DIREITO E ILEGALISMOS: REFLEXES SOBRE A NORMALIZAO NA OBRA DE MICHEL FOUCAULT

Caio Augusto T. Souto Mestrando em Filosofia pela UFSCar, bolsista da CAPES e-mail: caiosouto@gmail.com

RESUMO: Este artigo intenta abordar a questo do papel do direito no nascimento e consolidao da sociedade panptica, bem como de seu engajamento na opo pela priso como forma precpua escolhida para punio de uma categoria determinada de ilegalismos que, pela prpria maneira como o poder se exerce nas sociedades modernas, no se pode tolerar: a delinqncia. Para tanto, procura refazer brevemente o percurso da reforma penal humanista do sculo XVIII e o nascimento da priso, a fim de mostrar que tanto o direito quanto o controle dos ilegalismos sempre estiveram em primeiro plano nas discusses que se travaram nesse mbito e que so essenciais para a manuteno do regime de foras nas sociedades atuais, s quais Foucault chamou normalizadoras. Por fim, busca demonstrar por que se pode dizer que o nosso direito justamente normalizado-normalizador. Palavras-chave: Direito; ilegalismos; Foucault.

RIGHT AND ILLEGALISMS: REFLECTIONS ON NORMALIZATION IN MICHEL FOUCAULTS WORK ABSTRACT: This article intends to approach the issue of the role of law in the birth and consolidation of the panoptic society, as well as its commitment to the option by the prison as a punishments major form chosen for a particular category of illegalisms which, because of the way that power is exercised in modern societies, cannot be tolerated: delinquency. With this goal therefore, it briefly retraces the route of humanist penal reform of the eighteenth century and the birth of the prison in order to show that both the right and control of illegalisms have always been at the forefront of discussions that are caught within this framework and that are essential for maintaining the regime of forces in society today, which Foucault called normalizing. Finally, it seeks to demonstrate why we can say that our right is normalized-normalizer. Keywords: Right; illegalisms; Foucault.

INTRODUO Um ilegalismo no uma ilegalidade, no um acidente, no somente um ato praticado em desconformidade com a lei. Em Vigiar e Punir esse termo tem uso marcado, distanciando-se da noo de ilegalidade, cujo termo correspondente em lngua francesa illgalit. A palavra illgalisme um neologismo, motivo pelo qual requer maior cuidado na traduo do que se se tratasse de um termo corrente nas duas lnguas. A tradutora de Vigiar e Punir para o portugus optou por ilegalidade. Neste artigo, porm, adotaremos a traduo sugerida por Mrcio Alves da Fonseca para ilegalismo, conforme nota em seu livro Michel Foucault e o Direito.
certo que, por vezes, illgalisme e illgalit so aparentemente utilizados com um mesmo sentido nos escritos de Foucault em que aparecem, entretanto, h uma predominncia, nesses escritos, no emprego da palavra illgalisme em detrimento de illgalit e, a nosso ver, existe uma diferena importante entre ambas. O prprio fato de o termo illgalisme no ser veiculado correntemente na lngua francesa parece demonstrar, por parte do autor, a inteno de marcar uma especificidade do mesmo em relao ao termo mais corrente, illgalit. 1

Foucault criou outros neologismos, como panoptismo (panoptisme), biopoltica (biopolitique), governamentalidade (gouvernementalit), alm de dar novos sentidos a termos j existentes, como poder (pouvoir), saber (savoir), disciplina (discipline), norma (norme) e normalizao (normalisation) sempre explicando o porqu do uso de tais palavras e no de outras. O mesmo ocorreu com o ilegalismo ( illgalisme), cujo sentido aparece em sua obra contrastando com o conceito jurdico de ilegalidade e aludindo a uma forma outra de entendimento sobre a lei e as prticas contrrias a ela que surgem no momento em que erigida. Para Foucault, o ilegalismo um elemento absolutamente positivo do funcionamento social, cujo papel est previsto na estratgia geral da sociedade: Gostaria de dizer que, ao limite, a lei no feita para impedir tal ou tal tipo de comportamento, mas para diferenciar as maneiras de circular a prpria lei.2 Foucault, noutra de suas muitas entrevistas concedidas, questiona o fato de a lei no ser, sob a aparncia de uma regra geral, uma maneira de fazer aparecer certos ilegalismos, diferencilos uns dos outros, e que vai ora assegurar sua tolerncia, ora autorizar sua intolerncia. O sistema penal para o autor seria, nessa medida, uma maneira de gerir esses ilegalismos e suas diferenas, de mant-los, e finalmente de faz-los funcionar.3 A problematizao foucaultiana do direito peculiar e intrigou Fonseca a pesquis-la, o
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FONSECA, M. A. Michel Foucault e o Direito. op.cit. p. 130. FOUCAULT, M. Des supplices aux cellules. IN: Dits et crits: I, op.cit. p. 1587. FOUCAULT, M. Sur la sellette. IN: Dits et crits: I, op.cit. p. 1591.

