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Poltica Criminal e Direito Penal Histrico e Tendncias Contemporneas Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo Tupinamb Pinto de Azevedo1

A histria do direito penal reflete os movimentos de poltica criminal dominantes em cada poca. Da forma como responde aos desafios e aos conflitos, decorre a concepo de justia de uma sociedade. Conquanto as sanes criminais reflitam a necessidade de afirmar certos valores ou interesses, podem ser seguidos diferentes caminhos, tendo em vista a preocupao tico-jurdica de retribuio ao delito como pura exigncia de justia (teorias absolutas) ou a preveno de futuras violaes, com a intimidao da generalidade das pessoas (preveno geral) ou a atuao sobre o agente, com intenes reeducativas, corretivas ou intimidativas (preveno especial). O direito penal no se esgota na legislao, mas a partir desta possvel empreender o estudo dos discursos (saber penal) que lhe do fundamentao. Iniciamos o sculo XX sob vigncia do Cdigo Penal de 1890. Entre esse primeiro cdigo republicano e o Cdigo Penal de 1940, sucederam-se muitas alteraes e leis esparsas. E foram de tal monta as novas leis penais, que se fez indispensvel uma reunio de todas elas, no que se chamou Consolidao das Leis Penais, obra de Vicente Piragibe (uma verso nova do Cdigo Penal, contendo acrscimos e alteraes). A Consolidao substituiu o Cdigo, a partir de 1932, e manteve, exatamente porque mera compilao, o carter elitista de origem, debatendo-se entre as contradies da ordem escravocrata (a abolio no afastara a cultura das penas corporais e a discriminao) e da nascente ordem burguesa. O Rio de Janeiro da primeira metade do sculo XX serve de parmetro para a situao prefigurada na legislao penal da poca: como disse Gizlene Neder (1997, p. 106), havia uma cidade quilombada e outra, europia , separadas por um paredo da

Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo Doutor em Sociologia pela UFRGS e professor da Faculdade de Direito e dos Programas de Ps-Graduao em Cincias Criminais e em Cincias Sociais da PUCRS; Tupinamb Pinto de Azevedo Doutor em Direito pela UFRGS e Chefe do Depto. de Direito Penal da Faculdade de Direito da UFRGS.

ordem. A legislao penal de ento reprime os movimentos operrios, criminaliza a greve, combate a vadiagem, a capoeiragem e a mendicncia, confina a prostituio a determinadas zonas. Originalmente, o Cdigo Penal tinha feio liberal, frente ao inimputvel, que seria entregue prpria famlia, ou, se houvesse risco segurana do pblico, recolhido a hospital de alienados. Mas decreto de 1903 criou os manicmios criminais para alienados delinqentes, assumindo o tratamento verdadeira feio de pena. o advento de uma cultura institucionalizante, resultado do cruzamento entre o direito penal, as prticas policiais e o saber mdico: ao lado de uma penitenciria que pretende avocar-se na tarefa de adestrar para o trabalho, os asilos da mendicidade invlida, e as colnias correcionais para vadios, capoeiras e desordeiros, os abrigos de menores, os manicmios judicirios, tudo isso como que refletindo a classificao dos criminosos ento em voga, ensinada aos policiais na sua escola numa disciplina intitulada Histria Natural dos Malfeitores.(ZAFFARONI, BATISTA et al., 2003, p. 458) O Cdigo Penal de 1940 assinala o rompimento da aliana direito penalmedicina, por influncia do tecnicismo jurdico que presidiu feitura do Cdigo Penal italiano (Cdigo Rocco), desse modo afastando a criminologia positivista, afinal confinada aos manicmios (medidas de segurana) e penitencirias. Fiel poca de sua emergncia, o direito penal brasileiro traz como uma de suas inspiraes a poltica criminal intervencionista. Mas esse iderio no transparece tanto no Cdigo Penal de 40, e sim nas sucessivas leis de Economia Popular, criminalizando a usura, as taxas extorsivas, o desrespeito a tabelas de preos, o abuso do poder econmico, etc. certo que o Cdigo de 40 surgiu em perodo ditatorial, de durssima represso, fechadas todas as casas legislativas do pas, mas seus principais autores Nelson Hungria e Roberto Lyra -, e o supervisor dos trabalhos A.J. Costa e Silva -, so juristas de notrio saber, vinculados a atividades acadmicas, perfeitamente a par das grandes correntes poltico-criminais de ento. O insuspeito Heleno Cludio Fragoso chegou a dizer que esse Cdigo Penal incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrtico e liberal (FRAGOSO, 2003, p. 78). Sob o aspecto mais amplo da poltica, os anos 30 demarcam a centralizao do poder, sob Vargas, e seu reflexo na rbita penal a

