pblicos, e sim pela parte contrria, vencida na demanda. Segundo, enquanto a remunerao dos Advogados Pblicos tem carter administrativo, os valores recebidos como honorrios sucumbenciais tem caractersticas civis. Tratando-se de elemento do custo do processo 1, ao lado das demais despesas processuais com que a parte deve arcar. Acrescente-se que a natureza do representante judicial (o fato de ser Advogado) e no a natureza da parte (ser entidade pblica ou privada) que importa para aferio do direito aos honorrios. Assim, os Advogados Pblicos, como so Advogados, regularmente inscritos na OAB, submetidos ao Estatuto, tem a titularidade dos honorrios. De outro giro, as diretrizes do CPC do relevo ao aspecto da prestao do servio. nesse contexto de valorao do zelo profissional, do trabalho realizado pelo advogado e, mormente, diante da absoluta falta de lei autorizadora, que causa estranheza a apropriao desses honorrios sucumbenciais como receita pblica. A tentativa de subordinar a sua percepo, pelos Advogados Pblicos, s normas oramentrias estatais e s exigncias relativas fixao de vantagens remuneratrias para os servidores pblicos configura-se como evidente apropriao indbita. Refora-se que os honorrios sucumbenciais no decorrem do regime de contratao ou da poltica de remunerao estatal, tratando-se de retribuio profissional especfica dos Advogados, de carter civil, fixada caso a caso pelo Poder Judicirio e devida pela parte vencida. Se o fundamento dos honorrios sucumbenciais a Lei Civil, e no lei de carter administrativo, e sendo os Advogados Pblicos, identicamente Advogados, submetidos mesma Lei Civil que os Advogados privados nesse e em outros pontos, devem receber os honorrios. Com base nessas premissas constata-se que o no recebimento fere o direito propriedade, uma vez que o Estatuto prev que os honorrios pertencem ao Advogado, como
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LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Honorrios Advocatcios no Direito Processual Civil Brasileiro. 2006. Dissertao de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, p.10. 11

direito autnomo. E nesse ponto repise-se: sendo a Fazenda Pblica vencedora da lide, a verba sucumbencial solvida pelo perdedor da lide, o que fulmina a argumentao de que esse valor seria integrado aos cofres pblicos, uma vez que no advm de qualquer ato praticado pela Administrao. Como se observa, os Honorrios so direito autnomo dos Advogados Pblicos e a transformao deles em verba pblica configura verdadeira expropriao de recursos cuja titularidade do Advogado. Assim no fosse, no deveria a parte perdedora da lide sequer pagar os honorrios, eis que no h previso legal de pagamento de honorrios para outra pessoa ou entidade que no o profissional Advogado. Soma-se a isso o fato de que o pagamento dos honorrios aos Advogados Pblicos pode funcionar como mais um estmulo ao melhor desempenho possvel, uma vez que somente sero pagos nas aes em que a Fazenda pblica sair vitoriosa. Nesse sentido, no contexto de uma administrao gerencial voltada a resultados, nunca se poderia entender o pagamento dos honorrios aos Advogados Pblicos como hiptese de se estar abrindo mo de recursos pblicos (em verdade os recursos so dos Advogados, como j constatado), mas sim deveria ser visto como um investimento em melhores resultados. A identificao de que devem ser Advogados esses profissionais que atuam na defesa jurdica do Estado no deve servir apenas para a existncia de pr-requisito especfico nos concursos pblicos, mas tambm para lhes garantir os direitos que exsurgem dessa mesma condio. Os honorrios advocatcios so o fruto do trabalho de um profissional e sendo fruto de um trabalho profissional devem ser pagos ao prprio profissional. Uma Advocacia Pblica forte significa que a sociedade ter uma melhor defesa do seu patrimnio. Portanto, investir nos Advogados Pblicos investir no interesse pblico, no melhor controle da legalidade e Constitucionalidades dos atos administrativos, na melhor soluo dos litgios, na defesa dos valores republicanos e do regime democrtico. Inclusive, a continuar essa lgica, as partes vencidas que litigam contra a Fazenda Pblica, a qual no destina esses valores aos seus Advogados Pblicos, tambm estariam sendo lesadas, uma vez que no justifica o pagamento de honorrios ao respectivo Ente Federado, mas sim ao Advogado Pblico.

Allan Titonelli Nunes

Procurador da Fazenda Nacional. Presidente do Forvm Nacional da Advocacia Pblica Federal e do Sinprofaz

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A R T I G O S

C I E N T F I C O S

A AMPLIAO DO PRAZO DA SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A PARTIR DA LEI DA FICHA LIMPA

Andr Lus da Silva Gomes 1

SUMARIO : Introduo. Breves notas sobre a lei da improbidade administrativa e a suspenso dos direitos polticos. A lei da ficha limpa e o tratamento da inelegibilidade. A suspenso de direitos polticos dentro da lei da ficha limpa. Concluso. Referncias.

INTRODUO O advento da Lei da Ficha Limpa trouxe muito regozijo entre os brasileiros, tendo em vista a possibilidade de dificultar o acesso e a permanncia a cargos eletivos por cidados, polticos e servidores pblicos, incompatveis com a grandeza da misso. Maior satisfao e esprito social a lei ganhou por ter sido aviada pela prpria sociedade e no como iniciativa de algum poltico. Tal condio conferiu ainda maior legitimidade lei. M as no foi apenas esperana social que lei trouxe, mas tambm muita insegurana jurdica e dvidas, tanto que especialistas j previam vida curta para o diploma legal em alguns de seus aspectos. Tanto que sua aplicao s eleies de 2010 j foi derrubada pelo Supremo Tribunal Federal. Outros aspectos, como a ofensa coisa julgada ainda esto sendo debatidos na Justia. O utra dvida que este trabalho pretende investigar, se a Lei da Ficha Limpa, que penaliza o agente condenado por improbidade administrativa, aumentou o prazo da condenao suspenso dos direitos polticos previsto na Lei n. 8.429/92, afinal, a inelegibilidade prevista na Lei da Ficha Limpa foi invariavelmente aumentada para oito anos em todas as hipteses. A ssim, sem a pretenso de esgotar o tema, este trabalho se presta a verificar se realmente foi ampliado pela Lei da Ficha Limpa o tempo de privao dos direitos polticos a que est sujeito o condenado por improbidade administrativa.

1 Advogado inscrito na OABMG. Bacharel em Direito pela Universidade Presidente Antnio Carlos. Ps-Graduado em Direito Administrativo pela Faculdades Integradas de Jacarepagu. Servidor do Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia do Sudeste de Minas Gerais Campus Rio Pomba. Professor de Direitos da Criana e do Adolescente, Direitos do Idoso e Direitos da Mulher na EVATA Educao Avanada, Ub-MG. Conselheiro Tutelar por dois mandatos.
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Breves notas sobre a lei da improbidade administrativa e a suspenso dos direitos polticos D evido s insistentes notcias de corrupo na poltica e no servio pblico, foi criada a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, consagrada pelo ttulo de Lei da Improbidade Administrativa. Esta lei nascia como uma esperana de dar um golpe nos agentes mprobos. A idia principal era a defesa da moralidade administrativa, coibindo atos causadores de prejuzos aos cofres pblicos e ensejadores de enriquecimento ilcito de agentes pblicos. A Lei da Improbidade Administrativa inaugurou um novo panorama na luta contra a corrupo, pois doravante tornou-se possvel a punio tambm na rea cvel, sem prejuzo das sanes criminal e administrativa, sem se cogitar em bis in idem , j que se tratam de sanes de natureza distinta. A Constituio Federal de 1988, instaurando uma nova ordem jurdica, procurou (e procura) difundir o respeito pelo patrimnio pblico e a honestidade na conduo dos negcios pblicos, tanto que dispe no art. 37, 4 que Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Observe-se, apenas, que a Carta Magna no disse quais so esses atos de improbidade. L ei n. 8.429/92 afirma que atos de improbidade administrativa so os que importam em enriquecimento ilcito, os que causam prejuzo ao errio e os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica. A s penas previstas para os agentes mprobos so, no caso de enriquecimento ilcito, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; no caso de prejuzo ao errio, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; e no caso de atentado contra os princpios da Administrao Pblica, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos
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fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. E m linhas gerais, o que prope a Lei de Improbidade administrativa. A lei da ficha limpa e o tratamento da inelegibilidade A Lei Complementar n 135, de 4 de junho de 2010, batizada pela sociedade de Lei da Ficha Limpa, altera a Lei Complementar n o 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o 9 o do art. 14 da Constituio Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessao e determina outras providncias, para incluir hipteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato. A lei da Ficha Limpa nasceu de uma iniciativa popular. O apelo miditico foi grande, sendo considerada o grande avano poltico dos ltimos anos da democracia brasileira. N um Pas que convive com altos ndices de criminalidade e corrupo, e ainda convive com a sensao de que nada acontece com quem empreende tais condutas, esta Lei apresentase mesmo como uma figura messinica. O 9 do art. 14 da Constituio Federal de 1988, dispe que Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Esperava-se que o Congresso Nacional realizasse a preconizada regulamentao, o que no foi feito, at porque deveriam exigir o que faltaria a uma parcela dos mandatrios, vida pregressa digna do cargo. Ante a omisso do Estado, a sociedade civil organizada apresentou o projeto de lei de iniciativa popular, buscando efetivar a norma constitucional e moralizar a poltica no Brasil. As mudanas introduzidas, todas na Lei Complementar n 64/1990, pela Lei da Ficha Limpa foram: 1) Alterao redacional do art. 1, inciso I, alneas c, d, e, f, g e h , art. 15 e art. 22, inciso XIV; 2) Criao de novas hipteses de inelegibilidade ao acrescentar as alneas j, k, l, m, n, o, p e q , ao inciso I do art. 1, bem como atravs dos pargrafos 4 e 5, acrescidos ao art. 1, pargrafo nico acrescido ao art. 15, e com a criao dos arts. 26-A, 26-B e 26-C; 3) Possibilidade de haver suspenso da inelegibilidade pelo rgo do Tribunal ao qual couber a apreciao do recurso contra as decises colegiadas a que se referem as alneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1 , em carter cautelar,
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suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretenso recursal e desde que a providncia tenha sido expressamente requerida, sob pena de precluso, por ocasio da interposio do recurso, conforme art. 26-C. A Lei da Ficha Limpa, baseada na insatisfao da sociedade, tendo por objetivo social punir e afastar os maus polticos da poltica, tornou mais rigorosa a sano por condutas incompatveis com a governana. Em breves linhas, tm-se as seguintes mudanas: Aumentou de trs para oito anos o prazo de inelegibilidade : a. do Governador, Vice-Governador de Estado, Governador e Vice e do Distrito Federal, Prefeito e do Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringncia a dispositivo da Constituio Estadual, da Lei Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio (art. 1); b. dos que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia Eleitoral, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado, em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico, a comear pela eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados (art. 1); c. dos que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, desde a data da condenao. Cabe ainda observar que mais figuras criminosas passaram a ensejar a inelegibilidade. No se aplica aos crimes culposos e queles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem aos crimes de ao penal privada. Por outro lado, somente se aplicar os crimes eleitorais cuja pena cominada seja recluso ou deteno (art. 1); d. dos detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico, que forem condenados em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado (art. 1); e. daquele que tiver julgada contra si representao aviada por qualquer partido poltico, coligao, candidato ou Ministrio Pblico Eleitoral junto Justia Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indcios e circunstncias e pedir abertura de investigao judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do poder de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico (art. 22); Aumentou de quatro para oito anos o prazo de inelegibilidade (art. 1) dos que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatveis; Aumentou de cinco para oito anos o prazo de inelegibilidade (art. 1) dos que
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tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judicirio, contados a partir da data da deciso; Hipteses novas de inelegibilidade, para a qual prev prazo de oito anos (art. 1) : 1. dos que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado da Justia Eleitoral, por corrupo eleitoral, por captao ilcita de sufrgio, por doao, captao ou gastos ilcitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes pblicos em campanhas eleitorais que impliquem cassao do registro ou do diploma; 2. do Presidente da Repblica, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Cmara Legislativa, das Cmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representao ou petio capaz de autorizar a abertura de processo por infringncia a dispositivo da Constituio Federal, da Constituio Estadual, da Lei Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio; 3. dos que forem condenados suspenso dos direitos polticos, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, desde a condenao ou o trnsito em julgado; 4. dos que forem excludos do exerccio da profisso, por deciso sancionatria do rgo profissional competente, em decorrncia de infrao tico-profissional, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judicirio; 5. dos que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, em razo de terem desfeito ou simulado desfazer vnculo conjugal ou de unio estvel para evitar caracterizao de inelegibilidade, a partir da deciso que reconhecer a fraude; 6. dos que forem demitidos do servio pblico em decorrncia de processo administrativo ou judicial, contado da deciso, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judicirio; 7. da pessoa fsica e dos dirigentes de pessoas jurdicas responsveis por doaes eleitorais tidas por ilegais por deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado da Justia Eleitoral, a partir da deciso; 8. os magistrados e os membros do Ministrio Pblico que forem aposentados compulsoriamente por deciso sancionatria, que tenham perdido o cargo por sentena ou que tenham pedido exonerao ou aposentadoria voluntria na
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pendncia de processo administrativo disciplinar. No exige trnsito em julgado da deciso proferida por rgo colegiado que declarar a inelegibilidade do candidato. Esta deciso ter fora para ser-lhe negado registro, ou cancelado, se j tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se j expedido (art. 15) Para a configurao do ato abusivo do poder econmico ou do poder de autoridade previsto no art. 22, no ser considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleio, mas apenas a gravidade das circunstncias que o caracterizam, afastando o entendimento jurisprudencial dominante que exigia a primeira conseqncia como determinante; Prioridade sob quaisquer outros, para os processos de desvio ou abuso do poder econmico ou do poder de autoridade at que sejam julgados, ressalvados os de habeas corpus e mandado de segurana. rgos de controle como o Conselho Nacional de Justia, Conselho Nacional do Ministrio Pblico e as Corregedorias Eleitorais mantero acompanhamento dos relatrios mensais de atividades fornecidos pelas unidades da Justia Eleitoral a fim de verificar eventuais descumprimentos injustificados de prazos, promovendo, quando for o caso, a devida responsabilizao (art. 26-B); Possibilidade de suspenso da inelegibilidade , pelo rgo colegiado do tribunal ao qual couber a apreciao do recursos contra as decises colegiadas a que se referem as alneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1 , sempre que existir plausibilidade da pretenso recursal e desde que a providncia tenha sido requerida expressamente, sob pena de precluso, por ocasio da interposio do recurso (art. 26-C); Importante destacar que a Lei da Ficha Limpa permitiu, no seu art. 3, que os recursos interpostos antes de sua vigncia poderiam ser aditados para pleitearem o referido efeito suspensivo (um lampejo de bondade).

A suspenso de direitos polticos dentro da lei da ficha limpa A partir dos conhecimentos acima descritos, observa-se que a Lei da Ficha Limpa preocupa-se em melhor atender a previso constitucional do 9 do art. 14, segundo a qual Lei Complementar deve estabelecer casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, considerando a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies. Lei esta que existe sob o nmero 64, de 1990. Portanto, a Lei da Ficha Limpa preocupa-se com a inelegibilidade , a qual por sua vez: ... revela impedimento capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Obsta, pois, elegibilidade. No se confunde com a inalistabilidade, que impedimento capacidade eleitoral ativa (direito de ser eleitor), nem com a incompatibilidade, impedimento ao exerccio do mandato depois
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de eleito. 2 ... importa no impedimento temporrio da capacidade eleitoral passiva do cidado, que consiste na restrio de ser votado, nas hipteses previstas na LC n 64/90 e na Constituio Federal, no atingindo, portanto, os demais direitos polticos, como, por exemplo, votar e participar de partidos polticos. A inelegibilidade pode ser absoluta, proibindo a candidatura s eleies em geral, ou relativa, impossibilitando a postulao a determinado mandato eletivo. 3 P or outro lado tem-se que Direitos polticos ou direitos de cidadania o conjunto dos direitos atribudos ao cidado, que lhe permite, atravs do voto, do exerccio de cargos pblicos ou da utilizao de outros instrumentos constitucionais e legais, ter efetiva participao e influncia nas atividades de governo. Estar no gozo dos direitos polticos significa, pois, estar habilitado a alistar-se eleitoralmente, habilitar-se a candidaturas para cargos eletivos ou a nomeaes para certos cargos pblicos no eletivos, participar de sufrgios, votar em eleies, plebiscitos e referendos, apresentar projetos de lei pela via da iniciativa popular e propor ao popular. Quem no est no gozo dos direitos polticos no poder filiar-se a partido poltico e nem investir-se em qualquer cargo pblico, mesmo no eletivo . 4 O s direitos polticos s podem ser suspensos (privao temporria) por trs motivos, quais sejam, incapacidade civil absoluta, condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos e improbidade administrativa. As causas de inelegibilidade so diversas, conforme se pde observar de alguns casos acima referidos. O art. 14, 3 da Constituio Federal de 1988 dispe que o pleno exerccio dos direitos polticos condio de elegibilidade . Os direitos polticos habilitam o cidado vrias manifestaes de democracia, incluindo a candidatura a cargo eletivo. A suspenso dos direitos polticos, matria da Lei de Improbidade Administrativa, implica a inelegibilidade, matria da Lei da Ficha Limpa, mas a recproca no verdadeira.

2 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed., Malheiros, So Paulo, 2005, p. 388 3 Disponvel em: <www.tse.jus.br> Acesso em 2 jun 2011. . 4 Disponvel em: <www.tse.jus.br> Acesso em 2 jun 2011.
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CONCLUSO A Lei da Ficha Limpa aumentou simplesmente prazos e criou novas figuras de inelegibilidade. A nica meno a direitos polticos feita pela Lei da Ficha Limpa a incluso da alnea l, ao inciso I do art. 1 da LC n. 64/1990, nos termos j discorridos retro. D eve-se ter ateno na interpretao do dispositivo, pois, a lei determina que o agente condenado por ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, ficar inelegvel por 8 (oito) anos. Em momento algum a lei determina a privao dos demais direitos polticos pelo mesmo perodo. A privao temporria dos direitos polticos variar conforme a Lei que a comina, como o caso a Lei n. 8.429/92 E ssa disposio, assim como outras da Lei da Ficha Limpa, suscita debates quanto aplicao do princpio da proporcionalidade, pois a condenao pena de suspenso dos direitos polticos fixada em menor ou maior patamar previsto, tero o mesmo tratamento, qual seja, a inelegibilidade por oito anos. P or hora, deve ficar claro que, cumprido o perodo de suspenso dos direitos polticos pela improbidade administrativa, haver de permanecer, to somente, o restante da pena de inelegibilidade (at completar oito anos). P ortanto, as duas normas convivem harmoniosamente no sistema normativo brasileiro.

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REFERNCIAS: BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. BRASIL. Lei Complementar n 135, de 4 de junho de 2010. Altera a Lei Complementar n o 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o 9 o do art. 14 da Constituio Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessao e determina outras providncias, para incluir hipteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato. BRASIL. Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990. Estabelece, de acordo com o art. 14, 9 da Constituio Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessao, e determina outras providncias. BRASIL. Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias. GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio Tcnico Jurdico . 14 ed, Rideel, So Paulo, 2011. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 26 ed, Malheiros, So Paulo, 2005.

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A R T I G O S

C I E N T F I C O S

OS LIMITES DA PUBLICIDADE NA ADVOCACIA

Roberto Serra da Silva Maia 1 1. Consideraes iniciais O servio profissional do advogado um bem de consumo e, para ser consumido, h de ser divulgado. Todavia, a advocacia no uma atividade mercantil 2, e sua divulgao, por consequncia, no deve possuir nenhum trao mercantilista. O desconhecimento ou a no leitura do Estatuto da Ordem e dos Advogados do Brasil e do Cdigo de tica e Disciplina da OAB d aos leigos, ou a muitos advogados, a ideia (equivocada) de que a mercantilizao da profisso a sada para o xito profissional, fazendo com que se lancem as mais variadas estratgias de marketing . Diante disso, a temtica da publicidade na advocacia das mais pertinentes na tica do advogado, pelo que merece algumas reflexes prvias. A primeira delas diz respeito propriedade terminolgica: o significado prprio dos vocbulos publicidade e propaganda. Etimologicamente, o termo propaganda vem do latim propagare [reproduzir por meio de mergulhia], que deriva de pangere [plantar, enterrar]. Pode ser definida como todo o esforo de comunicao que, de alguma forma, tenha a inteno de tornar pblicas as vantagens de um produto ou servio, intentando facilitar a deciso do pblico-alvo e assim induzi-lo aquisio daquele elemento anunciado. A publicidade, por sua vez, vem do latim publicus [pblico, qualidade do que pblico]. Consiste na divulgao de informaes a respeito de pessoas, ideias, servios ou produtos para o pblico, atravs de mensagens publicitrias, por meio da mdia, com o fim de influenciar o pblico. Um julgado do Tribunal de tica e Disciplina de So Paulo desfaz a confuso terminolgica, ao estabelecer a diferena de significado dos termos: ...A propaganda est mais vinculada ideia de comrcio ou mercantilizao de produtos, e visa alcanar pblico maior, incentivando a demanda para maior lucro do empresrio ou comerciante. A publicidade a informao mais discreta, sem alardes, para pblico menor e direito, pressupondo a existncia de interesse anterior, por menor que seja... 3.
1 2 3
Advogado. Professor do curso de Direito e da Ps-Graduao da PUC-GO. Mestre em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvimento pela PUC-GO. Juiz do Tribunal de tica e Disciplina da OAB-GO. Art. 5 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB: O exerccio da advocacia incompatvel com qualquer procedimento de mercantilizao. TED-SP, Proc. 1.684/98, Rel. Joo Teixeira Grande, Rev. Clodoaldo Ribeiro Machado, julgado em 21.5.1998.

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Portanto, propaganda e publicidade tm uma certa sinonmia enquanto termos usados despreocupadamente no domnio popular, mas se observados com mais ateno revelam conceituao prpria, sem ambiguidade. O Cdigo de tica e Disciplina da OAB - CED, no adota o vocbulo propaganda, que traz em si forte conotao mercantilista. Em consonncia com o seu Captulo V, composto pelos arts. 28-34, sob ttulo Da Publicidade, o teor do Provimento n o 94/2000, do Conselho Federal da OAB, que o regulamenta. Segundo estudo realizado pelo jurista Flvio Olmpio de Azevedo 4, h uma tendncia mundial de liberao da publicidade da atividade advocatcia. O autor noticia que nos Estados Unidos, desde 1977, tal publicidade liberada de forma irrestrita, havendo at mesmo anncio televisionado. Destaca-se, ainda, que na Europa h uma tendncia [liberal] a favor da permisso da publicidade do Advogado. Entretanto, em nosso pas, o jurisconsulto Paulo Lbo pondera que a publicidade: no pode adotar a tica empresarial, ao contrrio do que ocorre nos Estados Unidos. No Brasil, assume contornos prprios mais adequados a uma profisso que deseja preservar-se em dignidade e respeito popular. O servio profissional no uma mercadoria que se oferea aquisio dos consumidores. vedado ao advogado utilizar-se dos meios comuns de publicidade mercantil 5. Na advocacia brasileira, a veiculao de publicidade enseja uma srie de cuidados que devem necessariamente ser observados, sob pena de banalizao e desprestgio do exerccio profissional 6. O Cdigo de tica e Disciplina da OAB, por sua vez, conforme salientado alhures, estabelece os regramentos alusivos publicidade [discreta e moderada 7] da atividade advocatcia, com a finalidade de ordenar a prtica do mercantilismo e a vulgarizao da advocacia 8. O Estatuto da Advocacia e da OAB [Lei n o 8.906/94] pune, com sano de censura, a publicidade imoderada 9. E o Provimento n o 94/2000, do Conselho Federal da OAB, referido acima, regula esse dispositivo, especificando as limitaes da norma e ordenando a matria de forma sistemtica. Segundo aludido Provimento, admite-se publicidade informativa do advogado
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AZEVEDO, Flvio Olmpio de. Comentrios ao estatuto da advocacia. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 10-11. LBO, Paulo. Comentrios ao estatuto da advocacia e da oab. 5. ed. So Paulo:Saraiva, 2009, p. 193. TED-PR, Processo 4764/2007, Acrdo 10001, Rel. talo Tanaka Jnior, julgado em 12.11. 2007.

Para Marcus Cludio Acquaviva, a publicidade discreta a que se apresenta de forma recatada, decente, sem espalhafato visual ou auditivo; enquanto a publicidade moderada aquela cujo contedo verdadeiro, no abusivo ou mendaz [O advogado perfeito: atualizao profissional e aperfeioamento moral do advogado. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 2002, p. 100-101]. Cf. arts. 28 a 34, todos do Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Cf. art. 34, IV, c/c art. 36, I e II, ambos da Lei no 8.906/94.

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e da sociedade de advogados, contanto que se limite a levar ao conhecimento do pblico em geral, ou da clientela, em particular, dados objetivos e verdadeiros a respeito dos servios de advocacia que se prope a prestar [art. 1]. Por publicidade informativa, entende-se: a) a identificao pessoal e curricular do advogado ou da sociedade de advogados; b) o nmero da inscrio do advogado ou do registro da sociedade; c) o endereo do escritrio principal e das filiais, telefones, fax e endereos eletrnicos; d) as reas ou matrias jurdicas de exerccio preferencial; e) o diploma de bacharel em direito, ttulos acadmicos e qualificaes profissionais obtidos em estabelecimentos reconhecidos, relativos profisso de advogado (art. 29, 1 e 2, do Cdigo de tica e Disciplina); f) a indicao das associaes culturais e cientficas de que faa parte o advogado ou a sociedade de advogados; g) os nomes dos advogados integrados ao escritrio; h) o horrio de atendimento ao pblico; i) os idiomas falados ou escritos 10. O Provimento tambm regula os meios e veculos lcitos e ilcitos de publicidade da advocacia [cf. arts. 3, 4, 5 e 6]. Por fim, no se pode olvidar que a publicidade deve referir-se aos servios advocatcios plenos, que abrangem atividades de consultoria, assessoria e direo jurdicas, privativas de advogados [art. 1, Lei 8.906/94]. Logo, de acordo com o precedente jurisprudencial adiante colacionado, ressalvada a hiptese de utilizao de carto de visita 11, a publicidade do estagirio de Direito vedada, eis que o mesmo exerce atividades limitadas a servios forenses e preparao de peas, sem funes advocatcias e que esto, necessariamente, sob a superviso e responsabilidade de um advogado. Assim, por faltarem ao estagirio as qualidades inerentes ao exerccio da advocacia, no lhe permitido anunciar os servios. Nesse sentido, verbis : INTERNET - ANNCIO FEITO POR ESTAGIRIO DE DIREITO IMPOSSIBILIDADE. O Cdigo de tica e Disciplina no autoriza o anncio do estagirio de direito, mas apenas do advogado. Assim, inexiste possibilidade da oferta de servios, mediante publicidade,
10 11
Art. 2 do Provimento 94/00.

ESTAGIRIO USO CARTO DE VISITA VIABILIDADE LIMITES. Em princpio, no ser vedado ao estagirio de direito, regularmente inscrito na OAB, o uso de carto de visita, o qual, ademais dos limites da discrio e moderao do CED (art. 28) dever transmitir com verdade, sem azo a confuso, o status ou limitao profissional do portador. O carto, no caso, dever ter, como elementos dominantes, a meno ao

escritrio ou advogado patrono do estagirio e todos os elementos devero apontar como mensagem principal ao escritrio de advocacia ou do advogado onde presta estgio o candidato a advogado... (TED-SP, Proc. E-3.010/2004, Rel. Ernesto Lopes Ramos, Rev. Fbio Kalil Vilela Leite, julgado em 21.10.2004).

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inclusive na Internet, feita por estagirio de direito, por faltar-lhe a qualidade de advogado 12. Feitas essas breves consideraes iniciais, passemos a analisar as formas de publicidade na advocacia e algumas situaes casusticas. 2. Formas de publicidade Uma prtica que vem se tornando corriqueira hoje em dia a utilizao pelo advogado, ou pela sociedade de advogados, de mecanismos comuns de publicidade mercantil, como a distribuio personalizada de agendas, calendrios, canetas, camisetas, bebidas engarrafadas, baralhos e jogos em geral, pen drives , balas, confeitos, ingressos e convites para eventos, chaveiros, dentre outros brindes e objetos similares. O Conselho Federal da OAB j decidiu que o envio de correspondncias padronizadas, de forma indistinta ou indiscriminada, fazendo-se acompanhar na correspondncia, carto de visitas, carto de natal e brindes com divulgao do escritrio ou da sociedade de advogados, caracteriza evidente conotao mercantil, captao de clientela e concorrncia desleal, vedadas pelo art. 34, inciso IV, da Lei n o 8.906/94, e pelos arts. 1, 5, 7, 28, 29, 3, e 31, 2, todos do Cdigo de tica e Disciplina 13. Essa concluso tambm no destoa dos Tribunais Regionais, verbis : PUBLICIDADE ANNCIO DE ADVOGADO EM CALENDRIO IMODERAO CONCORRNCIA DESLEAL VEDAO. Calendrio, agenda, folhinha ou assemelhados, com insero do nome do advogado, endereo, telefone e reas de trabalho, como brinde em festas natalinas e de fim de ano, distribudos a granel, caracteriza publicidade imoderada, captatria de causas e clientes, com feio mercantilista e dissimulada concorrncia desleal. Inteligncia dos arts. 28 a 30 do CED e Provimento n. 94/2000 do Conselho Federal da OAB. Precedente E-1.526/97 14. ...A distribuio indiscriminada populao de calendrios, folhinhas e correlatos, contendo nome e endereo de advogado, vedada por ser publicidade imoderada, com apelo mercantilista, sendo incompatvel com a dignidade e nobreza da advocacia, aplicandose analogicamente o art. 30 do CED. Inteligncia dos dispositivos citados e precedentes nos. 1.526/97, 2.425/01 e 2.912/04, dentre
12 13 14

TED-SP, 430 Sesso, Proc. E-2.094/00, Rel. Osmar de Paula Conceio Jnior, julgado em 17.8.2000.

Cf. Conselho Federal da OAB, 2 Cmara, Ementa 278/2010/SCA-STU, Recurso 2009.08. 06537-05/SCA-STU, Rel. Cons. Fed. Walter Carlos Seyfferth, DJ de 21.12.2010, p. 41-42. TED-SP, 438 Sesso, Proc. E-2.425/01, Rel. Jos Garcia Pinto, julgado em 18.10.2001.

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outros deste Tribunal 15. Quando a divulgao no se apresenta perante um nmero indeterminado de pessoas, mas a clientes especficos e determinados do advogado ou da sociedade de advogados, poder-se-ia questionar se persiste a infrao tico-disciplinar. No que tange ao envio de cartes de natal, felicitaes de aniversrio, cumprimentos e similares, entendemos que, a princpio, no constitui infrao tico-disciplinar quando o encaminhamento se destina a cliente(s) certo(s) e determinado(s), e desde que ocorra com as devidas cautelas impostas pela tica profissional [discrio e moderao] 16. No entanto, no que alude utilizao de outros mecanismos comuns de publicidade mercantil, como por exemplo, distribuio personalizada de agendas, calendrios, canetas, chaveiros, dentre outros brindes e objetos similares, verificamos contrariar os princpios ticos da conduta profissional, caracterizando evidente conotao mercantil, captao de clientela e concorrncia desleal, vedadas pelo art. 34, inciso IV, da Lei n o 8.906/94, e pelos arts. 1, 5, 7, 28, 29, 3, e 31, 2, todos do Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Na mesma senda, segue o seguinte julgado, mutatis mutandis : PUBLICIDADE IMODERADA NOME PROFISSIONAL EM OBJETOS. Considera-se imoderada a publicidade de advogado que manda estampar seu nome e demais dados, em objetos estranhos advocacia, como chaveiros, calendrios, lpis, etc. Proibio para utilizao desses meios de publicidade contida nos arts. 28 e seguintes do Cdigo de tica e Disciplina e em inmeros julgados anteriores 17. No mais, o Provimento n o 94/2000, do Conselho Federal da OAB, regulamenta os meios lcitos de publicidade da advocacia. Conforme estabelece o seu art. 3, constituem-se meios lcitos de publicidade: a) a utilizao de cartes de visita e de apresentao do escritrio, contendo, exclusivamente, informaes objetivas; b) a placa identificativa do escritrio, afixada no local onde se encontra instalado; c) o anncio do escritrio em listas de telefone e anlogas; d) a comunicao de mudana de endereo e de alterao de outros dados de identificao do escritrio nos diversos meios de comunicao escrita, assim como por meio de mala-direta aos colegas e aos clientes cadastrados; e) a meno da condio de advogado e, se for o caso, do ramo de atuao, em anurios profissionais, nacionais ou
15 16
TED-SP, 480 Sesso, Processo E-3.227/2005, Rel. Fbio Kalil Vilela Leite, julgado em 18.8. 2005. O TED-SP j considerou como imoderada a conduta de casal que aparece fotografado em frente ao smbolo as Justia e enviando aos leitores mensagens de final de ano...; e que ocorre imoderao na sociedade de advogados ou escritrio de advocacia que aparece em fotos de revistas com a estampa em destaque Advocacia, com os nomes e registros da OAB de advogados e estagirios, com mensagens de final de ano, num sentido de inculcar e captao, merecendo censura [TED-SP, 477 Sesso, Processo 3.130/05, Rel. Cludio Felippe Zalaf, julgado em 19.5.2005].

17

TED-SP, Proc. E-1.526, Rel. Rubens Cury, julgado em 24.4.1997.

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estrangeiros; f) a divulgao das informaes objetivas, relativas ao advogado ou sociedade de advogados, com modicidade, nos meios de comunicao escrita e eletrnica. De acordo com o regramento, a publicidade deve ser realizada com discrio e moderao 18, sendo que as malas-diretas e os cartes de apresentao s podem ser fornecidos a colegas, clientes ou a pessoas que os solicitem ou os autorizem previamente 19, devendo os anncios de publicidade de servios de advocacia sempre indicar o nome do advogado ou da sociedade de advogados com o respectivo nmero de inscrio ou de registro 20, e, tambm, ser redigidos em portugus ou, se em outro idioma, fazer-se acompanhar da respectiva traduo [ 1, 2 e 3 do art. 3 do Provimento 94/00]. Em seu art. 5, o Provimento destaca os veculos de informao publicitria permitidos: a) Internet, fax, correio eletrnico e outros meios de comunicao semelhantes; b) revistas, folhetos, jornais, boletins e qualquer outro tipo de imprensa escrita; c) placa de identificao do escritrio 21; d) papis de peties, de recados e de cartas, envelopes e pastas. O art. 6 do Provimento, por sua vez, no admite os seguintes veculos de publicidade da advocacia: a) rdio e televiso; b) painis de propaganda, anncios luminosos e quaisquer outros meios de publicidade em vias pblicas; c) cartas circulares e panfletos distribudos ao pblico; d) oferta de servios mediante intermedirios. No incomum nos depararmos com anncios contendo, por exemplo, os dizeres: Fulano de Tal advogados associados; Fulano Advocacia e Tribunais; Fulano de Tal Advogados Associados; Fulano, Beltrano & Cicrano Advogados Consultores; FBC Fulano Cicrano Beltrano & Advogados Associados; Fulano de Tal [pessoa fsica]; Fulano & Beltrano Advogados; Fulano, Consultoria & Assessoria Jurdica; imagem do smbolo de uma associao vinculada ao termo Assessoria Jurdica; Fulano & Beltrano Advogados desde 1958; Contabilidade Fulano de Tal Advogado & Associados, etc. Conforme salientado alhures, o 3 do art. 3 do Provimento n o 94/00, estabelece que os anncios de publicidade de servios de advocacia devem sempre indicar o nome do advogado ou da sociedade de advogados com o respectivo nmero de inscrio ou de registro.
18 19 20
Cf. art. 28, do Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Cf. art. 29, 3, do Cdigo de tica e Disciplina da OAB.