que resultou no livro Michel Foucault e o direito. Nesse livro, Fonseca se props a pesquisar figuras do direito em Foucault e classificou-as em trs grupos. Para tal classificao, que teve um objetivo epistemolgico apenas transitrio, tal como esclarecido pelo pesquisador, serviu-se de outro conceito presente em Foucault, o de norma, por encontrar nas diferentes categorias do direito pesquisadas algumas implicaes importantes com esta e porque, dessa forma, tornaramse mais destacadas cada uma das trs figuras do direito pesquisadas. A fim de refazer os passos de Foucault para uma genealogia da norma, Fonseca estudou os seus primeiros livros, como Histria da Loucura e O nascimento da clnica, e demonstrou tratar-se a norma de uma idia relativamente nova na epistm ocidental, que s se tornou possvel a partir de prticas de internamento que pusessem luz um tipo especial ao qual se passou, ento, a denominar, o anormal. Mas Foucault s iria mais pormenorizadamente estudar por quais mecanismos uma sociedade se engajaria no sentido de produzir indivduos conformes norma, o que o autor chamou de tcnicas de normalizao, em livros posteriores, onde mostraria no detalhe as relaes de indissociabilidade entre o saber e o poder, livros como Vigiar e punir e A vontade de saber, onde demonstraria que as sociedades modernas tm como caracterstica o fato de serem normalizadoras, de produzirem um tipo de indivduo adequado norma. Para tanto, diz Foucault, o Ocidente haveria criado certos mecanismos para exercer esse poder normalizador, tais como a priso, aliada disciplina e ao panoptismo, a biopoltica e suas tecnologias de segurana. Quanto ao direito, serviria de espeque tanto ao panoptismo quanto biopoltica, caucionando-os e fazendo-os circular. Com este artigo pretendemos retomar algumas dessas discusses e p-las em debate com os textos do prprio Foucault no sentido de uma crtica ao direito atual e a suas teorias positivas que no pem em questo as condies possibilidade nas quais ele teve lugar, nem o papel que ele, por sua prpria histria e pelo seu ser, obrigado a desempenhar. Foucault mostrou que o nascimento da norma est relacionado criao de diversos dispositivos que a impem coercitivamente aos indivduos. A esse poder especfico das sociedades modernas que normaliza primeiramente os corpos, aps as vidas, o autor chamou poder normalizador. Mas h uma distino importante entre estratgias desse poder normalizador: ele pode atuar por meio das disciplinas, cujo panoptismo o modelo; ou por meio da biopoltica com suas tecnologias de segurana. Vejamos rapidamente o que caracteriza, em linhas gerais, cada um desses modelos para situar o direito em meio a eles. A disciplina um mecanismo do poder normalizador que atua da primeira forma, ou seja, que separa sob um plano dos saberes a objetivao do que seja a norma e o normal, e que noutro plano faz recair sobre os indivduos o imperativo dessa norma, num processo de assujeitamento (assujetissement). J os mecanismos da biopoltica, com suas tecnologias de

segurana, tambm so mecanismos do poder normalizador mas que atuam da segunda forma, uma vez que a um s tempo objetivam e assujeitam, no apartando o espao onde se constitui no plano do saber a norma e o outro espao em que, no plano das prticas, esses saberes exerceriam seu efeito concreto. Trata-se, portanto, de um mecanismo mais eficaz e dinmico. Fonseca, na obra j citada, se preocupou em demonstrar as principais teorias jurdicas embasadas no princpio da soberania, que situam teoricamente o direito como estrutura de legalidade e fornecem uma oposio conceitual entre a norma e a lei. Seria, segundo o autor, a apresentao lei de uma concepo imperativista, no contexto de diferenciao entre um modelo de poder jurdico-discursivo e um modelo de poder da normalizao. Mas isso s ocorreria num plano conceitual, que possui a exata extenso da necessidade de se identificar a diferena terica entre a lei e os mecanismos de normalizao. 4 Porm, prossegue Fonseca, num chamado plano das prticas, uma lei, quando instaurada, probe ou condena num s golpe um certo nmero de comportamentos, e logo aparece, em torno dela, uma aura de ilegalismos que no so tratados nem reprimidos da mesma maneira pelo sistema penal e pela lei propriamente dita. Para Fonseca, a noo de ilegalismo em Foucault aparece justamente no ponto de toque entre a noo de direito enquanto implicado com a lei, que ocorreria no plano conceitual, e a noo de direito enquanto implicado com a norma, como vetor dos mecanismos de normalizao, como produtor e efeito de prticas da norma, j num plano das prticas. Pois as relaes efetivas entre direito e norma nas sociedades modernas so de dependncia e de complementaridade, o que se deu com o advento do exame como principal mecanismo de formao da verdade jurdica, acontecimento imbricado com a formao da sociedade panptica. Seria impossvel, portanto, estabelecer para o direito um mbito totalmente distinto, isento dos mecanismos de normalizao, um mbito de pureza, ainda que referido apenas a um domnio estritamente terico, pois no h domnio de saber isento de relaes de poder. Os ilegalismos aludem tanto oposio no plano conceitual entre lei e norma, primeiro conjunto de figuras estudado por Fonseca em que o direito aparece como o legal, quanto implicao no plano das prticas, em que o direito aparece j como normalizadonormalizador. que um ilegalismo, ou seja, uma prtica que a lei formaliza como contrria a ela, conceitualmente pode estar em conformidade com a norma (entendida no sentido foucaultiano) e com os mecanismos de normalizao na prtica. Como afirma Foucault, a forma como se gere os ilegalismos de cada classe ou grupo em uma sociedade elemento absolutamente positivo de seu funcionamento. Assim, a oposio entre a lei e a norma no chega ao campo das prticas, pois, por via da gesto dos ilegalismos, uma depende da outra e a complementa. Os ilegalismos no seriam apenas um certo tipo de comportamento transgressivo
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A distino entre plano terico e plano das prticas do prprio autor.