expropriao gradativa do poder de punio dos coronis, submetidos, agora, ao monoplio do poder punitivo do Estado. Alm do distanciamento do positivismo criminolgico, que levou a afastar a proposta de classificao dos criminosos, o novo cdigo afastou a pena de morte, previu o duplo binrio, incluindo a possibilidade de aplicao de medida de segurana para imputveis (periculosidade presumida), e inverteu a ordem dos tipos penais, reservando para a ltima parte os crimes contra o Estado, dando prevalncia pessoa e comunidade (vide Parte Especial). A partir de 1930 o Brasil ingressa na poca da industrializao e se dirige a um modelo social ou previdencirio de Estado. Resultado desse panorama a previso, no Cdigo de 40, das penitencirias agrcolas ou industriais. Em plena crena nas possibilidades de preveno pela lei penal, est clara no Cdigo a proposta de readaptao social. Por isso, em 1984, a publicao da Lei 7.210, de execuo penal (LEP), no rompe com o iderio de 1940, antes o refora e continua: Art. 1. A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. No por acaso, o diploma em questo coincide com a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, e completa o projeto iniciado com a Lei 6.416/77. A lacuna de uma lei de execuo penal foi parcialmente suprida, pois a Lei 6.416/77 criava os regimes carcerrios, institucionalizando a priso-albergue como uma das modalidades do regime aberto, extinguia o pressuposto da reincidncia, passados cinco anos do cumprimento da pena do crime anterior, aperfeioava o sursis, o livramento condicional e a prescrio retroativa. Frustrada a vigncia de novo Cdigo Penal (em 1969 chegou-se at promulgao, mas o novo texto foi revogado, durante a vacatio legis), a nova idia consistiu em reform-lo. Toda a Parte Geral, desse modo, foi reformulada, aps amplo debate. Sob o aspecto tcnico-jurdico, o texto no perde em qualidade para o Cdigo Penal de 1940. O princpio da culpabilidade um dos eixos da reforma, as medidas de segurana deixam de se somar pena, adotado agora o sistema vicariante (pena ou medida de segurana), no h periculosidade presumida, e a teoria do erro aperfeioada, substitudos o erro de direito e de fato pelo erro de tipo e de proibio. Um primeiro aceno relevncia