21 Arts. 30 e 31, do Cdigo de tica e Disciplina da OAB: [art. 30] O anncio sob a forma de placas, na sede profissional ou na residncia do advogado, deve observar a discrio quanto ao contedo, forma e dimenses, sem qualquer aspecto mercantilista, vedada a utilizao de outdoor ou equivalente; [art. 31] O anncio no deve conter fotografias, ilustraes, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou smbolos incompatveis com a sobriedade da advocacia, sendo proibido o uso de smbolos oficiais e dos que sejam utilizados pela Ordem dos Advogados do Brasil.
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Cf. art. 29, caput, do Cdigo de tica e Disciplina da OAB: O anncio deve mencionar o nome completo do advogado e o nmero de inscrio na OAB....

O art. 29, caput , do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, igualmente, dispe que o anncio deve mencionar o nome completo do advogado e o nmero de inscrio na OAB; enquanto o 5 do art. 29 do aludido codex estabelece que o uso das expresses escritrios de advocacia ou sociedade de advogados deve estar acompanhado da indicao de nmero de registro na OAB ou do nome e do nmero de inscrio dos advogados que o integrem. Assim, toda a vez que houver publicidade de advogado ou de escritrio de advocacia, imprescindvel mencionar a indicao do nmero de registro da pessoa [fsica ou jurdica] perante a OAB. A no indicao deste nmero, por si s, torna a publicidade irregular. Da mesma forma, o 3 do art. 1 da Lei n o 8.906/94 estabelece que vedada a divulgao de advocacia em conjunto com outra atividade; logo, tem-se por imoderada a publicidade profissional do advogado ou de sociedade advocatcia feita [...] juntamente com outras atividades que no sejam especificamente jurdicas ou que possa ser realizada por outro profissional que no seja inscrito nos quadros da ordem 22. Pertinente publicidade em listas telefnicas, tambm utilizada nos dias atuais, a ementa abaixo sintetiza muito bem o comando normativo, verbis : PUBLICIDADE ADVOCACIA LISTA TELEFNICA MEIO LCITO. Como previsto nos artigos 28 a 34 do CED, Provimento n 94/2000 do Conselho Federal da OAB e Resoluo n 02/92 deste Tribunal de tica, a lista de telefones meio lcito publicidade do advogado, atendendo-se a sua identificao pessoal, nmero de inscrio, endereo do escritrio, telefones, meios de contato e especialidades do exerccio profissional. O anncio no deve conter fotografias, ilustraes, figuras, desenhos, marcas ou smbolos incompatveis com a sobriedade da advocacia... 23. Em relao placa de identificao do escritrio, ressalte-se que deve ser afixada no escritrio ou na residncia do advogado, no sendo permitido que seja luminosa, tal e qual a que se costuma ver em farmcias e lojas de convenincia. Suas dimenses no so preestabelecidas, bastando que haja proporcionalidade em relao s dimenses da fachada do escritrio ou residncia, sempre respeitando os critrios de discrio e moderao. A utilizao da expresso assessoria jurdica ou advogados consultores no constitui infrao tica, desde que acompanhada do(s) nome(s) do(s) profissional(is), ou de sociedade de advogados, e sua(s) respectiva(s) inscrio(es) na OAB. Paulo Lbo acentua que o nome da sociedade de advogados pode ser composto apenas da seguinte forma: a)nomes de todos os advogados scios, antecedidos ou acrescidos
22 23
Conselho Federal da OAB, rgo Especial do Conselho Pleno, Consulta 2010.31.04738-01/OEP, Ementa 0144/2010/OEP, Rel. Cons. Fed. Walter de Agra Jnior, DJ 30.11.2010, p. 24/25. TED-SP, 479 Sesso, Proc. E-3.198/05, Rel. Jairo Haber, julgado em 21.7.2005.

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da qualificao social inconfundvel: sociedade de advogados, advocacia, advogados associados, escritrio de advocacia, etc.; b)nome completo ou sobrenome de um advogado scio (ou mais de um) e mais a qualificao referida na alnea a ). Entende-se por nome do advogado seu nome completo (prenome e sobrenome), seu nome resumido ou apenas seu sobrenome 24. Contudo, incorre em falta tica a sua utilizao [assessoria jurdica, advogados consultores, etc] quando venha dar conotao da existncia de sociedade de advogados, e a mesma no for registrada na OAB 25. Ainda no que concerne s sociedades de advogados ou ao uso da expresso advocacia, escritrios de advocacia ou sociedade de advogados, importante se faz tecer os seguintes comentrios. Entendemos, a princpio, que o uso da expresso advocacia nas placas externas ou internas e nos impressos profissionais, antecedendo ou seguindo o nome completo do advogado que atua isoladamente, ou em conjunto com outros colegas 26, com os respectivos nmeros de suas inscries individuais, no acarreta infrao tica. No entanto, tal utilizao no pode conduzir ao abuso de pretender-se inferir estrutura inexistente de uma sociedade, voltada publicidade imoderada e captao de clientela, condutas essas punveis disciplinarmente. Nesse sentido, sem mais delongas: EXERCCIO PROFISSIONAL ADVOGADO QUE ATUA ISOLADAMENTE USO DA EXPRESSO ADVOCACIA INEXISTNCIA DE VEDAO LEGAL OU TICA PUNIO DO ABUSO, QUANDO VOLTADA PROPAGANDA IMODERADA E CAPTAO DE CLIENTES. regular o uso da expresso advocacia, antecedendo ou seguindo o nome completo do advogado que atua isoladamente, com o nmero de sua inscrio individual. Para o exerccio da advocacia unipessoal suficiente o registro do profissional junto OAB, nos termos do art. 8 do EAOAB, e observncia dos demais preceitos estatutrios e ticos. O uso regular, contudo, no pode conduzir ao abuso, a pretenderse inferir estrutura inexistente, voltada publicidade imoderada e captao de clientela, condutas essas punveis disciplinarmente. J a utilizao de partes do nome de famlia somente possvel em se tratando de sociedades de advogados regularmente constitudas
24 25 26
LBO, Paulo. Comentrios ao estatuto da advocacia e da OAB. 5 ed., 2 tir., So Paulo: Saraiva, 2010, p. 119. Cf. TED-SP, 523 Sesso, Proc. E-3.779/2009, Rel. Jos Eduardo Haddad, julgado em 16. 7.2009. Reunio informal de advogados no mesmo escritrio.

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junto OAB/SP, para compor a sua denominao oficial, assim como so privativas destas, ex vi do disposto no art. 29, 5 do CED, as expresses escritrio de advocacia ou sociedades de advogados. Precedentes: E-3.043/04 e E-3.439/07 27. ...A utilizao da expresso advocacia, desde que seguida do nome completo do advogado e de sua inscrio na OAB, no constitui infrao tica, ficando apenas impedida a sua divulgao com finalidade mercantilista ou para insinuar a existncia de sociedade de advogados, quando assim no o for... 28. ...O emprego do termo Advogados Associados nos impressos profissionais deve ser reservado s sociedades de advogados regularmente inscritas na OAB... 29. ...A utilizao da expresso advocacia, antes ou depois do nome do advogado, desde que acompanhada do nmero de inscrio do profissional na OAB, no configura infrao tica. No deve, porm, possuir forma mercantilista, nem insinuar se tratar de sociedade de advogados, sem que exista regularmente. Dever ser utilizado o nome completo do advogado, e no apenas o primeiro nome e seu sobrenome, a fim de evitar confuso. Interpretao dos art. 14, nico, do Estatuto da OAB e 29, 5, do CED... 30. Outrossim, ex vi do disposto no art. 29, 5 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, as expresses escritrio de advocacia, sociedades de advogados ou advogados associados so privativas das sociedades regularmente inscritas 31. Pertinente utilizao da denominao [objeto] da sociedade, o Provimento n o 112/2006 admite que se utilize o smbolo & 32, mas veda, expressamente, referncia expresso sociedade civil ou sua respectiva abreviatura [S.C.] 33. Alis, no dia 18.3.2008, os membros da 1 Cmara Julgadora da Comisso de Sociedade de Advogados da OAB-SC, no julgamento do Processo n 236/96, respondeu a uma consulta formulada pela 2 Cmara Julgadora da OAB-SC e, nos termos do voto do Relator
27 28 29 30 31
TED-SP, 504 Sesso, Proc. E-3.538/2007, Rel. Luiz Francisco Torquato Avlio, julgado em 18.10.2007. TED-SP, 513 Sesso, Proc. E-3.640/2008, Rel. Fbio Guedes Garcia da Silveira, julgado em 21.8.2008. TED-SP, 484 Sesso, Proc. E-3.266/2005, Rel. Maria do Carmo Whitaker, julgado em 15. 12.2005. TED-SP, 528 Sesso, Proc. E-3.833/2009, Rel. Jos Eduardo Haddad, julgado em 10.12.2009.

A sociedade s adquire personalidade jurdica, passando a existir formalmente, com o registro na OAB Conselho Seccional. Se no est presente tal formalidade, a sociedade no tem existncia legal, configurando sociedade de fato. Nesse caso, no podem os advogados sugerir tal existncia por meio de denominao que inclua expresses como sociedade de advogados ou advogados associados [FIGUEIREDO, Laurady. tica profissional. So Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2005, p. 68].

32 33

Provimento 112/06 [Art. 2, inciso IX]: permitido o uso do smbolo &, como conjuntivo dos nomes de scios que constarem da denominao social. Provimento 112/06 [Art. 2, pargrafo nico]: da razo social no poder constar sigla ou expresso de fantasia ou das caractersticas mercantis, devendo vir acompanhada de expresso que indique tratar-se de Sociedade de Advogados, vedada a referncia a Sociedade Civil ou S.C..

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Rogrio Reis Olsen da Veiga, concluiu que s sociedades de advogados expressamente vedado o uso da expresso sociedade simples ou sua respectiva abreviatura [S.S.]. Segundo restou consignado no voto do Relator 34: ...nosso entendimento no sentido de que s sociedades de advogados expressamente vedado o uso da expresso sociedade simples ou sua respectiva abreviatura . O fato de sua classificao jurdica se ajustar modalidade das sociedades simples, segundo a disposio do Cdigo Civil contida no art. 966, no implica na obrigao de incluir a expresso sociedade simples em sua denominao, pois no exige a lei que conste do ato constitutivo da sociedade uma referncia expressa sua natureza simples ou empresria. Na verdade, a exata classificao de qualquer sociedade personificada uma questo de fato . E no caso das sociedades de advogados, que possuem tratamento jurdico diferenciado, por fora do disposto no pargrafo nico do art. 983 do Cdigo Civil, menos ainda se justifica a utilizao da expresso sociedade simples: Art. 983. A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias. Pargrafo nico. Ressalvam-se as disposies concernentes sociedade em conta de participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exerccio de certas atividades, imponham a constituio da sociedade segundo determinado tipo . Neste passo, havendo inequvoca vedao, insculpida no art. 2, par. n., do Provimento do Conselho Federal da OAB n 112/2006, da utilizao da expresso sociedade civil s sociedades de advogados, no se pode admitir a registro ou arquivamento sociedades que no se ajustem a esta regra. Assim, a nosso sentir, absolutamente irregular o arquivamento de registros de sociedades de advogados que inclurem a expresso sociedade simples, porquanto espcie do gnero das sociedades civis [destaques no original].
34
Disponvel em: <http://www.cesa.org.br/arquivos/registro_cadep/Anexo%20Parecer%20 da%20OAB-SC% 20-%20pauta%2029042008. pdf>. Acesso em: 27 maio 2011.

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No tocante mala-direta 35, o jurista Laurady Figueiredo acentua que: ...apesar de representar forma eminentemente mercantil e captatria de clientela, poder ser utilizada como meio publicitrio informativo do advogado, porm o pblico destinatrio dever ser delimitado e determinado. Assim, permitido seu envio apenas aos clientes, amigos ou pessoas que previamente o solicitem ou autorizem (art. 29, 3). Nela devero constar apenas informaes relativas a alteraes de endereo ou dados de comunicao, instalao de filial da sociedade e informaes jurdicas de carter genrico, jamais a oferta de servio. A mesma regra aplica-se utilizao de fax 36. Os aspectos didticos dos julgados a seguir expostos do Tribunal de tica e Disciplina da OAB-SP merecem destaques: ...O envio de cartas e comunicaes a uma coletividade (mala direta) expressamente vedado, independentemente do teor e propsito da publicidade, a partir da previso do artigo 3, d e 2, do Provimento 94/2000, do Conselho Federal da OAB, sob pena de configurao de captao de clientela, em desrespeito aos artigos 34, IV, do Estatuto da Advocacia, e 5 e 7, do Cdigo de tica e Disciplina... 37. ...No h bice para que advogado ou sociedade de advogados envie mala direta a colegas ou clientes, informando nome, instalaes, mudana de endereo, etc, desde que a veiculao no se destine a uma coletividade, no seja feita em conjunto com outra atividade profissional, seja discreta, moderada, no tenha carter mercantilista, no visando a vedada captao de clientes ou causas. Entendimento dos artigos 28 a 34 do CED, artigo 34, IV do EAOAB, Resoluo no. 02/92 do TED I e Provimento n. 94/2.000 do CFOAB... 38. No que tange aos panfletos 39, contendo divulgao de servios jurdicos, o Conselho Federal da OAB enftico no sentido de que a sua utilizao publicitria, com a distribuio por advogado, escritrio [sociedade], ou atravs de terceiros [associaes, etc] visando angariao de clientela, configura infrao disciplinar, seno vejamos: ...Distribuio de panfletos atravs de Associao que est vinculado por contrato para captao de clientela, condutas capituladas como
35 36 37 38 39
Sistema de comunicao individualizada via correio [Miniaurlio Eletrnico verso 5.13]. FIGUEIREDO, Laurady. tica profissional. So Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2005, p. 77. TED-SP, 537 Sesso, Proc. E-3.939/2010, Rel. Gilberto Giusti, julgado em 18.11.2010. TED-SP, 463 Sesso, Proc. E-2.896/04, Rel. Ricardo Garrido Jnior, julgado em 19.2.2004. Escrito polmico ou satrico, em estilo veemente [Miniaurlio Eletrnico verso 5.13].

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infrao disciplinar, nos termos dos artigos 34, inciso IV, do Estatuto, e dos artigos 5 e 7 do Cdigo de tica e Disciplina, combinados, com o provimento n 94/2000, do CFOAB... 40. ...Advogado que se utiliza de panfletos para captao de clientela, com a cumplicidade de terceiros, infringe o contido no art. 34, incisos IV do Estatuto da Advocacia da OAB e os artigos 5 e 7 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, devendo ser aplicada pena de censura... 41. Do mesmo modo, a utilizao de cores, ilustraes, figuras, marcas e smbolos considerados imoderados, indiscretos ou captatrios de clientela, incompatveis, portanto, com a sobriedade da Advocacia, como por exemplo, estrela de davi 42, imagens religiosas [crucifixos, etc], frases bblicas e outras, veiculados em cartes, jornais, folders, revistas ou similares, caracteriza infringncia ao art. 31 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, devendo ser excludos da publicidade do advogado; o mesmo se podendo dizer das divulgaes contendo atrativos e promessa de resultados 43. De acordo com o Tribunal de tica e Disciplina da OAB-SP, mutatis mutandis : ...O logotipo utilizado no papel timbrado, que nada tem a ver com os smbolos da justia, caracteriza infrao s regras de publicidade da advocacia (arts. 28 e seguintes do CED e Provimento n 94/2000 do Conselho Federal da OAB)... 44. Os smbolos oficiais [braso da Repblica, bandeira nacional, etc], assim como os adotados pela Ordem [OAB, OAB-GO, etc], por serem expressamente vedados pelo Cdigo de tica (art. 31, caput ), tambm devem ser excludos da publicidade do advogado. Sobre o tema, mister destacar importante julgado da 5 Turma do Tribunal de tica e Disciplina da OAB-GO [TED-GO]: CONSULTA. UTILIZAO DO BRASO DA REPBLICA EM CARTO DE VISITA DE ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE. A utilizao do Braso da Repblica ou de qualquer outro smbolo dos constantes do rol do 1 do artigo 13 da Constituio Federal s admissvel aos rgos vinculados Administrao Pblica Federal, configurando-se infrao tica a utilizao destes signos em carto
40 41 42 43 44
Conselho Federal da OAB, 3 T., 2 Cm., Recurso 2008.08.05141-05/SCA-TTU, Ementa 128/2010/SCA-TTU, Rel. Cons. Fed. Lcio Teixeira dos Santos, DJ 22.11.2010, p. 40. Conselho Federal da OAB, 2 T., 2 Cm., Recurso 2007.08.00458-05, Ementa 069/2007/2T-SCA, Rel. Cons. Fed. Jorge Aurlio Silva, DJ 14.9.2007, p. 1150, S1. WIKIPEDIA, a enciclopdia livre. Estrela de Davi. [S.l.]: [s.n.], 2011. Disponvel em http://pt. wikipedia.org/ wiki/Estrela_de_Davi Cf. Conselho Federal da OAB, 3 T., 2 Cm., Recurso 2007.08.03748-05, Ementa 054/ 2009/SCA, Rel. Cons. Fed. Pedro Origa Neto, DJ 22.4.2009, p. 349. TED-SP, Proc. E-3.266/2005, Rel. Maria do Carmo Whitaker, julgado em 15.12.2005.

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profissional de advogado 45. Quanto aos smbolos, cujo direito assegurado pelo inciso XVIII do art. 7 da Lei o 46 n 8.906/94 , o rgo Especial do Conselho Federal da OAB j se pronunciou esclarecendo que os smbolos da profisso de advogado a que se refere o citado dispositivo legal, so as vestes talares e as insgnias, cujos modelos, atualmente, constam do Provimento n 8/64 do Conselho Federal da OAB. O rgo Especial tambm decidiu que os cartes de visita e os papis timbrados dos advogados no podem conter o logotipo da OAB, ante expressa vedao do art. 31, caput , do Cdigo de tica e Disciplina 47. A balana e a Tmis [smbolos da Justia] costumam a aparecer com frequncia nas veiculaes publicitrias. Estes smbolos, sintetizam, basicamente: a) a figura mitolgica de Tmis 48 deusa grega que personifica a Justia equilibrada pela balana e imposta pela fora da espada; b) a balana 49, que representa o mencionado equilbrio das partes. Entendemos que, se no houver a conotao mercantilista, cores espalhafatosas, ou design que atente contra a sobriedade da profisso, os referidos smbolos [balana e Tmis] podero ser utilizados em cartes de visitas, papis de peties, e outros veculos de publicidades. Na esteira, colaciona-se o seguinte precedente jurisprudencial: SMBOLO BALANA USO ESTILIZADO EM CARTO DE VISITA. Permite-se o uso da balana, smbolo tradicional da Advocacia, mesmo sob a forma estilizada, quando atende aos critrios de moderao e sobriedade, preservando o prestgio da profisso... 50. Alis, abrindo-se um breve parntese, com relao ao carto de visita, deve-se observar o seguinte julgado: PUBLICIDADE CARTO DE VISITA. Por ser a apresentao do advogado, o carto de visita, deve ser sbrio, elegante, informativo e sem espalhafato. Deve conter o nome do profissional, seu ttulo de advogado, sua inscrio na OAB, o endereo completo, com telefone, fax e endereo eletrnico, se houver, e, se desejar, de forma genrica e sem maiores particularidades, os ramos do direito em que atua... 51 . Pertinente ao uso em cartes, peties, e fachadas das siglas, timbre ou
45 46 47
TED-GO, 5 Turma, Consulta 2009/08634, Rel. Carlos Mrcio Rissi Macedo, julgado em 29.9.2010. Art. 7 - So direitos do advogado: [...] XVIII - usar os smbolos privativos da profisso de advogado. Cf. Conselho Federal da OAB. rgo Especial. Proc. 000115/96/OE, Rel. Carlos Mrio da Silva Velloso Filho, j. 19.8.97, DJ 2.10.1997, p.

48 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smbolos da Justia [Tmis]. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico= bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaSimboloJustica&pagina=temis>. Acesso em: 20 maio 2011. 49 50 51
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smbolos da justia [balana]. Disponvel em: < http://www. stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servi co=bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaSimboloJustica&pagina=balanca>. Acesso em: 20 maio 2011. TED-SP, 521 Sesso, Processo 3.736/2009, Red. Jairo Haber, julgado em 21.5.2009. TED-SP, Processo 1.630/97, Rel. Roberto Francisco de Carvalho, julgado em 11.12.1997.

49221.

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logotipo, aqui considerados como smbolo formado por palavra ou letra(s) com desenho caracterstico 52 para representar visualmente o advogado ou o escritrio, o pargrafo nico do art. 2 do Provimento n o 116/2006, do Conselho Federal da OAB, estabelece que da razo social no poder constar sigla 53 ou expresso de fantasia ou das caractersticas mercantis, devendo vir acompanhada de expresso que indique tratar-se de Sociedade de Advogados. O art. 31 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, igualmente, estabelece que o anncio no deve conter fotografias, ilustraes, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou smbolos incompatveis com a sobriedade da advocacia. Tambm o art. 4, letra k, probe a publicidade com emprego de fotografias e ilustraes, marcas ou smbolos incompatveis com a sobriedade da advocacia. Ocorre que a jurisprudncia [recente e posterior ao Provimento n o 116/2006] do TED-SP admite a utilizao das siglas, timbre ou logotipo, desde haja indicao do respectivo nmero de inscrio na seccional da OAB, e utilizado de forma discreta, moderada, e que no induza a existncia de sociedade de advogados quando ela no est inscrita na seccional da OAB. No julgamento do Processo E-3.948/2010, ocorrido no dia 18.11.2010, o Relator Flvio Pereira Lima, do TED-SP, destacou que: ... importante ressaltar que o CED no veda a incluso de fotografias, ilustraes, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou smbolos nos materiais publicitrios, mas somente h a vedao quando esses elementos no forem compatveis com a sobriedade da advocacia. Portanto, a foto de um advogado apresentada em material publicitrio de forma discreta no poderia sofrer qualquer censura deste Tribunal. O que se veda a insero de fotos extravagantes, exageradas e em atitudes notadamente incompatveis com a advocacia [...] O mesmo raciocnio se aplica incluso de ilustraes, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou smbolos nos materiais publicitrios divulgados por advogados... 54. No mesmo sentido, seguem os seguintes julgados, verbis : PUBLICIDADE USO DE LOGOTIPO PELO ADVOGADO EM SUA PUBLICIDADE MERAMENTE INFORMATIVA DISCRIO E MODERAO. permitido o uso de logotipo, como tal entendido como um smbolo representado apenas por uma ou vrias letras, para servir apenas como identificao do advogado, desde que utilizado
52 53 54
Miniaurlio Eletrnico verso 5.13. Reunio das letras iniciais dos vocbulos fundamentais duma denominao ou ttulo (ex.: INSS = Instituto Nacional de Seguro Social) [Miniaurlio Eletrnico verso 5.13]. Disponvel em: <http://www.oabsp.org.br/tribunal-de-etica-e-disciplina/melhores-pareceres/ e-3-948-2010>. Acesso em: 27 maio 2011.

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de forma discreta e moderada. vedado o uso de logotipo que induza a existncia de sociedade de advogados quando ela no est inscrita na seccional da OAB. O uso de logotipo na publicidade do advogado ou da sociedade de advogados no dispensa a indicao do respectivo nmero de inscrio na seccional da OAB... Artigos 28 e 31 do CED e artigos 4, k, e 5, c, ambos do Provimento 94/2000 do CF. Precedente Proc. E-3.008/2004 55. ...O uso de logotipo deve ser compatvel com a sobriedade, atendendo ao bom senso, equilbrio e as limitaes no que concerne a forma e dimenses... 56. Ainda nessa trilha, o Conselho Federal da OAB entendeu recentemente que a veiculao do timbre do escritrio, apoiador de evento jurdico, no caracteriza publicidade vedada pelo Cdigo de tica e Disciplina da OAB 57. Por outro lado, no se permite que o advogado, ou sociedade de advogados confeccione identificao do escritrio ou advogado em uniformes, veculos, crachs, ainda que para uso interno, por afrontar os princpios da moderao e discrio. De acordo com o Conselho Federal da OAB e com o TED-SP: ...no permitida a divulgao de logomarca e nome em bottons para sua equipe de advogados e estagirios, e nem a utilizao de adesivos em automveis, sob pena de violao ao art. 31, 2, do Cdigo de tica e Disciplina 58. ...Impossibilidade tica ocorre na utilizao de adesivos com o nome do escritrio/telefone nos veculos de utilizao do escritrio de advocacia tanto na porta lateral quanto nos vidros, por afrontar os princpios da moderao e discrio. Neste caso o pblico alvo deste tipo de publicidade mvel indeterminado adentrando no vasto campo da captao de clientela e concorrncia desleal e de modo a afrontar o disposto no Estatuto da Advocacia e as regras contidas no Provimento 94/2.000 do Conselho Federal da OAB 59. Outro aspecto importante a ser aventado, diz respeito utilizao da internet. Os parmetros para publicidade na internet tambm esto estabelecidos no Provimento n o 94/2000 do Conselho Federal da OAB e nos arts. 28 a 31 do Cdigo de tica e Disciplina. A internet deve seguir os mesmos critrios dos anncios em jornais e revistas,
55 56 57 58 59
TED-SP, 525 Sesso, Proc. E-3.802/2009, Red. Luiz Antnio Gambelli, julgado em 16.9.2009. TED-SP, 513 Sesso, Proc. E-3.640/2008, Rel. Fbio Guedes Garcia da Silveira, julgado em 21.8.2008.

Conselho Federal da OAB, 2 Cm., Proc. 2007.08.07500-05, Ementa 207/2010/SCA-TTU, Rel. Cons. Fed. Ulisses Csar Martins de Sousa, DJ de 23.12.2010, p. 13-14. rgo Especial, Consulta 0018/2004/OEP, Rel. Cons. Fed. Gisela Gondin Ramos, DJ 20.10.2006, p. 1343, S 1. TED-SP, Proc. E-3.998/2011, Rel. Cludio Felipe Zalaf, julgado em 14.4.2011.

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com moderao e discrio, de modo a evitar a banalizao e, principalmente, a captao de clientela. Sobre o tpico, mister se faz destacar os seguintes posicionamentos do Tribunal de tica e Disciplina da OAB-SP: INTERNET HOME PAGE DE ADVOGADO - CUIDADOS A SEREM TOMADOS. Ao advogado permitido a abertura de home page na Internet, desde que o faa com discrio e moderao, valendo aqui as regras para publicaes em jornais e revistas. No poder, portanto, incluir nela dados como: referncias a valores dos servios, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, termos ou expresses que possam iludir ou confundir o pblico, informaes de servios jurdicos suscetveis de implicar direta ou indiretamente, captao de causa ou de clientes, bem como, meno ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional, fotos, desenhos ou smbolos, tudo de conformidade com a Resoluo 02/92 60. PUBLICIDADE USO DE SITE POSSIBILIDADE DE INDICAO DO CURRCULO, FOTOGRAFIA E LOGOTIPO REGRAMENTO TICO. Permitida, desde que apresentados, de forma objetiva, o currculo, endereo, e-mail e telefones e reas de atuao do advogado. obrigatria a divulgao do nome e do nmero de inscrio do advogado na Ordem dos Advogados do Brasil. vedada a divulgao em site na Internet de frases ou textos que transmitam a busca da justia ou que possuam qualquer carter persuasivo. permitida a divulgao em site da Internet de fotografias, ilustraes, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas e smbolos, desde que sejam apresentadas de modo discreto e de forma a no atentar contra a sobriedade da advocacia 61. INTERNET LISTA E DEPOIMENTO DE CLIENTES VEDAO. Em princpio no existe violao tica ao advogado ou sociedade de advogados que cria um site para divulgao do seu escritrio, atravs da Internet, desde que em consonncia com os arts. 28 e 31 do CED, 58, V, do EAOAB e Provimento n. 94/2000 do Conselho Federal da OAB. vedada, no entanto, aos advogados e s sociedades de advogados, a divulgao de informaes ou servios suscetveis de implicar, direta ou indiretamente, captao de causa ou de clientes,
60 61
TED-SP, Proc. E - 1.435, Rel. Roberto Francisco de Carvalho, julgado em 19.9.1996. TED-SP, 533 Sesso, Proc. E-3.898/2010, Rel. Flvio Pereira Lima, julgado em 15.7.2010.

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entre as quais se destaca, por fora do disposto no artigo 33 do CED, e artigo 4, letra A, do Provimento 94/2000, a divulgao da lista de clientes e seus depoimentos 62. PUBLICIDADE - INTERNET - CRIAO DE SITE DE ASSESSORIA JURDICA DENTRO DE SITE DE DIVULGAO DE SERVIOS MDICOS - VEDAO. A simples insero de anncio ou informao, discretos e moderados, via Internet, no sofre restrio por parte deste Sodalcio, desde que observados os parmetros estabelecidos pelo Cdigo de tica e Disciplina (arts. 28/34) e pela Resoluo 02/92 deste Tribunal. Contudo, a oferta de servios de assessoria jurdica consultiva, juntamente com a propaganda de servios mdicos, caracteriza violao tica vedada pelo regramento vigente, ainda que inserindo-se no mbito meramente informativo, por tratar-se de propaganda advocatcia juntamente com a de outra atividade no-advocatcia. Questo j pacificada por decises unnimes deste Sodalcio... 63. SOCIEDADE DE ADVOGADOS - PGINA NA INTERNET - SITES DE PUBLICIDADE COM INDICAO DE ESPECIALIDADES TCNICAS E VIABILIDADE DE AGENDAMENTO DE CONSULTAS - SITES COM ARTIGOS E OPINIO VIRTUAL- PARTICIPAO EM ONGs E DIVULGAO DA EXPERINCIA DECORRENTE A publicidade individual ou coletiva do advogado atravs de pgina na Internet j teve vrias manifestaes deste Tribunal, que entende serem aplicveis espcie os mesmos parmetros ticos da discrio, moderao e intuito meramente informativo que regem a publicidade advocatcia no Brasil. Da mesma forma, viabilizar o contato para o agendamento de consultas, tal como ocorre com os cartes de apresentao do advogado, ou, ainda, como substituio ao meio telefnico tradicional, no infringe as regras vigentes. J o exerccio da atividade advocatcia na Internet vedado, inclusive sob a forma de consultas. Resguardados tais limites, a publicidade do advogado na Internet h de ser permitida dentro da realidade que a informtica instalou. J a divulgao de sites com artigos, atualizao jurdica e opinio virtual, considerando a divulgao indiscriminada que a Internet propicia, de modo mais abrangente, alis, do que a mala
62 63
TED-SP, 520 Sesso, Proc. E-3.712/2008, Rel. Beatriz Mesquita De Arruda Camargo Kestener, julgado em 16.4.2009. TED-SP, 422 Sesso, Proc. E-2.020/99, Red. Maria Cristina Zucchi, julgado em 18.11.1999.

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direta, vedada pela OAB, no h de ser permitida, mantendo-se a respeito os pronunciamentos desta casa (E-1.435, 1.471, 1.640, 1.759, 1.824, 1.847, 1.877). A participao em ONGs, por sua vez, no configura atividade exclusiva de advogados, no se justificando que tal prtica se inclua em site de pgina que pretende divulgao regular e tica do exerccio advocatcio 64. INTERNET - SITE CONTENDO PERGUNTAS DE CLIENTES E RESPOSTAS POR ADVOGADO MEDIANTE COBRANA VIA CARTO DE CRDITO - ATITUDE ANTITICA. Reveste-se de carter antitico, site ou portal montados na Internet destinado a prestao de servios denominada consultoria eletrnica, contendo perguntas e respostas mediante cobrana, seja pela via direta ou via carto de crdito 65. INTERNET - CONSULTORIA JURDICA VIRTUAL. Ao advogado e s sociedades de advogados existe vedao tica para a prtica de consultoria virtual atravs de pginas na Internet. Devem ser, sempre, respeitados os princpios da no-mercantilizao, da publicidade moderada, da no-captao, da pessoalidade na relao cliente/ advogado e do sigilo profissional. A prtica virtual expe o pblico ao risco de se consultar com leigos que praticam o exerccio ilegal da profisso de advogado, muitas vezes sem ter como identific-los e localiz-los. O Provimento 94/2000 do Conselho Federal reconhece a Internet como veculo de anncio, mas ratifica a orientao deste Sodalcio sobre moderao na publicidade, mercantilizao, captao e sigilo. Os casos concretos so remetidos ao Tribunal Disciplinar, mas compete a cada seccional da OAB a apurao e punio de seus inscritos 66. ARTIGOS E TEXTOS EM SITE OU BLOG DE ADVOGADO, ESCRITRIOS DE ADVOCACIA OU SOCIEDADES DE ADVOGADOS POSSIBILIDADE APLICAO DO CDIGO DE TICA E DO PROVIMENTO 94/2000 DO CONSELHO FEDERAL DA OAB OPINIO VIRTUAL IMPOSSIBILIDADE DIVULGAO DE SERVIOS PELA INTERNET LIMITES E REGRAS TICAS A SEREM OBSERVADOS IMPOSSIBILIDADE DE USO DO NOME FANTASIA INFRAES TICAS. No h
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TED-SP, 423 Sesso, Proc. E-2.102/00, Rel. Maria Cristina Zucchi, julgado em 18.5.2000. TED-SP, 423 Sesso, Proc. E-2.136/00, Rel. Cludio Felippe Zalaf, julgado em 15.6.2000. TED-SP, 427 Sesso, Proc. E-2.241/00, Rel. Joo Teixeira Grande, julgado em 19.10.2000.

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infrao tica na redao de textos tcnicos, de assuntos relacionados rea de atuao do escritrio ou do advogado, desde que, logicamente, se evite a redao de artigos que possam instigar pessoas a litigar, ou que contenham qualquer tipo de auto-engrandecimento, ou quaisquer outras formas de angariao de clientela. Os artigos somente podem ser fornecidos a colegas, clientes, ou pessoas que os solicitem ou os autorizem previamente, nos termos do 3. do artigo 29 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Pode a internet ser admitida como novo veculo de comunicao eletrnica, mas, por isso, deve respeitar as regras e limites ticos; portanto, est sujeita ao regramento devidamente estabelecido no Cdigo de tica e Disciplina e no Provimento n 94/2000 do Conselho Federal da OAB. Se o site ou blog sob consulta pretender a oferta de servios com divulgao profissional, utilizando meios promocionais tpicos de atividade mercantil tais como nome fantasia e ofertando servios de aconselhamento jurdico, com evidente implicao em inculca e captao de clientela, infringir os artigos 34, II, do EAOAB, 5, 7, 28, 29 e 31 caput do CED e o art. 4, letras b, c e l, do Provimento 94/2000. A divulgao de sites com opinio virtual, considerando a divulgao indiscriminada que a Internet propicia, no h de ser permitida, mantendo-se a respeito os pronunciamentos desta casa (E-1.435, 1.471, 1.640, 1.759, 1.824, 1.847, 1.877). Precedentes: E-3661/2008, E-2.102/00 e E-3.205/05 67. Outro questionamento que deriva do tema proposto neste artigo, diz respeito ao patrocnio de eventos ou programas culturais, sociais, culinrios, literrios, esportivos, tursticos, filantrpicos, polticos (inclusive eleio da OAB), de mdia (udio, vdeo, impresso), dentre outros assemelhados. A priori , entendemos no ser vedado ao advogado ou sociedade de advogados patrocinar ou apoiar os eventos acima citados. Contudo, pelo que se pode depreender dos arts. 28 a 34 do Cdigo de tica e Disciplina e do Provimento 94/2000 do Conselho Federal da OAB, nesses eventos vedado estampar referncia ao nome do advogado ou ao escritrio patrocinador, por se tratar de publicidade imoderada e ensejar captao de causas e clientes. Veda-se, pois, o uso dos seus respectivos nomes nos uniformes, em faixas, cartazes e outros meios de divulgao em massa e dentro de eventos abertos, ou franqueados ao pblico em geral, em respeito ao princpio da moderao na publicidade.
67
TED-SP, 515 Sesso, Proc. E-3.664/2008, Rel. Beatriz Mesquita De Arruda Camargo Kestener, julgado em 16.10.2008.