das normas postas, mas um conjunto de atividades de diferenciao, categorizao, hierarquizao e de gesto social das condutas definidas como indisciplinadas. Para Fonseca:
O ilegalismo remete idia de um jogo no interior, ou ao lado, da legalidade. Ou ainda, remete idia de um jogo em torno da legalidade e das ilegalidades efetivamente praticadas. (...) Foucault pensa que, entre o que estabelecido pela lei e as ilegalidades que so praticadas, no se interpe um sistema punitivo absolutamente neutro: o que ocorre que nem toda prtica ilegal deve ser punida e, no sentido inverso e ao mesmo tempo proporcional, nem toda lei deve ser respeitada. (...) Se o termo ilegalismos (illgalismes) por vezes utilizado por Foucault como sinnimo de irregularidades (irrgularits) ou atos ilegais (actes illgaux), ensejando que sua traduo possa se dar pelo termo geral de ilegalidades (illgalits), o sentido que este termo assume em Vigiar e Punir, e anteriormente a esse texto, no curso La socit punitive, parece indicar a necessidade de uma considerao mais cuidadosa acerca de sua traduo e, especialmente, no que tange ao significado particular que o termo ilegalismo possui. Mais do que um ato ilegal, portanto, do que uma ilegalidade determinada, a noo de ilegalismo encerra a idia de um certo regime funcional de atos considerados ilegais no interior de uma dada legislao, em vigor no interior de uma sociedade. A idia que parece estar ligada noo de ilegalismo aquela de gesto, gesto de um certo nmero de prticas, gesto de um certo nmero de ilegalidades ou irregularidades que, considerada (a gesto) em conjunto, representa em si mesma uma certa regularidade. 5

A NECESSIDADE DE UMA REFORMA PENAL QUE MELHOR GERISSE OS ILEGALISMOS E SUAS CONSEQNCIAS Para melhor exprimir essa idia retomaremos algumas discusses presentes em Vigiar e punir e outros textos e entrevistas do autor, que discutem a questo da reforma penal humanista e da crtica ao modelo de punio absolutista, o suplcio, em favor de uma outra forma, a surgir, que deveria ser mais branda e humana. Sabemos que a forma que realmente tomou o seu lugar, a priso, de fato no representa aquilo com que sonharam aqueles reformadores. Foucault nos
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FONSECA, M. A. da. Michel Foucault e o Direito. op.cit. pp. 132-133 e pp. 138-139.

apresenta uma verso bastante interessante desse fato, que pe luz a discusso do que seja o prprio direito nas sociedades que surgiram com o fim do absolutismo e sua importncia como mecanismo de poder, engajado s tcnicas ora de disciplina ora de segurana, s quais Foucault resumiu no termo normalizao. Foucault demonstra em Vigiar e Punir que o suplcio, um dos principais mecanismos de punio do poder absoluto, estava prestes a desaparecer com o fim do prprio absolutismo, por vrios motivos. Os reformadores penais do sculo XVIII o criticavam, argumentando sobre a necessidade de uma outra maneira de punir em que no houvesse tal confrontao corprea entre o soberano e o condenado. Tanto a tirania, da qual o suplcio era conseqncia, quanto a iminente revolta do povo, eram perigosas. Era preciso uma outra forma de punio que fosse mais eficaz, que comportasse menos riscos, que fosse mais econmica, e que, por ser mais regular, permitisse menos ilegalismos. Sob as frmulas humanizao ou suavizao das penas, em que o homem apareceria como medida do castigo, concentravam-se todas essas pretenses dos reformadores. Mas para Foucault, por trs da reforma penal havia no fundo aspiraes contra o prprio absolutismo e seu poder irregular, cujo suplcio era um dispositivo. Para Foucault, por trs do homem que se queria respeitar havia, antes, o desejo por uma nova tecnologia poltica de punio mais eficaz, que fosse para isso menos corprea e mais fsica, que circulasse melhor e mais eficazmente pelos indivduos. Desta feita, assim disse o autor: A conjuntura que viu nascer a reforma no , portanto, a de uma nova sensibilidade; mas a de uma outra poltica com respeito aos ilegalismos. 6 Quanto aos ilegalismos efetivamente praticados, Foucault nos mostrou que no decorrer do sculo XVIII houve um duplo movimento originando uma verdadeira crise do ilegalismo popular. Este duplo movimento foi ocasionado por mudanas econmicas, polticas e institucionais, que acarretaram uma distino e separao entre duas classes de ilegalismos e entre os respectivos regimes que caberia a cada uma delas, regimes de tolerncia ou punio, de silncio ou visibilidade: os ataques passaram a atingir os bens, no mais os direitos; a criminalidade passou a ser exercida por profissionais, no mais por grupos de mais de trs pessoas, ou por bandos. Os crimes passaram a perder a violncia, passando a atingir, de um modo geral, mais a propriedade do que os direitos; prevaleceria o roubo sobre as agresses e assassinatos; por correr maior risco de massacres, ter menor demonstrao de foras, ser mais bem caada, aquela criminalidade de bandos se deslocou para uma criminalidade de marginais. Para Foucault, foi esse o momento do desvio de um ilegalismo de ataque dos corpos para o do ataque mais ou menos direto dos bens; e de uma criminalidade de massa, para uma criminalidade
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FOUCAULT, M. Surveiller et Punir. op. cit. p. 98.