da reparao do dano, em sede penal, aparece na minorante respectiva, desde que se trate de crime sem violncia ou grave ameaa. Os regimes carcerrios so aperfeioados e colocados em forma progressiva. Consagra-se o dia-multa e so introduzidas penas restritivas, com carter substitutivo. H nessa reforma influncia de idias minimalistas, ao menos em relao pena de priso, submetida ao princpio de ultima ratio. A preocupao com a vtima transparece na sua considerao como circunstncia de graduao da pena (art. 59 CP), alm do instituto do arrependimento posterior, referido acima (reparao do dano como minorante). Talvez seja, todavia, o ltimo esforo legislativo penal na direo do Estado de bem-estar embora o paradoxo com a Constituio Federal que viria quatro anos depois da reforma, proclamando o Estado Social e Democrtico de Direito. que a crena na ressocializao, pelo cumprimento de pena, se esvai, e as leis que se seguiro obedecem frustrao dos doutrinadores. Ren Dotti censura as Constituies italiana, espanhola e portuguesa, por que declaram formalmente que a execuo da pena deve ter, como objetivo principal, a recuperao do infrator: Os textos constitucionais e legais em tal sentido so muito criticados frente constatao dos elevados ndices de reincidncia. (DOTTI, 2001, p. 434) O panorama traado at aqui ressalta apenas o Cdigo. No temos reserva de Cdigo, ou sequer alguma centralidade do Cdigo Penal, de modo que as leis que tratam de matria criminal muitas vezes obedecem a outras matrizes poltico-criminais e, com sua especial dinmica, expressam o pensamento mais atualizado do legislador. O Cdigo Penal de 1940 j est convivendo com a quinta Constituio, o que revela sua vitalidade. A crise do Estado social parece no abalar o texto, que se mantm coerente nas reformas, acrscimos e revogaes. Mas no possvel esquecer que, surgindo no seio de uma ditadura feroz, e convivendo, depois, com vinte anos de regime militar, leis penais paralelas muito desfiguraram a implementao do projeto de criminalizao do Cdigo Penal de 1940. As mais importantes questes penais do Estado Novo, entre as quais os crimes contra a economia popular, anteriormente referidos, estavam submetidas a um tribunal de exceo (o Tribunal de Segurana Nacional); Ato Institucional do perodo militar suspendeu o Habeas Corpus para crimes polticos, notando-se que os delitos

enquadrados como contrrios segurana nacional eram da competncia de tribunais militares. Para tais crimes, havia cominao de priso perptua e pena de morte (Decretolei 510/69). Com a redemocratizao e o advento da Constituio de 1988, importantes garantias penais foram inseridas ou mantidas, como o princpio da legalidade dos crimes e penas, da culpabilidade (art. 5, LVII, CF), da personalidade, da individualizao da pena, do direito no auto-incriminao, da proibio de penas perptuas, cruis e desumanas (reservada a pena de morte para o caso de guerra declarada). Insere-se no direito penal brasileiro, pelo art. 98, I, CF, o novo modelo de justia penal consensual, permitida a transao. H quem veja a uma adeso ao empreendimento neoliberal, pois o esvaziamento de prises conseqente transao penal (ou mesmo a composies cveis despenalizadoras), atenderia a um clculo custo-benefcio. Nessa linha, chega-se a sustentar que esse novo sistema opera mediante uma dualidade discursiva que distingue os delitos dos consumidores ativos (aos quais correspondem medidas despenalizadoras em sentido amplo) dos delitos grosseiros dos consumidores falhos (aos quais corresponde uma privao de liberdade neutralizadora (ZAFFARONI, BATISTA et al., 2003, p. 484-5). Outros, sustentam que se trata da revalorizao da vtima, nos primrdios do direito penal inteiramente afastada do conflito penal, pois o monoplio da pretenso punitiva pelo Estado atenderia erradicao da vingana privada. Agora, atendida condio de ultima ratio da represso penal, seria prefervel a via reparatria, consentnea, inclusive, com o Estado social. Tal protagonismo da vtima no est presente apenas nos Juizados Especiais Criminais, mas ressaltado na legislao penal ambiental (Lei 9.605/98). Sobre a legislao penal produzida a partir da Constituio de 88, reflete duas das tendncias mais evidentes no tocante s normas penais nas sociedades contemporneas, ou seja, a da utilizao de mecanismos penais de emergncia e a da hipertrofia ou inflao de normas penais, que invadem campos da vida social que anteriormente no estavam regulados por sanes penais, aprofundando o intervencionismo penal. O remdio penal utilizado pelas instncias de poder poltico como resposta para quase todos os tipos de conflitos e problemas sociais.