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Na mesma esteira, seguem alguns julgados do Tribunal de tica e Disciplina-SP: PUBLICIDADE PATROCNIO A ESPORTISTAS PROFISSIONAIS BRASILEIROS - VEDAO DE ESTAMPAR NO UNIFORME UTILIZADO NAS COMPETIES ALGUMA REFERNCIA AO NOME DO ADVOGADO OU AO ESCRITRIO PATROCINADOR. No vedado ao advogado ou sociedade de advogados patrocinar ou apoiar esportistas profissionais brasileiros, mas vedado estampar no uniforme utilizado nas competies alguma referncia ao nome do advogado ou ao escritrio patrocinador, por se tratar de publicidade imoderada e ensejar captao de causas e clientes. O advogado ou escritrio de advocacia pode promover atividades esportivas. O que vedado o uso dos seus respectivos nomes nos uniformes, em faixas, cartazes e outros meios de divulgao em massa e dentro das competies abertas ou franqueadas ao pblico em geral, em respeito ao princpio da moderao na publicidade. Inteligncia dos artigos 28 a 34 do Cdigo de tica e Disciplina e do Provimento 94/2000 do Conselho Federal. Precedentes E-3.027/2004 deste sodalcio 68. PUBLICIDADE - NOME DO ADVOGADO EM UNIFORME DE TIME DE FUTEBOL IMODERAO. A inscrio do nome do advogado ou do seu escritrio em uniformes esportivos, nos campos de futebol ou instalaes scio-esportivas, vedada eticamente, considerada como publicidade imoderada, captadora de causas e clientes. Mesmo com objetivos sociais e humanitrios esse tipo de publicidade, pela sua prpria natureza, incompatvel com a sobriedade e nobreza da profisso de advogado 69. Registre-se, ainda, que o Conselho Federal da OAB j decidiu que no se pode admitir a juno de atividade comercial com a atividade advocatcia, pelo que no se pode permitir a associao de empresa de marketing para a realizao de evento jurdico com o intuito de angariar e captar clientela 70. Portanto, a publicidade do advogado deve observar a discrio, a moderao e a sobriedade, e prestar-se exclusivamente finalidade informativa. As formas de publicidade na advocacia podem ser sintetizadas nas condutas permitidas e proibidas a seguir relacionadas:

68 69 70

TED-SP, 471 Sesso, Proc. E-3.028/04, Red. Luiz Antnio Gambelli, julgado em 21.10.2004. TED-SP, Proc. E-1.738/98, Rel. Luiz Carlos Branco, julgado em 17.9.1998. Conselho Federal da OAB, 2 Cm., Proc. 2008.08.00772-05, Ementa 079/2010/OEP, Rel. Cons. Fed. Walter de Agra Jnior, DJ de 7.5.2010,

p. 37.

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Formas de publicidade Toda publicidade do advogado deve observar discrio, moderao e sobriedade, e prestar-se exclusivamente finalidade informativa Condutas Permitidas Encaminhamento de cartes de natal, felicitaes de aniversrio, cumprimentos e similares, atravs de cartas, e-mails, e assemelhados, por parte dos advogados ou sociedades, desde que endereadas a cliente(s) certo(s) e determinado(s) Fixao da placa de identificao do escritrio no escritrio ou na residncia do advogado, em extenses proporcionais s dimenses da fachada do escritrio ou residncia Utilizao do nome da sociedade de advogados, acrescido de sua respectiva inscrio na OAB, contendo: a) nomes de todos os advogados scios, antecedidos ou acrescidos da qualificao social inconfundvel, como por exemplo: assessoria jurdica, advogados consultores, sociedade de advogados, advocacia, advogados associados, escritrio de advocacia, etc.; b) nome completo ou sobrenome de um advogado scio [ou mais de um] e mais a qualificao referida na alnea anterior. Entende-se por nome do advogado seu nome completo [prenome e sobrenome], seu nome resumido ou apenas seu sobrenome Utilizao da expresso advocacia nas placas externas ou internas e nos impressos profissionais por advogado que atua isoladamente, ou em conjunto com outros colegas, antecedendo ou seguindo o nome completo, com os respectivos nmeros de suas inscries individuais Uso do smbolo &, como conjuntivo dos nomes de scios que constarem da denominao social Envio de mala-direta, fax ou e-mail apenas aos clientes, amigos ou pessoas que previamente o solicitem ou autorizem, constando informaes relativas a alteraes de endereo ou dados de comunicao, instalao de filial da sociedade e informaes jurdicas de carter genrico Utilizao de smbolos da Justia [balana e Tmis] em cartes de visitas, papis de peties, e outros veculos de publicidades, sem a conotao mercantilista, cores espalhafatosas, ou design que atente contra a sobriedade da profisso

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Utilizao do carto de visita de forma sbria, elegante, informativo e sem espalhafato, contendo o nome do profissional, seu ttulo de advogado, sua inscrio na OAB, o endereo completo, com telefone, fax e endereo eletrnico, se houver, e, se desejar, de forma genrica e sem maiores particularidades, os ramos do direito em que atua Criao de site para divulgao do escritrio, atravs da internet, admitindo-se a publicao, de forma objetiva, do currculo, endereo, e-mail e telefones e reas de atuao do advogado ou sociedade de advogados Patrocinar eventos ou programas culturais, sociais, culinrios, literrios, esportivos, tursticos, filantrpicos, polticos [inclusive eleio da OAB], de mdia [udio, vdeo, impresso], dentre outros assemelhados, desde que no haja qualquer referncia ao nome do advogado ou ao escritrio patrocinador, ou o uso dos seus respectivos nomes em uniformes, faixas, cartazes e outros meios de divulgao em massa e dentro de eventos abertos ou franqueadas ao pblico em geral Uso de logotipo, como tal entendido como um smbolo representado por uma ou vrias letras, ou apenas smbolos, acompanhado do nome completo e nmero de inscrio do profissional nos quadros da OAB, para servir como identificao do advogado, sem conotao mercantilista Condutas Proibidas Distribuio personalizada de agendas, calendrios, canetas, chaveiros, assim como camisetas, bebidas engarrafadas, baralhos e jogos em geral, pen drives, balas, confeitos, ingressos e convites para eventos, dentre outros brindes e objetos similares, tanto para um nmero indeterminado de pessoas, quanto para cliente(s) especfico(s) e determinado(s) Divulgao da advocacia em conjunto com outra(s) atividade(s) que no seja(m) especificamente jurdica(s), independente da natureza comercial, civil, econmica, pblica, privativa ou no lucrativa, ou que possa ser realizada por outro profissional que no seja inscrito nos quadros da OAB Anunciar servios de advocacia sem indicar o nome do advogado ou da sociedade de advogados, com o(s) respectivo(s) nmero(s) de inscrio ou de registro Utilizao das expresses escritrio de advocacia, assessoria jurdica, advogados consultores, sociedade de advogados, advogados associados, e similares, sem a indicao de nmero de registro na OAB ou do nome e do nmero de inscrio dos advogados que o integrem

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Remessa de correspondncia a uma coletividade, salvo para comunicar a clientes e colegas a instalao ou mudana de endereo Mencionar, direta ou indiretamente, nos anncios, qualquer cargo, funo pblica ou relao de emprego e patrocnio que tenha exercido, passvel de captar clientela Referir-se, nos anncios [jornais, revistas, internet, etc], a valores dos servios, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, bem como fazer meno ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional Oferta de servios, mediante publicidade [jornais, revistas, internet, etc], feita por estagirio de Direito Criao de site de assessoria jurdica dentro de site de divulgao de servios estranhos advocacia Indicao expressa do nome do advogado, escritrio ou sociedade de advogados em partes externas de veculos particulares [adesivos ou similares], ou a insero de seu nome em anncios relativos a outras atividades no advocatcias, faa delas parte ou no Divulgao da expresso sociedade simples ou sua respectiva abreviatura [S.S.] Uso de nome fantasia Distribuio de panfletos, em via pblica ou privada, com oferta de servios profissionais Utilizao em cartes, jornais, folders, revistas ou similares, de cores, ilustraes, figuras, marcas e smbolos considerados imoderados, indiscretos ou captatrios de clientela, incompatveis, portanto, com a sobriedade da Advocacia, como por exemplo: estrela de davi, imagens religiosas [crucifixos, etc], frases bblicas e semelhantes Utilizao de smbolos oficiais [braso da Repblica, bandeira nacional, etc], assim como os adotados pela Ordem [OAB, OAB-GO, etc] Confeccionar identificao do escritrio/advogado em uniformes, bottons, crachs, veculos, dentre outros, ainda que para uso interno da equipe de empregados, advogados e estagirios

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Divulgao em jornais, revistas, internet, etc, de frases ou textos que transmitam a busca da justia ou que possuam qualquer carter persuasivo Divulgao de lista de clientes e seus depoimentos em jornais, revistas, internet, etc Ofertar servios de assessoria jurdica consultiva, ainda que inserindo-se no mbito meramente informativo, juntamente com a divulgao de servios mdicos, contbeis, e outras atividades no advocatcias Exercer atividade advocatcia em jornais, revistas, rdio, televiso, internet, etc, sob a forma de consultas Criao de site ou portal, montados na internet, destinado a prestao de servios [consultoria eletrnica], contendo perguntas e respostas gratuitas ou mediante cobrana Associar-se com empresa de marketing para a realizao de evento jurdico 3. Consideraes Finais No Brasil, impera a ideia de que no se busca o trabalho de um advogado como se procura um bem de consumo numa atividade comercial qualquer. Como bem observa Jos Renato Nalini, A contratao do causdico est sempre vinculada ameaa ou efetiva leso de um bem da vida do constituinte. Ele precisa de um profissional que atue tecnicamente, mas em quem confie suficientemente para entregar a ele informaes ntimas sobre a famlia, bens e haveres, honra e deslizes 71. A advocacia se consubstancia em servio pblico e o advogado, no seu mister, exerce funo social por cuja relevncia lhe faz vedado utilizar-se de meios de publicidade mercantil ou estratagemas marqueteiras comuns ao comrcio em geral 72. No desconhecemos a tendncia atual de abrandamento da proibio da publicidade dos advogados e sociedades de advogados 73. Alis, segundo j decidiu o Conselho Federal da OAB, a realidade dos dias que correm mostra que os advogados competem no mercado e projetam estratgias de mercado, sendo que, goste-se ou no, um marketing moderado at
71 72 73
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 225-226. Cf. Conselho Federal da OAB, Recurso 0024/2004/OEP, Rel. Cons. Fed. Elarmin Miranda, DJ de 19.5.2005, p. 618, S 1. Cf. AZEVEDO, Fbio Olmpio. Comentrios ao estatuto da advocacia. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 10-11.

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tolerado (vide boletins de escritrios, aparies em jornais etc.) 74. Acreditamos at que a publicidade possibilita que o advogado desenvolva mais livremente sua atividade profissional, e mais que isso, autoriza que a sociedade desfrute de informao adequada para o exerccio da cidadania, desde que, contudo, sejam respeitados os princpios legais e deontolgicos da profisso. Entretanto, algumas formas de publicidade ou estratgias de marketing esposadas [casuisticamente] neste trabalho, alm de caracterizar conotao mercantil e captao de clientela, sintetiza uma forma de concorrncia desleal, na medida em que somente os grandes escritrios podero suportar as respectivas despesas. Alm do mais, os meios de regulao ou controle pelo rgo de classe seriam extremamente dificultosos, sobretudo em face do grande nmero de inscritos em todo Pas. Seja como for, salienta o saudoso professor Ruy de Azevedo Sodr: O cliente deve procurar o advogado, no na razo direta da propaganda por este feita, mas pelo prestgio de profissional honesto, culto e dedicado, independente, que no teme os poderosos, nem os corteja; que no transige com os direitos cuja defesa lhe foi confiada e que s a lei e a moral lhe norteiam os atos 75. A melhor divulgao que o advogado pode fazer de sua atuao profissional, a fim de conquistar ou manter clientes, est na realizao do seu trabalho, contnuo e dedicado, na repercusso que suas demandas tm; no em estratgias marqueteiras, mas, em primeiro lugar, no ntimo de seu prprio cliente, que se sentir satisfeito e no titubear em indicar o seu advogado para seu amigo, parente ou voltar ele prprio a procur-lo quando nova questo jurdica o atormentar. Essa a nica forma de propaganda capaz de valorizar o advogado 76.

74 75 76

Conselho Federal da OAB, 2 Cmara, Ementa n 144/2009/SCA, Recurso n 0711/2006/ SCA, Rel. Cons. Fed. Zacharias Toron, DJ de 21.9.2009, p. 143. SODR. Ruy de Azevedo. A tica profissional e o estatuto do advogado. So Paulo: LTr., 1984, p. 159. FORNACIARI JNIOR, Clito. A importncia do advogado para o direito, a justia e a sociedade. Rio de Janeiro: Forense, p. 131.

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4. Referncias bibliogrficas AZEVEDO, Flvio Olmpio de. Comentrios ao estatuto da advocacia. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. ACQUAVIVA, Marcus Cludio. O advogado perfeito: atualizao profissional aperfeioamento moral do advogado. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 2002. e

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BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 463 Sesso, Proc. E-2.896/04, Rel. Ricardo Garrido Jnior, julgado em 19.2.2004. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. Proc. E-3.010/2004, Rel. Ernesto Lopes Ramos, Rev. Fbio Kalil Vilela Leite, julgado em 21.10.2004. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 471 Sesso, Proc. E-3.028/04, Red. Luiz Antnio Gambelli, julgado em 21.10.2004. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 477 Sesso, Processo 3.130/05, Rel. Cludio Felippe Zalaf, julgado em 19.5.2005. BRASIL. Conselho Federal da OAB, Recurso 0024/2004/OEP, Rel. Cons. Fed. Elarmin Miranda, DJ de 19.5.2005, p. 618, S 1. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 479 Sesso, Proc. E-3.198/05, Rel. Jairo Haber, julgado em 21.7.2005. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 480 Sesso, Processo E-3.227/2005, Rel. Fbio Kalil Vilela Leite, julgado em 18.8.2005. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 484 Sesso, Proc. E-3.266/2005, Rel. Maria do Carmo Whitaker, julgado em 15.12.2005. BRASIL. Conselho Federal da OAB. Orgo Especial, Consulta 0018/2004/OEP, Rel. Cons. Fed. Gisela Gondin Ramos, DJ 20.10.2006, p. 1343, S 1. BRASIL. Conselho Federal da OAB, 2 T., 2 Cm., Recurso 2007.08.00458-05, Ementa 069/2007/2T-SCA, Rel. Cons. Fed. Jorge Aurlio Silva, DJ 14.9.2007, p. 1150, S1. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 504 Sesso, Proc. E-3.538/2007, Rel. Luiz Francisco Torquato Avlio, julgado em 18.10.2007. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. Processo 4764/2007, Acrdo 10001, Rel. talo Tanaka Jnior, julgado em 12.11. 2007. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 513 Sesso, Proc. E-3.640/2008, Rel. Fbio Guedes Garcia da Silveira, julgado em 21.8.2008. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 515 Sesso, Proc. E-3.664/2008, Rel. Beatriz Mesquita De Arruda Camargo Kestener, julgado em 16.10.2008. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 520 Sesso, Proc. E-3.712/2008, Rel. Beatriz Mesquita De Arruda Camargo Kestener, julgado em 16.4.2009.
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BRASIL. Conselho Federal da OAB, 3 T., 2 Cm., Recurso 2007.08.03748-05, Ementa 054/ 2009/SCA, Rel. Cons. Fed. Pedro Origa Neto, DJ 22.4.2009, p. 349. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 521 Sesso, Processo 3.736/2009, Red. Jairo Haber, julgado em 21.5.2009. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 523 Sesso, Proc. E-3.779/2009, Rel. Jos Eduardo Haddad, julgado em 16. 7.2009. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 525 Sesso, Proc. E-3.802/2009, Red. Luiz Antnio Gambelli, julgado em 16.9.2009. BRASIL. Conselho Federal da OAB, 2 Cmara, Ementa n 144/2009/SCA, Recurso n 0711/2006/ SCA, Rel. Cons. Fed. Zacharias Toron, DJ de 21.9.2009, p. 143. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB Gois. 5 Turma, Consulta 2009/08634, Rel. Carlos Mrcio Rissi Macedo, julgado em 29.9.2010. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 528 Sesso, Proc. E-3.833/2009, Rel. Jos Eduardo Haddad, julgado em 10.12.2009. BRASIL. Conselho Federal da OAB, 2 Cm., Proc. 2008.08.00772-05, Ementa 079/2010/ OEP, Rel. Cons. Fed. Walter de Agra Jnior, DJ de 7.5.2010, p. 37. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 533 Sesso, Proc. E-3.898/2010, Rel. Flvio Pereira Lima, julgado em 15.7.2010. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. 537 Sesso, Proc. E-3.939/2010, Rel. Gilberto Giusti, julgado em 18.11.2010. BRASIL. Conselho Federal da OAB, 3 T., 2 Cm., Recurso 2008.08.05141-05/SCA-TTU, Ementa 128/2010/SCA-TTU, Rel. Cons. Fed. Lcio Teixeira dos Santos, DJ 22.11.2010, p. 40. BRASIL. Conselho Federal da OAB. rgo Especial do Conselho Pleno. Consulta 2010.31.04738-01/OEP, Ementa 0144/2010/OEP, Rel. Cons. Fed. Walter de Agra Jnior, DJ 30.11.2010, p. 24/25. BRASIL. Conselho Federal da OAB, 2 Cmara, Ementa 278/2010/SCA-STU, Recurso 2009.08. 06537-05/SCA-STU, Rel. Cons. Fed. Walter Carlos Seyfferth, DJ de 21.12.2010, p. 41-42.

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BRASIL. Conselho Federal da OAB, 2 Cm., Proc. 2007.08.07500-05, Ementa 207/2010/ SCA-TTU, Rel. Cons. Fed. Ulisses Csar Martins de Sousa, DJ de 23.12.2010, p. 13-14. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. Proc. E-3.998/2011, Rel. Cludio Felipe Zalaf, julgado em 14.4.2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smbolos da Justia [Tmis ]. Disponvel em: <http:// www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp? servico=bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaSimb oloJustica&pagina=temis>. Acesso em: 20 maio 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smbolos da justia [balana] . Disponvel em: < http:// www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp? servico=bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaSimb oloJustica&pagina=balanca>. Acesso em: 20 maio 2011. BRASIL. 1 Cmara Julgadora da Comisso de Sociedade de Advogados da OAB-SC. Processo n 236/96, Rel. Rogrio Reis Olsen da Veiga, julgado em 18.3.2008. Disponvel em: <http:// www.cesa.org.br/ arquivos/registro_cadep/Anexo%20Parecer%20da%20OAB-SC%20-%20 pauta%2029042008.pdf>. Acesso em: 27 maio 2011. BRASIL. Tribunal de tica e Disciplina da OAB de So Paulo. Processo E-3.948/2010, Rel. Flvio Pereira Lima, julgado em 18.11.2010. Disponvel em: <http://www.oabsp.org.br/ tribunal-de-etica-e-disciplina/melhores-pareceres/e-3-948-2010>. Acesso em: 27 maio 2011. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio Eletrnico - verso 5.13. 7. ed. Positivo Informtica Ltda. 2004. FIGUEIREDO, Laurady. tica profissional. So Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2005. FORNACIARI JNIOR, Clito. A importncia do advogado para o direito, a justia e a sociedade. Rio de Janeiro: Forense. LBO, Paulo. Comentrios ao estatuto da advocacia e da oab. 5. ed. So Paulo:Saraiva, 2009. NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. SODR. Ruy de Azevedo. A tica profissional e o estatuto do advogado. So Paulo: LTr., 1984. WIKIPEDIA, a enciclopdia livre. Estrela de Davi. [S.l.]: [s.n.], 2011. Disponvel em http:// pt. wikipedia.org/ wiki/Estrela_de_Davi
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A R T I G O S

C I E N T F I C O S

NEGOCIAES COLETIVAS NO SETOR PBLICO Adriana Ferreira de Paula 1 RESUMO Este trabalho teve o propsito de abordar as controvrsias em torno das negociaes coletivas com o setor pblico, atravs da pesquisa bibliogrfica. Porm, antes enfocou-se a origem dos acordos e convenes coletivas no mundo e no ordenamento jurdico ptrio, os conceitos destes instrumentos, bem como o ponto comum e diferenciador de ambos. Buscou-se identificar a natureza jurdica das convenes coletivas, os passos para sua elaborao, a finalidade deste instrumento e as orientaes de organismos internacionais quanto s negociaes coletivas, especificamente no mbito pblico. Demonstrou-se, neste trabalho, se possvel ou no, na atualidade, celebrao de convenes ou coletivos com a administrao pblica no Brasil, sob a tica da doutrina e de recente jurisprudncia. Ressaltou, por ltimo, o tratamento do assunto no direito comparado. Diante das controvrsias travadas a respeito das negociaes com poder pblico realizou-se uma abordagem dialtica. PALAVRAS - CHAVE: conveno coletiva; setor pblico; acordo coletivo; servidor pblico 1 INTRODUO Buscou-se, de incio, a origem das normas coletivas no mundo e no Brasil. Posteriormente, a pesquisa perpassa por questes introdutrias das convenes e acordos coletivos, seja conceitos, natureza jurdica, requisitos para elaborao e sua finalidade. H, tambm, um enfoque do poder negocial entre a administrao pblica e os empregados pblicos da administrao direta e indireta, bem como das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Apresentou-se, ainda, pases que realizam negociaes coletivas no setor pblico. Porm, o ponto central gira em torno da possibilidade ou no do poder pblico celebrar conveno ou acordo coletivo com os sindicatos dos servidores pblicos no Brasil? Na busca de respostas para esta indagao, analisou-se as orientaes da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a Constituio Federal de 1988, bem como a jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal (STF), atravs da pesquisa bibliogrfica e emprego do mtodo dialtico, em razo dos divergentes posicionamentos.
1 Professora da FAR Faculdade Almeida Rodrigues e Advogada
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2 Origem das convenes coletivas no mundo e no ordenamento jurdico brasileiro As convenes coletivas originam da Europa Ocidental e dos Estados Unidos, posteriormente foi expandida aos pases industrializados. Foi na Inglaterra que as associaes de trabalhadores comearam a estabelecer condies de trabalho atravs de convenes, desde 1824 (MARTINS, 2006). Para o mesmo Autor, no Brasil, as convenes coletivas surgiram com o Decreto n. 21.761 de 1932, tendo por base a Lei francesa de 1919. Eram consideradas ajustes relativos s condies de trabalho entre um ou vrios empregadores e seus empregados, ou entre sindicatos ou qualquer outro agrupamento de empregadores e sindicatos ou qualquer outro agrupamento de empregadores, com vigncia de um ano, podendo ser prorrogado tacitamente. Estabelecia o referido Decreto que as convenes tinham efeito normativo, ou seja, eram aplicadas a toda categoria profissional ou econmica. Salienta-se que compreende por categoria profissional os empregados, e econmica os empregadores. A primeira Constituio brasileira a reconhecer as convenes coletivas foi a CF de 1934. J a CF de 1937 utilizava a expresso contrato coletivo. A Consolidao das Leis Trabalhistas de 1943 (CLT) empregou as expresses contratos coletivos, que [...] eram aplicveis apenas aos scios do sindicato, podendo ser estendidos a todos os membros da categoria por meio de deciso do Ministro do Trabalho (MARTINS, p.818, 2006). V-se que a CLT no estabelecia o efeito normativo das convenes coletivas aplicao a toda categoria, independentemente de fazer parte do sindicato, o que somente foi reconhecido mais tarde. Com o advento da CF de 1946, tem-se o retorno da denominao conveno coletiva em nvel constitucional, porm a CLT mantm a expresso contrato coletivo. Somente em 1967, atravs do Decreto-lei n. 229 que a CLT fora modificada, sendo banida da CLT a denominao contrato coletivo, passando esta a empregar o nome conveno coletiva. Tambm fora, ampliada o seu campo de abrangncia, ou seja, a referida norma era aplicada a toda categoria, como previa o Decreto 21.761 de 1932, citado anteriormente. Alm disso, o Decreto n. 229 de 1967 possibilitava a elaborao de acordos coletivos. A CF de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 reconhecem as convenes coletivas. Porm, foi com CF de 1988 que tivemos a principal inovao quanto s negociaes coletivas, seja regulamentao da possibilidade de celebrao de conveno coletiva, bem como os acordos coletivos, o que no fora cogitado nas Constituies anteriores, apenas por meio de Decreto. Com o advento da CF de 1988, as convenes e acordos coletivos revelam grande
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importncia para relaes laborais, uma vez que a Constituio e a CLT tratam dos direitos mnimos aplicveis a toda relao de emprego, ou seja, no cuida das especificidades de uma determinada classe de empregados e patres. Alm disso, as negociaes coletivas possibilitam a flexibilizao dos direitos trabalhistas, principalmente no momento de crise econmica. Aps, anlise do contexto histrico das convenes coletivas, especificamente, a trajetria nas Constituies brasileiras, convm buscar os conceitos, bem como a distino desta dos acordos coletivos. 3 Conceitos e distino de convenes e acordos coletivos Prescreve o art. 611 da CLT que: a conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho (COSTA, 2010, p. 98). Observa-se que as convenes coletivas so pactos celebrados entre um ou mais sindicatos da categoria econmica-empregadores e profissional-empregados, visando a melhores condies de trabalho, com efeito, erga omes, ou seja, aplicvel a toda classe representada pela organizao sindical convenente. Ademais, os acordos coletivos so celebrados entre os sindicatos da categoria profissional, com uma ou mais empresas, objetivando, tambm, melhores condies de trabalho, aplicvel no mbito da empresa ou das empresas acordantes. Seno veja-se o 1, do art. 611 da CLT: facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou das empresas acordantes s respectivas relaes de trabalho (COSTA, 2010, p. 98). Ressalta-se que, na falta de sindicatos, tem legitimidade para celebrar as convenes coletivas as federaes e confederaes, que so rgos superiores dentro da organizao sindical. Nesse sentido preceitua o 2 do art. 611 da CLT: as Federaes e, na falta destas, as Confederaes representativas de
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categorias econmicas ou profissionais podero celebrar convenes coletivas de trabalho para reger as relaes das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no mbito de suas representaes (COSTA, 2010, p.98). Vislumbra-se dos conceitos traados pela CLT, que o ponto comum entre as convenes e acordos coletivos a estipulao de condies de trabalho, a serem aplicadas aos contratos de trabalho, com efeito normativo, ou seja, deve ser observada por toda categoria. Por outro lado, as convenes e acordos coletivos distinguem quanto aos sujeitos acordantes, pois as convenes so elaboradas entre os sindicatos dos empregados e dos empregadores, enquanto os acordos so pactuados entre sindicatos dos empregados com uma ou mais empresas. Outrossim, as convenes coletivas ganham destaque quando a sua finalidade, como verifica-se a seguir. 4 Natureza Jurdica Vrias teorias tentam explicar a natureza jurdica das convenes coletivas, tais como: teoria contratualista ou civilista, que justifica a natureza das convenes nos contratos civis (mandado, estipulao em favor de terceiro, gesto de negcio e contrato inominado); teoria normativa ou regulamentar e, por fim, a teoria mista (MARTINS, 2006). Porm, segundo Saraiva (2008, p.360), prevaleceu na doutrina teoria mista, indicando que a conveno tem dupla natureza: contratual e normativa. contratual, pois fruto de um acordo de vontades entre os celebrantes do instrumento normativo. E normativo, pois tem efeitos erga omne, gerando direitos e obrigaes para todos os integrantes das categorias profissionais e econmicas, mesmos no associados. Para Martins (2006), com sustentculo no pensamento de Carnelutti, a natureza da conveno coletiva controvertida, ou seja, hbrida, vez que tem corpo de contrato alma de lei. Fala-se em corpo de contrato por tratar-se de um ajuste entre as partes, que, por sua vez, aplicado a toda categoria representada pelo sindicado, seja aos empregados e empregadores filiados ou no organizao sindical, da a comparao com a lei. J os acordos tm efeito inter partes . Tem-se, com isso, o efeito normativo das convenes e acordos
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coletivos, no reconhecidos a priori pela CLT de 1943, somente mais tarde, como rechaado anteriormente. 5 Elaborao e Finalidade das negociaes coletivas Os passos para elaborao das convenes coletivas so: publicao de edital, convocando para assembleia, em rgo oficial ou de maior circulao local, contendo a ordem do dia e a matria que ser discutida; discusso das clusulas pela assembleia, que o rgo mximo do sindicato; a eficcia varia de acordo com a base territorial dos sindicatos convenentes; tem validade a conveno durante o prazo de sua vigncia, nunca superior a dois anos, depois de trs dias, do depsito de duas vias no Ministrio do Trabalho e Emprego, tal requisito imprescindvel para dar-lhe publicidade (BARROS, 2010). Para Delgado (2009), a negociao coletiva meio de autocomposio de conflito coletivo de trabalho, de cunho essencialmente democrtico, que visa regulao de interesses profissionais e econmicos de significativa relevncia social, instrumentalizando-se em convenes e acordos coletivos de trabalho. Tm as convenes coletivas o escopo de propiciar [...] o entendimento entre o capital e trabalho, para o aumento da produtividade e melhores condies de vida do trabalhador, elementos indispensveis paz social (BARROS, 2010, p.1269). 6 Recomendaes da Organizao Internacional do trabalho sobre as convenes na iniciativa pblica A OIT uma agncia do sistema das Naes Unidas, fundada em 1919, com sede em Genebra, na Sua e estrutura tripartite, na qual os representantes dos empregadores e dos trabalhadores tm os mesmos direitos que os do Governo. Suas normas so preparadas pelos dirigentes da OIT (governo, empresrios e trabalhadores) e aprovadas pela Conferncia Internacional do Trabalho, que podem tomar a forma de Conveno ou Recomendao (AS RELAES DE TRABALHO..., 2010). A Conveno n. 91 de 1951 da OIT define os contratos coletivos como sendo, todo acordo escrito relativo s condies de trabalho ou emprego, celebrado entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma ou vrias organizaes de empregadores, e, por outro, uma ou vrias organizaes representativas de trabalhadores interessados, devidamente eleitos e autorizados por eles, de acordo com a legislao dos respectivos pases (MARTINS, 2006, p.818).
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 Para Barros (2010, p.1257) a partir da dcada de 60, consolida-se a sindicalizao no servio pblico e comea a expandir a negociao coletiva, manifestando no cenrio internacional por meio de Convenes de n. 87, 98, 151 e 154 da OIT. A Conveno n. 87 da OIT, no seu art. 2, assegura aos trabalhadores e empregadores, sem nenhuma distino, o direito de constiturem organizaes de sua escolha e de a elas se filiarem (BARROS, 2010, p.1257). J a Conveno n. 98, ratificada pelo Brasil, segundo a mesma Autora, diz respeito negociao no setor pblico e assevera que [...] a legislao nacional dever determinar o alcance das garantias previstas na presente Conveno, no que se refere sua aplicao s foras armadas e polcia. A Conveno 151 de 1978 da OIT faz referncia s relaes de trabalho no setor pblico ao prever que [...] os agentes pblicos devem beneficiar-se de uma proteo adequada contra os atos de discriminao capazes de implicar atentado liberdade sindical, devendo a organizao gozar de independncia em relao s autoridades pblicas (BARROS, 2010, p.1257). A noticiada autora diz que a Conveno 151, ainda, estabelece que, devam ser adotadas medidas apropriadas para encorajar e promover o pleno desenvolvimento e utilizao de procedimentos de negociao sobre as condies de trabalho entre as autoridades pblicas e as organizaes de empregados pblicos ou de qualquer outro mtodo que permita aos representantes dos empregados pblicos participarem da determinao dessas condies (BARROS, 2010, p.1257). Cabe assinalar que a Conveno 151 da OIT, foi ratificada pelo Brasil em 30 de maro de 2010, ou seja, recentemente. A noticiada Conveno estabelece o princpio da negociao coletiva entre trabalhadores pblicos e os governos das trs esferas - municipal, estadual e federal (NEGOCIAO COLETIVA, 2010). A Conveno n. 154, da OIT, tambm disciplina o assunto, propondo a [...] a existncia de negociao coletiva em todos os ramos da atividade econmica, at mesmo no setor pblico (MARTINS, 2006, p.819). Alm das Convenes n. 87, 98, 151 e 154, existe a Recomendao n. 163 da OIT que, embora no tem a roupagem de tratado internacional, serve de auxlio para os pases que resolvem por em prticas as Convenes. Estabelece a citada Recomendao que [...] o direito de negociao deve ser amplo, livre e independente, devendo as solues dos conflitos serem encontradas pelas prprias partes (MARTINS, 2006, p.819). Da anlise das citadas Convenes e Recomendao da OIT, conclui-se que, no
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cenrio internacional, as orientaes da OIT sempre foram no sentido de banir a discriminao entre os empregados celetistas e servidores pblicos quanto aos instrumentos negociais. Partindo desta premissa, mister se faz investigar se possvel a realizao de negociaes coletivas com a administrao pblica no Brasil, sob a tica da CF de 1988 e do STF? 7 Negociaes coletivas no setor pblico Demorou muito para ser sedimentado o direito sindicalizao dos servidores pblicos, enquanto isso a relao de trabalho destes eram regidas exclusivamente pelo direito administrativo. O direito sindicalizao no mbito pblico esbarrava na concepo de que a interveno das foras sociais e econmicas era incompatvel com a autoridade do Estado. Alm disso, tinha como elemento dificultador a sindicalizao dos servidores pblicos a principal funo do sindicato, ou seja, os movimentos grevistas, que foram proibidos, por longo tempo, em vrios pases (BARROS, 2010). Com relao s negociaes coletivas, as resistncias so maiores, uma vez que sustentavam a dificuldade do Estado de transigir diante das condies econmicas dos servidores pblicos estarem inclusas nas verbas oramentrias deste, bem como em decorrncia do fato dos servidores pblicos fazer parte de num regime institucional e no contratual (BARROS, 2010). A CF de 1988 prev no art. 5, inciso XVII, a existncia das corporaes associativas armadas de natureza religiosa, ideolgica, patritica, dentre outras, como a liberdade de associao (BRASIL, 2010). Estabelece, ainda, a CF de 1988, no art. 37, inciso VI, o direito dos servidores pblicos constiturem sindicatos de forma livre, exceto os militares por fora do art. 142, 3, inciso IV da CF de 1988 (BRASIL, 2010). O art. 37, da CF de 1988, no inciso VII, assegura aos servidores pblicos o direito de greve, que dever ser exercido nos termos e limites da lei. Sobre este assunto, o STF j pacificou o assunto, aps propositura de vrios mandados de injuno, dizendo que at ser publicada referida lei, ser aplicada a Lei n.7.783 de 1989, da iniciativa privada aos movimentos grevistas dos servidores pblicos (SARAIVA, 2008). Destarte, existe uma dicotomia no campo doutrinrio quanto s negociaes coletivas no setor pblico, h os que defendem e os que so contra. Salienta-se que os posicionamentos favorveis sustentam que possvel negociao coletiva com o setor pblico atravs da criao de um rgo para negociar em nome da administrao pblica, em que o resultaria na celebrao de um acordo coletivo (BARROS, 2010).
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 Outrossim, importante ressaltar que a possibilidade de negociao coletiva esteve presente no ordenamento jurdico ptrio, atravs da Lei n. 8.112 de 1990, que tratava do regime jurdico nico dos servidores da administrao direta, das autarquias e fundaes pblicas. Porm, as alneas d e e do art. 240 da noticiada lei, que fazia referncia s convenes coletivas foram declaradas inconstitucionais pelo STF, ao julgar ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da Repblica em 12 de novembro de 1992, excluindo dos servidores a negociao coletiva. Posteriormente, a Lei n. 9.527, de 1997, revogou as alneas supracitadas (BARROS, 2010). Vale dizer que as negociaes com a administrao pblica propiciaria a realizao de concursos pblicos, planos de cargos, carreiras e salrios, programas de formao profissional e melhoria das condies de trabalho. Com isso, torna-se mais forte a melhoria dos servios pblicos. Para Stoll (2007, p.116), ora, no se pode deixar de perceber a extenso social que a negociao coletiva de trabalho comporta, pois bem sucedida elimina a possibilidade de greves, que para o caso dos servidores pblicos tem sido utilizada como um substitutivo prpria negociao, como forma de fazer chegar a termo as reinvindicaes e as necessidades dos servidores pblicos diante do Estado-empregador. A greve deve ser utilizada como ltimo recurso por causa das consequncias que acarreta para a sociedade local e mesmo de forma mais ampla, dependendo da extenso da categoria que dela se serve. J os que so contra a negociao com o setor pblico, sustentam que o regime dos servidores pblicos estatutrio, seja institucional, com relao jurdica estabelecida em leis, decretos e regulamentos. Tambm, os posicionamentos desfavorveis s negociaes coletivas tm como sustentculo o art. 61, inciso II, alnea a da CF de 1988 que dispes sobre, [...] a impossibilidade da concesso de aumento salarial por negociao coletiva, pois a criao de cargos, funes ou empregados pblicos na administrao direta e autrquica ou o aumento de sua remunerao s podem ser feitos mediante lei de iniciativa do Presidente da Repblica (MARTINS, 2006, p.840). Arremata o referido Autor dizendo que a concluso a que se chega que o servidor pblico tem direito sindicalizao, mas no pode negociar mediante conveno ou
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acordo coletivo, diante do princpio da legalidade que est vinculado administrao pblica conforme o art. 37 da CF de 1988. Nesse sentido preceitua Saraiva (2008). O STF j pronunciou sobre o assunto e, infelizmente manifestou contra as negociaes coletivas no setor pblico como se depreende da Smula 679 de 2003, seno veja-se: a fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva (MARTINS, 2006). Porm, para a teoria que admite a possibilidade de negociao coletiva no setor pblico, a omisso do art. 39, da CF de 1988, em relao ao inciso XXVI do art. 7., no motivo suficiente para a no fruio desse direito pelos servidores pblicos, pois, tem-se uma incongruncia o direito sindicalizao dos servidores pblicos, bem como a concesso do direito de greve, sem o reconhecimento do direito negociao coletiva, que constitui um mecanismo de evitar a greve e suas danosas conseqncias (STOLL, 2007). Assim, como disse o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Jos Luciano de Castilho Pereira [...] urgente uma reforma constitucional, para que seja criado um mecanismo de soluo das questes dos servidores pblicos, como indicado por Sussekind, seguindo orientaes da Organizao Internacional do Trabalho (STOLL, 2007, p.111). 8 Empregados pblicos e o poder negocial Os empregados pblicos constitui uma modalidade de empregado e distingue dos servidores pblicos quanto ao regime, ou seja, os empregados pblicos, embora para ingressar no cargo dependam de concurso de provas ou provas e ttulos, nos termos do art. 37, da CF de 1988, so regidos pela CLT. Vale dizer que os empregados pblicos podem ser da administrao direta ou indireta, novidade inserida com o fim do regime nico dos servidores pblicos, aps a Emenda Constitucional n. 19 de 1998, que alterou o art.39, da CF de 1988, ou das empresas pblicas e sociedades de economia mista, com arrimo no art. 173, 1, inciso II da CF, de 1988 (SARAIVA 2008). Ocorre que o Partido dos Trabalhadores (PT) ingressou com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), em 02 de agosto de 2007, para suspender a vigncia do noticiado artigo. Acabou que o STF concedeu liminar suspendendo o referido dispositivo, em razo de vcio formal no processo de elaborao da norma. Segundo Saraiva (2008, p.304): uma das razes que levaram concesso da liminar deve-se ao fato de que, ao elaborar o texto enviado para votao em segundo turno a comisso especial de redao da Cmara dos Deputados teria deslocado o 2 do
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art. 39, cuja proposta de alterao havia sido rejeitada no primeiro turno, o que proibido pelo prprio Regimento Interno da Cmara dos Deputados (art.118). Assim, voltou a vigorar a redao anterior do art. 39, da CF de 1988, que prescreve regime nico para administrao direta, autrquica e fundacional (SARAIVA, 2008). H que ressaltar, que antes da liminar concedia na ADI foram contratados empregados pblicos pela administrao direta, bem como fora editada a Lei n. 9.962 de 2000, que regulamenta a contratao de empregados pblicos pela administrao federal direta, autrquica e fundacional. Salienta-se que a deciso do STF produz efeito a partir da sua concesso, seja ex nunc . Tem-se, portanto, que os contratos dos empregados pblicos da administrao direta e a lei que regula a contratao destes pela Unio so plenamente vlidos, ouseja, a Unio pode admitir empregados pblicos e permanece os contratos dos empregados pblicos contratados pela administrao direta-Estado e Municpio. Os empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista, representados pelos sindicatos da categoria esto autorizados a celebrar convenes ou acordos coletivos. Com efeito, existe controvrsia quanto aos empregados pblicos contratados pela administrao direta (Municpio, Estado e Unio) ou indireta (fundaes e autarquias). A conveno ou o acordo coletivo no podem ser aplicados aos empregados pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, pelos seguintes motivos: a matria relativa aos vencimentos dos servidores pblicos obedece ao princpio da legalidade, o que impede a negociao e reivindicao sindical de contedo econmico; o art. 61, 1, inciso II, alnea a da CF de 1988, assevera que aumento salarial somente possvel atravs de lei de iniciativa do Presidente da Repblica; o art. 169, da CF de 1988, estabelece que deva existir prvia dotao oramentria e autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias para o aumento salarial; a conveno no pode ser aplicada ao ente pblico em virtude deste no fazer parte de nenhuma categoria econmica, no estando vinculado a qualquer sindicato patronal; a administrao tambm no pode celebrar acordo coletivo em funo tambm do princpio da legalidade (SARAIVA, 2008). 9 Negociaes coletivas com a administrao pblica no direito comparado Vrios pases asseguram as negociaes coletivas no setor pblico por fora de lei ou do costume, inclusive pases latinos-americanos.
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 Podemos citar a Inglaterra, Frana (Lei n. 13 de julho de 1983), Sucia (Lei n. 1960), Estados Unidos (39 Estados a legislao data de 1981), Itlia (inicia-se o processo em 1969, e o ltimo ato o de 1983), Venezuela (a negociao com os servidores pblicos tem-se desenvolvido sem base legislativa) e o Peru (em que a negociao autorizada apenas para hipteses no relacionadas com os salrios) (BARROS, 2010). 10 CONSIDERAES FINAIS Vislumbra-se que o Brasil no evoluiu neste ponto, pois o arcabouo jurdico ptrio no prev expressamente a possibilidade de celebrao de conveno coletiva no setor pblico, apenas para os empregados celetistas e empregados pblicos de empresas pblicas ou sociedades de economia mista. E, nesse rumo segue a jurisprudncia, deixando os servidores pblicos merc do Poder Pblico quanto s condies de trabalho, peculiarmente a respeito de reajuste salarial. Com a ratificao da Conveno n. 151, da OIT, tem-se um grande avano rumo ao fortalecimento da democracia, porm para a referida Conveno ser colocada em prtica, faz-se necessrio a promulgao de uma lei, disciplinando o poder negocial no setor pblico e alterao na CF de 1988. Portanto, at que seja editada a referida lei, os servidores e empregados pblicos da administrao direta ou indireta no esto alforriados por completo do poder absoluto dos governantes. E o que pior, continuaro utilizando o mecanismo de presso, a greve, que deveria ser o ltimo recurso, diante de suas consequncias sociais.