de margens, reservada por um lado aos profissionais. Quanto a isso, houve de fato uma suavizao dos crimes, que impulsionou uma suavizao das leis e dos castigos, um movimento, portanto, que veio de baixo. Foucault demonstra que uma srie de outros processos se desenvolveu antes, e tornaram essa modificao possvel: houve uma modificao no jogo das presses econmicas, uma elevao geral do nvel de vida, um forte crescimento demogrfico, uma multiplicao das riquezas e das propriedades. Comeou a se insurgir vista, distanciando-se das outras, uma espcie de justia mais pesada, com sua severidade agravada, exercida de maneira mais meticulosa, que levava em conta toda uma pequena delinqncia antes tolerada.
De fato, a derivao de uma criminalidade de sangue a uma criminalidade de fraude faz parte de todo um mecanismo complexo, em que figuram o desenvolvimento da produo, o aumento das riquezas, uma valorizao jurdica e moral mais intensa das relaes de propriedade, mtodos de vigilncia mais rigorosos, um esquadrinhamento mais cerrado da populao, tcnicas mais bem ajustadas de observao, de captura, de informao: o deslocamento das prticas ilegalistas correlativo de uma extenso e de um afinamento das prticas punitivas. 7

Essa mudana da qual fizeram parte primeiramente um mecanismo complexo de desenvolvimento, depois os prprios crimes, e por fim as punies, tendia a um maior disciplinamento dos indivduos, num esforo para ajustar os mecanismos de poder que os enquadravam. Para isso, seria necessria uma nova poltica a propsito dessa multiplicidade de corpos e de foras que constitui uma populao. Essa nova poltica dos corpos atendia necessidade de uma justia menos embaraada e mais inteligente para uma vigilncia penal mais atenta de todo o corpo social. Os reformadores criticavam a m economia do poder de punir concernente ao absolutismo, e mesmo quando falavam dos excessos do suplcio era uma crtica irregularidade, mais que a um abuso do poder de punir. Essa reforma, segundo Foucault, objetivava fazer da punio e da represso dos ilegalismos uma funo regular e que fosse coextensiva a toda a sociedade, pois o esquadrinhamento dos ilegalismos, a objetivao da delinqncia, criariam um fundo a partir do qual se tornariam possveis o esquadrinhamento de toda a populao e sua perptua vigilncia, feita por parte pela polcia, mas tambm por outros mecanismos mais sutis.
Fazer da punio e da represso dos ilegalismos uma funo regular,
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Ibid. pp. 92-93.

coextensiva sociedade; no punir menos, mas punir melhor; punir com uma severidade atenuada talvez, mas para punir com mais universalidade e necessidade; inserir o poder de punir mais profundamente no corpo social. 8