A resposta penal se converte em resposta simblica oferecida pelo Estado frente as demandas de segurana e penalizao da sociedade, expressas pela mdia, sem relao direta com a verificao de sua eficcia instrumental como meio de preveno ao delito. O direito e o processo penal se convertem em recurso pblico de gesto de condutas utilizado contingencialmente, e no mais como instrumento subsidirio de proteo de interesses ou bens jurdicos (AZEVEDO, 2005, p. 236) . Para caracterizar este momento de mudanas no mbito da legislao e das prticas punitivas, tem sido utilizada a denominao direito penal de emergncia, ou processo penal de emergncia (FERRAJOLI, 2002). No Brasil, a emergncia penal pode ser constatada com a edio da lei 8.072/90, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, que regulamentou o que havia sido previsto na Constituio de 88, que no art. 5, inciso XLIII, criou a figura dos crimes hediondos, nos seguintes termos: A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Em seu art. 1, a Lei 8.072/90 definiu como hediondos os delitos de homicdio qualificado e homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, o latrocnio, a extorso qualificada pela morte, a extorso mediante seqestro e na forma qualificada, o estupro e o atentado violento ao pudor, a epidemia com resultado morte, falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais, consumados ou tentados. O pargrafo nico do art. 1 da mesma lei rotulou tambm como hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956, tentado ou consumado, com redao dada pela Lei n 8.930/94. Em seus arts. 2 e 3, a Lei 8.072/90 estabeleceu as regras aplicveis aos delitos hediondos e aos a eles equiparados, proibindo a anistia, graa, indulto, fiana e liberdade provisria, e determinando o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. O art. 5 acrescentou inciso ao art. 83 do Cdigo Penal, determinando que, para que haja a concesso de livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de

entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, devero ter sido cumpridos mais de dois teros da pena. O art. 6 da mesma Lei aumentou a pena dos delitos rotulados como hediondos. Para exemplificar, o latrocnio, que tinha pena mnima de 15 anos de recluso, passou ao mnimo de 20 anos; a extorso mediante seqestro, cuja pena mnima era de seis anos de recluso, passou a ter o mnimo no patamar de oito anos. O mesmo crime se praticado contra menor de dezoito anos, ou por quadrilha ou se durar mais de 24 horas, que tinha pena mnima de 8 anos, passou para 12 anos de recluso. Se do sequestro resultar a morte, a pena mnima, que era de 20 anos, passou para 24 anos. O estupro, que tinha pena mnima de 3 anos de recluso e 8 como mxima, passou ao mnimo de 6 anos e mximo de 10 anos. O atentado violento ao pudor passou de um apenamento mnimo de 2 anos e mximo de 7 anos para 6 e dez anos, respectivamente. Outro exemplo de legislao emergencial a lei 9.034/95, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais (meios de prova e procedimentos investigatrios) para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. De acordo com o art. 2 da referida Lei, em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas:
(...) II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes; III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. IV - a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; V - infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao.

Uma das principais inovaes previstas pela Lei 9.034/95, em seu art. 6, a que estabelece que, nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida

de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria (delao premiada). O art. 7 impede a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa, estabelecendo o art. 8 que o prazo para encerramento da instruo criminal, nos processos por crime de que trata esta lei, ser de 81 (oitenta e um) dias, quando o ru estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto. Dispe ainda o art. 9 que o ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta Lei. Entre as reas novas ou ao menos distintas das tradicionalmente contidas no Cdigo Penal, atingidas pela expanso do direito penal, cabe mencionar as disposies penais em matria de delitos econmicos e financeiros sonegao fiscal, lavagem de dinheiro, etc.; a criminalizao das condutas contrrias s relaes de consumo; a criminalizao de delitos ambientais; a tipificao de delitos de discriminao racial ou de outro tipo e da chamada criminalidade organizada; e a criminalizao do assdio sexual. Os crimes contra a ordem tributria foram pela primeira vez tipificados de forma especfica pela Lei 4.729, de julho de 1965. Em seu art. 1, a referida lei definia como crime de sonegao fiscal o ato de prestar declarao falsa ou omitir informao, com inteno de eximir-se do pagamento de tributos e taxas, e inserir elementos inexatos ou omitir rendimentos em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com pena de seis meses a dois anos de priso e multa. A aplicabilidade do referido diploma legal ficou bastante comprometida, pela incluso, no art. 2, da previso de extino da punibilidade quando o agente responsvel pela sonegao promovesse o recolhimento do tributo devido, antes de ter incio a ao fiscal prpria na esfera administrativa, e do conseqente oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico, que foi revogado em 1991, e reintroduzido pela Lei 9.249/95, art. 34. Em 1990, foi editada a Lei 8.137, que ampliou a previso a respeito dos delitos contra a ordem tributria. A nova lei tipificou a supresso ou reduo de tributo ou contribuio social mediante a omisso ou falsidade de informao, fraude fiscalizao, falsificao de nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento relativo a operao tributvel. Nestes casos, as penas foram ampliadas para de dois a cinco