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REFERNCIAS AS RELAES DE TRABALHO, No Setor Pblico: Ratificao da Conveno 151 e Resoluo 159 da OIT . Disponvel em:< http://www.cntsscut.org.br/download/nota_tecnica_ convencao_151.pdf>. Acesso em: 08.09.2010. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho . 6. ed. So Paulo: LTr, 2010. 1392p. BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.Acesso em:08.09.2010. COSTA, Armando Casimiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchades Rodrigues. CLT-LTr 2010 . 37. ed. So Paulo. LTr, 2010. 943p. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. So Paulo: LTr, 2009. 1344p MARTINS, Srgio Pinto. Direito processual do trabalho . 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006. 887p. NEGOCIAO COLETIVA, No setor pblico. Disponvel em:<http://www.sindsaudesp.org. br/noticia.asp?acao=verNoticia&id=1590>. Acesso em 07.09.2010. SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos pblicos. So Paulo: Mtodo, 2008. 446p. STOLL, Luciana Bullamah. Negociao coletiva no setor pblico . So Paulo. Ltr, 2007. 174p.

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A R T I G O S

C I E N T F I C O S

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE JUSTIA SOCIAL: INCIDNCIA E EFICCIA NO SISTEMA FINANCEIRO

Flvio Jos Roman 1

Resumo Procura demonstrar a incidncia e a eficcia das normas constitucionais de justia social na regulao do sistema financeiro nacional. Numa primeira parte, destaca algumas dessas normas de direito social. Em seguida, exemplifica sua aplicabilidade com precedentes do Supremo Tribunal Federal. Na parte final, aborda a incidncia dessas normas constitucionais nas leis e normas infralegais de fomento ao microcrdito. Palavras-chave : Direito constitucional. Justia social. Direitos sociais e sistema financeiro. Abstract The present paper tries to evidence the incidence and the force of the social rights in the financial systems regulation. First, it identifies some social rights. Then, it exemplifies some Supreme Federal Courts precedents that apply these rights. At last, it analyses legislative acts and regulations that promote microcredit. Keywords : Constitutional law. Social justice. Social rights and financial system. 1 Introduo A recente comemorao dos vinte anos da Constituio da Repblica oferece o ensejo ideal para o debate sobre a eficcia de suas normas. Nesse contexto, propomos o estudo de um tema que, se no esquecido, certamente no dos mais tratados na doutrina e na jurisprudncia. Referimo-nos discusso sobre a eficcia das normas de justia social incidentes no mbito do sistema financeiro nacional, ou seja, das normas constitucionais que determinam o desempenho de uma funo social aos agentes que atuam nesse setor da economia. Na seo 2, indicaremos quais so as disposies constitucionais que impem um comportamento voltado ao atendimento dos interesses da coletividade na regulao do sistema financeiro nacional no s apontar quais so essas disposies constitucionais, mas tambm tentar revelar qual o tipo de comportamento que elas prescrevem para os agentes,
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Procurador do Banco Central, mestre e doutorando em Direito Administrativo pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP).

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para, enfim, averiguar sua eficcia. Na seo 3, faremos um estudo de dois precedentes do Supremo Tribunal Federal, mediante os quais procuraremos evidenciar que a jurisprudncia dessa corte j revela certa preocupao com a funcionalidade social do sistema financeiro nacional. verdade que, muitas vezes, esse problema no se revela explcito, mas um exame cauteloso expe os termos desse debate nos julgamentos referidos. Na seo 4, apontaremos algumas inovaes normativas que procuraram garantir maior concretude s determinaes constitucionais de justia social no sistema financeiro. Nosso objeto de estudo, nessa parte, ser especificamente a legislao sobre microcrdito, e nossa finalidade, demonstrar a preocupao do Legislativo e da Administrao Pblica em fomentar o cumprimento das determinaes constitucionais de justia social no mbito de sistema financeiro. A ssim, os conceitos determinados na seo 2, acerca da eficcia das normas constitucionais de justia social, ganham aplicabilidade na seo 3 e na 4. O propsito demonstrar a eficcia dessas normas constitucionais de cunho social para, de forma conclusiva, negar a hiptese de que elas formam um discurso constitucional vazio. Ou seja, pretendemos mostrar que essas normas no so meras diretrizes programticas sem qualquer efeito ou utilidade na prtica jurdica. 2. As normas constitucionais de justia social Em dezembro de 1989, quando a Constituio da Repblica havia acabado de completar seu primeiro ano, o pas calculava uma inflao de 1.764% por ano, ento, um recorde 2. No campo macroeconmico, era natural que as polticas pblicas estivessem quase exclusivamente voltadas para o combate inflao. Como se sabe, a corrida inflacionria corri os salrios da populao, em especial da mais carente, sem acesso ao sistema financeiro, que, justamente por isso, incapaz de proteger seus parcos ganhos da depreciao. Boa parte dos esforos do Estado, como era de se esperar, estava vinculada tentativa de vencer o fenmeno inflacionrio. Nessas condies, a primeira poltica econmico-social deve ser a conquista da estabilidade de preos. A partir de meados dos anos 1990, aps a estabilizao dos preos, sobra algum flego s autoridades, que podero, assim, dedicar-se a novos desafios. Na perspectiva de Fernando J. Cardim de Carvalho (2005, p. 2-3), a poltica macroeconmica no deve restringir seus objetivos estabilidade de preos, mas sim buscar a estabilidade macroeconmica, isto , precisa alcanar nveis adequados de inflao, de emprego e de produto. Afastado o discurso nico de combate inflao, j se viabiliza a aplicao de maiores esforos em outras
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Informao disponvel em: <http://almanaque.folha.uol.com.br/dinheiro_29dez1989.htm>. Acesso em: 30 jun. 2008.

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polticas pblicas, tais como a de incluso no sistema financeiro a chamada bancarizao e de fomento s microfinanas, em especial ao microcrdito 3. Ganha fora, nesse contexto, o debate sobre a eficcia das normas constitucionais de fomento social no mbito do sistema financeiro. verdade, porm, que, a partir de setembro de 2008, com a crise econmica financeira global, poder-se-ia pretender restringir as preocupaes com a funcionalidade social do sistema financeiro, com a argumentao da necessidade de higidez. Contudo, a crise, longe de ser fator para conteno nessa seara, apresenta-se como elemento decisivo para o fomento de iniciativas orientadas a assegurar maior concretude s normas constitucionais de justia por ao menos dois importantes motivos: a) o sepultamento do discurso neoliberal de no-interveno do Estado na regulao econmica 4; e b) o comportamento do microcrdito justamente como um dos pouqussimos setores da economia no afetados pela atual crise financeira global (WHEATLEY, 2009, p. C3). Realmente, aqueles que detm poucos recursos so incapazes de abrir mo das poucas linhas de crdito disponveis, afinal difcil conter despesas quando j se vive de forma modesta. Sob outra tica, j no cabe questionar a necessidade de interveno estatal a determinar formas distributivas de renda, como forma de assegurar a prpria higidez do sistema 5. No fossem suficientes essas duas razes que certamente no so estritamente jurdicas , caberia ressaltar que as normas relativas aos direitos sociais so norteadas pelo princpio da proibio de retrocesso e respeito ao contedo mnimo 6. Portanto, a atual crise exige maior ateno da comunidade jurdica, em especial do Judicirio, na preservao das conquistas sociais j alcanadas e na preservao do contedo mnimo das normas de justia social. Vejamos, ento, quais so essas normas constitucionais de justia social. Na Constituio da Repblica, o sistema financeiro regulado pelo art. 192, que, embora um tanto amputado pela Emenda Constitucional n 40, de 29 de maio de 2003, mantm a orientao firme do constituinte originrio no sentido de que ele deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do pas e a servir aos interesses da coletividade (Constituio da Repblica, art. 192, caput ). Diante desse imperativo, explica Jos Afonso da Silva (2006, p. 754) que as instituies financeiras privadas ficam, assim, tambm, e de modo muito preciso, vinculadas ao cumprimento de funes sociais bem caracterizadas.
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O conceito de microfinanas mais largo que o de microcrdito, explicam Marden Marques Soares e Abelardo Duarte de Melo Sobrinho (2007, p. 51). O primeiro conceito refere-se prestao de servios financeiros adequados e sustentveis para a populao de baixa renda, geralmente excludas do sistema financeiro tradicional, mediante a utilizao de produtos, processos e gesto diferenciados. J o conceito de microcrdito caracteriza-se pela prestao desses servios a pessoas fsicas e jurdicas empreendedoras de pequeno porte mediante metodologia diferenciada, vale dizer, pela presena dos seguintes elementos: a) agente de crdito; b) garantia solidria; e c) prazo curtos e valores crescentes.

4 E parece que a interveno estatal, la New Deal, inevitvel (SADDI, 2008, p. 38). Sobre a questo, cf., ainda, Paulo Nogueira Baptista Jnior (2009, p. B2) e Jos Carlos de Assis (2009, p. A9). 5
Cf., a propsito, o texto de Andre Ramos Tavares (2006, p. 801-814), no qual destaca a necessidade de interveno estatal para evitar crises econmicas e cogita, at mesmo, o estado de emergncia econmica. 6 Sobre a questo, cf., por todos, Jos Carlos Vieira de Andrade (2004, p. 385 e ss.). 65

Nessa perspectiva, o sistema financeiro concebido como um instrumento de consumao de polticas pblicas, sem, no entanto, exercer uma funo pblica (TURCZYN, 2005, p. 358). Afirmar que o sistema financeiro deve desempenhar uma funo social destacar a necessidade de exercer suas atividades em ateno aos ditames da justia social, de forma a contribuir para o atendimento de objetivos socialmente desejados. A determinao do exerccio de uma funcionalidade social pelo sistema financeiro, contudo, no se resume s disposies do referido art. 192 da Constituio. que o sistema financeiro no se imagina isolado da ordem econmica e financeira; ele constitui apenas um captulo desse ttulo constitucional. E, por isso, tambm se aplicam ao sistema financeiro os princpios e as regras constitucionais referentes ordem econmica, tais como os da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da livre iniciativa, da sujeio aos ditames da justia social e da funo social da propriedade, entre outros 7, tudo a revelar sua vinculao s determinaes de bem servir aos interesses da coletividade 8. preciso, ento, procurar compreender qual a eficcia dessas determinaes constitucionais, ou seja, entender quais so os efeitos jurdicos decorrentes dessas normas, em virtude dos quais devem ser cumpridas e respeitadas (EFICCIA. In : SILVA, 2004, p. 509). Esse estudo evitar o erro de se imaginar que o constituinte pretendeu to-s fazer mera exortao, sem contedo vinculante, ao que considerou um desempenho desejvel das instituies que compem o sistema financeiro. Cientes dessa perspectiva, vamos nos apoiar no sistema de classificao das normas constitucionais proposto por Celso Antnio Bandeira de Mello (1981, p. 239 e ss.), que, sem pretender excluir outras formas de classificao, tem como critrio a concesso de direitos mais ou menos amplos, descendentes direta e imediatamente da Constituio, em prol do administrado 9. Nessa sistemtica, vamos encontrar trs tipos de normas constitucionais. No primeiro tipo, a norma outorga um poder jurdico, vale dizer, a norma confere ao administrado uma situao subjetiva cuja fruio no depende de prestao alheia; a satisfao, portanto, no se resolve no cumprimento de uma obrigao a ser adimplida por outrem, pois o bem jurdico protegido desfrutvel em si mesmo, concebido fora de uma relao jurdica . As normas constitucionais que asseguram o direito vida, o direito de ir e vir, a inviolabilidade do domiclio so exemplos desse primeiro tipo de normas. Chamaramos essas normas tomamos essa liberdade, apesar de o autor assim no o ter feito de constitucionais de absteno , pois elas no requerem uma prestao do poder pblico, mas antes a sua nointerveno 10.
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Cf. art. 170, caput e incisos, da Constituio da Repblica. Cf. VILLA-VERDE FILHO, 2001, p. 10-11 e 84 Embora a classificao tenha sido proposta no regime constitucional anterior, o sistema classificatrio permanece completamente atual.

No se nega, nessa proposta, que o Direito Constitucional j reconhece no s um dever de absteno do Estado, mas tambm o seu dever de agir positivamente para assegurar a inviolabilidade desses direitos. Cf., sobre o tema, por todos, Jos Carlos Vieira de Andrade (2004, p. 147 e ss.). Essa dimenso objetiva dos direitos de defesa no inviabiliza a classificao proposta, pois ainda fica clara a distino entre esses direitos de absteno

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 O segundo tipo de normas constitudo pelas normas constitucionais que estabelecem em prol dos administrados uma utilidade concreta, passvel de exerccio mediante prestao positiva. Nesse caso, a fruio do direito se encerra numa relao jurdica, h uma prestao a ser adimplida por outrem, por isso exige-se que a norma constitucional tenha desenhado a conduta a ser desempenhada por outrem. Quando a Constituio, no 1 do art. 208, garante que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo oferece um bom exemplo desse tipo de norma. Chamaramos essas normas de constitucionais de prestao , pois elas caracterizam de modo suficiente o comportamento devido, geralmente pelo poder pblico, para a satisfao do direito. Finalmente, o terceiro tipo de norma formado pelos preceitos cujos enunciados no revelam uma situao plenamente consistente do administrado, tais como as hipteses descritas nos dois primeiros tipos, mas se limitam a indicar uma finalidade a ser obrigatoriamente cumprida sem, contudo, apontar os meios necessrios para seu atendimento. Vale dizer, a norma constitucional no indica as condutas especficas que satisfariam o bem jurdico consagrado na regra (MELLO, 1981, p. 243). Chamaramos essas normas de constitucionais de orientao finalstica . Celso Antnio Bandeira de Mello oferece como exemplo as normas que fixam os princpios constitucionais da ordem econmica e social, bem como a regra que determina a funo social da propriedade. O autor explica que, embora os termos dessas normas no confiram fruio alguma nem permitam que se exija o desfrute de algum bem jurdico, isso no autoriza a imediata concluso de que essas normas so inteis. Distintamente, conferem ao administrado o direito de se opor s prticas administrativas e legislativas contrrias s finalidades reveladas por seus enunciados, bem como a prerrogativa de que a interpretao jurisdicional seja orientada por aquela prescrio teleolgica constitucionalmente traada. Nas palavras do autor, [...] tais regras no so irrelevantes. Assim, desde logo, permitem deduzir imediatamente que proibida a edio de normas ou a prtica de comportamentos antagnicos ao disposto no preceptivo, pois seriam inconstitucionais. Permitem ainda concluir que, por fora de seus enunciados, a Administrao, ao agir, ter de comportar-se em sintonia com as diretrizes destes preceitos e o Judicirio, ao decidir sobre qualquer relao jurdica, haver de ter presente estes vetores constitucionais como fator de inteligncia e interpretao da relao jurdica sub judice . Donde, possvel concluir que as regras em apreo conferem, de imediato, ao administrado direito a: a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou prtica de comportamentos que o atinjam, se forem contrrios ao sentido do preceito constitucional; b) obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e deciso orientadas no mesmo sentido e direo preconizados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais
e os que sero indicados na seqncia.

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protegidos por tais regras. (MELLO, 1981, p. 243). importante anotar, ainda, que a vagueza e a impreciso terminolgica, que so comuns nesse terceiro tipo de norma, no so capazes de retirar-lhe a eficcia e a imediata aplicabilidade. Da que essas normas no reclamam sempre e em todo caso que o legislador ordinrio lhes defina os contornos para, enfim, se cogitar de aplicao. Tal compreenso implicaria deixar o texto constitucional disposio do legislador ordinrio, ou seja, seria equivalente a colocar o subordinado na condio de mandante, o que no revelaria boa hermenutica. Isso porque, ainda que algo impreciso ou fluido se apure nas determinaes constitucionais, sempre haver um campo sobre cuja aplicao no recai dvida. Afinal, o texto no um sem-sentido ou mero rudo. Logo, desde o instante em que reconhecvel um significado central, incontroversvel, da palavra, nenhuma razo assiste para diferir a aplicao do preceito para o instante em que norma ulterior venha a recortar o campo de suas fronteiras mais estendidas. (MELLO, 1981, p. 244). Ademais, no se pode ignorar que essas normas constitucionais esto inseridas em contextos constitucionais especficos. Logo, a vagueza que se revela na apreciao isolada da norma pode dar a lugar preciso quando a norma aliada s disposies constitucionais que com ela esto de alguma forma relacionadas. o caso da expresso interesses da coletividade, constante do enunciado do art. 192 da Constituio da Repblica. Isoladamente apreciada, revela extrema vagueza, mas, quando compreendida no contexto da ordem constitucional econmica, a expresso ganha maior preciso terminolgica, como expe a seguinte passagem da monografia de Erasto Villa-Verde Filho (2001, p. 51): [...] recorra-se, uma vez mais, ao sistema da constituio econmica onde se encontram princpios correlatos que auxiliam o intrprete na tarefa de perscrutar o sentido e o alcance da norma em exame. Assim, o interesse coletivo, enquanto objetivo do sistema financeiro nacional, adquire forma e contedo quando associado aos princpios da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da reduo das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego, da dignidade da pessoa humana, da erradicao da pobreza e da marginalizao , tudo em conformidade com os ditames da justia social. Mas possvel avanar um pouco mais para melhor compreender os termos da Constituio sobre a funcionalidade social que dever ser exercida pelo sistema financeiro nacional. certo, pois, que a existncia de um sistema financeiro hgido, economicamente eficiente e bem regulado capaz de gerar externalidades positivas, isto , as atividades desempenhadas pelos agentes produzem benefcios para terceiros, mas eles no se refletem na cobrana de preos 11. Assim, a cincia econmica explica que a existncia de um sistema
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Por externalidade referimo-nos aos custos ou benefcios que as actividades de algum agente impem a terceiros que no por via do sistema de preos: se a actividade impe custos, diz-se que produz uma externalidade negativa; se impe benefcios, que produz uma externalidade postiva (RODRIGUES, 2007, p. 41).

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financeiro gera, ao menos, duas externalidades positivas s sociedades em que esto inseridos: a) a organizao de um sistema de pagamentos; e b) os efeitos da concesso de crdito sobre a economia. Os ganhos sociais da primeira decorrem das facilidades inerentes possibilidade de liquidao de operaes de alto valor mediante a transferncia de depsitos a vista. Na segunda, os ganhos so relativos ao aumento de produtividade de uma economia na qual os agentes no dependem exclusivamente de seus prprios recursos para financiar a produo (CARVALHO ET AL., 2000, p. 319-321). Todavia, parece bastante certo que o enunciado das normas constitucionais referidas no se limita a tais externalidades positivas. preciso algo mais para atender s prescries de justia social. , pois, indispensvel que a atividade dos agentes do sistema financeiro se desenvolva com respeito aos direitos do consumidor. Essa atividade, alm disso, deve fomentar, de alguma forma, a reduo das desigualdades regionais, deve procurar colaborar com a erradicao da pobreza, precisa ser capaz de promover o desenvolvimento equilibrado do pas, enfim, necessita promover a justia social. Em sntese, requer que se pratique essa atividade com eficincia econmica e social. O conceito de eficincia social no sistema financeiro, explica Vincenzo Demtrio Florenzano (2004, p. 29, 71 e 87), est associado ao atendimento das necessidades da comunidade no tocante ao mercado de crdito. Assim, significa o sucesso das instituies financeiras em oferecer crdito, produtos e servios de boa qualidade e a baixo custo para todos os interessados, especialmente s pessoas de baixa renda localizadas em regies distantes dos grandes centros financeiros. Da que o ponto mximo de eficincia social atingido quando so maximizadas as condies dos menos favorecidos. No se imagine, porm, que se quer aqui colocar as concluses no alvo de uma crtica que vem desde os tempos de Mau, de que os lucros das instituies financeiras so indesejveis ou nocivos aos interesses da coletividade 12. Muito ao revs disso, o lucro dessas empresas, em princpio, muito bem-vindo, at porque revela aptido para a promoo daqueles propsitos sociais indicados pela Constituio. Ora, preciso que as instituies sejam eficientes (lucrativas), para, ento, procurar incutir-lhes uma atuao que contribua para se alcanarem certos objetivos socialmente desejveis 13. Vale destacar, ainda, que at mesmo economias notoriamente liberais possuem mecanismos de promoo social, como os Estados Unidos da Amrica, que desde a dcada de 1970 contam com o Community Reinvestment Act (CRA) 14. As normas constitucionais,
12 13
Desgraadamente entre ns entende-se que empresrios devem perder, para que o negcio seja bom para o Estado, quando justamente o contrrio. Ireneu Evangelista de Sousa, baro e visconde de Mau, Exposio do visconde de Mau aos credores de Mau & Cia. e ao pblico, citado por Jorge Caldeira (1995, p. 31). Cf. Fernando J. Cardim de Carvalho (2005). Sobre os lucros dos bancos, cf., ainda, Vincenzo Demtrio Florenzano (2004, p. 139), trecho no qual assevera que os lucros dos bancos no so, em tese, negativos, mas assim o so quando decorrem de preos elevados.

14 Editado em 1977, o CRA determina, em apertada sntese, s agncias federais que avaliem o desempenho das instituies financeiras no cumprimento de fins socialmente desejveis, que so definidos pelo prprio CRA. Posteriormente, as notas obtidas pelos bancos nessas avaliaes sero consideradas para o deferimento de requerimentos formulados pelos bancos aos rgos de regulao imaginemos o exemplo de um requerimento
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portanto, querem indicar que possvel, sim, buscar um caminho de conciliao entre eficincia econmica e eficincia social na regulao do sistema financeiro. Ela quer, portanto, um jogo em que todos ganhem. Ademais, as noes de justia social at aqui expostas, em especial a referncia aos interesses da coletividade, por certo, pressupem uma preocupao com a justia distributiva, o que salutar para a regulao do sistema financeiro. que essa parcela do mercado est envolta de bens comuns, isto , bens cuja fruio por uma pessoa no exclui a por outras, tais como o sistema de pagamentos, a moeda e o prprio mercado financeiro. Ora, a justia distributiva justamente aquela que se preocupa em identificar a forma adequada de distribuio do bem comum. O problema da justia distributiva fazer com que a partilha dos benefcios da cooperao social seja justa (FLORENZANO, 2004, p. 82). Nesse sentido, as bem postas consideraes de Rafael Ximenes de Vasconcelos (2007, p. 42): um mercado um bem comum dos que dele participam; o mercado financeiro, em especial, sendo comum, num certo sentido, a todos os demais mercados, que direta ou indiretamente, dele participam, um bem comum por excelncia, e de toda a sociedade; sendo um bem comum por excelncia, o esquema tico que se coaduna com a adequada disciplina jurdica de sua regulao , sem dvida, portanto, o da justia distributiva [...], que exatamente a justia social, a justia dos direitos universalizveis. 15 As noes de direito social, alm de demandarem uma capacidade de raciocnio distributivo, exigem forte preocupao com as conseqncias da deciso. As decises administrativas e jurisdicionais, portanto, no devem estar voltadas exclusivamente a definir mecanicamente o que lcito ou ilcito; antes, devem revelar uma ntida preocupao com os custos sociais das decises. Em sntese, a deciso/interpretao deve se preocupar em indicar, na sua fundamentao, que a mais eficiente na consecuo dos objetivos ditados pela ordem constitucional, o que revela uma forte interao entre o jurdico juzo de legalidade e o econmico juzo de eficincia 16. No obstante, esse argumento no quer significar uma autorizao para o descumprimento ou desrespeito ao jurdico, mas um atendimento da norma por sua finalidade social constitucionalmente estabelecida. Ou seja, no se quer uma obedincia cega norma, mas um cumprimento teleologicamente orientado. Afinal, como antes anotado, as normas de justia social caracterizam-se justamente pela estipulao de finalidades, mas normalmente deixam aberta s autoridades a escolha dos meios de atingir seus objetivos. Portanto, sero
para realizar-se uma fuso bancria. Assim, embora no preveja penas, o CRA possui um mecanismo de estmulo ao desempenho de comportamentos socialmente desejveis. Sobre a questo, cf. Vincenzo Demtrio Florenzano (2004, p. 103 e ss.) e Fernando J. Cardim de Carvalho (2005, p. 21-24).

15 16

No se pode deixar de anotar, ainda que em breve nota, que a Constituio, art. 219, define que o mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas..

No campo da economia a crtica e avaliao podem ser feitas em termos de eficincia ou custo. No campo do direito a crtica d-se pela legalidade. (LOPES, 2001, p. 142)

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imprescindveis os recursos aos juzos de ponderao e de proporcionalidade, o que prprio da tcnica de validao finalista 17. Estabelecido o sentido pelo qual se verifica a existncia de verdadeiras determinaes constitucionais de cunho social incidentes no sistema financeiro, bem como o sentido pelo qual se deve compreender a eficcia dessas normas, cabe avanar para destacar exemplos das prticas jurisdicional, legislativa e administrativa de aplicabilidade dessas normas. 3 A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Neste estudo, destacaremos dois exemplos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal mediante os quais se poder verificar que essa corte j se preocupa com os impactos sociais de seus julgamentos referentes ao sistema financeiro nacional. Logo, em tais julgados, encontra-se definida a eficcia das normas sociais no sentido de obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e deciso orientadas no mesmo sentido e direo preconizados por estas normas (MELLO, 1981, p. 243). Antes, porm, de apreciar especificamente os precedentes, vale ressaltar que reconhecer a necessidade de harmonia entre deciso jurisdicional e pautas da justia social no significa difundir a crena de que o juiz deve, sempre e em todo caso, decidir a favor da parte mais fraca ou, necessariamente, contra os interesses econmicos das instituies financeiras. Como destacado, a pretenso deve ser sempre tentar conciliar eficincia econmica e eficincia social, e no submeter um interesse ao outro. comum na atualidade o argumento de que a interveno da magistratura pode incutir riscos nas transaes financeiras e, dessa forma, aumentar os custos das operaes. A interveno judicial nos negcios no deve, inexoravelmente, ser analisada dessa perspectiva, mas sim como fator que aumenta a segurana jurdica dos negcios, justamente porque nela se encontra uma instituio imparcial que assegura o cumprimento da Constituio, das leis e dos contratos 18. Nesse sentido, bastante interessante lembrar a concluso dos estudos empricos de Brisa Lopes de Mello Ferro e Ivan Csar Ribeiro (2006, p. 10), aps a anlise de 1.019 decises judiciais, de que o contrato relativizado apenas quando eivado de ilegalidade, no se identificando nenhuma voluntariedade do Judicirio no sentido de defender as partes hipossuficientes, alm do estabelecido em lei.
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Portanto, no nos parece que se deva verificar na aplicao de normas

18 Um sistema judicirio eficiente, capaz de fornecer com presteza e segurana solues definitivas para os conflitos intersubjetivos imprescindvel para o bom funcionamento da economia. (FLORENZANO, , p. 56). O mesmo autor, porm, mais frente (obra citada, p. 144-149), destaca que a interveno do Judicirio nos contratos privados, reduzindo os juros em defesa do consumidor, produz efeitos contrrios ao socialmente desejado.
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A tcnica de validao finalista [...] nos obriga a pensar em probabilidades e chances, escalas mveis, propores de valores e oportunidades condicionadas pelo tempo. (FERRAZ JNIOR, 1982, p. 33).

constitucionais de justia social pelo Judicirio, necessariamente, um fator de risco contratual ou de incerteza e, portanto, de maiores custos, mas sim elemento de fomento segurana e certeza do contrato, por meio da garantia de sua apreciao independente e com a inteno de fazer prevalecer o direito, nos termos da Constituio, da lei e dos contratos. Por isso, a primeira preocupao do Judicirio deve ser o cumprimento da Constituio e da lei, o que, na maioria das vezes, ir determinar o cumprimento do contratualmente entabulado pelas partes. O contrato s deve ser relativizado quando violar o direito, e no para atender a anseios subjetivos de justia social. O Judicirio, em princpio, deve evitar fazer justia social com as prprias mos, isto , sem amparo na lei ou na Constituio. 3.1 O debate sobre a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos bancos O primeiro precedente objeto de estudo refere-se a um caso de extrema complexidade, mas que ser apresentado to-s em linhas gerais, apenas de maneira suficiente a atender aos propsitos desse estudo. Ele se refere ao debate sobre a constitucionalidade do art. 3, 2, parte final, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que considera como servio as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, razo pela qual sobre elas incidem as disposies do citado cdigo. Contra esse dispositivo, a Confederao Nacional do Sistema Financeiro (Consif) props uma ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. A inicial assegurava a inconstitucionalidade da norma com fundamento nos artigos 5, LIV, e 192, caput , II e IV, da Constituio da Repblica 19. Sob um primeiro aspecto, referente suposta violao do art. 192 da Constituio, a questo, que despertou acalorado debate doutrinrio, resumia-se em definir se a matria regulada pelo dispositivo do Cdigo de Defesa do Consumidor estava ou no reservada disciplina por lei complementar. Em tese, a resposta no deveria oferecer maiores complexidades. Sob esse aspecto, em nosso entendimento, a melhor interpretao define que o referido dispositivo constitucional refere-se s relaes institucionais do sistema financeiro, ou seja, s relaes entre poder pblico regulador e instituies financeiras reguladas, no entre estas e seus clientes 20. A distino fundamental e explica por que no se verifica qualquer conflito entre as disposies da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e as do Cdigo de Defesa do Consumidor: a primeira regula o sistema financeiro, a segunda, as relaes entre prestadores de servio e consumidores, da a inexistncia de conflito.
Os incisos II e IV do art. 192 da Constituio foram revogados pela Emenda Constitucional n 40, de 2003, e possuam a seguinte redao: Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: [...] II autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo oficial fiscalizador e do rgo oficial ressegurador; [...] IV a organizao, o funcionamento e as atribuies do banco central e demais instituies financeiras pblicas e privadas;. O art. 5, LIV, da Constituio, por sua vez, estabelece que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal..