No Antigo Regime, os ilegalismos tinham uma margem de tolerncia de acordo com cada estrato social formada por diversos meios, havendo uma relao de necessidade entre ela e o prprio regime. As classes mais favorecidas, como a nobreza e o clero, por exemplo, haviam obtido verdadeiros privilgios; j quanto s desfavorecidas, haviam conquistado certa tolerncia pela fora ou obstinao no exerccio de suas prticas ilegalistas. As camadas populares estavam ligadas como condies de sua existncia prtica de alguns ilegalismos. Alm disso, havia tambm, diz o autor, entre as camadas sociais, uma certa tolerncia quanto aos ilegalismos das outras. Havia um jogo recproco dos ilegalismos que fazia parte da vida poltica e econmica da sociedade. A burguesia tinha, assim como as outras classes, o seu ilegalismo, necessrio a ela para que obtivesse um proveito econmico. Ela infringia leis quanto ao sistema alfandegrio, quanto s regras de corporao, de prticas comerciais, de tica econmica. Da mesma forma, existia um ilegalismo popular, dos camponeses que se esforavam para escapar aos impostos, dos operrios quanto s regras das corporaes e das fbricas. Todos esses ilegalismos constituam um jogo, pois estavam em conflito uns contra os outros, ao mesmo tempo em que se implicavam, uns dando espao aos outros. Por exemplo, diz Foucault: para a burguesia era muito importante que houvesse, entre as classes dos camponeses, uma luta contra o imposto, pois ela tambm tentava escapar a ele; assim como o personagem do contrabandista, vindo de camadas populares, era bem visto pelos burgueses. A burguesia precisava, de certa forma, dos ilegalismos populares. Foucault descreve como se deu na metade do sculo XVIII a inverso desse processo, com a chamada crise do ilegalismo popular, e como a burguesia adaptou as estruturas do exerccio do poder a seus interesses econmicos. Como conseqncia, o ilegalismo popular que a burguesia tolerara e que encontrara no Antigo Regime uma espcie de espao de existncia possvel, tornou-se agora por ela intolervel. No sistema feudal, a riqueza era predominantemente monetria; no sistema capitalista, a riqueza passou a se concentrar principalmente entre meios de produo, acmulo de matria prima, organizao de grandes usinas; comearam a surgir grandes centros de mercado: isso colocou os ricos sob ameaas de ataques incessantes.9 O alvo dos ilegalismos populares se deslocou para os bens, no sendo mais os direitos. A burguesia no toleraria mais os ilegalismos quando atingissem seus direitos de propriedade, esta que havia se tornado absoluta quando se despojou dos encargos feudais que
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Ibid. pp. 97-98. FOUCAULT, M. propos de lenfermement pnitenciaire. IN: Dits et crits: I. op. cit. p. 1303.

sobre ela pesavam. O estreitamento dos laos de propriedade, o novo estatuto da propriedade terrena e sua nova explorao, transformaram em delito muitos ilegalismos que eram usuais. O que no regime feudal era tolerado, como recolher lenha, ou o direito de pasto livre, agora seria perseguido pelos novos proprietrios, provocando reaes na populao. O ilegalismo dos direitos que assegurava com freqncia a sobrevivncia dos mais desprovidos tende, com o novo estatuto da propriedade, a tornar-se um ilegalismo de bens. Ser necessrio, ento, puni-lo. 10 Tornou-se preciso, diz Foucault, dividir e apartar, a fim de dar a cada um deles uma visibilidade, os ilegalismos que no se toleraria, os dos bens, mais acessveis s classes baixas e que afetariam a burguesia quanto sua propriedade, e os ilegalismos que se toleraria, os dos direitos, dos quais a burguesia far uso. Essa diviso se traduziu inclusive na justia, que para os ilegalismos dos bens, como por exemplo o roubo, passaria a adotar tribunais ordinrios e castigos, e para os ilegalismos dos direitos, como por exemplo as fraudes, evases fiscais, operaes comerciais irregulares, passaria a adotar jurisdies especiais com transaes, acomodaes, multas atenuadas.
portanto necessrio controlar e codificar todas essas prticas ilcitas. preciso que as infraes sejam bem definidas e seguramente punidas, que nessa massa de irregularidades toleradas e sancionadas de maneira descontnua com uma ostenso sem proporo se determine o que infrao intolervel e que se lhe submeta a um castigo ao qual ela no poder escapar. (...) A economia dos ilegalismos se reestruturou com o desenvolvimento da sociedade capitalista. O ilegalismo dos bens foi separado do dos direitos. 11

Ao mesmo tempo, passou a se afirmar a necessidade de uma vigilncia constante que se fizesse sobre esse ilegalismo dos bens e sobre a classe que os praticava. Quanto a essa vigilncia, era preciso algo que suprimisse a antiga multiplicidade confusa e lacunosa das instncias tal como ocorria no regime absolutista quando se queria punir algum, tempo em que toda pena um pouco mais sria deveria ter um carter supliciante. Da a to necessria reforma penal, que tornaria as punies mais eficazes, e a vigilncia mais prxima, em todo caso mais regular. No perodo absolutista, entre o superpoder do monarca e o infrapoder dos ilegalismos, Foucault mostra que havia toda uma rede de relaes. Em todo regime, os diferentes grupos sociais, classes ou castas, tm seu ilegalismo. No Antigo Regime, esses ilegalismos se encontravam num estado de relativo ajuste e o funcionamento social era assegurado por
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FOUCAULT, M. Surveiller et Punir. op. cit. p. 101. Ibid. p. 103.