anos de priso e multa. Tambm foi previsto o delito de deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento, com pena de deteno de seis meses a dois anos e multa. A Lei 9.613/98 disps sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores. Foram tipificados os delitos de ocultao ou dissimulao da natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de crime de trfico ilcito de substncias entorpecentes, de terrorismo, de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; de extorso mediante seqestro; contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; contra o sistema financeiro nacional; praticado por organizao criminosa. A pena cominada foi de recluso de trs a dez anos e multa. Da mesma forma foram tipificadas as condutas de converso dos bens, direitos e valores provenientes de atividades criminosas em ativos lcitos (lavagem), de utilizao, na atividade econmica ou financeira, de bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de atividades ilcitas, a participao de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta lei. A mesma lei previu, no pargrafo 5 do art. 1, que a reduo da pena de um a dois teros e o seu cumprimento em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, caso o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime. O art. 3 estabelece que os crimes disciplinados nessa lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. A lei tambm ampliou os efeitos da condenao para alm dos previstos no Cdigo Penal (art. 7), com a previso de perda, em favor da Unio, dos bens, direitos e valores objeto de crime, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f; a interdio do exerccio de cargo ou funo pblica de

qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administrao ou de gerncia das pessoas jurdicas, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada. Outra rea de neo-criminalizao a dos delitos de preconceito ou discriminao racial ou de outro tipo. A tipificao especfica destas condutas ocorreu com a edio e promulgao da Lei 7.716/89, que definiu os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor, etnia, religio ou procedncia nacional. De acordo com o art. 1 do diploma legal em tela, quem abertamente impea, obstrua, restrinja ou de algum modo dificulta o pleno exerccio sobre bases igualitrias dos direitos e garantias fundamentais reconhecidos na Constituio Nacional ser obrigado, a pedido do prejudicado, a deixar sem efeito o ato discriminatrio, cessar sua realizao e reparar o dano moral e material ocasionado. A lei refere-se especificamente aos atos ou omisses discriminatrios determinados por motivos de raa, religio, nacionalidade, ideologia, opinio poltica, sexo, posio econmica, condio social ou caractersticas fsicas (art. 1). preciso ainda destacar a neo-criminalizao das condutas atentatrias contra as relaes de consumo e o meio ambiente, por meio das leis 8.078/90 e 9.605/98. O Cdigo de Defesa do Consumidor CDC (Lei 8.078/90) trouxe, em seu Ttulo II, o rol das infraes penais relacionadas com as relaes de consumo (art. 61 a 80). Foram tipificadas, entre outras condutas, a omisso de dizeres ou sinais ostentivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos ou servios (deteno de seis meses a dois anos e multa); deixar de retirar do mercado e deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no mercado (deteno de seis meses a dois anos e multa); executar servio de alto grau de periculosidade, contrariando determinao de autoridade competente (deteno de seis meses a dois anos e multa); fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios (deteno de trs meses a um ano e multa); fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva (deteno de trs meses a um ano e multa); etc. O art. 75 do CDC estabelece a responsabilidade penal de quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos no Cdigo, bem como do diretor, administrador ou gerente da pessoa jurdica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o

fornecimento, oferta, exposio venda ou manuteno em depsito de produtos ou a oferta e prestao de servios nas condies por ele proibidas. Com relao s condutas lesivas ao meio ambiente, foram tipificadas pela Lei 9.605/98, que previu sanes penais e administrativas.Uma das mais importantes e polmicas inovaes desta lei em matria penal foi a criminalizao da pessoa jurdica, novidade no direito brasileiro, de acordo com o previsto no art. 3:
Art. 3 - As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.