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Nesse sentido, por todos, Jos Afonso da Silva (2006, p. 754).

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 Mas, nessa oportunidade, no nos interessa abordar esses aspectos, mas sim a questo referente alegao de ofensa ao princpio constitucional do devido processo legal substantivo, com fundamento no art. 5, LIV, da Constituio. A partir desse dispositivo, a confederao autora pretendeu destacar a necessidade de uma excluso do sistema financeiro das regras de direito do consumidor justificada nas especificidades desse setor da economia: por se tratar de setor da economia extremamente regulado, ele dispensaria as regras de defesa do consumidor. Sob esse aspecto, cabe discutir os fundamentos da tentativa de excluso, e se eles se amparavam em valores constitucionais. Coloca-se, assim, o debate sobre a justia, em termos de eqidade, da imunizao do sistema financeiro s regras de defesa do consumidor. Caberia ponderar, ento, se a regulao do mercado financeiro seria razo bastante para determinar a inaplicabilidade das regras de proteo ao consumidor. Como salientado, a eficcia das normas de justia social determina o entendimento da matria mediante interpretao teleologicamente orientada para os valores consagrados pela Constituio. Nessa perspectiva, o intuito de imunizao deveria se amparar em motivo suficientemente forte para afastar a finalidade de proteo pretendida pelo constituinte, o que, no parecer de Roberto Pfeiffer (2006, p. 192), no se apurava no caso: No caso em questo, no h qualquer caracterstica to prpria, to desigualadora nos servios prestados pelas entidades pertencentes ao Sistema Financeiro que permita a elas um tratamento discriminatrio. Muito pelo contrrio, est presente, em tais servios, de maneira absolutamente cristalina, o maior pressuposto de legitimao das regras de proteo do consumidor: a profunda desigualdade dos usurios de tais servios em relao aos seus fornecedores, o que lhes acarreta inconteste vulnerabilidade tcnica e econmica. O mesmo autor, mais frente, j amparado tambm pelos princpios da ordem constitucional econmica, destaca que: Consequentemente, a submisso das entidades que compe o Sistema Financeiro Nacional s disposies da Lei 8.078/1990 completamente harmnica com a Constituio Federal, na medida em que fortalece a defesa dos consumidores (art. 170, V), eleva a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), colabora para a reduo das desigualdades sociais (art. 3, III) e promove justia social. (PFEIFFER, 2006, p. 192). O entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ao direta em comento, no destoa do antes explicitado: se no h razo suficiente para declarar a possibilidade de imunizao do sistema financeiro s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, nesse setor devem, pois, incidir as regras relativas ordem constitucional econmica, regras essas que explicitam a compreenso da expresso servir aos interesses da coletividade. Ora, entre
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os princpios constitucionais da ordem econmica, est a defesa do consumidor (art. 170, V). o que se pode observar dos seguintes trechos dos votos proferidos no acrdo: A alegao no sentido de que a norma do 2 do art. 3 da Lei 8.078/90 inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria seria desarrazoada ou ofensiva ao princpio da proporcionalidade, porque estaria tratando as entidades bancrias da mesma forma como trata os demais fornecedores de produtos e servios, assim violadora de devido processo legal em termos substantivos C.F., art. 5, LIV no tem procedncia. Desarrazoado seria se o Cdigo de Defesa do Consumidor discriminasse em favor das entidades bancrias. A, sim, porque inexistente fator justificador do discrmen, teramos norma desarrazoada, ofensiva, por isso mesmo, ao substantive due process of law , que hoje integra o Direito Constitucional positivo brasileiro 21. [...] que insista-se o sistema financeiro nacional sujeita-se , tanto quanto os agentes econmicos em geral, necessria observncia do postulado da defesa do consumidor, como direta conseqncia de expressa determinao emanada da prpria Constituio da Repblica, cujo art. 170, inciso V, proclama que a ordem econmica e financeira rege-se , obrigatoriamente, dentre outros elementos condicionantes, por esse importante vetor axiolgico a que todos devem submeter-se, mesmo que se cuide de instituies que exeram atividade de natureza bancria, financeira, securitria e de crdito 22.

O debate entre os ministros ofereceu, ainda, uma bela discusso especificamente sobre a eficcia das normas de orientao finalstica de justia social constantes do art. 192 da Constituio. Em determinado trecho de seu voto, que ao final ficou vencido, o min. Nelson Jobim assenta que as finalidades indicadas nesse dispositivo constitucional estariam mais bem alocadas numa exposio de motivos, sendo esse o local apropriado para tais regras 23. O ministro procurou, portanto, retirar a eficcia do comando, transformando-o em mera exortao, em aspirao sem aplicabilidade na prtica jurdica. Em sentido completamente oposto, o voto do min. Eros Grau, condutor do acrdo, destaca a relevncia do dispositivo que considera autntica norma-objetivo, de cuja fora normativa no se pode duvidar:
Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno, ADI 2.591-1/DF, rel. p/ acrdo min. Eros Grau, j. em 7 jun. 2006, DJ de 29 set. 2006, p. 183184. Trecho do voto do min. Carlos Velloso (grifo do original). Indicamos a paginao constante da verso eletrnica do acrdo, publicada no stio virtual do STF. O voto do min. Carlos Velloso, relator originrio, julgava a ao improcedente, mas declarava a inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos juros em razo do ento vigente 3 do art. 192 da Constituio. Registre-se que, embora o julgamento da ao tenha se encerrado em 2006, o voto do min. Carlos Velloso foi proferido em 17/4/2002, antes, portanto, da edio da Emenda Constitucional n 40, de 2003, que revogou o citado 3 do art. 192. A propsito, ao final do julgamento, no possvel assegurar que o Supremo Tribunal Federal tenha determinado a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor estipulao dos juros, no se revelando consenso, quanto ao ponto, entre os ministros. Cf. Arnoldo Wald (2007, p. 231-233).

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Trecho do voto do min. Celso de Mello, p. 337, grifos do original. Ainda sobre a questo, cabe a referncia ao trecho do voto do min. Carlos Britto, j nos embargos de declarao (j. em 14 dez. 2006, DJ de 13 abr. 2007) quando assenta que concluir pela inaplicabilidade do CDC s operaes bancrias [...] privilegiar sem nenhum fundamento jurdico o setor da economia que mais obtm lucros e a menos riscos se expe (p. 93). Cf. p. 317 do acrdo. O voto do min. Nelson Jobim props uma complexa distino entre operaes e servios bancrios. Assim, o CDC incidiria somente sobre estes, mas no sobre aquelas.

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Nesse ponto permito-me ainda discordar do que se afirmou anteriormente, na observao de que o texto do artigo 192 incorpora expresso que deveria constar da exposio de motivos da lei. A mim parece incompreensvel possa algum negar fora normativa a esta autntica norma-objetivo ( Vide meu Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito , cit., pgs. 128 e ss.) consagrada no texto constitucional, que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoo do desenvolvimento equilibrado do Pas e a realizao dos interesses da coletividade 24. Por isso, bastante pertinente a declarao de Claudia Lima Marques, Joo Batista de Almeida e Roberto Pfeiffer (2006, p. 7) de que o resultado da ao direta em comento foi uma vitria de todos ns, uma vitria da prpria Constituio que se consolidava como centro cientfico e poltico do novo direito privado, mais justo, social, protetivo e humanizado, com a presena do consumidor bancrio, de crdito, securitrio e financeiro. Realmente, as consideraes lanadas ao longo dos votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal revelam a tentativa de compreender as questes de forma a prestigiar os valores postos pelas normas constitucionais de justia social. 3.2 A criao do Fundo Garantidor de Crdito

Em oportunidade anterior, o Supremo Tribunal Federal j havia proferido deciso ainda mais emblemtica sobre a fora vinculante das normas de justia social incidentes no sistema financeiro. Cuidava-se da discusso sobre a constitucionalidade da criao, mediante resoluo do Conselho Monetrio Nacional (CMN), do Fundo Garantidor de Crdito (FGC). O chamado fundo , em verdade, uma associao civil, sem fins lucrativos, com a finalidade de administrar mecanismos de proteo a titulares de crditos contra instituies financeiras. Atualmente, na forma da Resoluo CMN n 3.400, de 6 de setembro de 2006, garante aos investidores uma cobertura at o valor de R$60 mil nas seguintes operaes: a) depsitos a vista ou sacveis mediante aviso prvio; b) depsitos em contas correntes de depsito para investimento; c) depsitos de poupana; d) depsitos a prazo, com ou sem emisso de certificado; e) depsitos mantidos em contas no movimentveis por cheques destinadas ao registro e controle do fluxo de recursos referentes prestao de servios de pagamento de salrios, vencimentos, aposentadorias, penses e similares; f) letras de cmbio; g) letras imobilirias; h) letras hipotecrias; e i) letras de crdito imobilirio. O CMN autorizou a constituio do FGC por meio da Resoluo CMN n 2.197,
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Trecho do voto do min. Eros Grau, p. 331, destaques do original.

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de 31 de agosto de 1995. Os estatutos e o regulamento da nova entidade foram aprovados pela Resoluo CMN n 2.211, de 16 de novembro de 1995. Esses dois atos normativos foram objeto de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido dos Trabalhadores, sob o fundamento de violao do art. 167, VIII e IX, e do ento vigente inciso VI, parte final, do art. 192, todos da Constituio da Repblica 25. Com esses fundamentos, pediu a concesso de medida cautelar. O debate, portanto, cinge-se a dois aspectos: a) a impossibilidade de criao do FGC por ato infralegal; e b) a vedao utilizao de recursos pblicos para constituir os cabedais do FGC. Com efeito, mediante a criao do FGC, por resoluo do CMN, foram transferidos ao fundo recursos do Fundo de Garantia de Depsitos e Letras Imobilirias (FGDLI) e da Reserva para a Promoo da Estabilidade da Moeda e do Uso do Cheque (Recheque). As duas alegaes lanadas na inicial so expressamente reconhecidas como procedentes pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da medida cautelar. Os ministros asseguram que os recursos utilizados para a formao inicial do patrimnio do FGC so pblicos e, ademais, atestam que a matria dependeria da previso em lei complementar, exigida pelo revogado inciso VI do art. 192 da Constituio. Em determinado trecho, o voto expressamente consigna que alm da necessidade de regulamentao por lei complementar, o constituinte vedou expressamente a possibilidade de utilizao de recursos pblicos. 26. Os ministros consideram que os atos normativos impugnados constituem verdadeiro sucedneo no autorizado da lei complementar ento exigida pelo inciso VI do art. 192 da Constituio. Todavia, no obstante o reconhecimento expresso das ofensas diretas ao texto da Constituio, a medida cautelar, por unanimidade de votos, apenas parcialmente deferida, to-s para afastar a utilizao de recursos considerados pblicos, isto , a utilizao dos recursos do FGDLI e da Recheque na constituio dos fundos. O fato que sensibilizou a compreenso dos ministros para no deferir a cautelar pretendida em maior extenso foi a proteo dos pequenos investidores. Os votos proferidos pelos ministros Maurcio Corra e Marco Aurlio revelam forte preocupao social na defesa dos interesses da coletividade, em especial dos pequenos poupadores: [...] o ilustre relator encontrou o caminho mais adequado ao deferir o possvel, neste exame preambular, mantendo-se as duas estruturas de ambas as resolues, ora em exame nesta fase de controle abstrato. E o faz bem, tendo-se em vista que as medidas preconizadas nas normas
25 Eis o teor dos dispositivos constitucionais: Art. 167. So vedados: [...] VIII a utilizao, sem autorizao legislativa especfica, de recursos dos oramentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir dficit de empresas, fundaes e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, 5; [...] IX a instituio de fundos de qualquer natureza, sem prvia autorizao legislativa. [...] Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: [...] VI a criao de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo crditos, aplicaes e depsitos at determinado valor, vedada a participao de recursos da Unio;. 26
Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno, ADI (MC) 1.398-0/DF, rel. min. Francisco Rezek, j. em 13 mar. 1996, DJ de 18 out. 1996, p. 100. Trecho do voto do relator.

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questionadas, objeto desses atos do Banco Central do Brasil, visam exatamente a proteo do pequeno poupador. J, pois, superposta questo, convenincia social de alta relevncia, que pelo seu prprio contedo, indica seja preservado o princpio a que visaram as respectivas Resolues 27. Senhor Presidente, no fosse a repercusso geral do deferimento de uma liminar em maior extenso, considerados principalmente os pequenos investidores, os pequenos correntistas, no teria a menor dvida em atuar no campo pedaggico, sinalizando ao autor do ato atacado que ele tambm deve obedincia Lei Maior, Constituio Federal. Sensibiliza-me, contudo, o que foi dito relativamente necessidade de manter-se, com eficcia, parte do diploma atacado visando a proteger justamente esses pequenos investidores 28.

A eficcia das normas de justia social incidentes no sistema financeiro nesse precedente jurisprudencial revela-se s escncaras. As normas impugnadas so declaradas pelo Supremo Tribunal Federal de incontornvel inconstitucionalidade formal; entretanto, so mantidas ao menos na apreciao da cautelar por seu forte apelo social: o manifesto propsito de proteger o pequeno investidor. Em razo da omisso do legislador complementar, que no havia editado a lei complementar que protegeria os pequenos poupadores e investidores, adota-se uma tica de conseqncia, levando em conta a repercusso de um liminar mais ampla (ROCHA, 2002, p. 122) 29. Revela-se, pois, de forma clara, a eficcia da norma de justia social, que impe ao intrprete o dever de procurar a compreenso mais ajustada s finalidades sociais indicadas no texto constitucional. Nesse aresto, uma norma declarada formalmente inconstitucional porque avana em tema da competncia do legislador complementar; contudo, preservada em seus aspectos fundamentais, em razo da ponderao entre inconstitucionalidade formal e valores constitucionais sociais consagrados pela prpria Constituio da Repblica. Nessas condies, no h como negar a eficcia das normas constitucionais de justia social incidentes no sistema financeiro, a determinar qual a melhor interpretao jurisdicional para a soluo do caso 30. 4 As normas de justia social e o microcrdito Alm de funcionarem como critrio de orientao teleolgico da interpretao jurisdicional, as normas de justia social possuem uma segunda dimenso de eficcia, que
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Trecho do voto do min. Maurcio Corra, p. 103.. Trecho do voto do min. Marco Aurlio, p. 104-105.. Estudo sobre o caso FGC tambm pode ser encontrado em Sidnei Turczyn (2005, p. 226-231).

Apenas para registro: aps a concesso parcial da medida cautelar, o min. Nelson Jobim decidiu, na linha da jurisprudncia da corte, que a ao direta de inconstitucionalidade estava prejudicada em razo da revogao do parmetro de controle constitucionalidade, o inciso VI do art. 192 da Constituio, pela Emenda Constitucional n 40, de 29 de maio de 2003. Deciso proferida em 3/12/2003 e publicada no DJ de 10/12/2003. Nessa ocasio, os dispositivos que autorizavam as transferncias de recursos do FGDLI e da Recheque j haviam sido revogados pelo CMN.

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se revela como o dever do Estado de atender s finalidades propostas por essas normas constitucionais. Estabelece-se, pois, um dever do Estado de agir em sintonia com as finalidades indicadas na regulao de todo o sistema financeiro. Semelhante dever revela-se de forma mais visvel na regulao do microcrdito. Dessa forma, com o objetivo de demonstrar a eficcia das normas de justia social incidentes no sistema financeiro, na seqncia, vamos apontar algumas alteraes normativas legais e infralegais recentes que procuram garantir concretude a essas normas. Nessa perspectiva, vamos indicar a eficcia dessas normas constitucionais pela edio das normas reguladoras do microcrdito. Alertamos que no se trata de um estudo detido desse sistema normativo; limitamo-nos a declinar a legislao, pois um estudo de maior flego seria incompatvel com os modestos propsitos deste trabalho. inegvel a fora do microcrdito como instrumento de incluso no sistema financeiro e, especialmente, de desenvolvimento social. O reconhecimento dessa capacidade do microcrdito de funcionar como mecanismo de desenvolvimento com incluso social foi recentemente estampado pela Organizao das Naes Unidas, ao lanar o movimento Ano Internacional do Microcrdito 2005 31. J em 2006, o reconhecimento internacional foi ainda mais eloqente, com a entrega do prmio Nobel da Paz a Muhammad Yunus, conhecido como o banqueiro dos pobres. Segundo o comit do Nobel, Uma paz duradoura no pode ser alcanada ao menos que grandes parcelas da populao possam sair da pobreza 32. O depoimento de Yunus realmente impactante. Evidencia a necessidade de se vencer o preconceito de se imaginar que pobre pobre porque quer ou porque incapaz de gerar qualquer renda. Da que preciso confiar, acreditar na fora dessas pessoas, preciso, enfim, dar-lhes crdito . Essa atitude uma inquestionvel promoo da dignidade da pessoa. O caso do Banco Grameen, criado por Yunus, tem a fora ainda de destacar que a concesso de microcrdito no se confunde com caridade, mas constitui negcio rentvel, que, em dezembro de 1997, j havia ultrapassado a marca de US$2,4 bilhes em emprstimos realizados (YUNUS; JOLIS, 1997, p. 334). Realmente, iniciativas como as de Yunus, do Bank Rakyat (Indonsia), do Banco Sol (Bolvia), entre outros, que se identificam pelo emprego de uma metodologia caracterizada pelos emprstimos de pequenos valores, sem garantias, com taxas de juros de mercado, de curtssimos prazos, com o emprego de agentes de crdito para ir ao cliente, demonstram que a populao de baixa renda, normalmente excluda do sistema financeiro, pode, de fato, representar um nicho de mercado rentvel para servios bancrios, com benefcios para a sociedade 33. Ou seja, mostra que possvel conciliar eficincia
O lanamento aconteceu em 18 de novembro de 2004, na Bolsa de Nova Iorque, com a finalidade de promover o acesso das pessoas de baixa renda aos servios financeiros, objetivando despertar o interesse do pblico para o tema, bem como promover parcerias entre governos, sociedade civil, organizaes internacionais, setor acadmico e clientes de microcrdito. Cf. Marden Marques Soares e Abelardo Duarte de Melo Sobrinho (2007, p. 18) e Decreto de 25 de abril de 2005, que institui o Comit Nacional de Coordenao do Ano Internacional do Microcrdito. Cf. NOBEL... (2006, p. A16) e nota anterior.

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Marden Marques Soares e Abelardo Duarte de Melo Sobrinho (2007, p. 14) estimam uma demanda de aproximadamente R$12 bilhes em microcrdito no Brasil e explicam que o valor pode parecer alto, mas representa menos de 1% (um por cento) do Produto Interno Bruto do pas. No lado

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econmica e social. Todavia, se possvel lucrar com essa atividade, legtimo perguntar: por que as instituies financeiras no o fazem naturalmente, sem a interveno de fomento do Estado? Marden Marques Soares e Abelardo Duarte de Melo Sobrinho explicam que a dificuldade de acesso das pessoas de baixa renda ao crdito se explica pela falta de instrumentos eficientes de garantia e pelos custos de transao. No h, portanto, mecanismo legal que permita s pessoas de baixa renda oferecer seus ativos como garantia. J os custos de transao, no caso de pases que, como o Brasil, tm grande nmero de pessoas pobres e, ao mesmo tempo, um sistema financeiro desenvolvido e sofisticado, explicam-se pela facilidade de os banqueiros obterem grandes lucros com baixos custos: Com um simples telefonema, ou com um comando no computador, [os banqueiros] podem negociar ativos e derivativos em ambientes de negociao de praticamente todo o mundo capitalista, ao passo que, para trabalharem com microfinanas, teriam de investir mais de trs anos em preparao de equipes e de produtos, com chances de sucesso indefinidas. Isso explica, em grande parte, porque to lento o desenvolvimento do mercado de microfinanas nesses pases. (SOARES; MELO SOBRINHO, 2007, p. 18) 34. Portanto, as regras de livre mercado no asseguram o atendimento das finalidades estampadas nas normas de justia social vigentes no sistema financeiro. necessria interveno estatal. A inrcia do Estado, portanto, implicar omisso inconstitucional. Da as recentes intervenes legais e infralegais do Estado para fomentar e, enfim, tentar atingir os objetivos constitucionalmente definidos. Embora o microcrdito exista no pas desde 1973, com a criao da Unio Nordestina de Assistncia a Pequenas Organizaes (Programa Uno), o setor ganhou impulso em 1999, com a edio da Lei n 9.790, de 23 de maro de 1999, que abriu sociedade civil, aps estudos desenvolvidos entre os anos de 1995 a 1999, a possibilidade de se criarem organizaes de interesse pblico com a finalidade de experimentarem sistemas alternativos de crdito (art. 3, IX). Assim, as organizaes no governamentais passaram a atuar com a qualificao de Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Oscip), gozando dos benefcios previstos na lei. Na seqncia, foi editada a Medida Provisria n 1.894-24, de 23 de novembro de 1999, que autorizou a criao de sociedades de crdito ao microempreendedor, posteriormente convertida na Lei n 10.194, de 14 de fevereiro de 2001. O art. 1, I, dessa lei, na redao que
da oferta, estimam (obra citada, p. 54-55) que pouco mais de R$1 bilho foram oferecidos em 2006.

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Essa hiptese tambm confirmada por Fernando J. Cardim de Carvalho (2005, p. 12): Bancos so estimulados a concentrar aplicaes na aquisio de ttulos pblicos, ao invs de apoiar o setor privado. Pelo lado do passivo, o estimulo para a captao de recursos apenas junto aos grupos de renda mdia e alta, capazes de adquirir os servios mais diversificados e sofisticados que interessam s instituies bancrias..

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lhe foi conferida pela Lei n 11.524, de 24 de setembro de 2007, estabelece que as sociedades de crdito ao microempreendedor e empresa de pequeno porte tero por objeto social a concesso de financiamentos a pessoas fsicas, a microempresas e a empresas de pequeno porte, com a finalidade de viabilizar empreendimentos de natureza profissional, comercial ou industrial, equiparando-se s instituies financeiras para os efeitos da legislao em vigor, podendo exercer outras atividades definidas pelo CMN. Essas inovaes legislativas demandaram a construo de um arcabouo regulamentar pelas autoridades administrativas estampado, primeiro, na Resoluo CMN n 2.627, de 5 de outubro de 1999, posteriormente revogado pela Resoluo CMN n 2.874, de 26 de julho de 2001, que, por sua vez, foi revogada pela vigente Resoluo CMN n 3.567, de 29 de maio de 2008, que dispe sobre a constituio e o funcionamento de sociedades de crdito ao microempreendedor e empresa de pequeno porte. Essa ltima alterao foi fruto dos impactos decorrentes da edio da Lei n 11.524, de 24 de setembro de 2007, que autorizou utilizao de recursos das exigibilidades de aplicao em crdito rural, oriundos da poupana rural e dos depsitos a vista, para a instituio de linha de crdito destinada concesso de financiamentos para a liquidao de dvidas contradas por produtores rurais ou suas cooperativas com fornecedores de insumos agropecurios. Alm dessas criaes normativas relativas concesso de crdito ao microempreendedor, foi editada legislao especfica sobre o direcionamento de parte dos depsitos a vista em instituies financeiras. Referimo-nos Lei n 10.735, de 11 de setembro de 2003. Por essa medida, o legislador ordinrio determinou aos bancos comerciais, aos bancos mltiplos com carteira comercial e Caixa Econmica Federal que mantenham aplicados, em operaes de crdito destinadas populao de baixa renda e a microempreendedores, parcela dos recursos oriundos dos depsitos a vista por eles captados. Caso a instituio no destine os valores concesso de crdito populao de baixa renda, eles devero ser recolhidos ao Banco Central, s em remunerao, permanecendo indisponveis, nos termos da regulamentao a ser editada pela autarquia. Atualmente, por fora do art. 1 da Resoluo CMN n 3.422, de 30 de novembro de 2006, as instituies financeiras referidas devem manter, no mnimo, 2% (dois por cento) dos saldos dos depsitos a vista aplicados em operaes de microcrdito destinadas populao de baixa renda e a microempreendedores. O art. 2 da mesma resoluo define quais so as pessoas que podem se beneficiar dos crditos concedidos nessas operaes: so titulares de contas com movimentao inferior a R$3 mil mensais ou pequenos empreendedores com renda bruta anual de at R$60 mil. A inteno da legislao incentivar o desenvolvimento de novas tecnologias de microcrdito: ou os valores so aplicados em microcrdito ou ficam retidos no Banco Central, sem remunerao. No obstante, convm registrar que a taxa de aplicao efetiva dos recursos
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previstos ainda no conseguiu atingir patamares desejveis: entre os anos de 2004 e 2006, as aplicaes foram pouco superiores a 50% dos recursos disponveis 35, o que revela que parte das instituies financeiras ainda prefere manter os recursos retidos no Banco Central, sem remunerao, a aplic-los em operaes de microcrdito. Convm, ainda, destacar que todas essas medidas, com a edio da Lei n 11.110, de 25 de abril de 2005, agora esto voltadas ao Programa Nacional de Microcrdito Produtivo Orientado, com o propsito de incentivar a gerao de trabalho e renda entre os microempreendedores populares. Assim, foram alterados diversos dispositivos da legislao referida e criado um comit interministerial para cuidar do tema, na forma do disposto no art. 6 da Lei n 11.110, de 2005, e nos artigos 4 e 5 do Decreto n 5.288, de 29 de novembro de 2004. Na definio da prpria lei, art. 1, 3, microcrdito produtivo orientado o crdito concedido para o atendimento das necessidades financeiras de pessoas fsicas e jurdicas empreendedoras de atividades produtivas de pequeno porte, utilizando metodologia baseada no relacionamento direto com os empreendedores no local onde executada a atividade econmica. Esse mero recorte, com a simples indicao de algumas recentes alteraes normativas, suficiente, assim cremos, para demonstrar a eficcia das disposies constitucionais de justia social no mbito do sistema financeiro nacional, a determinar o comportamento da legislao e da Administrao. 5 Concluso Aps o estudo da eficcia das normas constitucionais de justia social incidentes no sistema financeiro, podemos enunciar algumas snteses conclusivas relativas ao tema. Na primeira parte, procuramos destacar que as normas constitucionais efetivamente impem o exerccio de uma funo social ao sistema financeiro nacional que, nos termos do art. 192 da Constituio, deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do pas e a servir aos interesses da coletividade. Ainda nessa parte, buscamos, com base na classificao das normas constitucionais proposta por Celso Antnio Bandeira de Mello (1981), expor uma forma adequada de se compreender a eficcia dessas normas de justia social. Assim, podemos assinalar que essas normas se caracterizam pela indicao de diretrizes teleolgicas, so normas constitucionais de orientao finalstica. Esse tipo de
A aplicao efetiva em microcrdito do volume de recursos destinado pela Lei n 10.735, de 2003, nos anos de 2004 a 2006, foram, respectivamente, de 52,82%, 54,82% e 52,59% (SOARES; MELO SOBRINHO 2007, p. 138). J sobre as regras de microcrdito produtivo orientado (MPO), fala-se num paradoxo do funding: temos demonstrado que h fantstico volume de recursos disponveis para MPO, no entanto apenas pouco mais que 10% chega ao tomador final (PEREIRA, 2008, p. 16). A comparao com outros pases sul-americanos releva ainda mais drasticamente a necessidade de fomento ao setor: De acordo com a Corporao Financeira Internacional (IFC, na sigla em ingls), brao financeiro do Banco Mundial para o setor privado, a penetrao das microfinanas no Brasil e na Argentina gira em torno a 3%. [...] No Paraguai, Chile e Peru, contudo, os ndices variam entre 25% e 35%. Na Bolvia, onde o mercado est saturado e os captadores recorrem a diversas fontes de forma simultnea, o IFC sustenta a que a penetrao superior a 160%. (WHEATLEY, 2009, p. C3).

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normas, portanto, impe deveres de atuao administrativa e legislativa ajustadas s finalidades constitucionalmente delineadas. Ademais, essas normas impem, especialmente no exerccio da atividade jurisdicional, um dever de compreenso, interpretao e deciso orientadas por essas pautas, sempre que estiverem em jogo interesses constitucionais protegidos por tais regras. Na seqncia, verificamos, em dois julgados do Supremo Tribunal Federal (ADI 2.591-1/DF e ADI 1.398-0/DF), que essa colenda corte j revela preocupao em ajustar suas decises orientao finalstica traada pela Constituio. Dessa forma, a corte vem assegurando a fora normativa de tais disposies constitucionais. J na ltima parte, demos destaque, em rpida passagem, a algumas das recentes alteraes legais e infralegais editadas para o fomento do microcrdito, com a finalidade de garantir o acesso ao crdito pela populao de baixa renda, reduzindo as desigualdades sociais e promovendo a funcionalidade social do sistema financeiro. Portanto, as normas de justia social do sistema financeiro no so meras diretrizes acerca do que se imaginou como desejvel, nem so exortaes prprias de uma exposio de motivos. Antes, so normas incidentes, vigentes e eficazes no sistema financeiro. Tais consideraes, contudo, no ignoram que ainda h um longo caminho a ser trilhado para a conquista de um sistema financeiro realmente capaz de promover com eficincia a justia social. H, ainda, uma grande oportunidade de expanso, especialmente no tocante ao microcrdito 36. Todavia, no se deve, em hiptese alguma, cometer o erro de classificar as normas de justia social, em razo de um suposto parco reflexo na realidade material, como meras diretrizes programticas, despidas de eficcia e direta aplicabilidade. Enfim, no se deve permitir que o discurso sobre a crise financeira de 2008 autorize retrocessos nas conquistas sociais j alcanadas.

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Cf. Pereira (2008, p. 6) e indicao contida na nota anterior.

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A R T I G O S

C I E N T F I C O S

O MITO, A LINGUAGEM E O DISCURSO NO TRIBUNAL DO JRI Fabrcio Veiga Costa 1 Resumo A construo do Tribunal do Jri ideolgica e se d em bases mtico-transcendentais, a partir da concepo de que o julgamento pelos prprios pares de carter democrtico. Tal afirmao se justifica, principalmente, pela no obrigatoriedade de fundamentao jurdica como requisito para o julgamento dos jurados. A conscincia o parmetro para o julgamento proferido pelos jurados e a linguagem se constri em bases retricas no sujeitas testificao. Desmitologizar a instituio do Jri , acima de tudo, esclarecer a sua incompatibilidade com o Estado Democrtico de Direito em virtude da limitao da ampla fiscalidade e tambm da impossibilidade dos interessados participarem diretamente da construo do provimento. Tanto o acusado como os prprios jurados so excludos da construo juridicamente participada do provimento, tendo em vista ser a conscincia dos jurados o fundamento de suas decises. A constituio do Tribunal do Jri na forma vigente reflexo de uma construo terica do Direito Processual Penal com razes autocrticas e inquisitoriais. Trata-se de um julgamento que fica centralizado nas mos dos jurados, sem qualquer possibilidade de participao dos interessados na construo do provimento. Caracteriza-se, assim, verdadeira afronta ao devido processo legal, uma vez que o decisionismo dos jurados se d como se num golpe de martelo, alheio a qualquer discusso no mbito da legitimidade democrtica dos provimentos estatais. Palavras-chave: Tribunal do Jri. Mito. Estado Democrtico de Direito. Abstract The construction of the grand jury is an ideological basis and takes place in mythicaltranscendential, from the conception of the trial by their own peers and the democratic character. This assertion is justified mainly by the lack of mandatory requirement as the legal grounds for the trial of the jurors. Awareness is the parameter to the Judgement rendered by the jury and the language is built on rhetorical bases and are not submited to testifying. Demythologize the institution of the jury is, above all, to clarify its incompatibility with the democratic state of rights in virtue by the limitation of the broad tax and also the inability of the parts directly involved in the construction of the provision. Both the accused and the jurors themselves are legally excluded from the construction legally from the jurors and the appointment in order to be the consciousness of the jurors the basis of their decisions.
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Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia. Advogado em Belo Horizonte. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Membro da Comisso de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil Subseo Belo Horizonte. Especialista em Direito Processual e Direito de Famlia pela Pucminas. Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Pucminas.