intermdio deles, que faziam parte positivamente do prprio exerccio do poder. O poder arbitrrio do rei repercutia na arbitrariedade dos ilegalismos, permitindo-os e fazendo-os funcionar: o poder do rei era ilimitado, brilhante, irregular, lacunoso, pessoal e descontnuo; quanto aos sditos, a tolerncia aos ilegalismos era tambm lacunosa, irregular e descontnua, e sua possibilidade dependia da arbitrariedade do monarca. Havia, dessa forma, uma relao de implicao e necessidade entre os dois, em que o poder soberano do rei garantia a tolerncia aos ilegalismos dos sditos, e essa tolerncia fazia com que aquele tivesse ainda mais poder. Dessa forma, a luta contra a tolerncia aos ilegalismos dos bens, agora impossveis e intolerveis, se uniu luta contra o poder soberano, pois ambas estavam numa relao de necessidade uma com a outra.
A burguesia se reservou o domnio fecundo do ilegalismo dos direitos. E ao mesmo tempo em que se opera essa clivagem, afirma-se a necessidade de um esquadrinhamento que se faa essencialmente sobre esses ilegalismos dos bens. Afirma-se a necessidade de se destituir da antiga economia do poder de punir que tinha por princpios a multiplicidade confusa e lacunar das instncias, uma repartio e uma concentrao de potncia correlativas a uma inrcia de fato e a uma inevitvel tolerncia, castigos ostensivos em suas manifestaes e arriscados em sua aplicao. Afirma-se a necessidade de se definir uma estratgia e tcnicas de punio em que uma economia da continuidade e da permanncia substituir a da despesa e do excesso. Em suma, a reforma penal nasceu no ponto de juno entre a luta contra o superpoder do soberano e contra o infrapoder dos ilegalismos conquistados e tolerados. 12

Em A Vida dos Homens Infames e A Verdade e as Formas Jurdicas, Foucault aponta para a mesma relao entre o poder monstruoso e shakespeariano do soberano e o poder nfimo dos sditos. Foucault mostra como o sistema lettre-de-cachetinternamento constituiu ao longo de cem anos na Frana um importante dispositivo do poder absoluto, por proporcionar uma espcie de disponibilizao dos mecanismos da soberania, dada a quem fosse suficientemente hbil para capt-la, de desvi-los em seu prprio proveito.
A lettre-de-cachet no era uma lei ou um decreto, mas uma ordem do rei que concernia a uma pessoa, individualmente, obrigando-a a fazer alguma coisa. Podia-se at mesmo obrigar algum a se casar pela lettre-de-cachet. Na maioria das vezes, porm, ela era um instrumento de punio. Podia-se exilar algum pela lettre-de-cachet, priv-lo de alguma funo, prend-lo, etc. Ela era
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Ibid. p. 104.

um dos grandes instrumentos de poder da monarquia absolutista. (...) Ao examinar as lettres-de-cachet mandadas pelo rei em quantidade bastante numerosa notamos que, na maioria das vezes, no era ele que tomava a deciso de envi-las. Ele o fazia em alguns casos como nos assuntos de Estado. Mas a maioria delas, as dezenas de milhares de lettres-de-cachet enviadas pela monarquia eram, na verdade, solicitadas por indivduos diversos: maridos ultrajados por suas esposas, pais de famlia descontentes com seus filhos, famlias que queriam se livrar de um indivduo, comunidades religiosas perturbadas por algum, uma comuna descontente com seu cura, etc. Todos esses indivduos ou pequenos grupos pediam ao intendente do rei uma lettrede-cachet; este fazia um inqurito para saber se o pedido era justificado. Quando isto ocorria, ele escrevia ao ministro do rei encarregado do assunto mandar prender sua mulher que o engana, seu filho que muito gastador, sua filha que se prostitui ou o cura da cidade que no demonstra boa conduta, etc. De forma que a lettre-de-cachet se apresenta, sob seu aspecto de instrumento terrvel da arbitrariedade real, investida de uma espcie de contra poder, poder que vinha de baixo e que permitia a grupos, comunidades, famlias ou indivduos exercer um poder sobre algum. Eram instrumentos de controle, de certa forma espontneos, controle por baixo, que a sociedade, a comunidade, exercia sobre si mesma. A lettre-de-cachet consistia portanto em uma forma de regulamentar a moralidade cotidiana da vida social, uma maneira do grupo ou dos grupos familiares, religiosos, paroquiais, regionais, locais, etc. assegurarem seu prprio policiamento e sua prpria ordem. 13

Dessa forma, a soberania poltica veio se inserir ao nvel mais elementar do corpo social, pois cada um, e s vezes se tratava dos mais insignificantes, podia se valer, alm dos mecanismos tradicionais de autoridade e obedincia, dos recursos de um poder poltico com a forma do absolutismo. nesse momento que se estabeleceu uma curiosa cumplicidade entre o rei e os sditos: a irregularidade do exerccio do poder permitia uma eficaz utilizao pelos sditos em proveito prprio dos dispositivos arbitrrios do poder monarca. As estratgias do exerccio do poder, enfim, se adaptaram mais e mais a cada dia s cotidianidades mltiplas e sem importncia, como so as vidas dos infames. A tese de Foucault quanto a isso se resume ento no seguinte: o rei e a forma poltica absolutista perderam sua fora e ruram por terem se tornado execrveis devido sua mistura com o que havia de mais desprezvel; aqueles que se utilizavam da lettre de cachet tambm perderam sua fora, por recorrerem sem cessar quilo que lhes
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FOUCAULT, M. A verdade e as formas jurdicas. op. cit. pp. 95-97.