A idia de responsabilizar penalmente tambm a pessoa jurdica exige que se abandonem conceitos como o de conduta punvel, dolo ou culpa, imputabilidade e imputabilidade, penas carcerrias pois todos foram construdos em torno da pessoa humana. Para alguns, no possvel esse salto dogmtico, pois s h crime quando h liberdade de escolha, conscincia da ilicitude, nimo de agir, etc. Outros assinalam que tais argumentos tambm afastariam a possibilidade da responsabilidade civil da pessoa jurdica. O certo que vrios pases j adotam tal responsabilizao. O Captulo V da lei 9.605/98 tipifica, em um extenso rol de mais de trinta artigos, os delitos ambientais, que, a teor do art. 26, so de ao pblica incondicionada. Entre as condutas tipificadas, esto os crimes contra a fauna (ex.: art. 29 - Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: Pena: deteno de seis meses a um ano, e multa); os crimes contra a flora (Ex.: Art. 38 - Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo, pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente); os crimes de poluio e outros crimes ambientais (Ex.: Art. 54 - Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa); os crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (ex.: Art. 62 - Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca,

instalao cientfica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa); e os crimes contra a Administrao Ambiental (Ex.: Art. 66 - Fazer o funcionrio pblico afirmao falsa ou enganosa, omitir a verdade, sonegar informaes ou dados tcnico-cientficos em procedimentos de autorizao ou de licenciamento ambiental: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa). Frente aos crimes inerentes sociedade de massas (contra o consumidor, meio ambiente, trnsito), nota-se a opo por crimes de perigo abstrato, em que a norma incide antes que o bem jurdico sequer sofra efetiva ameaa. Essa antecipao da resposta penal perigosssima, pois desvincula a lei penal da proteo efetiva a bens jurdicos. Libera-se o legislador do princpio da lesividade social. Fenmeno correlato ao da preventividade penal o da chamada administrativizao do direito penal, e que no se confunde com o denominado direito penal administrativo. Ou seja: a desobedincia a ordens ou regulamentos administrativos, por si s, j caracteriza crime (so os chamados crimes-obstculo). Os exemplos acima demonstram que a utilizao do direito penal como instrumento de combate chamada criminalidade dos poderosos, assim como para a defesa de bens jurdicos considerados relevantes por diversos movimentos sociais (feministas, ambientalistas, anti-discriminao), amplamente aceita, tendo como resultado a inflao punitiva. No entanto, difcil determinar se os interesses da classe dominante deixaram de pautar o pensamento penal, por uma evoluo natural da conscincia social, ou se essa dissintonia advm de que a criminalidade dominante se torna tambm a das classes dominantes (MAILLARD, 1995, p. 100). certo, porm, que a criminalidade de colarinho branco tem vrios filtros, antes de chegar ao judicirio. As Bolsas de Valores tm rgos de fiscalizao e mesmo de aplicao de sanes; o Banco Central fiscaliza as instituies financeiras; os executivos estadual e federal submetem-se aos tribunais de contas, e s remotamente se h de convocar o poder judicirio. Assim, os contenciosos econmicos e sociais, do topo ao fim da escala, se mantm distanciados da justia penal"(MAILLARD, 1995, p. 110). expostas violncia urbana. Ao mesmo tempo, a criminalidade convencional atinge, predominantemente, as classes pobres, mais