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The constitution of the jury in the current form is a reflection of a theoretical construction of the Criminal Procedural Law with autocratic roots and inquisitorial. This is a trial that is centralized in the hands of jurors, without any possibility of involvement of the interested parts in the construction of the provision. Characterized thus real affront to due process, since the jurors decisionism occurs as a hammer beat, unrelated to any discussion in the democratic legitimacy of appointments state. Key-words: Grand Jury. Mithical. Democratic State of Rights. Introduo A presente pesquisa cientifica tem como objetivo a construo de reflexes crticas acerca da mitologizao do Tribunal do Jri a partir da racionalidade critica. A hiptese cientifica apresentada o debate referente compatibilidade da instituio do Jri com o Estado Democrtico de Direito. Nessa seara ser imprescindvel compreender os fundamentos tericos e histricos da instituio do Jri para, assim, averiguar a existncia de um carter mitolgico, buscando-se analisar criticamente o discurso retrico e de carter axiologizante utilizado como parmetro ntima convico dos jurados. Por isso faz-se necessrio utilizar a linguagem argumentativo-democrtico-constitucionalizada como pressuposto da anlise critica do discurso proposto pelo Tribunal do Jri. A obra de Karl Popper O Mito e o Contexto, bem como as proposies tericas trazidas na obra Processo como Teoria da Lei Democrtica, de autoria do professor Rosemiro Pereira Leal, ser o marco terico utilizado para o entendimento e a desconstruo do carter mitolgico do Jri e, assim, repensar o entendimento solidificado de que o julgamento pelos prprios pares viabiliza o carter democrtico da instituio. 1- Historicidade e Mito Historicamente o mito constitui uma realidade religiosa e antropolgica. considerado o fundamento utilizado pelo homem para explicar o mundo a partir de crenas, de uma sacralidade fundada na religiosidade e a partir do sobrenatural. A mitologia encontra o seu respaldo em construes centradas em um conceito de verdade caracterizado pela imutabilidade de concluses suficientes para a busca de explicaes sobre o existencialismo humano, as angstias dos homens e com o fim de alcanar maiores esclarecimentos sobre o mundo. A caracterstica central do pensamento mitolgico a reproduo de verdades absolutas ao longo da histria, fazendo com que o homem perpetue algumas concluses sobre
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o mundo em que vive, tais como a conscincia de sua mortalidade, a existncia de um criador e a dicotomizao do bem e do mal 2. O mito trata do desconhecido; fala a respeito de algo para o que inicialmente no temos palavras. Portanto, o mito contempla o mago de um imenso silncio 3 . O pensamento mitolgico viabiliza a construo de uma realidade invisvel a partir do que as pessoas sentem intuitivamente. A criao do mundo dos deuses pelos homens representa a base da mitologia e tem a finalidade de auxilia-lo na compreenso do mundo a partir dos sentidos. a partir dessas consideraes iniciais que possvel verificar a inegvel importncia do mito na histria da humanidade, [...] porm a mitologia uma forma de arte que aponta para alm da histria, aponta para o que intemporal na existncia humana, e nos ajuda a superar o fluxo catico de eventos aleatrios, vislumbrando o mago da realidade 4. A relao entre o historicismo e o pensamento mitolgico existe, uma vez que a compreenso que se tem que a histria e o mito se produzem e se reproduzem quase que de forma vegetativa. Nesse sentido verifica-se que [...] os seres humanos se caracterizam por literalmente produzirem-se continuamente a si mesmos o que indicamos ao chamarmos a organizao que os define de organizao autopoitica 5. A autopoiesi uma forma de alimentar a crena na evoluo humana, ou seja, confirmar o entendimento de que a histria, de forma natural, determinar os rumos da humanidade atravs da perpetuao e da disseminao de verdades prontas, absolutas e imutveis construdas a partir da sacralidade e das crenas que alimentam o pensamento mitolgico. A relao existente entre mitologia e cosmologia 67 construda a partir do entendimento de que o mito algo indiscutvel que deve ser apenas reproduzido e passado de gerao para gerao. No existe uma preocupao com a demonstrao dos mtodos e dos fundamentos utilizados na construo do mito. A desnecessidade dessa fundamentao terica suficiente ao esclarecimento do mito autoriza a utilizao da conscincia e dos sentidos
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[...] Os seres humanos, por sua vez, facilmente se desesperam, e desde a origem mais remota inventamos histrias que permitem situar nossas vidas num cenrio mais amplo e nos do a sensao de que a vida, apesar de toas as provas caticas e arrasadoras em contrrio, possui valor e significado. [...]. A imaginao a faculdade que produz a religio e a mitologia. Hoje o pensamento mitolgico caiu em desgraa; com freqncia o descartamos por irracional e indulgente. ARMSTRONG, Karen. Breve Historia do Mito. Traduo: Celso Nogueira. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 8.

Cosmologia a Cincia que estuda a estrutura, evoluo e composio do universo. Por Cincia, nos referimos ao uso do mtodo cientfico para criar e testar modelos; por estrutura, entenda-se o problema da forma e da organizao da matria no universo; por evoluo, as diferentes fases pelas quais o universo passou; por composio, queremos saber do que feito o universo. Disponvel: http://www.sbfisica.org.br/fne/Vol6/Num1/ cosmologia.pdf. Data de Acesso: 07 de janeiro de 2010. O mito nos leva at o fundo das reservas psquicas da humanidade. Sejam quais forem nossas razes culturais e religiosas, ou nossa psicologia pessoal, a familiaridade com os mitos proporciona um elo vital de ligao com o significado, cuja ausncia est, to amide, por trs das neuroses individuais e coletivas de nosso tempo. Em resumo, ao estudar mitos estamos em busca daquilo que nos vincula mais profundamente nossa prpria natureza e ao nosso lugar no cosmo. HOLLIS, James. Rastreando os Deuses o lugar do mito na vida moderna. Traduo: Maria Slvia Mouro Netto. Reviso: Ivo Storniolo. So Paulo: Paulus, 1997, p. 10.

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ARMSTRONG, Karen. Breve Historia do Mito. Traduo: Celso Nogueira. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 09. ARMSTRONG, Karen. Breve Historia do Mito. Traduo: Celso Nogueira. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 12. MATURANA, Humberto e VARELA, Francisco. A rvore do Conhecimento. Campinas: Editorial Psy, 1995, p. 84.

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como substratos do pensamento mitolgico. Assim, as concluses advindas do pensamento mitolgico nada mais so do que percepes individualizantes do mundo a serem estendidas todos indistintamente, mediante a perpetuao da verdade sob a gide autoipotica. nesse contexto que se encontra a base para o exerccio do poder e da autoridade: os deuses so os seres considerados legitimados para a construo do pensamento mitolgico a ser adotado pela humanidade. Observa-se que o exerccio do poder uma construo do pensamento mitolgico atravs do exerccio da autoridade dos deuses. O mito nada mais do que o produto de conjecturas scio-culturais e religiosas vigentes em um determinado perodo da historia da humanidade como parmetro para o controle e a busca da regularidade social. por isso que se pode afirmar que o mito legitima o exerccio autoritrio do poder 8, como fica evidente no Mestre da Verdade: [...] [Os mestres da verdade na Grcia arcaica], a verdade no separvel do mestre que a enuncia e das condies claramente formalizadas de sua enunciao. O mestre da verdade em primeiro lugar o poeta que arranca os homens e os deuses do esquecimento e lhes d assim uma memria. Sua palavra eficaz institui por sua virtude prpria um mundo simblicoreligioso que o prprio real. Cabe ao poeta dizer o que verdadeiramente foi: sem sua palavra, os altos feitos dos homens mergulham no no-ser; atravs dela eles so, tendo sempre sido. Ao contrrio do que far o historiador clssico, o poeta arcaico no busca dizer o que foi tal como pde estabelece-lo consultando e criticando as fontes, mas o estabelece pela escanso repetida e captadora de seu dizer, eco de todos os ditos, cuja beleza sublinha a verdade. O adivinho, outro mestre da verdade, diz de maneira uniforme o que foi, ou ser. Mas, contrariamente ao fsico da poca clssica, que do mesmo modo diz a natureza sob a forma do eterno, ele no busca dizer o ser tal como ele , mas contribui para fazer com que ele seja por meio de seu dizer: sua palavra realiza, e por isso cercada de desejo e temor e protegida da linguagem ordinria por seu cerimonial. O rei de Justia da poca arcaica igualmente diz a verdade como um mestre: ao contrrio do jri da poca clssica, que procura estabelecer o que foi feito e o que deve resultar disso, confrontando argumentaes contraditrias, o antigo mestre da verdade faz ser o que ele diz, enunciando ritualmente o justo: ao fazer isso, atribui a cada um sua parte no mundo csmico e portanto institui a ordem real da cidade 9. O mito como fundamento do exerccio do poder explica a no implementao da Democracia na ps-modernidade. A limitao ou a ausncia de fiscalidade das decises dos jurados compromete,
8 Importante esclarecer que o pensamento mitolgico suficiente para explicar o exerccio do poder a partir da f, do fundamentalismo religioso, da sacralizao do magistrado, da mitificao dos chefes do executivo e da subservincia dos cidados alheios do processo de participao na construo de todas as decises que so diretamente interessados. 9
WOLFF, Francis. Nascimento da razo, Origem da crise. A crise da razo. Organizao: Adauto Novaes. 2. reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 69/70.

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sobremaneira, o entendimento democrtico do Jri. Ao dissertar sobre o tema Norberto Bobbio 10 esclarece que o Poder Invisvel um dos fatores que comprometem a construo da Democracia, por se tratar de decises palacianas tomadas obscuramente pelos detentores do poder e cujos efeitos atingiro diretamente a coletividade que ficou alheia ao debate das questes relacionadas diretamente aos seus interesses. Ou seja, a democracia consiste numa espcie de governo do poder visvel, e no invisvel. A mitologizao do exerccio do poder, conforme explicita Bobbio, inviabiliza a fiscalidade e a publicidade 11 das decises tomadas pelos titulares do poder por se colocarem muitas vezes na condio de deuses sem o dever de fundamentar suas decises. A simples condio de detentor do poder o legitima ao exerccio de sua autoridade, independentemente de fiscalidade e tampouco do dever de fundamentar juridicamente suas decises. temerrio afirmar que o pensamento mitolgico desprovido de racionalismo, at porque a razo coextensiva humanidade. Assim [...] na medida em que a razo pensada como uma determinao que se aplica ao homem ou aos homens, no h nenhuma razo de imputar-lhe um nascimento 12 . Em sendo o pensamento mitolgico produto de construes humanas denota-se claramente suas razes racionalistas, o que justifica a superao do entendimento de que no possvel a racionalizao do mito. O advento da razo precede o pensamento mitolgico tendo em vista ser possvel verificar o pensamento racional desde o momento em que o homem passou a intervir na natureza e a transforma-la. Portanto no coerente limitar o entendimento da razo ao pensamento cientifico, mesmo sabendo que o mtodo cientifico encontra sua base no pensamento racional. A sistematizao do pensamento cientifico se deu a partir da razo, mas isso no justifica a desconsiderao das colocaes anteriormente expostas. A superao do mito visto sob a gide historicista e autopotica dar-se- atravs da racionalidade crtica, da ampla fiscalidade, do devido processo legal e do processo constitucional como corolrios implementao do Direito em bases democrticas. Por isso imperioso o estudo do tema na obra de Karl Popper, para que seja possvel o debate centrado na crtica cientifica.

A publicidade importante para possibilitar o conhecimento dos atos estatais pelos cidados como forma de controle. Os princpios da publicidade, fundamentao dos provimentos estatais, legalidade, supremacia da constituio, impessoalidade, contraditrio, ampla defesa, devido processo legal e isonomia so corolrios e substratos tericos para a implementao do Estado Democrtico de Direito. A ausncia de fiscalidade consubstanciada pelo Poder Invisvel, conforme preconiza Bobbio, institucionaliza a autocracia centrada na mitologizao do poder centrada na autoridade dos julgadores e decisores. Pensar o Estado Democrtico de Direito na perspectiva da crtica cientifica , acima de tudo, superar o entendimento do Direito centrado na concepo autoritria para assegurar o exerccio da cidadania atravs do controle e da fiscalidade dos atos estatais.

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BOBBIO, Norberto. O futuro da Democracia. Traduo: Marco Aurlio Nogueira. 11. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 97-120.

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WOLFF, Francis. Nascimento da razo, Origem da crise. A crise da razo. Organizao: Adauto Novaes. 2. reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 67/68.

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1.1-O Mito do Contexto

O conhecimento cientifico construdo em bases epistemolgicas considerado o fundamento inicial para o esclarecimento da superao da mitologizao e da pressuposio do conhecimento em bases historicistas. nesse contexto terico que Karl Popper prope a dessacralizao e a desmitologizao do conhecimento pela problematizao cientifica. A falibilidade 13 e a ampla fiscalidade representam a base para o estudo da critica cientifica que, por sua vez, fundamentam a construo do devido processo legal no Estado Democrtico de Direito. O inacabamento e a construo infinita do conhecimento cientifico a partir da refutabilidade e da testificacao das teorias cientificas representam a base da obra de Karl Popper, tendo em vista a superao da dogmatizao do conhecimento proposto pelo pensamento mitolgico. O mtodo critico 14 proposto por Popper, que estabelece a proibio de vedao de liberdade de tentativas de refutao (base terica do Devido Processo Legal), inaugura o estudo do Direito Democrtico na ps-modernidade 15. O erro a causa da teorizao e o fundamento da falibilidade e da testificao do conhecimento cientifico em Popper. O conhecimento a forma legitima de compreendermos a nossa ignorncia e o instrumento terico de explicao do erro. A ruptura com as crenas e com o conhecimento construdo em bases metafsicas pressuposto para o entendimento do Direito Democrtico centrado no mais na clarividncia e na sapincia inata dos julgadores. A processualidade democrtica do discurso voltado para a ampla fiscalidade implementa-se pela radicalizao do Devido Processo Legal . Inicia-se, assim, o perodo de um direito emancipatrio, atravs do qual a fiscalidade e o falibilismo 16 passam a ser
13 evidente que a doutrina da falibilidade humana pode ser usada de forma vlida para argumentar contra o tipo de absolutismo filosfico que se afirma detentor da verdade absoluta ou talvez dum critrio de verdade absoluta, como, por exemplo, o critrio cartesiano da clareza e distino ou algum outro critrio intuitivo. POPPER, Karl. O mito do contexto em defesa da cincia e da racionalidade. Rio de Janeiro: Edies 70, 2009, p. 91. 14 15
[...] a crtica, parece, o nico modo que temos de identificar nossos erros e de aprender com eles de maneira sistemtica. POPPER, Karl R. A Sociedade Aberta e seus Inimigos. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia EDUSP, 1987, v. 2, p. 396. A ps modernidade do discurso filosfico-constitucional se faz pela apreenso da democracia como teoria processual de resoluo do impasse da modernidade ainda radicalizado na recusa em preencher o vazio da linguagem deixado ao longo de sculo de dominao legal pelo autoritarismo da razo prescritiva,embora j acentuadamente laicizada (desencantada) em seus juzos de validao,no apta a encaminhar o convvio em sociedades pluralisticas e transculturais da atualidade. preciso destruir o fetiche do Estado de Justia que esta a emperrar a transio para a ps modernidade, que reclama o exerccio jurdico de bases discursivas ao assentamento de uma comunidade jurdica a se instituir por si mesma por uma auto-incluso processual no sistema democrtico j constitucionalizado como ocupante legitimada desse espao jurdico ainda apropriado por gestores arcaizados que se louvam numa razo instrumental de uma jurisdio (dico de um direito culturalizado) salvadora da realidade hostil realizao dos direitos fundamentais. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p. 30.

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[...] Por falibilismo entende aqui a opinio, ou a aceitao do fato, de que podemos errar e de que a busca da certeza (ou mesmo a busca de alta probabilidade) uma busca errnea. Mas isto no implica que a busca de verdade seja errnea. Ao contrrio, a idia de erro implica a da verdade como padro que podemos no atingir. Implica que, embora possamos buscar a verdade e ate mesmo encontrar a verdade (como creio que fazemos em muitssimos casos), nunca podemos estar inteiramente certos de que a encontramos [...] Mas o falibilismo no precisa, de modo algum, dar origem a quaisquer concluses cticas ou relativistas. Tornar-se- isto claro se considerarmos que todos os exemplos histricos conhecidos de falibilidade humana incluindo todos os exemplos conhecidos de erros judicirios so exemplos do avano de nosso conhecimento. POPPER, Karl

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exercidos pelos princpios institutivos do processo 17 (contraditrio 18, ampla defesa, isonomia processual, devido processo legal e indispensabilidade do advogado). Talvez um dos grandes erros cometidos pelos estudiosos em todo o mundo admitir estaticamente a dicotomizao supostamente existente entre o racionalismo e o irracionalismo. Tal questo no parecer ser to simples assim de ser esclarecida pelos pesquisadores de uma forma genrica, tendo em vista que a doutrina do relativismo esclarece que o conceito de verdade relativo e, por isso, a verdade mudaria de contexto para contexto. nessa perspectiva que Karl Popper prope o debate do Mito do Contexto 19. A discusso, o debate, os erros, a ignorncia e a discordncia so considerados por Popper a base da discusso, do debate, da argumentao e da critica cientifica. A superao da tcnica e a teorizao da crtica somente so possveis quando h discordncia. por isso que possvel afirmar que Popper, em sua obra, no busca o consenso, mas sim o aprimoramento do debate cientifico. A desconstruo do mito o caminho para o rompimento com o entendimento esttico e absoluto de verdades prontas e acabadas que se perpetuam ao longo da histria da humanidade. O debate cientifico como pressuposto construo do conhecimento tem que se desenvolver atravs da participao de todos aqueles interessados no objeto da discusso. Dessa forma pode-se definir o Mito do Contexto como A existncia de uma discusso racional e produtiva impossvel, a menos que os participantes partilhem um contexto comum de pressupostos bsicos ou, pelo menos, tenham acordado em semelhante contexto em vista da discusso 20. O mito limita o debate com o propsito de tornar a discusso fcil e moderada, a partir do momento em que condiciona o debate a existncia de questes minimamente comuns e indiscutveis. Ou seja, parte-se do pressuposto de que a discusso no ser ampla, haja vista elementos no passveis de debate por serem considerados pontos pacficos entre os sujeitos do debate. Ao contrrio do exposto, o debate democrtico tem sua base centrada no erro e na possibilidade de debater todas as questes possveis e consideradas relevantes. A radicalizao do principio do Devido Processo Legal assegura aos participantes a liberdade de divergir e
R. A Sociedade Aberta e seus Inimigos. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia EDUSP, 1987, v. 2, p. 395-396.

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[...] como elementos jurdico-existenciais do processo, em sua base institutiva, o contraditrio, a isonomia e a ampla defesa so princpios (referentes lgico-juridicos), sem os quais no se definiria o PROCESSO em parmetros modernos de direito-garantia constitucionalizada ao exerccio de direitos fundamentais pela procedimentalidade instrumental das leis processuais. Como princpios jurdico-institutivos do PROCESSO, o contraditrio, a isonomia e a ampla defesa, merecem estudo particularizado. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo Primeiros Estudos. 4. ed. Porto Alegre: Sntese, 2000, p. 103.

O principio do contraditrio, alm de fundamentalmente constituir-se em manifestao do principio do Estado de Direito, tem intima ligao com o da igualdade das partes e o do direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes p contraditrio e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ao quanto o direito de defesa so manifestaes do principio do contraditrio. NERY JUNIOR, Nelson. Principios do Processo Civil na Constituio Federal. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p,. 130.

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POPPER, Karl. O mito do contexto em defesa da cincia e da racionalidade. Rio de Janeiro: Edies 70, 2009, p. 67/68. POPPER, Karl. O mito do contexto em defesa da cincia e da racionalidade. Rio de Janeiro: Edies 70, 2009, p. 69.

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discordar amplamente, uma vez que assim teremos o aprimoramento das proposies tericas suficientes a construo da critica cientifica. Nesse sentido: Irei defender uma tese perfeitamente contrria: uma discusso entre pessoas que compartilham vrias opinies tem poucas probabilidades de vir a ser proveitosa, ainda que possa ser agradvel; enquanto uma discusso entre contextos bastante dspares pode ser extremamente proveitosa, ainda que, por vezes, possa ser muito difcil e, talvez, no to agradvel (possamos embora aprender a aprecia-la). Creio que podemos afirmar que uma discusso foi tanto mais proveitosa quanto mais os participantes com ela puderem aprender. Significa isto que quanto mais interessantes e difceis tenham sido as questes levantadas tanto mais induzidos eles foram a pensar respostas novas, tanto mais abalados tero sido nas suas opinies, pois foram levado a ver essas questes de forma diferente aps a discusso em resumo, os seus horizontes intelectuais alargaram-se. A fecundidade neste sentido depender, quase sempre, do hiato original entre as opinies dos participantes na discusso. Quanto maior ele for, tanto mais proveitosa a discusso desde que esta se no torne, naturalmente, invivel como assere o mito do contexto 21. Ao contrrio do entendimento de muitos estudiosos Popper defende que quanto mais divergncia houver quanto tese objeto do debate e quanto mais difcil for o consenso, mais proveitosa ser a discusso. Tal afirmao se justifica a partir da concepo de que o debate no tem como escopo o consenso, mas sim o aprimoramento da argumentao, o aprendizado dos participantes e o amadurecimento das questes suscitadas no debate. Alm disso, quanto mais dspares forem as teses levantadas, maior ser a reflexo dos sujeitos do debate, para que os mesmos aprendam a lidar mais claramente com as diferenas e tambm venham a pensar sobre a tolerncia, questo profundamente relevante nas sociedades democrticas e pluralistas. por isso que os juzos a priori, a dogmtica, os mitos e a utilizao de questes sedimentadas como parmetro para a argumentao limitam ou muitas vezes suprimem o debate, por torna-lo no proveitoso reflexo cientifica. A construo do Estado Democrtico de Direito pressupe o enfrentamento, pelo Devido Processo Legal, das questes de interesse das sociedades abertas, especificamente a problemtica terica envolvendo as esferas pblicas e privadas. Para Popper quanto maior for o debate maior ser a probabilidade de produo critica do conhecimento cientfico. Nesse sentido: [...] mesmo sem discusso, possvel um confronto proveitoso entre pessoas profundamente enraizadas em marcos diferentes. Contudo, no
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POPPER, Karl. O mito do contexto em defesa da cincia e da racionalidade. Rio de Janeiro: Edies 70, 2009, p. 70-71.

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devemos esperar demasiado: no devemos esperar que um confronto, ou at uma discusso prolongada, termine em acordo entre os participantes 22. Talvez um dos maiores desafios enfrentados pelos interlocutores de Popper compreender que o consenso no pode ser considerado requisito indispensvel do debate cientifico. possvel a discusso e a argumentao cientifica viabilize a crtica mesmo diante da permanncia de divergncias. Assim pode-se falar que o debate foi proveitoso na concepo e nas proposies tericas de Popper, ao defender que o fosso existente entre contextos diferentes ou entre diferentes culturas poder ser ultrapassado, o que no representa uma garantia de que sempre ser ultrapassado 23. O aprimoramento do convvio de individualidades em um espao pblico produto do choque de diferentes culturas e do confronto de diferentes contextos. Ou seja, o intenso e constante debate o fundamento do processo de amadurecimento da vida e do convvio em sociedade. Para Popper certamente [...] o choque cultural pode levar os homens a pensar de modo crtico [...] 24 . Verifica-se que as proposies filosficas apresentadas por Popper denotam claramente a superao da retrica e da persuaso, uma vez que compreende o debate no como instrumento de convencimento ou de prevalncia do melhor argumento, mas, acima de tudo, como forma de aprimorar as reflexes cientificamente crticas. Ao teorizar suas proposies Popper parte do pressuposto de que o centro do debate e das decises encontra-se na participao direta e efetiva de todos aqueles interessados no objeto do debate, mediante o reconhecimento da possibilidade de discusso ampla de todas as questes coerentemente relacionadas com o foco das discusses e das divergncias. A compreenso do universo talvez seja uma das buscas mais constantes do homem. O mito e a inveno de histrias a forma mais antiga e at hoje muito utilizada para explicar o universo essencialmente a partir da f irracional. Em contrapartida temos a racionalidade como fundamento para o entendimento objetivamente cientifico sobre o universo. O mtodo da discusso crtica centrado nos erros ou divergncias a teorizao apresentada por Popper 25 para demonstrar a insuficincia do mito para a compreenso do universo. A Epistemologia Quadripartite (tcnica cincia teoria crtica) encontra a sua fundamentao terica proibio de vedao da liberdade de tentativa de refutao. impossvel conciliar a Democracia com a vedao de tentativa de refutao, tendo em vista
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POPPER, Karl. O mito do contexto em defesa da cincia e da racionalidade. Rio de Janeiro: Edies 70, 2009, p. 73. Por conseguinte, a minha tese no diz que o fosso entre contextos diferentes, ou entre diferentes culturas, pode, por razes lgicas, ser sempre ultrapassado. Defende apenas que, geralmente, pode ser ultrapassado. Talvez no haja pressupostos comuns. Talvez depare apenas com problemas comuns. Pois diferentes grupos de seres humanos, em geral, tem muito em comum, a saber, os problemas de sobrevivncia. Mas at os problemas comuns podem nem sempre ser necessrios. A minha tese refere que o mito do contexto ou a sua negao no sustentada pela lgica, e que podemos tentar aprender uns com os outros. Se o conseguiremos ou no, depender em grande parte de nossa boa vontade e, at certo ponto, tambm da nossa condio histrica e da nossa situao problemtica. POPPER, Karl. O mito do contexto em defesa da cincia e da racionalidade. Rio de Janeiro: Edies 70, 2009, p. 74-75.

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POPPER, Karl. O mito do contexto em defesa da cincia e da racionalidade. Rio de Janeiro: Edies 70, 2009, p. 76. POPPER, Karl. O mito do contexto em defesa da cincia e da racionalidade. Rio de Janeiro: Edies 70, 2009, p. 82-83.

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que em Popper no se pode falar em resoluo conclusiva, uma vez que o conhecimento fornece mais teorias para o enfrentamento dos erros. Por isso Popper abomina as concluses peremptrias fundadas em verdades absolutas. A liberdade nas tentativas de refutao o que garantir a autonomia dos sujeitos na participao da discusso e do debate. Popper preconiza ao longo de todas as suas discusses que a liberdade dos indivduos requisito essencial para assegurar efetivamente a sua participao no debate. O Mtodo Crtico de Popper a garantia de que a liberdade e a igualdade de participao so corolrios das reflexes criticas no Estado Democrtico de Direito. Nesse nterim no se pode ver o Mtodo Critico como uma disposio de idias e de raciocnios que possibilitem o entendimento cientifico com ordem e coerncia, at porque a coerncia mxima a base da ditadura do conhecimento. No mbito do Direito o Mtodo Crtico no pode ser visto como uma tcnica de interpretao a partir da experincia profissional do intrprete, ou seja, no uma forma de estabilizao do sentido do Direito pela conciliao interpretativa do decisor. A interpretao do Direito dever partir de uma argumentao jurdica decorrente de um debate entre interessados que se encontrem em igualdade jurdica, o que inviabiliza o julgador suprir as lacunas da lei pelo mtodo sistemtico de interpretao pautado no juzo da autoridade Toda a base do mtodo critico encontra-se na discordncia, e por isso seja o que for que tenha acontecido, a inveno do mtodo crtico dificilmente se teria dado sem o impacto do choque de culturas 26. A finalidade das discusses no se encontra centrada na vitria de uma das partes envolvidas no debate, mas sim no esclarecimento cientifico, por mnimo que possa parecer. Processualmente a analise de um caso concreto no perpassa pela prevalncia do melhor argumento jurdico, mas no seu estudo conforme o contexto do debate que se prope. importante esclarecer a necessidade de prevalncia da racionalidade como parmetro do debate jurdico, para no prevalecer as concepes pessoais do julgador. Nesse sentido Popper afirma As discusses srias e criticas so sempre difceis. Nelas entram sempre elementos no racionais, tais como os problemas sociais. Muitos participantes numa discusso racional, ou seja, crtica, consideram particularmente difcil ter de desaprender aquilo que os instintos lhes impem (e aquilo que lhes ensinado por todas as sociedades que debatem): ou seja, vencer. Pois o que tm de aprende que uma vitria num debate no significa nada, ao passo que a mnima clarificao de um problema que se tenha mesmo a mais pequena contribuio para uma compreenso mais clara da sua prpria posio ou da de um opositor constitui um grande sucesso. Uma discusso que se vence, mas que no ajuda na alterao ou clarificao da vossa mente, nem que seja s um
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POPPER, Karl. O mito do contexto em defesa da cincia e da racionalidade. Rio de Janeiro: Edies 70, 2009, p. 83.

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pouco, dever ser considerada uma perda completa. Por isso, nenhuma mudana de posio se deve fazer sub-repticiamente; pelo contrrio, h que reala-la juntamente com as sua conseqncias exploradas. A discusso racional, neste sentido, uma coisa rara. Mas um ideal importante e podemos aprender a dar-lhe valor. No tem por objectivo converter nigum e modesta nas expectativas: suficiente, mais do que suficiente, se sentirmos que conseguimos ver as coisas sob uma nova luz ou que at nos aproximamos um pouco mais da verdade 27. A construo do mito, para Popper, varia conforme o contexto, pois as verdades so definidas a partir das concluses cientificas obtidas pelos estudiosos. Muitas concluses obtidas atravs da pesquisa cientifica tornam mitos por serem vistos como verdades absolutas e no passiveis de refutabilidade. Para Popper qualquer verdade cientifica, por mais absoluta que possa parecer, passvel de refutabilidade em decorrncia do falibilismo cientifico. Sendo assim prope a liberdade e a autonomia dos sujeitos no debate cientifico como forma de aprimoramento das reflexes crticas. Dessa forma o tema Tribunal do Jri a oportunidade que se tem de debater que a construo do provimento jurisdicional pelo corpo de jurados dever se dar no atravs de juzos a priori, nem tampouco de convices pessoais materializadas na ntima convico dos julgadores, mas sim mediante a ampla oportunizao do debate jurdico em que so ofertadas discusso todas as questes fticas suficientes construo participada da argumentao jurdica sob a gide do devido processo penal democrtico e constitucionalizado. 2- Fundamentos histricos do Tribunal do Jri A anlise da historicidade do tema remonta os judeus do Egito Antigo, que sob a gide das leis de Moiss, encontramos o primeiro registro do Tribunal do Jri. Ao dispor sobre a existncia do Conselho de Ancios, que nada mais era do que a materializao do julgamento pelos prprios pares, verifica-se a estreita relao existente entre o Jri e a religio, tendo em vista que os julgamentos eram de natureza teocrtica e se davam em nome de Deus. As regras a serem observadas encontravam-se estabelecidas no grande livro, o Pentateucho, onde no havia limite para a fixao da pena do condenado, garantia-se a publicidade do julgamento, assegurava-se a defesa do acusado mas, desde esse perodo da historia o julgamento dava-se de acordo com a conscincia do jurado 2829. H registros histricos na Grcia que merecem uma breve anlise com a finalidade de esclarecer cientificamente a origem do Tribunal do Jri atravs do estudo do Arepago
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POPPER, Karl. O mito do contexto em defesa da cincia e da racionalidade. Rio de Janeiro: Edies 70, 2009, p. 84-85. ROCHA, Arthur Pinto da. O Jri e a sua evoluo. Rio de Janeiro: Leite Ribeiro e Maurlio, 1919.

GOMES, Abelardo da Silva. O Julgamento pelo Jri em face de sua origem, evoluo histrica e da formao jurdico poltica da nao brasileira. 1953. 82 f. Dissertao para concurso cadeira de Direito Judicirio Penal - Faculdade de Direito de Santa Catarina. Florianpolis, p. 11-21.

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e da Heliia, dois rgos colegiados com a incumbncia de proferir julgamentos pautados essencialmente na conscincia e no senso de justia dos seus julgadores. Nesse sentido Ndia de Arajo e Ricardo R. Almeida expe Na Atenas clssica, duas instituies judicirias velam pela restaurao da paz social: o Arepago e a Heliia. Ambas apresentam pontos em comum com o Jri. O Arepago, encarregado de julgar os crimes de sangue, era guiado pela prudncia de um senso comum jurdico. Seus integrantes, antigos arcontes, seguiam apenas os ditames de sua conscincia. A Heliia, por sua vez, era um Tribunal Popular, integrado por um nmero significativo de heliastas (de 201 a 2.501), todos cidados optimo jure , que tambm julgavam, aps ouvir a defesa do ru, segundo sua ntima convico. Parecem elementos bastantes para identificar aqui os contornos mnimos, o princpio ao qual a idia de justia popular historicamente se remeteria 30. Para Guilherme de Souza Nucci Na Grcia, desde o sculo IV aC., tinha-se conhecimento da existncia do Jri. O denominado Tribunal de Heliastas era a jurisdio comum, reunindo-se em praa pblica e composto de cidados representantes do povo 31. O advento do Tribunal do Jri no Direito Romano ocorreu no sistema acusatrio com o surgimento da quaestiones perpetuae, que atravs da Lex Calpurnia de 149 aC. viabilizou inicialmente o julgamento colegiado de funcionrios do Estado que tivessem cometido qualquer ilicitude contra um provinciano. O pretor romano era quem presidia a sesso de julgamento e o rgo colegiado legitimado para julgar era composto por cidados idneos, com idade mnima de 30 anos e que no tivesse qualquer punio anterior. Toda acusao devia ser precedida de provas e se o acusado fosse absolvido o acusador era posteriormente processado; assegurava-se o direito de defesa do acusado, o julgamento se dava de acordo com a conscincia dos julgadores e sem necessidade de qualquer motivao 32. A Magna Charta da Inglaterra de 1215 considerada um marco do constitucionalismo europeu medieval e representa uma verdadeira conquista histrica em termos jurdicos. Foi implantada na Inglaterra quando o Conclio de Latro aboliu as ordlias e os juzos de Deus. O Jri foi institucionalizado na Inglaterra centrado na ideologia de ser um Tribunal do Povo em que os acusados seriam processados e julgados pelos seus prprios pares 33. Nesse contexto oportuna a colocao de Jackson Ferreira de Matos; Surgiu como uma necessidade de julgar os crimes praticados por bruxarias ou com carter mstico. Para isso, contava com a participao
30 .ARAJO, Ndia de. ALMEIDA, Ricardo R. O Tribunal do Jri nos Estados Unidos sua evoluo histrica e algumas reflexes sobre o seu esto atual. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 201/200. apud TUCCI, Rogrio Lauria. Tribunal do Jri: origem evoluo, caractersticas e perspectivas. Tribunal do Jri Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica brasileira. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999. p. 13-14. 31 32 33
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 41-42. TUCCI, Rogrio Lauria. Tribunal do Jri: origem evoluo, caractersticas e perspectivas. Tribunal do Jri Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica brasileira. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999. p. 13-24. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 41-44.

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de doze homens da sociedade que teriam uma conscincia pura, e que se julgavam detentores da verdade divina para a anlise do fato tido como ilcito e a aplicao do respectivo castigo. Infere-se desde a sua origem o carter religioso imposto ao Jri, se no pelo nmero de jurados uma suposta referncia aos doze apstolos de Cristo pelo poder dado aos homens comuns de serem detentores da verdade julgando uma conduta humana, papel reservado naquela poca exclusivamente a Deus 34. A formao histrica do Tribunal do Jri decorre do interesse em democratizar os julgamentos. Traz no seu bojo uma forte influncia religiosa, especificamente crist, centrada na idia de justia decorrente de decises proferidas pelos jurados de acordo com a sua conscincia, ou seja, independente de qualquer fundamentao ou motivao jurdica. Assim, a conscincia dos jurados, produto de suas crenas e de suas convices pessoais, bem como o carter sacro dos julgamentos ocorridos em um espao composto por pessoas supostamente preparadas para distribuir e garantir a justia entre os homens representa alguns dos traos caractersticos e marcantes do Tribunal do Jri. Nesse contexto Nucci expe Aps a Revoluo Francesa, de 1789, tendo por finalidade o combate idias e mtodos esposados pelos magistrados do regime monrquico, estabeleceu-se o jri na Frana. O objetivo era substituir um Judicirio formado, predominantemente por magistrados vinculados monarquia, por outro, constitudo pelo povo, envolto pelos novos ideais republicanos. A partir disso, espalhou-se pelo resto da Europa, como um ideal de liberdade e democracia a ser perseguido, como se somente o povo soubesse proferir julgamentos justos. Relembremos que o Poder Judicirio no era independente, motivo pelo qual o julgamento do jri apresentavase como justo e imparcial, porque produzido por pessoas do povo, sem a participao de magistrados considerados corruptos e vinculados aos interesses do soberano 35. No Brasil o Tribunal do Jri foi institudo por Decreto no ano de 1822, com a finalidade de julgar os crimes de imprensa sob a justificativa de que as leis antigas impunham penas muito duras. Por isso o prncipe regente D. Pedro ordenou que os juzes fundamentassem suas decises com base na Constituio Portuguesa de 1821, at que a primeira Constituio brasileira fosse promulgada no ano de 1824 36. O jri era composto por 24 cidados bons, honrados, inteligentes e patriotas, prontos a julgar os delitos de abuso de liberdade de imprensa, sendo suas decises passiveis de reviso somente pelo Prncipe Regente 37. A primeira previso legislativa no Brasil sobre o Tribunal do Jri se deu no plano
34 35 36 37
Disponvel: http://www.periodicoedireito.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=215&Itemid=31. Data de Acesso: 8 de janeiro de 2010. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 42. NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 36 NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 43.