determinasse o destino, e um poder administrativo e capilar surgiu, que mais eficazmente controla os corpos, circula por eles e, invariavelmente, os recompensa ou pune.
Cada um, se souber jogar o jogo, pode tornar-se para o outro um monarca terrvel e sem lei: homo homini rex; toda uma cadeia poltica vem entrecruzarse com a trama do cotidiano. Mas preciso ainda quanto a esse poder, ao menos um instante, apropriar-se dele, canaliz-lo, capt-lo e inflecti-lo na direo que se quer; preciso, para us-lo em seu proveito, seduzi-lo; tornase ao mesmo tempo objeto de cobia e de seduo; desejvel, portanto, e na mesma medida em que ele absolutamente temvel. (...) Aqueles que usavam as lettres de cachet e o rei que as concedia foram pegos pela armadilha de sua cumplicidade: os primeiros foram perdendo cada vez mais a sua potncia tradicional em proveito de um poder administrativo; quanto ao segundo, por ter-se misturado todos os dias com tantos dios e intrigas, tornou-se odioso. 14

Para que o superpoder do rei entrasse em relao com o infrapoder dos sditos, e exercesse sobre estes uma real interveno, como no caso de um internamento, era preciso provoc-lo, o que ocorria de maneira discursiva, fazendo surgir um interessante disparate. Havia evidentemente uma enorme dissimetria entre a linguagem comum dos sditos e a que eles deveriam usar frente ao soberano, assim como havia uma dissimetria entre a insignificncia das desgraas que se relatava a fim de que fossem ouvidas, e a forma solene imanente realeza: surgem alguns efeitos de discurso, os quais so muitas vezes risveis para ns que os vemos distncia. Verdade que, como mostra Foucault, esse efeito cmico de discurso desapareceu junto com as monarquias, e surgiu no lugar um discurso administrativo, judicial, cientfico, em que se revezam as instituies diversas da justia, da polcia, da medicina, da psiquiatria. Com o fim do absolutismo e o deslocamento dos focos estratgicos em que o poder ora permite, ora limita, a economia poltica dos ilegalismos se tornou tambm mais regular, mais adaptada aos mecanismos disciplinares. Ora, os discursos produzidos pelas instituies modernas tm igualmente uma regularidade eficaz quanto ao isolamento e neutralidade, sem a qual seria impossvel um controle dos ilegalismos que no se quer tolerar. Para Foucault, os reformadores queriam uma justia mais intolerante quanto aos ilegalismos que punham em risco a sociedade capitalista que se formava, e viam nos vagabundos uma gente das mais perigosas. Isso porque a vagabundagem seria a origem de toda a
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FOUCAULT, M. La vie des hommes infmes. IN: Dits et crits: II. op. cit. p. 247.

criminalidade, pois aquele que se recusa a trabalhar, alm de se tornar intil, um peso a ser sustentado pelos outros, estaria apto a atentar de todo modo contra a sociedade do trabalho. Ento, para mais bem vigi-los e no permitir que se criasse uma base contra o trabalho e contra a disciplina, seria necessria uma vigilncia que se fizesse ininterruptamente. Foucault descreve o nascimento das prises como indissocivel do surgimento da polcia, inveno francesa mais ou menos do sculo XVIII, e da criminologia, e mostra que tudo no passa de uma nova tecnologia poltica de governo dos ilegalismos populares, que possibilita um controle pela polcia de toda uma populao. Foucault mostra que embora a reforma penal tivesse dois objetivos, primeiro o de suprimir o poder ilimitado do soberano, depois o de gerir diferentemente os ilegalismos populares, ela s se tornou efetivamente possvel por conta do seu segundo objetivo, mostrando um verdadeiro primado com respeito ao controle dos ilegalismos que remete importncia do prprio direito nas sociedades modernas e atuais.
porque a presso sobre os ilegalismos populares tornou-se poca da Revoluo, aps sob o Imprio, enfim, durante todo o sculo XIX, um imperativo essencial, que a reforma pde passar de estado de projeto ao de instituio e de conjunto prtico. Isso quer dizer que se, em aparncia, a nova legislao criminal se caracteriza por uma atenuao das penas, uma codificao mais ntida, uma diminuio notvel do arbitrrio, um consenso mais bem estabelecido a propsito do poder de punir (a despeito de uma diviso mais real de seu exerccio), ela se sustenta por uma reviravolta na economia tradicional dos ilegalismos e uma coeso rigorosa para manter seu ajustamento novo. Deve-se conceber um sistema penal como um aparelho para gerir diferencialmente os ilegalismos, e no para suprimi-los todos. 15

Queriam os reformadores que fosse respeitada a humanidade dos castigos, o que no ocorria nos suplcios. No entanto, essa humanidade era mais com relao aos espectadores e queles que julgam do que propriamente com os condenados. O castigo deveria atingir somente as conseqncias do crime e as desordens que poderia provocar, j que o excesso de poder visto no suplcio no as anulava necessariamente. Pretendiam os reformadores que a justia fosse mais econmica, inclusive politicamente, no desperdiando poder. Foucault assere a respeito de um duplo sentido do castigo nos reformadores: quanto ao criminoso, agora marcado, no deveria cometer a mais intolervel das conseqncias de um crime, a reincidncia; quanto aos outros, deveriam temer castigo semelhante ao aplicado. A
15