evidente que por trs da adeso ao punitivismo est o fato de que o discurso do eficientismo simblico se converteu em tecnologia de poder do sistema poltico, em que se barganha a iluso de segurana em troca do voto. Fundado em uma falsa contraposio de dois interesses igualmente legtimos, a aplicao da lei penal e a proteo das garantias individuais, o discurso eficientista converte-se tambm em argumento legitimador de reformas legislativas e administrativas voltadas ao esvaziamento das garantias processuais do suspeito e do acusado e ao recrudescimento dos poderes investigatrios e punitivos do Estado. O Direito Penal se afasta de sua funo de controle e limite do emprego da fora pelo Estado, para converter-se em instrumento simblico de combate criminalidade (DIAS NETO, 2005, p. 94). Assiste-se ento, em matria de poltica criminal, emergncia do gerencialismo, isto , a viso do Direito Penal como um mecanismo de gesto eficiente de determinados problemas, sem conexo com os valores que estiveram na base do Direito Penal clssico (verdade, justia), que passam a ser vistos muito mais como obstculos, como problemas em si mesmos, que se opem a uma gesto eficiente das questes de segurana. O elemento comum s propostas gerencialistas a desconfiana frente ao pblico e ao formalizado e sua conseqente deslegitimao, e o resultado a expanso do Direito Penal por via de mecanismos que pretendem fazer frente ao colapso da justia penal em sociedades sobrejuridificadas e sobrejudicializadas, reduzindo-o a uma simples manifestao administrativo-executiva. Ao gerencialismo penal corresponde o novo discurso criminolgico, chamado atuarial. Atuarialismo e gerencialismo, embora no signifiquem exatamente o mesmo, respondem a uma mesma lgica tecnocrtica, e foram assimilados como manifestaes de uma mesma racionalidade que impregna as tcnicas de controle do delito na atualidade. A criminologia atuarial prope uma mudana de paradigma, com o abandono do discurso correcionalista, caracterstico do welfare state, e do debate a respeito das causas do delito. No modelo atuarial, j no se pretende um projeto disciplinar, entendido no sentido foucaultiano como modalidade de poder que garante a docilidade e utilidade dos indivduos. Nas palavras de Bergalli,
El control punitivo del Estado neo-liberal ya no se descarga ms, como antao, sobre sujetos individuales, sino sobre sujetos colectivos, quienes son tratados institucionalmente como grupos productores de riesgo.

Estos sujetos no tienen nombre y apellido, sino que son considerados como categoras. El objetivo es el de redistribuir un riesgo de criminalidad que se considera socialmente inevitable. (BERGALLI, 2005, p. 205)

A aceitao da inevitabilidade da sociedade do risco, dominada pela racionalidade econmica, implica em combater a criminalidade com tcnicas de gesto atuarial. No mbito criminolgico, se abandona a idia de que a delinqncia existe como conseqncia de determinadas privaes ou problemas sociais. No mbito da polticacriminal, o atuarialismo considera que os conceitos econmicos bsicos, como racionalidade, maximizao, custos e benefcios, etc., so fundamentais para entender, explicar e combater de maneira efetiva a atividade criminal (RIVERA BEIRAS, 2005, p.234). As polticas neo-conservadoras de combate ao delito tem como principal objetivo a dissuaso do delinqente, mediante a modificao do preo do delito, ou a sua pura e simples conteno. Se trata de encontrar polticas de otimizao da relao custo benefcio do combate ao crime, como o mnimo custo possvel para o Estado. A premissa desse enfoque a idia de delito como escolha racional, na qual o delinqente visto como uma pessoa racional amoral, que escolhe o delito com base em uma anlise prvia de custos e benefcios. o homo economicus que habita o mundo dos seguros, cujas prticas de gesto so estendidas aos mecanismos de controle penal. A escolha dos instrumentos timos de castigo para aumentar os custos do delito e conseguir, assim, a dissuaso esperada, se constitui no nico ponto de divergncia entre os defensores do movimento Law and Economics, que se debatem entre a multa e o crcere como melhores instrumentos para conseguir o pretendido efeito dissuasivo. O Estado neo-liberal no pretende reeducar, ressocializar, corrigir ou prevenir, como pretendeu o Estado social. Os novos fins do sistema penal so os estritamente orientados punio: Es decir que unicamente deve punir, pero no solo punir ejemplarmente cada violacin del nuevo orden, sino que incluso ha de llegar hasta el punto de crear alarma social para convertirse en fuente de consenso en torno a las instituiciones, previniendo as cualquer eventual disentimiento poltico(BERGALLI, 2005, p. 204). No Brasil, para o bem e para o mal, continuamos eclticos: (a) a Lei n 8.072/90 (dos crimes hediondos) claramente contrria ao Estado de Direito, violando princpios como da proporcionalidade, da igualdade, da individualizao da pena. Sua