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infraconstitucional, uma vez que foi somente com a Constituio de 1824 38, em seus artigos 151 e 152 que visualizamos o status constitucional do Jri no Brasil: Artigo 151 O Poder Judicial independente, e ser composto de Juzes e Jurados, os quais tero lugar assim no Cvel, como no Crime, nos casos e pelo modo que os Cdigos determinarem. Artigo 152 Os Jurados pronunciam sobre o fato, e os juzes aplicam a Lei 39 . Verifica-se que legislador constituinte no definiu constitucionalmente de forma detalhada a competncia do Tribunal do Jri, deixando tal encargo ao legislador infraconstitucional. Ressalta-se, ainda, que a competncia do Tribunal do Jri englobava tanto fatos de repercusses penais quanto cveis, conforme exposto no caput do artigo 151. No houve tambm no plano constitucional qualquer meno aos princpios regentes do Tribunal do Jri, tal qual ocorre na Constituio brasileira de 1988, a ser analisada posteriormente. Antes do advento do primeiro Cdigo Criminal do Imprio no ano de 1832, foi promulgada em 20 de setembro de 1830 a segunda lei de imprensa: Mais tarde, em 20 de setembro de 1830, foi promulgada a segunda lei de imprensa, que tratava sobre o abuso da liberdade de imprensa, e criou o jri de acusao e o jri de julgamento . O primeiro era responsvel por julgar a admissibilidade da acusao. O conselho ouvia a acusao, defesa e testemunhas, se fosse o caso, e se reunia a portas fechadas para decidir, por maioria absoluta, a viabilidade da acusao. Aps, reunia-se o jri de julgamento e, ouvindo as alegaes das partes e analisando as provas colhidas, respondiam aos quesitos formulados pelo juiz de direito e decidiam por maioria absoluta a culpa do ru 40 (grifo nosso) . No ano de 1832 verifica-se o advento do Cdigo de Processo Penal, que recebeu fortes influncias do direito norte-americano, o direito francs e ingls. Houve, nesse perodo, o tratamento legislativo detalhado da competncia e do procedimento do Tribunal do Jri, o que limitou sobremaneira a atuao dos jurados e do juiz presidente. Com a promulgao da Lei 261, de 3 de dezembro de 1841, houve uma limitao da competncia do Tribunal do Jri ao extinguir o jri de acusao e estabelecer que a instruo criminal passou a ser responsabilidade dos Delegados de Policia e dos Juizes Municipais 41. Outra derrocada sofreu o jri com o advento da Lei n. 562, de 2 de julho de 1850, regulamentada pelo Decreto n. 707, de 9 de outubro do mesmo ano, que atribuiu aos magistrados a competncia para o julgamento dos crimes de moeda falsa, roubo, homicdio nos municpios da fronteira do Imprio, resistncia e tirada de presos, alm da bancarrota Mas, em 1871, ocorreu nova reforma processual que trouxe significativas
38 39 BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 1. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001, p. 99. 40 41
A Constituio brasileira de 1824 foi outorgada por D. Pedro I , segundo o qual constitucional apenas aquilo que diz respeito aos poderes do Estado e aos direitos e garantias individuais.

GES, Marisa Lazara de. Tratamento constitucional instituio do jri. Disponvel em http://www.lfg.com.br. Data de Acesso: 09 de janeiro de 2009. GES, Marisa Lazara de. Tratamento constitucional instituio do jri. Disponvel em http://www.lfg.com.br. Data de Acesso: 09 de janeiro de 2009.

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alteraes para a instituio do jri. Com efeito, a Lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, ampliou novamente a competncia do jri, cessando as limitaes impostas pela Lei n. 562, de 7 de julho de 1850 42. No Governo Provisrio de 15 de novembro de 1889, Rui Barbosa exerceu a funo de Ministro da Defesa e, por isso, participou ativamente na elaborao do texto da segunda Constituio brasileira, do ano de 1891. Trata-se de uma Constituio bastante objetiva, com exatamente 91 artigos, que em seu artigo 72, 31 estabeleceu apenas a manuteno da instituio do Jri, atribuindo-lhe status de garantia ou direito individual 43. Em virtude da objetividade do legislador constituinte sabe-se que a Constituio brasileira de 1891 recepcionou o tratamento legislativo infraconstitucional referente competncia e ao procedimento adotado no Tribunal do Jri. Ressalta-se, nesse perodo da historia, a criao do Tribunal do Jri vinculado Justia Federal, conforme preceitua o Decreto 848 de 1890 44. O Supremo Tribunal Federal, por meio de acrdo de 07 de outubro de 1899, fixou as caractersticas do Tribunal do Jri: a) composio por jurados qualificados periodicamente pelas autoridades designadas por lei; b) conselho de julgamento composto de certo nmero de juzes, escolhidos sorte; c) incomunicabilidade dos jurados com pessoas estranhas ao Conselho; d) alegaes e provas da acusao e defesa produzidas publicamente perante ele; e) julgamento segundo a conscincia; f) irresponsabilidade pelo voto 45. Chefe do Governo Provisrio, com a Revoluo de 1930, Getlio Vargas convocou a Constituinte que, ao fim de seus trabalhos, em julho de 1934, o elegeu, por meio de eleio indiretas, Presidente, por 04 anos. Em seu artigo 72 a Constituio de 1934 estabeleceu: mantida a instituio do Jri, com a organizao que lhe der a lei 46. Novamente o legislador constituinte confiou ao legislador infraconstitucional a atribuio de regulamentar a procedimentalizao e a enumerao das atribuies do Tribunal do Jri. Confirmaramse os fundamentos histrico-jurdicos do Jri: a democratizao dos julgamentos atravs da participao popular dos jurados, legitimados para proferir suas decises conforme sua convico. Francisco Campos foi o principal autor da Constituio de 1937, que instituiu o Estado Novo, perodo da historia brasileira marcado por um direito autoritrio utilizado
42 43 BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 2. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001, p. 99. 44 GES, Marisa Lazara de. Tratamento constitucional instituio do jri. Disponvel em http://www.lfg.com.br. Data de Acesso: 09 de janeiro de 2009. 45 MARQUES, Jos Frederico. A instituio do jri. Campinas: Bookseller, 1997, p. 49. 46 BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 3. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001, p. 141.
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GES, Marisa Lazara de. Tratamento constitucional instituio do jri. Disponvel em http://www.lfg.com.br. Data de Acesso: 09 de janeiro de 2009.

para legitimar a permanncia do ento Presidente da Repblica Getulio Vargas no poder. A respectiva Constituio brasileira foi omissa quanto ao Tribunal do Jri, o que desencadeou a promulgao do Decreto-lei 167 em 05 de janeiro de 1938, visando demonstrar explicitamente a permanncia do Tribunal do Jri no ordenamento jurdico brasileiro, conforme preceitua o disposto no artigo 183: Continuam em vigor, enquanto no revogadas, as leis que, explcita ou implicitamente, no contrariem as disposies desta Constituio 47. Em 1945 a eleio direta para Presidente da Repblica de Marechal Eurico Gaspar Dutra, por maioria absoluta de votos, inaugurou um novo perodo da histria do Brasil, marcado pela redemocratizao do pas aps o trmino de um perodo de exceo. Em 1946 adveio uma nova Constituio, fortemente influenciada pela Carta Constitucional de 1891 e 1934, que resgatou, atravs do Decreto-lei 167, de 1938, o Tribunal do Jri, omitido pela Constituio de 1937. Tal Decreto-lei disciplinou o procedimento, a organizao e a composio do Tribunal do Jri 48. A Constituio de 24 de janeiro de 1967 foi outorgada em um perodo ditatorial da histria do Brasil, marcado pelo autoritarismo dos militares. Mesmo assim verificase a manuteno do Tribunal do Jri e a institucionalizao de sua competncia para o processamento e julgamento de crimes dolosos contra a vida, conforme preceitua o artigo 153, 18 49. Verifica-se que essa a primeira Constituio brasileira a definir expressamente em seu texto a competncia da instituio do Jri, deixando para o plano infraconstitucional a regulamentao das atribuies e das questes procedimentais. Com o advento da Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969, foi mantida a instituio do Jri nos termos ora expostos, embora verifica-se a supresso de inmeros direitos e garantias fundamentais. A seguir ser debatido os reflexos da Constituio brasileira de 1988 no que tange ao estudo do Tribunal do Jri sob a tica democrtica e da racionalidade crtica. 3- A constitucionalizao do Jri e o seu tratamento jurdico-infraconstitucional no Brasil O Cdigo de Processo Penal brasileiro (Decreto-lei n. 3.689/41) tem natureza inquisitorial 50, o que exige uma compreenso sistemtico-constitucionalizada com o advento
47 BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 4. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001, p. 115. 48 BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 5. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001. 49 BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 6. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001, p. 163.
O problema que a inquisitividade que se verifica pela gesto da prova pelo juiz e pela confuso entre a atuao do rgo julgador e acusador ainda muito forte no Cdigo de Processo Penal brasileiro. ela pode ser vista no s no inqurito, mas na iniciativa probatria do juiz, que pode ex officio determinar diligencias (art. 156), buscas e apreenses (art. 542), seqestro de bens (art. 127), oitiva de testemunhas referidas (art. 209), e ainda, na confuso entre os papis de julgador e acusador, o reconhecimento de agravantes no deduzidas na denncia (art. 385), a possibilidade de condenao mesmo com o pedido de absolvio da acusao (art. 385) e o recurso de oficio ou remessa necessria (art. 574). BARROS, Flaviane de Magalhes. (RE)forma do Processo Penal Comentrios Crticos dos artigos modificados pelas Leis 11690/08 e 11719/08. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 06.

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do Estado Democrtico de Direito. necessrio compatibilizar todas as discusses e debates referentes reforma 51 do Cdigo de Processo Penal brasileiro com o modelo constitucional de processo penal, de cunho garantista e com o propsito de assegurar a implementao dos Direitos Fundamentais. nesse contexto terico que se pretende debater o Tribunal do Jri com o propsito de esclarecer cientificamente se tal instituio pode ou no ser considerada compatvel com o Estado Democrtico de Direito, nos moldes propostos pela Constituio brasileira de 1988. Os grandes problemas que se vislumbram no sistema inquisitorial so os seguintes: a) concentrao das funes de julgar nas mos do juiz; b) a valorao e a interpretao das provas produzidas por meio de juzos axiologizantes centrados na autoridade do julgador; c) a liberdade do magistrado determinar ex officio a produo de provas suficientes formao do seu convencimento; d) a dispensa da fundamentao das decises judiciais, especificamente na atuao do jurados, que proferiro seus julgamentos de acordo com sua ntima convico. O foco dessa anlise centra-se na seguinte premissa: a concentrao do exerccio da jurisdio na autoridade do magistrado e dos jurados. Enquanto a jurisdio continuar sendo vista como um poder do juiz de dizer o direito no caso concreto, continuaremos convivendo com um processo penal de razes inquisitoriais. Pensar o processo penal no Estado Democrtico de Direito revisitar o processo e a jurisdio sob a gide constitucional. Ou seja, o processo deixa de ser visto como mero instrumento para o exerccio da jurisdio e passa a ser compreendido sistematicamente como uma instituio constitucionalizada garantidora da implementao efetiva dos Direitos Fundamentais. A Jurisdio no mais vista como um poder do juiz, mas sim como um Direito Fundamental assegurado indistintamente a todos os cidados e uma funo estatal hbil a viabilizar a discusso do mrito das pretenses. Pensar o modelo constitucional de processo penal compreende-lo sob a gide principiolgica. O contraditrio, a ampla defesa, o devido processo legal e a obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais representam a garantia de participao dos sujeitos juridicamente interessados no provimento estatal. Nesse sentido Flaviane de Magalhes Barros afirma Assim, tomando como base a noo de processo como garantia, o contraditrio deve ter o seu conceito ampliado, de modo a ser compreendido
51
Para se discutir a atual reforma do Cdigo de Processo Penal de incio necessrio relembrar que varias comisses antes tentaram mudar total ou parcialmente o Decreto-lei 3.689/41, nosso Cdigo de Processo Penal, de implicaes fascistas e autoritrias. O Projeto de Helio Tornaghi, concludo em 1963 nem chegou a ser encaminhado ao Congresso pelo Presidente Geisel, convertendo-se na PL 633/75 (PIERANGELLI, 1983), sendo depois retirado de pauta pelo poder executivo. Ainda no governo Geisel foi organizada uma nova comisso presidida por Francisco de Assis Toledo, que, tomando por base o anteprojeto anterior, encaminhou ao Congresso nova proposta identificada com PL 1655/1983. Tal projeto foi novamente retirado pelo Poder Executivo em 1989, em razo da promulgao da Constituio da Repblica de 1988 (PASSOS, 2008). BARROS, Flaviane de Magalhes. (RE)forma do Processo Penal Comentrios Crticos dos artigos modificados pelas Leis 11690/08 e 11719/08. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 01.

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como o espao procedimentalizado para garantia de participao dos afetados na construo do provimento. Assim, o contraditrio tem como caracterstica o principio da influncia, no sentido de que as partes tem direito de influir argumentativamente nas decises do processo, ou seja, influir no desenvolvimento e no resultado do processo 52. A imparcialidade do juzo tem como corolrio a obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais, a possibilidade de ampla fiscalidade, a construo legtima dos provimentos mediante a participao dos interessados. A afirmao de que a concepo vigente do Tribunal do Jri no compatvel com o modelo constitucional do processo penal no Estado Democrtico de Direito justificase no sentido de que a dispensa de motivao nas decises tomadas pelos jurados viabiliza a substituio da argumentao jurdica por juzos axiologizantes. No Tribunal do Jri o amplo debate jurdico pelos interessados na construo do provimento jurisdicional fica comprometido com a excluso dos jurados do espao de argumentao jurdica de construo do provimento. Alm disso, o acusado fica margem da construo participada do provimento, no momento em que os jurados so legitimados a tomarem suas decises conforme sua conscincia e seu senso de justia. A previso do Jri na Constituio brasileira de 1988 como Direito Fundamental no suficiente para considera-lo compatvel com o Estado Democrtico de Direito. A procedimentalizao do Tribunal do Jri no Brasil de cunho inquisitorial no momento em que concentra nas mos do jurados a legitimidade para julgar, conforme suas convices pessoais, impossibilitando a participao dos interessados na construo do provimento jurisdicional. A soberania dos veredictos e o sigilo das votaes denotam o carter autoritrio do Tribunal do Jri, uma vez que a dispensa da fundamentao jurdica das decises dos jurados. As hipteses ensejadoras da nulidade das decises proferidas pelos jurados concentram-se essencialmente no cerceamento de defesa, ou seja, na violao dos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. O fato do acusado no participar da construo do provimento jurisdicional, do qual juridicamente interessado, no hiptese suficiente para ensejar a nulidade do julgamento. Com o advento da Lei 11.689/08 a formao da culpa ainda se encontra concentrada nas mos do Ministrio Publico e do magistrado. A primeira fase do procedimento, denominada judicium accusationis e designada pela nova legislao de instruo preliminar, se inicia com o oferecimento da denncia ou queixa pelo querelante, que poder ser recebida ou rejeitada pelo juiz.
52 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru, 2008, apud BARROS, Flaviane de Magalhes. (RE) forma do Processo Penal Comentrios Crticos dos artigos modificados pelas Leis 11690/08 e 11719/08. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 18.
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Antes do recebimento da denuncia pelo magistrado o acusado intimado para, querendo, manifestar-se sobre a denncia. Posteriormente defesa a acusao ter mais 05 dias para se manifestar sobre as alegaes e as provas produzidas e requeridas pela defesa. A inteno do legislador, ao prever tal possibilidade no procedimento, foi assegurar ao acusado o contraditrio. A seguir o magistrado designar Audincia de Instruo e Julgamento para a produo das seguintes provas: oitiva do ofendido, se possvel; inquirio das testemunhas da acusao; inquisio das testemunhas de defesa; oitiva dos peritos; acareaes; reconhecimento de pessoas ou coisas, e, ao final, o interrogatrio do acusado. As alegaes finais devem ser orais, pelo prazo sucessivo para a acusao e defesa de vinte minutos, prorrogveis por mais dez. Em caso de mais de um acusado o prazo de vinte minutos ser individual. Todo o procedimento, desde o oferecimento da denuncia at a apresentao das alegaes finais dever ser concludo no prazo mximo de 90 dias. Se o ru estiver preso e o prazo acima no tiver sido respeitado o acusado dever ser imediatamente colocado em liberdade 53. A primeira critica que pode ser feita a essa primeira fase diz respeito ausncia de previso legal que estabelea um recurso especificamente cabvel contra a deciso que recebe a denncia. Mesmo assim, tem sido admitido o cabimento do Hbeas Corpus como sucedneo recursal em virtude da pretenso deduzida em juzo referir-se especificamente ao Direito Fundamental de Liberdade. No que tange ao no recebimento da denuncia admitir-se- o cabimento do recurso em sentido estrito 54. Ante o exposto verifica-se a violao do principio da isonomia processual, tendo em vista o tratamento jurdico diferenciado dado acusao e defesa no que tange o Direito Fundamental de Recorrer e de Participar Isonomicamente da Construo do Provimento Jurisdicional. Outro ponto relevante para analise critica diz respeito ao tratamento jurdico dado ao Ministrio Publico pelo legislador infraconstitucional ainda como rgo acusador, e no como a atribuio constitucionalizada de viabilizar o exerccio e a implementao dos Direitos Fundamentais no Estado Democrtico de Direito. A primeira fase do procedimento do Tribunal do Jri se encerra com a deciso de pronncia, atravs da qual o acusado dever ser pronunciado apenas quando evidente a prova da existncia do crime e os indcios suficientes de autoria ou participao, conforme preceitua o 1 do artigo 413 do Cdigo de Processo Penal brasileiro vigente. Dessa forma o magistrado ao pronunciar ou impronunciar o acusado jamais dever adentrar ao mrito da pretenso, restringindo sua anlise ao que se encontra estabelecido no dispositivo legal acima mencionado 55. Na deciso de pronncia o juiz tambm deve especificar as circunstncias
53 54 55
TASSE, ADEL EL. O|Novo Rito do Tribunal do Jri em conformidade com a Lei 11.689/08. Curitiba: Juru, 2008, p. 45/56. PACHECO, Denlson Feitoza. Direito Processual Penal teoria crtica e prxis. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 1059. Na fundamentao da pronncia deve o Juiz usar de prudncia, evitando manifestao propria quanto ao mrito da acusao. Cumpre-

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qualificadoras e causas de aumento da pena, sob pena de no poderem ser argidas no plenrio. Isso se deve ao fato da pronuncia estabelecer precisamente os limites da acusao a ser objeto de debate no plenrio do Jri. A impronncia somente ser possvel em caso de existncia de duvidas acerca da autoria ou da materialidade do crime. Isso no representa o trancamento definitivo da ao penal. Como a deciso de pronncia ou impronncia no versam sobre matria de mrito, em caso de impronncia enquanto no ocorrer a extino da punibilidade, poder ser formulada nova acusao se houver prova nova. Em caso de evidentes provas nos autos que demonstram claramente a inexistncia de autoria poder o magistrado proferir a deciso de absolvio sumria. Tal situao ser possvel quando houver um conjunto probatrio incontestvel em que no possvel extrair verses conflitantes, uma vez que a competncia para a analise do mrito da pretenso do Tribunal do Jri. cabvel o recurso em sentido estrito quando houver deciso de pronncia e apelao quando houver impronncia ou absolvio sumria. Na segunda fase, denominada judicium causae, a defesa e a acusao debatero publicamente suas teses, expondo a interpretao ftico-jurdica do caso concreto, sempre com o intuito de alcanar o convencimento dos jurados. A problemtica cientifica do presente trabalho encontra-se especificamente nas seguintes premissas: a) dispensabilidade de formao jurdica pelos jurados denota a utilizao, pelos mesmos, de critrios metajurdicos para a analise e interpretao do caso concreto; b) no se pode falar em construo participada do provimento jurisdicional enquanto o Ministrio Pblico continuar assumindo inquisitorialmente a condio de acusador e tambm enquanto o acusado ficar margem do debate jurdico, cujo decisionismo encontra-se centrado nas mos dos jurados; c) a dispensabilidade de fundamentao jurdica das decises judiciais proferidas pelos jurados legitima o exerccio da autoridade no ato de julgar, tendo em vista autorizar que os jurados formem o seu convencimento a partir do seu senso de justia e subjetivismo; d) a violao dos princpios constitucionais do processo, uma vez que a supresso da participao do acusado na construo do provimento, juntamente com a violao da ampla defesa e da imparcialidade do juzo decorrente da ausncia de dever de fundamentao jurdica das decises dos jurados so argumentos para explicar que o Tribunal do Jri no Brasil no compatvel com o Estado
lhes abster-se de refutar, a qualquer pretexto, as teses da defesa, contra-argumentando com dados do processo, nem mesmo para acolher circunstncias elementares do crime. MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Teoria e Prtica do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

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Democrtico de Direito, conforme preceitua o principio da supremacia da constituio 56. 3.1-O princpio da ntima convico dos jurados visto sob a tica da racionalidade crtica: o advento do Modelo Constitucional de Processo e a ideologizao da linguagem retrica no Tribunal do Jri Considerado o primeiro pesquisador a teorizar o processo a partir das proposies tericas trazidas na obra de Karl Popper, o professor Rosemiro Pereira Leal demonstra que a testificao das teorias no espao de argumentao jurdico-processual considerado o fundamento da legitimidade do discurso democrtico. Nesse sentido afirma No direito democrtico, a linguagem terico-processual apresenta uma relao de incluso com as idias humanas de vida, liberdade e dignidade, da no se conceber vida humana sem concomitante abertura ao contraditrio, ampla defesa e isonomia. Humana no seria a vida se vedado ao homem descrever e argumentar. No pode ser proibido ao homem debater processualmente o delrio (erros) de sua prpria fala, porque perderia sua condio humana 57. A critica cientifica mais pertinente ao Tribunal do Jri diz respeito a linguagem retrico-ideologizante, reproduzida num espao alheio processualidade democrtica e centrado na mitologizao axiologizante do discurso. A problemtica jurdica existente quando da anlise do principio da ntima convico dos jurados gira em torna da sua incompatibilidade com o modelo constitucional de processo adotado como parmetro para o estudo critico da legitimidade dos provimentos jurisdicionais no Estado Democrtico de Direito. O fundamento da legitimidade democrtica a garantia assegurada a todos os interessados de fiscalizar amplamente a construo participada do provimento. Nesse sentido ressalta-se o entendimento de Dhenis Cruz Madeira: Por conseguinte, obstruir a fiscalidade popular sobre a norma jurdica dar margem vida nua, criando-se um espao discursivo indemarcado e no-fiscalizvel. Com isso, fomenta-se o aparecimento do espao do soberano (e no o da soberania popular), do locutor autorizado da lei, que, semelhana do soberano de Kafka, diz o que pode e o que no pode, sem, contudo, ofertar os fundamentos de suas decises, ou mesmo, permitir que o destinatrio da norma aponte as ausncias do discurso normativo. Esse espao do soberano, a nosso ver, permite a criao de uma dimenso poltica acima da jurdica 58.

Em funo dessa nova compreenso acerca do modo de convivncia poltica, baseada na conformao jurdica da poltica, a noo de que a Constituio deva ser protegida em face dos abusos contra ela cometidos foi sendo desenvolvida na trilha do constitucionalismo moderno com a consagrao do principio da supremacia constitucional. PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica Filosfica e Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 92.

56

57 58

LEAL, Rosemiro Pereira. Processo como Teoria da Lei Democrtica. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 56. MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento e cognio uma insero no Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008,

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A deciso proferida no Tribunal do Jri no pode ficar adstrita aos jurados, uma vez que deve ser proferida por todos aqueles afetados juridicamente pelo provimento jurisdicional. O principio da intima convico dos jurados considerado um dos fundamentos que justificam o exerccio do poder e da autoridade do julgador enquanto decisor legitimado a garantir a justia entre os homens. Trata-se de uma construo terica centrada na concepo de que o julgador (jurado) tem liberdade no ato de julgar, podendo se utilizar ou no de argumentaes jurdicas como pressupostos de seus julgamentos. Essa pode ser definida como a liberdade que o julgador tem para aplicar e criar o direito mais adequado para o caso concreto. O exerccio dessa liberdade pelo julgador o autoriza a utilizar tanto argumentos jurdicos como tambm metajurdicos para proferir julgamentos com base em sua sensibilidade jurdica e senso de justia. Historicamente pode-se ressaltar que um dos fundamentos para o entendimento da jurisdio enquanto poder do juiz de criar o direito encontra-se no Movimento do Direito Livre: Os adeptos do direito livre no sentido de livre da lei 0, de acordo com Kaufmaann, afirmavam que no pregavam a deciso contra legem, mas apenas indicavam qual o procedimento a ser adotado pelo juiz nos caso de lacuna da lei. Todavia, tinham um conceito excessivamente amplo de lacuna, entendendo sua existncia sempre que a lei no resolvesse o caso de forma expressa e inequvoca. Da sustenta Kantorowicz, citado por Kaufmann, que no existem menos lacunas do que as palavras e que apenas por uma improvvel coincidncia um caso jurdico poderia encaixar-se em todos os conceitos da lei a ser aplicada. Assim, nestas situaes, ou seja, sempre, deveria o juiz recorrer ao direito livre. Esse direito livre seria descoberto pelo juiz, por meio de sua sensibilidade jurdica, no meio social. Caberia ao juiz recorrer s convices que no seu meio social, e naquele momento, se tem como justo [...] 59. O Tribunal do Jri denota carter democrtico ao transparecer a participao popular mediante o julgamento do acusado pelos seus prprios pares, porm tem cunho autocrtico. O decisionismo encontra-se centrado nas mos dos jurados atravs da excluso dos interessados na construo participada do provimento jurisdicional. Nesse sentido explicita Andr Cordeiro Leal A jurisdio, assim concebida, , in integrum , atividade de juizes que revelam, pelo ato sentencial, suas prprias vontades (como em Bulow), ou um outra vontade pronta na lei, a de mens legis ou a de mens legislatoris (num enfoque que, por imprestvel, o prprio Ronald Dworkin [1999] j se esforara em afastar) ou, ainda, intervenes solipsistas e contingenciais
p. 24.

59

AGUIAR, Cynara Silde Mesquita Veloso de; COSTA, Fabrcio Veiga; SOUZA, Maria Ins Rodrigues de et al. Processo, Ao e Jurisdio em Oskar von Blow. Estudos Continuados de Teoria do Processo. Coordenador: Rosemiro Pereira Leal. v. VI. Porto Alegre: Sntese, 2005, p. 47.

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em realidades sociais que estariam a suplicar socorro prestante em razo da inrcia (ou inaptido) do legislador soberano 60. A racionalidade critica com pressuposto da reflexo cientifica do Tribunal do Jri o fundamento hbil a demonstrar a sua incompatibilidade com o Estado Democrtico de Direito em virtude da violao do Devido Processo Legal decorrente de uma concepo mitolgica de um debate jurdico limitado ou praticamente inexistente. A procedimentalizao de um debate jurdico amplo e a construo isonomicamente participada do provimento jurisdicional so fatores suficientes a uma releitura do Jri enquanto instituio cognominadamente considerada democrtica. Consideraes Finais Desmitologizar o Tribunal do Jri a partir da racionalidade critica consiste inicialmente demonstrar sua incompatibilidade com o Estado Democrtico de Direito pelos motivos a seguir expostos: 1- a idia de julgamento pelos prprios pares advm de uma concepo de exerccio da autoridade com uma falsa aparncia democrtica. Tal afirmao se justifica porque os jurados fazem parte de um grupo seleto de pessoas escolhidas e autorizadas a proferir seus julgamentos com base na sua conscincia e no senso de justia, sem ter o dever de prestar qualquer esclarecimento a algum. Observa-se a supresso da ampla fiscalidade dos atos e a restrio de participao apenas para os escolhidos, o que denota claramente a sua incompatibilidade com o modelo constitucional e democrtico de processo vigente; 2- alm de restringir a construo do provimento participao apenas dos jurados, excluindo-se a participao de todos aqueles interessados no provimento (inclusive o acusado), verifica-se que o objeto do debate encontrase circunscrito aos argumentos e as provas constantes nos autos. Trata-se de uma concepo instrumentalista e autocrtica de processo, uma vez que a garantia de amplo debate de todas as questes relacionadas pretenso deduzida em juzo o pressuposto para o processo constitucional no Estado Democrtico de Direito; 3- a dispensa de obrigatoriedade de fundamentao jurdica das decises dos jurados mediante a aplicabilidade do principio da intima convico representa outra afronta ao modelo constitucional de processo vigente. Em plena psmodernidade continua-se convivendo com uma concepo pretoriana e autoritria de processo, atravs do qual a jurisdio encontra-se concentrada
60
LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do Processo em Crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, p. 31.

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nas mos do julgador, conforme preconiza Bulow. A soberania dos veredictos e a impossibilidade de declarao de nulidade de uma deciso dos jurados sob a alegao de ausncia de fundamentao jurdica so marcas caractersticas de predominncia da sensibilidade jurdica do julgador utilizada como parmetro nos julgamentos. 4- A linguagem que fundamenta o debate no Jri retrico-convincente e se desenvolve margem da teorizao de argumentos jurdicos no espao da processualidade democrtica. Ou seja, alm de estarem dispensados da fundamentao das decises os jurados atuam como meros expectadores dotados do poder de decidir conforme sua conscincia (e no conforme o processo constitucional). A desmitologizao do Tribunal do Jri pela racionalidade critica uma construo cientfica visando a crtica falibilista do modelo adotado hoje no Brasil. A ampla fiscalidade e a participao dos interessados na construo do provimento, como corolrios do devido processo legal, so considerados os pilares do Estado Democrtico de Direito. nesse contexto terico que se pretende construir reflexes cientifica no sentido de demonstrar a incompatibilidade do Tribunal do Jri com o Estado Democrtico de Direito compreendido na contemporaneidade.

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Referncias AGUIAR, Cynara Silde Mesquita Veloso de; COSTA, Fabrcio Veiga; SOUZA, Maria Ins Rodrigues de et al . Processo, Ao e Jurisdio em Oskar von Blow. Estudos Continuados de Teoria do Processo . Coordenador: Rosemiro Pereira Leal. v. VI. Porto Alegre: Sntese, 2005. ARAJO, Ndia de. ALMEIDA, Ricardo R. O Tribunal do Jri nos Estados Unidos sua evoluo histrica e algumas reflexes sobre o seu esto atual. Revista Brasileira de Cincias Criminais . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 201/200. ARMSTRONG, Karen. Breve Historia do Mito. Traduo: Celso Nogueira. So Paulo: Companhia das Letras, 2005 BARROS, Flaviane de Magalhes. (RE)forma do Processo Penal Comentrios Crticos dos artigos modificados pelas Leis 11690/08 e 11719/08. Belo Horizonte: Del Rey, 2009 . BOBBIO, Norberto. O futuro da Democracia. Traduo: Marco Aurlio Nogueira. 11. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000 BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 1. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001. BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 3. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001. BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 4. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001. BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 5. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001. BRASIL. Constituies Brasileiras. v. 6. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. DIAS, Ronaldo Bretas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela Funo Jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. DEL NEGRI, Andr. Teoria da Constituio e do Direito Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. GES, Marisa Lazara de. Tratamento constitucional instituio do jri. Disponvel em http://www.lfg.com.br. Data de Acesso: 09 de janeiro de 2009. GOMES, Abelardo da Silva. O Julgamento pelo Jri em face de sua origem, evoluo
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A R T I G O S

C I E N T F I C O S

SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Bruna Fernandes Colho 1* RESUMO Apesar da existncia do princpio da presuno de constitucionalidade das leis, o Brasil adota um sistema complexo de controle de constitucionalidade das normas, visando a conformidade de todo o ordenamento jurdico infraconstitucional com a Carta Magna. No pode o estudioso bem entender a importncia da Lei Maior e a eficcia das normas que a esta se subordinam sem compreender tal sistema, para que possa, ante a interpretao do ordenamento de forma sistemtica, apontar as falhas legislativas e no se acomodar diante da existncia destas. O escopo desta pesquisa analisar cada um dos tipos de controle de constitucionalidade, clareando as formas de resguardar a Constituio Federal adotadas pela legislao brasileira vigente. Palavras-chave: Constituio Federal Controle de constitucionalidade Controle difuso Controle concentrado.