FOUCAULT, M. Surveiller et Punir. op. cit. p. 106.

antiga justificao das punies quanto ao suplcio era semelhante, em tentar anular a reincidncia, e ter efeitos sobre os outros, que temiam o castigo. A diferena que ela agora pertence prpria economia da punio, medida das propores entre delito e pena. No suplcio, o exemplo era rplica do crime, agora ele um sinal que deve marcar. Com o mesmo objetivo, entretanto: conseguir diminuir o domnio difuso dos ilegalismos.
Atravs dessa tcnica dos sinais punitivos, que tende a inverter todo o campo temporal da ao penal, os reformadores pensam dar ao poder de punir um instrumento econmico, eficaz, generalizvel em meio a todo o corpo social, suscetvel de codificar todos os comportamentos e por conseqncia reduzir todo o domnio difuso dos ilegalismos. 16

O projeto poltico da reforma tinha, para Foucault, como ponto de partida a funo de esquadrinhar exatamente os ilegalismos, de generalizar a funo punitiva, e de delimitar, para control-lo, o poder de punir.17 O projeto de esquadrinhar os ilegalismos passa por classificar o criminoso como, no limite, o anormal. A criminologia surge para qualificar o criminoso em uma categoria cientfica, o que ir ao mesmo tempo perpetuar a interveno sobre ele. No se dever somente entender o crime e suas normas comuns, mas o criminoso segundo critrios especficos, implicando em efeitos de subjetividade. Surgiram tticas de interveno sobre todos os indivduos, mesmo no criminosos, mas sempre vistos como potencialidades, j que h em cada um de ns um monstro adormecido que pode acordar. verdade que a interveno da psiquiatria e da criminologia no mbito penal no ocorreu no sculo XVIII, mas teve a seu ponto de aplicabilidade possvel, para que se tornasse, nas sociedades disciplinares modernas, indispensvel economia penal. Os processos de objetivao nasceram nas prprias tticas do poder e na distribuio de seu exerccio. Mas Foucault mostra, por fim, que a teoria de reforma penal no culminou naquilo com que ela havia sonhado. No que no tenha surgido uma nova economia do poder de punir, mas esta no condiz com o que ansiavam os reformadores, nem provm das teorias de reforma como seu desdobramento. Aquela semitica penal, em que os signos e representaes eram a medida exatamente proporcional aos crimes, em que o criminoso era marcado e sua alma punida mais que seu corpo, deu lugar na verdade a uma nova anatomia poltica, em que o corpo continua a ser personagem principal, mas de uma forma, segundo Foucault, indita. Uma nova tecnologia poltica dos corpos, em que a priso assume um papel importante, que extravasa o campo da justia penal. Todas as instituies passam a funcionar em conjunto, numa implicao
16 17

Ibid. pp. 111-112. Ibid. p. 120.

indissocivel entre elas. Os corpos dos indivduos passam a sofrer intervenes polticas correlatas s ocorridas com os que so aprisionados. A priso, que no decorreu do sonho dos reformadores, agora a forma de punio geral para todos os crimes. Quanto aos ilegalismos, estes passaram a ser geridos de um modo outro, respeitada a diferena essencial entre aqueles que atacam os bens, provenientes das classes mais baixas, e aqueles que resistem a proibies com relao aos direitos, estes praticados pela burguesia. A cada tipo de ilegalismo foi dado um regime e a priso tem um papel importante nessa nova economia poltica dos ilegalismos. Assim entramos na era panptica da vigilncia e do controle. CONCLUSES SOBRE O NOSSO DIREITO NORMALIZADO-NORMALIZADOR O direito esteve presente como pea essencial na mudana ocorrida do Antigo Regime para as sociedades modernas. Como mostrou Fonseca, o direito acompanhou as modificaes sociais oriundas do advento do capitalismo e foi adaptado pela burguesia junto com as outras esferas polticas uma vez que pde, pouco a pouco, adaptar em seu proveito a organizao social para melhor garantir o livre cmbio e comrcio e assegurar que no lhe fosse ameaado o controle sobre seus bens, guardando para si uma certa tolerncia sobre os ilegalismos que continua a praticar. Porm, mais do que um direito apenas normalizado, vivemos a era de um direito tambm normalizador, pois no se trata de mecanismo passivo que to-somente sofre uma normalizao em seu funcionamento, sob as mscaras de uma pretensa neutralidade cientfica. Nosso direito normalizador pois ele age e cauciona o exerccio do poder tal como ele atualmente circula em meio s populaes modernas, ou seja, de maneira normalizadora: eis porque Foucault disse tratar-se de um dispositivo, no sentido peculiar e preciso que o autor concedeu a esse conceito.

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