filosofia : para crimes graves, penas extremadas, regime carcerrio fechado, restrio aos poderes do Juiz. Esta lei filia-se ao movimento Law and Order. E temos (b) a Lei n 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais, Cveis e Criminais. O crime de menor gravidade submete o autor a simples audincia para composio (cvel) do dano e/ou transao penal, em que a sano aplicada, sem condenao. Esta lei filia-se corrente do direito penal consensual, mas preciso consignar que o faz com sacrifcio do direito de ampla defesa e da presuno de inocncia. O poder da mdia, sobretudo eletrnica, nova varivel, inexistente em outros tempos. Trata-se de um novo poder, capaz de manipular coraes e mentes, a servio de quem paga melhor (aspecto econmico) ou detm posio de poder (aspecto poltico). A experincia brasileira, em que testemunhamos crescente monopolizao dos meios televisivos, com programas e mensagens elaborados a partir de pesquisas de opinio, tende a conduzir para a direita penal, ou seja, adeso ao discurso e prtica da Lei e da Ordem. Por fim, a agudizao da desigualdade social cava um fosso entre excludos e as demais classes sociais, favorecendo a criminalizao do modus vivendi dos mais pobres. Ademais, a retirada de benefcios sociais faz com que os recursos da subtrados sejam alocados em polticas de segurana. Se no h empregos a oferecer, mobilize-se represso aos desempregados, para que deixem de ser ameaa. Por fim, preciso ter cautela com o uso simblico do direito penal. Incriminar condutas pode oferecer populao uma inicial sensao de segurana; mas quando se percebe que a lei penal s pretendia oferecer tal conforto, sendo inaplicvel ou incua no cotidiano, gera-se a frustrao com o sistema. A sensao que sobrevm de impunidade caldo de cultura de maior criminalidade. O sistema penal no apto para a erradicao da criminalidade. forma de controle social que incide sobre efeitos, sem combate s causas. Sua irresponsvel utilizao simblica tambm uma desesperada tentativa de aliviar as tenses presentes, sabendo-se que as causas da criminalidade exigem medidas sociais que demandaro vrios anos para que sejam sentidos os primeiros resultados positivos. A impacincia leva preocupao com a eficcia penal, pretendendose aferi-la onde no se encontra e no que jamais realizar. No terreno estritamente jurdico-penal, insupervel anteparo a essa perspectiva sombria est na constitucionalidade material do Estado Democrtico e Social

de Direito. de supor que o controle de constitucionalidade, nesse contexto, mesmo sem levar populao o milagre penal que ela anseia, impedir a vitria de um direito penal discriminatrio, autoritrio e cruel. BIBLIOGRAFIA AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Crime e Justia Criminal na Amrica Latina. Sociologias, Jan/Jun 2005, no.13, p.212-241. BERGALLI, Roberto. Relaciones entre control social y globalizacin: Fordismo y disciplina, Post-fordismo y control punitivo. Revista Sociologas, Porto Alegre, ano 7, n 13, jan/jun 2005, p. 180-211. DIAS NETO, Theodomiro. Segurana Urbana O Modelo da Nova Preveno. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral, RJ: Forense, 2001. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, Parte Geral, 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. MAILLARD, Jean de. Crimes e Leis. Lisboa: Instituto Piaget, 1995. NEDER, Gislene. Cidade, identidade e excluso social. Tempo, v. 1, n 2, Niteri, 1997, p. 104-136. RIVERA BEIRAS, Iaki (Coord.). Poltica Criminal y Sistema Penal. Barcelona: Anthropos, 2005. ZAFFARONI, Raul, BATISTA, Nilo et al. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.