INTRODUO A Constituio Federal o elemento poltico basilar de um Estado, que tece acerca de sua existncia e formao. Destarte, deve a Lei Superior ser sempre respeitada pelas demais normas, seja do ponto de vista forma, seja do ponto de vista material. Visando a intangibilidade das normas fundamentais, o legislador criou um complexo sistema de controle de constitucionalidade das normas, no obstante o entendimento que aponta todas as normas infraconstitucionais, desde sua nascente, como em conformidade com a Constituio. Esta pesquisa tem como objetivo discorrer sobre o sistema mencionado, conceituando cada uma das formas de se exercer o controle de constitucionalidade das leis, de forma didtica, levando o estudioso a perfeitamente entender e apontar cada uma das modalidades de controle, bem como a competncia para dirimir as questes e a legitimidade para arguir a inconstitucionalidade ou mesmo a constitucionalidade das normas infraconstitucionais.
Bacharela em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco (2007), Escriv da Polcia Civil do Estado de Pernambuco, Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Cndido Mendes (RJ); ps-graduanda em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Gama Filho (RJ); ps-graduanda em Direito Penal e Processual Penal Militar pela Universidade Cndido Mendes (RJ).
*

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DESENVOLVIMENTO 1. CONSTITUIO FEDERAL

A Constituio Federal a lei maior de um Estado, sendo esta a norma que versa sobre a constituio do prprio Estado, considerada a somatria dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. 2 Jos Afonso da Silva afirma que Constituio s se refere deciso poltica fundamental (estrutura e rgos do Estado, direitos individuais, vida democrtica, etc) 3, enquanto as leis constitucionais so os demais dispositivos normativos inseridos no texto da Constituio, mas no tratam de deciso poltica fundamental. 4 Destarte, no basta que um dispositivo normativo esteja inserido no texto constitucional para que seja considerado Constituio de um Estado, mas deve versar sobre os fundamentos da nao qual pertence a norma. 2. O FENMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE

Por ser a norma inicial, basilar de um Estado, as demais normas institudas devem estar em conformidade com esta lei hierarquicamente superior. Quando uma norma editada pelo Poder Legislativo no est em conformidade com a Constituio, esta se diz inconstitucional. Apesar de toda norma infraconstitucional, desde sua nascente, ser presumidamente constitucional (estar adequada Carta Magna), o legislador previu que falhas poderiam vir a ser cometidas e criou um sistema de controle de constitucionalidade das normas. Primeiramente, importante frisar que s mediante a existncia de Constituio rgida e escrita que permite a existncia do controle de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. Pedro Lenza aponta como requisitos fundamentais e essenciais para o controle a existncia de uma constituio rgida e a atribuio de competncia a um rgo para resolver os problemas de constitucionalidade, rgo este que variar de acordo com o sistema de controle adotado. 5 Antes de analisar o instituto em si, importante se faz uma breve anlise histrica, para melhor compreenso do tema. O sistema de controle no inovao jurdica, sendo verificados seus primeiros indcios na Grcia, no sculo IV a. C. Silvio Motta e William Douglas lecionam que em Atenas, foi institudo o graph paranomom (argio de inconstitucionalidade), de forma que todos os cidados tornavam-se responsveis pela defesa das leis e da Constituio. 6
2 3 4 5 6
p. 17. LASSALE, Ferdinand apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008. SILVA, Jos Afonso da apud loc. cit. Ibidem apud loc. cit.. LENZA, Pedro. Op. cit. p. 117. DOUGLAS, William; MOTTA, Sylvio. Controle de constitucionalidade: uma abordagem jurisprudencial. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus,

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J em Roma, o Senado romano era o verdadeiro guardio da constituio, zelando pela sua estrita obedincia e promovendo a revogao de dispositivos que inobservassem as regras estatudas pela Constituio. 7 A Inglaterra, apesar de ser detentora de uma Constituio histrica, foi a mais relevante precursora do controle jurisdicional de constitucionalidade, sendo Lord Cook considerado o pai do constitucionalismo e, de suas ideias, por volta de 1633 pode ser verificada no solo ingls uma tendncia imposio de limites legais s atividades do parlamento, no que se refere ao controle de constitucionalidade das leis. 8 Na Alemanha, o controle de jurisdio concentrada de constitucionalidade comeou a tomar forma a partir da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Kelsen entendia que o controle de constitucionalidade no funo tipicamente judicial, devendo ser exercido por rgo responsvel pela atividade, com funo de legislar negativamente, revogando parcial ou totalmente as normas que confrontassem a Constituio Federal. 9 Os franceses, a partir da revoluo de 1789, tornaramse adeptos fervorosos de uma separao radical dos poderes, fato que obstou a incidncia de um controle de constitucionalidade eficaz, o que s se implantou com o advento da Carta de 1958 no pas. 10 Entretanto, at a atualidade, o Poder Judicirio francs no tem competncia para exercer controle de constitucionalidade abstrato, cabendo esta tarefa ao Conselho Constitucional, rgo do Poder Legislativo, no cabendo, entretanto, aps a edio normativa, de manifestao de mecanismo de averiguao da legitimidade constitucional das normas editadas. 11 Na Constituio Federal norte-americana no h expressamente meno ao controle de constitucionalidade; este surgiu da jurisprudncia daquele pas. No Brasil, foi com a edio da Lei n 221, de 20 de novembro de 1894 que se pode verificar expressamente a meno ao controle de constitucionalidade das leis. Esta norma prescreveu que aos juzes e tribunais cabia a apreciao da validade das normas e o afastamento da aplicabilidade das normas que se verificassem contrrias aos preceitos constitucionais. Esta Lei influenciou as legislaes subseqentes, at que o texto da Constituio Federal de 1934 passou a conferir poderes ao Senado Federal para suspender a eficcia de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. 12 As Constituies Militares conferiam poder de controle constitucional apenas ao Poder Judicirio. A Carta Magna de 1988 veio a ampliar a legitimidade para a fiscalizao da constitucionalidade das formas, como hoje conhecemos os sistemas de controle. A inconstitucionalidade pode ser por ao ou por omisso. A inconstitucionalidade por ao se d quando editada uma norma que afronta os ditames da Lei Maior do Estado.
2004. p. 34.

7 8 9 10 11 12

Ibidem. Ibidem. p. 35. Ibidem. p. 36. Ibidem. p. 37. Ibidem. pp. 37-38. Ibidem. p. 40.

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J a inconstitucionalidade por omisso verificada quando o legislador deve editar norma que complemente a Constituio e no o faz, restando uma lacuna legislativa. Ainda, na inconstitucionalidade por ao, o vcio pode ser formal ou material. formalmente inconstitucional a norma que no foi promulgada verificando o devido processo legislativo e materialmente inconstitucional norma que afronta a Constituio. Ressalte-se que uma norma considerada inconstitucional no apenas se afronta a Constituio Federal, mas tambm se afrontar a Constituio Estadual. Esta ltima, obviamente, deve estar em conformidade material e formal com a Constituio Federal. 3. OS SISTEMAS DE CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE

No Brasil, atualmente so adotados os sistemas de controle de constitucionalidade preventivo e repressivo. O sistema de controle preventivo diz respeito s normas ainda no vigentes e se perfaz atravs da votao em plenrio, atravs do voto dos parlamentares ou atravs do veto do chefe do Executivo. J o sistema de controle repressivo ataca as normas inconstitucionais vigentes e se concretiza atravs dos subsistemas de controle difuso e concentrado. 3.1 CONTROLE DIFUSO

O sistema difuso permite a qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competncia, realizar o controle de constitucionalidade. 13 Tal sistema tem historicamente como nascedouro o julgamento do famoso caso conhecido como Marbury versus Marshall. O julgamento da ao proposta por William Marbury pelo juiz John Marshall um marco no sistema de controle difuso. Decidiu Marshall: Assim, a fraseologia particular da Constituio dos Estados Unidos confirma e corrobora o princpio essencial a todas as constituies escritas, segundo o qual nula qualquer lei incompatvel com a Constituio; e que os tribunais, bem como os demais departamentos, so vinculados por este instrumento. 14 O controle difuso verificado em um caso concreto, e a declarao de inconstitucionalidade d-se de forma incidental ( incidenter tantum ), prejudicialmente ao exame do mrito. 15 A inconstitucionalidade de uma lei ser a causa de pedir do processo 16
13 14 15 16
LENZA, Pedro. Op. cit. p. 143. MARSHALL, John apud LENZA, Pedro. Op. cit. p. 145. LENZA, Pedro. Op. cit. p. 146. Ibidem.

117

e ser examinada antes de o juiz examinar o mrito da ao. O pedido principal no a declarao de inconstitucionalidade, mas tal declarao enseja o acatamento do pedido. Em sede recursal, a denominada clusula de reserva de plenrio determina que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. 17 A declarao de inconstitucionalidade atravs do controle difuso gera efeitos retroativos, tornando a lei nula desde sua edio. Seguindo a regra geral dos efeitos de uma sentena, tal declarao de inconstitucionalidade gera efeitos entre as partes do processo. Entretanto, atualmente h a prevalncia da transcendncia dos motivos determinantes da sentena em controle difuso. 18 Prescreve a Lei Maior brasileira, em seu Art. 52, X, que cabe ao Senado Federal suspender em todo ou em parte aplicao de norma considerada inconstitucional por maioria absoluta do Supremo Tribunal Federal. 19 Aps a deciso definitiva do Supremo, o Senado Federal notificado para que, se desta forma entender, atravs de resoluo suspender a aplicao da norma ento considerada inconstitucional, como mencionado. Entretanto, suspendendo o Senado lei ou parte de lei considerada inconstitucional atravs da via incidental, a suspenso ter efeito erga omnes , mas to somente a partir da publicao da resoluo que prescreva a suspenso da aplicabilidade da norma. importante frisar que o prprio Supremo Tribunal Federal entende que o Senado no obrigado a suspender a execuo da norma. 20 3.2 CONTROLE CONCENTRADO

O controle de constitucionalidade concentrado, por sua vez, no abarca discusso de direito subjetivo de quaisquer das partes, sendo a fiscalizao constitucional a discusso em si da ao. sistema de controle que tem natureza objetiva e s pode ser proposto por quem tem legitimidade para arguir a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. O controle concentrado se manifesta atravs de ao direta de inconstitucionalidade, arguio de descumprimento de preceito fundamental, ao direta de inconstitucionalidade por omisso, ao direta de inconstitucionalidade interventiva ou atravs da ao declaratria de constitucionalidade. No controle difuso, detm a competncia para declarar a norma inconstitucional apenas o Supremo Tribunal Federal, que o verdadeiro guardio da Carta Magna brasileira.

Ibidem. p. 149. BRASIL. Lex: Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 04 de abr. de 2011. 20 LENZA, Pedro. Op. cit. p. 152. 118

17 18 19

Ibidem.

3.1.1 Ao direta de inconstitucionalidade

A ao direta de inconstitucionalidade tem respaldo no Art. 102, I, a, da Constituio Federal de 1988 e, no obstante, efetivamente regulamentada pela Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999. A Carta Magna prescreve no mencionado artigo que da competncia do Supremo Tribunal Federal processar e julgar a ao direta de inconstitucionalidade.Tal qual a nomenclatura do sistema, neste rgo judicial concentra-se a prerrogativa para avaliar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. A ao direta de inconstitucionalidade tem carter objetivo, examinando to somente a norma em abstrato que se deseja impugnar. Pedro Lenza afirma categoricamente que o objetivo da ao direta de inconstitucionalidade genrica o controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstrao. 21 Tal ao tem por objeto leis e atos normativos, no se confundindo a prerrogativa daqueles que possuem legitimidade para propor ao direta de inconstitucionalidade de provocar o Supremo Tribunal Federal com o escopo de proceder reviso de Smula editada por este rgo. William Douglas e Sylvio Motta apontam a natureza do procedimento como sendo legislativa, afirmando que o Supremo Tribunal Federal atua como legislador negativo atpico, uma vez que expurga do ordenamento jurdico nacional o ato normativo que foi, total ou parcialmente, entendido inconstitucional. 22 Possuem legitimidade para propor a ao: o Presidente da Repblica, o Procurador Geral da Repblica, as Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, os partidos polticos com representao no Congresso Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederao sindical ou entidade de classe com representao em mbito nacional. Estes so os denominados legitimados universais, pois possuem interesse de preservar a supremacia da Constituio Federal, em razo de suas atribuies institucionais. 23 Ainda, so legitimados os denominados especiais, que so os Governadores de Estado e do Distrito Federal e as Mesas de Assemblias Legislativas e da Cmara Legislativa, desde que demonstrem de forma inequvoca, a relao de interesse entre o objeto da ao direta proposta e a classe profissional, social, econmica ou poltica que representam. 24 Os legitimados especiais passaram a figurar o rol constitucional por fora da Emenda Constitucional n 45/2004. A ao direta de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes , vinculante (vincula o Judicirio e a Administrao Pblica), ex tunc (carter retroativo) e repristinatrio (recuperao
21 22 23 24
Ibidem. p. 158. DOUGLAS, William; MOTTA, Sylvio. Op. cit. p. 78. Ibidem. p. 85. Ibidem. pp. 85 86.

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da vigncia de norma revogada, quando cessa a vigncia da norma que a revogou). Estes dois ltimos efeitos demonstram o carter de ato nulo da lei inconstitucional. 25 3.1.2 Arguio de descumprimento de preceito fundamental

Instituda pela Constituio Federal de 1988, sua impetrao , de certa forma, complementar incidncia da ao direta de inconstitucionalidade. admitida na modalidade de ao autnoma ou por equivalncia ou equiparao. 26 Tem por objeto evitar ou reparar leso provocada por ato do Poder Pblico a preceito fundamental, demonstrando, portanto, carter tanto preventivo quanto repressivo da ao. 27 A ao pode atacar qualquer ato do Poder Pblico, sendo pressuposto de admissibilidade da ao a demonstrao do nexo de causalidade entre a leso e o ato do referido Poder. Entende-se como preceito fundamental todo dispositivo constitucional de natureza principiolgica, que atue como alicerce para qualquer ramo do Direito que figure no texto constitucional. 28 Como mencionado, a natureza da ao complementar, no cabendo sua impetrao quando for admissvel outra modalidade de controle de constitucionalidade abstrato. 29 A competncia para julgar do Supremo Tribunal Federal e so legitimados para propor a arguio de descumprimento de preceito fundamental as mesmas pessoas que podem propor ao direta de inconstitucionalidade. A deciso tem efeito erga omnes e vincula relativamente os demais rgos do Poder Pblico. 30 3.1.3 Ao direta de inconstitucionalidade por omisso

Ocorre inconstitucionalidade por omisso quando o legislador infraconstitucional deve editar norma que regulamente norma de eficcia contida da Lei Maior e no o faz. O legislador faz-se omisso diante da lacuna legislativa. A ao configura instrumento de controle abstrato voltado para a defesa integral do texto constitucional. 31 Tem por objeto qualquer norma constitucional que tenha eficcia normativa limitada por falta de norma regulamentadora de qualquer espcie, seja de natureza legislativa, administrativa, meramente regulamentar ou, ainda, de escalo hierrquico inferior. 32 Possuem legitimidade ativa para propor a ao todos
25 26 27 28 29 30 31 32
LENZA, Pedro. Op. cit. p. 196. Ibidem. p. 211. Loc. cit. DOUGLAS, William; MOTTA, Sylvio. Op. cit. p. 160. Ibidem. p. 162. Ibidem. p. 168. Ibidem. p. 124. Loc. cit. 120

os legitimados para propor ao direta de inconstitucionalidade genrica. A competncia para processar e julgar a ao, pro se tratar de controle concentrado, do Supremo Tribunal Federal. Quando o Supremo sentencia acerca de norma de natureza administrativa, pode impor que o responsvel pela edio da norma a edite em prazo estipulado, sob sujeio a medidas penais. Entretanto, em se tratando de norma de natureza essencialmente, legislativa, no pode o Supremo impor sua deciso a qualquer esfera do Poder Legislativo, tendo em vista a independncia dos Poderes, sendo ineficaz a prolao da sentena. Corroborando a afirmao, explanam William Douglas e Sylvio Motta: Quando a norma necessria regulamentao primria, ou seja, de essncia legislativa, esbarramos no princpio da independncia e harmonia dos poderes da federao, sendo certo que no pode o Poder Judicirio obrigar o Poder Legislativo a produzir lei em sentido formal. Por outro lado, tambm no deferido ao Supremo Tribunal Federal funcionar como legislador atpico positivo. Da a total ineficcia prtica da deciso que declara procedente o pedido do autor em uma ao de inconstitucionalidade por omisso que tenha por objeto a ausncia de uma norma jurdica primria. 33 Ante a impossibilidade de interferir nas atribuies do Poder Legislativo, o Supremo notifica o referido Poder para que este adote os procedimentos cabveis ao caso, no cabendo sano caso haja mais uma omisso do Legislativo. 3.1.4 Ao direta de inconstitucionalidade interventiva

Na hiptese de ofensa ao Art. 34, VII, da Constituio Federal, podem o Chefe do Ministrio Pblico (estadual ou federal) e o Procurador Geral (da Repblica ou da Justia), propor perante o Supremo Tribunal Federal ao direta de constitucionalidade interventiva. Trata-se, mais exatamente, de uma representao, que desemboca em interveno federal ou estadual, a depender do mbito da ofensa. A Carta Magna traz em seu bojo o princpio da no interveno estatal, configurandose, de tal forma, a ao de inconstitucionalidade interventiva uma medida excepcional. O Art. 36 da referida norma superior consagra os requisitos formais para que a interveno seja efetivada. Apreciada a ao e julgada procedente, o Judicirio (o Supremo Tribunal Federal ou o Tribunal de Justia do Estado) notifica o Chefe do Executivo para que determine a suspenso do ato inconstitucional e, caso a medida no seja cumprida, ser ento decretado estado de
33
Ibidem. p. 121. 121

interveno. A autoridade coatora afastada de seu cargo e a ele retorna, salvo impedimento legal, quando cessarem os motivos que ensejaram a interveno. 3.1.5 Ao declaratria de constitucionalidade A ao em comento foi introduzida no texto constitucional pela Emenda n 03/93. Foi proposta ao direta de inconstitucionalidade, mas o Supremo Tribunal Federal acatou a constitucionalidade do texto da Emenda. Aparentemente, a ao no tem muito sentido, vez que consagrado no ordenamento jurdico brasileiro o princpio da presuno da constitucionalidade das leis, sendo a inconstitucionalidade uma exceo. O descrdito do sistema de controle preventivo permite a criao de institutos jurdicos como o da ao de declarao de constitucionalidade. 34 Gilmar Ferreira Mendes conceitua a ao em anlise como sendo nada mais do que uma ao direta de inconstitucionalidade com o sinal trocado. 35 J William Douglas e Sylvio Motta declaram que a ao transforma o Supremo Tribunal Federal em uma espcie de legislador de segunda instncia, com a misso de carimbar no texto da lei um aceite que a proteja da jurisdio prpria do controle pela via indireta ou difusa. 36 S podem ser objeto de declarao de constitucionalidade atos normativos abstratos emanados da Unio e posteriores Emenda Constitucional mencionada. 37 So legitimados para provocar o Judicirio: o Presidente da Repblica, o Procurador Geral da Repblica, a Mesa do Senado Federal e a Mesa da Cmara dos Deputados. A deciso de mrito, seja impugnando a constitucionalidade ou acatando-a, produz efeitos vinculantes em relao aos rgos dos Poderes Judicirio e Executivo, alm do efeito erga omnes . CONSIDERAES FINAIS A Constituio Federal, por ser o elemento basilar de um Estado, deve ser efetivamente aplicada e resguardada, no podendo nenhuma norma contrari-la. Para tanto, o prprio texto constitucional lana mo de ferramentas que obstem a criao e eficcia de normas que venham a ferir seus ditames, seja por erro legislativo, seja por abusos cometidos pelo Poder Pblico. Todo o conjunto sistemtico de controle de constitucionalidade das normas visa manter o equilbrio da pirmide normativa. Enquanto no sistema de controle difuso as normas so apreciadas dentro de um conjunto
34 35 36 37
Ibidem. p. 142. MENDES, Gilmar Ferreira apud ibidem. p. 143. DOUGLAS, William; MOTTA, Sylvio. Loc. cit. Ibidem. p. 144.

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ftico que envolve diretamente direito e interesse subjetivos, no controle concentrado aprecia-se puramente a norma em abstrato, o texto desta. No primeiro, h eficcia inter partes, enquanto no segundo, o interesse geral defendido, gerando efeitos erga omnes . No controle concentrado pode ser verificada a atividade exclusiva do Supremo Tribunal Federal (com exceo da atuao dos Tribunais do Estado, conforme discorrido no tocante ao de inconstitucionalidade interventiva), que o verdadeiro guardio da Constituio Federal. Diante da previso de um complexo sistema de controle de constitucionalidade, que, pode-se dizer, uma verdadeira atividade de controle de qualidade, no h como se conceber a ideia da existncia de normas que afrontem a Constituio Federal.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BRASIL. Lex: Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 04 de abr. de 2011. DOUGLAS, William; MOTTA, Sylvio. Controle de constitucionalidade: uma abordagem jurisprudencial. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008.

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C O M E N T R I O S

P A L E S T R A S

A LEI N. 12.403/2011 E OS SEUS REFLEXOS NA PRISO PREVENTIVA Ravnia Mrcia de Oliveira Leite*

Conforme leciona o ilustre professor Luiz Flvio Gomes, a priso preventiva no apenas a ultima ratio , na verdade, trata-se da extrema ratio da ultima ratio . Portanto, a regra em nosso sistema jurdico a liberdade; a exceo so as cautelares restritivas da liberdade. Assim, com a nova redao dada pelo art. 319 do Cdigo de Processo Penal, remodelado pela Lei n. 12.403/2011, verifica se que a priso, por expressa previso legal, restar com ltimo recurso do qual devem se servir os aplicadores da Lei. Na verdade, houve uma compatibilizao constitucional das hipteses de priso, j que, nos termos do art. 5, inciso LVII, da Magna Carta, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria e ainda, nos termos do inciso LXI do mesmo diploma ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita. De tal sorte, o art. 283 da lei processual penal, acompanhando a mens constitutionis , ao estabelecer queningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva. Conforme ministra o iminente Dr. Eugnio Pacelli a Constituio da Repblica, portanto, promoveu: a) a instituio de um princpio afirmativo da situao de inocncia de todo aquele que estiver submetido persecuo penal e b) a garantia de que toda priso anterior condenao definitiva seja efetivamente fundamentada e por ordem escrita de autoridade judiciria competente. Em consequncia, toda e qualquer priso dever se pautar na necessidade ou na indispensabilidade da providncia, a ser aferida em deciso fundamentada do juiz ou do tribunal, segundo determinada e relevante finalidade. O ilustre Desembargador Fausto De Sanctis ao comentar o Projeto de Lei n. 111/2008 o qual foi convertido na mencionada alterao legislativa afirmou que em outras palavras, a priso estar praticamente inviabilizada no pas, j que se exige a aplicao, pelo juiz, de um total de nove alternativas antes dela, restringindo-a sensivelmente. Nos termos do art. 282 extraiem se as nove medidas cautelares que surgem no sistema processual penal brasileiro, seno vejamos: I comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo
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juiz, para informar e justificar atividades; II proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VI suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX monitorao eletrnica. O novel Procurador da Repblica Dr. Eugnio Pacelli resumiu as alteraes trazidas baila pelo dispositivo em apreo em dez itens que devem ser de imediato analisados pelo intrprete da Lei Processual Penal e os quais cita-se in integrum pela magnitude dos estudos empreendidos pelo nobre membro do Parquet federal. Seno vejamos: 1) Embora a Lei 12.403/11 mantenha a distino conceitual entre prises, medidas cautelares e liberdade provisria, bem de ver que todas elas exercem o mesmo papel e a mesma funo processual de acautelamento dos interesses da jurisdio criminal; 2) As medidas cautelares, quando diversas da priso, podem ser impostas independentemente de prvia priso em flagrante (art. 282, 2, CPP), ao contrrio da legislao anterior, que somente previa a concesso de liberdade provisria para aquele que fosse aprisionado em flagrante delito. Por isso, podem ser impostas tanto na fase de investigao quanto na do processo; 3) As referidas medidas cautelares, diversas da priso, podero tambm substituir a priso em flagrante (art. 310, II, e art. 321, CPP), quando no for cabvel e
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adequada a priso preventiva (art. 310, II, CPP); 4) A liberdade provisria, agora, passa a significar apenas a diversidade de modalidades de restituio da liberdade, aps a priso em flagrante. O art. 321, CPP (ausentes os requisitos que autorizam a priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319...) deve ser entendido nesse sentido (de restituio da liberdade do aprisionado) e no como fundamento para a decretao de medidas cautelares sem anterior priso em flagrante. A base legal para estas ltimas providncias reside no art. 282, 2, CPP; 5) A priso preventiva tanto poder ser decretada independentemente da anterior imposio de alguma medida cautelar (art. 282, 6, art. 311, art. 312 e art. 313, CPP), quanto em substituio quelas (cautelares) previamente impostas e eventualmente descumpridas (art. 282, 4, art. 312, pargrafo nico, CPP); 6) Poder, do mesmo modo, ser decretada como converso da priso em flagrante, quando presentes os seus requisitos (art. 310, II, CPP), e forem insuficientes as demais cautelares; 7) A priso preventiva poder tambm ser substituda por medida cautelar menos gravosa, quando esta se revelar mais adequada e suficiente para a efetividade do processo (art. 282, 5, CPP); 8) Quando decretada autonomamente, ou seja, como medida independente do flagrante, ou, ainda, como converso deste, a priso preventiva submete-se s exigncias do art. 312 e do art. 313, ambos do CPP; quando, porm, for decretada subsidiariamente, isto , como substitutiva de outra cautelar descumprida, no se exigir a presena das situaes do art. 313, CPP; 9) Nenhuma medida cautelar (priso ou outra qualquer) poder ser imposta quando no for cominada infrao, objeto de investigao ou de processo, pena privativa da liberdade, cumulativa ou isoladamente (art. 283, 3, CPP); do mesmo modo, no se admitir a imposio de cautelares e, menos ainda, da priso preventiva, aos crimes para os quais seja cabvel a transao penal, bem como nos casos em que seja proposta e aceita a suspenso condicional do processo, conforme previsto na Lei 9.099/95, que cuida dos Juizados Especiais Criminais e das infraes de menor potencial ofensivo; 10) Em se tratando de crimes culposos, a imposio de medida cautelar, em princpio, no ser admitida, em face do postulado da proporcionalidade; contudo, quando e somente quando se puder antever a possibilidade concreta de imposio de pena privativa da liberdade ao final do processo, diante das condies pessoais do agente, sero cabveis, excepcionalmente para os crimes
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culposos, as cautelares do art. 319 e art. 320, segundo a respectiva necessidade e fundamentao. Dessa feita, deve se concluir, portanto, que no existem mais outras modalidades de priso cautelar diversas da priso preventiva (arts. 312 e 313 do CPP) e priso temporria (Lei 7.960/89). No se elenca, com a referida mudana a priso em flagrante como medida cautelar, devendo ser tratando como medida pr cautelar, como j se adiantam vozes na doutrina. O esprito da nova lei, conforme dito, estabelece que a priso em flagrante, medida pr cautelar, ir durar exclusivamente o tempo necessrio anlise judicial, quando ento o juiz ir relaxar a priso, acaso verifique qualquer ilegalidade, convert-la- em priso preventiva preventiva, presentes os requisitos legais ou conceder a liberdade provisria ao autuado, com ou sem fiana e ainda com ou sem a decretao de alguma das medidas cautelares previstas pela nova Lei. O Juiz de Direito ao apreciar a priso em flagrante ratificada pela Autoridade Policial no mais poder manter o cidado em conflito com a Lei acautelado em razo do estado flagrancial mas dever ou decretar a priso preventiva, fundamentadamente, ou aplicar as medidas cautelares diversas da priso prevista nos moldes do j mencionado e redimensionado art. 319 do Cdigo de Processo Penal. Eugnio Pacelli, afirma que, a priso preventiva ser utilizada em trs circunstncias especficas: a) de modo autnomo, em qualquer fase da investigao ou do processo (art. 311, art. 312, art. 313, CPP), independentemente de anterior imposio de medida cautelar ou de priso em flagrante; b) como converso da priso em flagrante (art. 310, II, CPP); e, por fim, c) de modo subsidirio, pelo descumprimento de cautelar anteriormente imposta. Por fim, deve se mencionar que em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial, nos termos do art. 311, do Cdigo de Processo Penal. Dessa sorte, parte da doutrina, entende que na fase investigatria no poder o Juiz de Direito ex officio decretar a priso preventiva posto que, apesar da possibilidade dada pela Lei, tal fere o Princpio Constitucional da Imparcialidade do Juiz. Todavia, tal no pacfico, j que, em razo da modernidade dos dispositivos aqui apresentados somente com o decurso do tempo se pacificaro a Doutrina e a Jurisprudncia no ponto.

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C O M E N T R I O S

P A L E S T R A S

CRIAR PERFIS FALSOS NA INTERNET CRIME?

Alexandre Atheniense Advogado especialista em Internet Law pela Harvard School e Editor do Blog DNT O Direito e as novas tecnologias

As redes sociais tornaram-se um autntico fenmeno de popularidade que se confundem com o prprio conceito de internet para vrios brasileiros. Se por um lado esta nova forma de comunicao propicia surgimento de vrios negcios, amizades, relacionamentos e at casamentos, por outro, tem sido cenrio para a prtica de inmeros abusos previstos na nossa legislao. Nos vrios sites de relacionamento existentes os usurios exibem suas fotos pessoais, expem a sua biografia, manifestam preferncias, falam da famlia, exibem seus amigos e associam-se a comunidades de temas que se identificam com o seu perfil. J o microblog TWITTER vem estimulando as pessoas a se manifestarem sobre contedos de sua predileo divulgando instantaneamente as suas ideias para uma enorme audincia. Porm, o perfil exibicionista do brasileiro vem causando diversos problemas durante a interatividade online. A incidncia dos perfis falsos, tambm conhecidos como fakes , tem aumentado e por este motivo tem sido recorrente o uso no autorizado de imagens de terceiros, divulgando contedos que atacam a honra, expondo as pessoas ao ridculo, e, por estes motivos, em alguns casos, podero ser punidos pela legislao brasileira. O Twitter, Facebook e Orkut tm sido alvo de inmeros perfis falsos de atores, cantores e apresentadores de televiso e at de personalidades que j morreram. Mas afinal, ter um perfil falso na internet crime? Para responder a esta pergunta preciso identificar que a criao dos fakes , em regra se manifesta de duas formas distintas. A primeira delas o internauta tem o intuito de buscar o anonimato para abordar terceiros se passando por uma pessoa fictcia, seja do mesmo sexo ou no. Esta prtica resulta da escolha da imagem de uma pessoa desconhecida para atribu-la ao seu perfil falso. J existem sites especializados na oferta de uma ampla seleo de fotos de terceiros de acordo com diferentes perfis para esta finalidade. Esta prtica no crime, pois o internauta pode estar apenas infringindo alguma regra dos Termos de Servio do site de relacionamento, que obriga o criador do perfil zelar pela integridade dos dados cadastrais. Se houver alguma denncia de abuso o infrator poder ter o seu perfil excludo. Caso no existam meios para comprovar a incidncia de danos a imagem do terceiro que teve sua foto utilizada, est descartada a possibilidade de indenizao pela prtica deste ato. Entretanto, se a pessoa teve sua foto utilizada indevidamente, descobrir
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este fato e julgar que houve danos a sua imagem, ter legitimidade e meios para comprovar o alegado e obter uma indenizao judicial. Portanto, criar um perfil falso, de algum que no existe, s para preservar sua identidade durante os relacionamentos na internet, sem que esta prtica no tenha causado dano, no crime, mas pode ensejar a quem pratica, sua remoo por infrao as condies estipuladas para a prestao do servio, e, eventualmente, suportar uma indenizao se houver meios desta comprovao. Mas se o fake criado a partir de uma pessoa real, viva ou morta, o responsvel poder cometer o crime de falsidade ideolgica, desde que cause dano a vitima. O ato de incorporar a personalidade de outras pessoas e manifestar em nome de outrem, inserindo declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante crime de falsidade ideolgica. importante registrar que sempre h um limite entre a diverso e o abuso. Quem opta por criar perfis fakes nas redes sociais para buscar o anonimato tecnolgico pode ultrapassar o limite e cometer crimes contra a honra tais como calnia, difamao e injria. A mesma prtica pode incorrer tambm em crime de falsa identidade quando atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem. Alm disso, poder incidir a repercusso cvel em que a pessoa lesada poder requerer ressarcimento em danos morais pelo dano causado. Outra situao comum a utilizao de imagens de terceiros. O direito imagem um dos direitos da personalidade previsto pelo Cdigo Civil. A utilizao de uma foto de outra pessoa em seu perfil viola o direito de imagem j que s permitido usar fotos se a pessoa fotografada fornecer autorizao por escrito. Nossa Constituio Federal j prev em seu artigo 5, inciso X que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, bem como possvel a livre manifestao do pensamento, desde que se faa sem a proteo do anonimato. Vrios casos em que as pessoas extrapolam o limite entre diverso e crime esto sendo apreciados pelo Judicirio e a justia brasileira tem punido os responsveis. A punio poder alcanar inclusive o provedor de contedo. O Google recentemente foi condenado em Rondnia, pois um cidado teve seu perfil falso criado no Orkut, onde foram inseridas diversas informaes injuriosas contra ele, que ofenderam a sua honra. A justia determinou que o Google retirasse o perfil falso do Orkut, fornecesse informaes sobre quem teria criado a pgina sob pena de pagamento de multa diria de mil reais alm de indenizao pela reparao do dano causado. Outra recente deciso ocorreu no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ). Trata-se de um perfil falso de uma mulher que se dizia na idade da loba, faminta por sexo,
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totalmente liberal, sem preconceitos, entre outras coisas. O criador do perfil falso ainda incluiu o telefone e o endereo dela. O Google no conseguiu se livrar da condenao que lhe imps o pagamento de indenizao de R$30 mil por danos morais a usuria. Nos casos de danos causados pela incidncia de perfis falsos no Orkut, o Google processado por fornecer suporte tecnolgico e favorecer para a prtica do ilcito. Como resolver o problema? Na maioria dos casos as opes existentes nos servios de denunciar abuso no funcionam como deviam. Ou seja, nem sempre o gestor do site retira o contedo do ar, e, quando isto acontece, no fornece os registros eletrnicos que ajudariam a identificar a autoria do ilcito. Este procedimento estimula a impunidade e os incidentes acabam se repetindo posteriormente. Em decorrncia desta postura recomendvel sempre que seja ajuizada ao cabvel para a retirada do contedo cumulada com eventuais danos caso existam. Nos casos em que a Justia acionada o procedimento de excluso de um perfil falso no Orkut, Facebook ou no Twitter necessrio a tomada de algumas medidas imediatas como a preservao das provas e a quebra do sigilo ou fornecimento de dados cadastrais mediante autorizao judicial. inegvel que os servios de redes sociais transmitam uma falsa impresso aos seus usurios de que todo contedo armazenado seja legalizado, pela possibilidade de liberdade de expresso, pela ausncia de censura prvia ou mesmo pelo descontrole gerencial no acesso de inmeras das informaes que circulam pelo servio. Os internautas devem ficar em alerta, pois o que pode se passar por uma diverso est sujeito a punio pela legislao vigente. Como se v nem sempre a prtica de criar perfis falsos poder ser caracterizada como uma conduta criminosa pela legislao brasileira. Mas esta conduta pode se transformar em um campo minado onde o internauta ter que toma muito cuidado para no ultrapassar o limite da sua diverso, ou da superao da timidez pelo anonimato tecnolgico, sem causar danos a terceiros que podero ser punidos pela justia.

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L A N A M E N T O S

E D I T O R I A I S

A OMC e o meio ambiente

Fabiano Augusto Piazza Baracat Editora Millennium

A obra aborda as formas de introduo no sistema multilateral do comrcio das regras de proteo ambiental, aparentemente incompatveis com a livre circulao de produtos, bens e servios, conciliando-as com os mecanismos de soluo de controvrsias existentes, de forma a contribuir para o desenvolvimento social e econmico, com a preservao da biodiversidade e da sociodiversidade, evitando-se o protecionismo e acima de tudo estabelecendo uma estratgia global de proteo do meio ambiente que assegure a manuteno e utilizao sustentvel dos recursos naturais para as presentes e futuras geraes.

Curso de direito administrativo

Alexandre Santos de Arago Editora Forense

Aps anos de experincia docente, na graduao e na psgraduao, e atuao profissional, como Procurador do Estado, advogado e consultor privado, na rea do Direito Administrativo, o doutor Alexandre Arago apresenta essa contribuio sistemtica aos que estudam e laboram com esse ramo do Direito, que vem passando por tantas mudanas normativas, empricas e doutrinrias. Em razo de tais transformaes e do pleno momento de transio em que o Direito Administrativo se encontra, o autor julga ser essencial dele tratar, expondo as suas bases mais clssicas, mas tambm dedicando grande ateno aos novos paradigmas que j comeam a se consolidar, buscando sempre integr-los, pois as evolues cientficas no se do por saltos, mas sempre a partir das construes que lhe precedem e lhe servem de base.

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L A N A M E N T O S

E D I T O R I A I S

Direito Tributrio

Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes (organizador) Srie Advocacia Pblica Editora Mtodo A Srie Advocacia Pblica fruto de um rduo trabalho de advogados pblicos e professores. Os autores tm vasta experincia na aprovao em concursos pblicos. Os livros foram enriquecidos com jurisprudncia do STF e dos Tribunais Superiores, ressaltam questes polmicas e importantes da doutrina, e direcionam o leitor ao aprendizado dos temas mais questionados nas referidas provas.

Rafael Carvalho Rezende Oliveira Editora Mtodo

Licitaes e contratos administrativos

Com um texto claro e objetivo, so abordados os principais temas relacionados s licitaes e aos contratos administrativos, os respectivos posicionamentos doutrinrios e o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores. A obra foi dividida em quatro partes: o estudo da licitao; os temas especiais sobre as licitaes; os contratos administrativos e os temas especiais a respeito dos mesmos contratos. Segundo especialistas, o livro um verdadeiro manual sobre licitaes e contratos administrativos, conciliando a teoria e a prtica.

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