Setor de Recursos Extraordinrios e Especiais Criminais - Modelo da Tese n 049

Pesquisa de Jurisprudncia e Anotaes Perseu Gentil Negro 15/07/2003 OBS: Na jurisprudncia citada, sempre que no houver indicao do tribunal, entenda-se que do Superior Tribunal de Justia.

Tese 049
CRIME CONTINUADO REQUISITOS Para a caracterizao do crime continuado no basta a simples reiterao dos fatos delitivos sob pena de tornar letra morta a regra do concurso material. necessrio o preenchimento, entre outros, do requisito da denominada unidade de desgnios ou do vnculo subjetivo entre os eventos.
(D.O.E., 12/06/2003, p. 31)

JURISPRUDNCIA
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMINO. CONCURSO MATERIAL. MERAS CONDUTAS REPETITIVAS. FALTA DE UNIDADE DE DESGNIOS. AFASTA A HIPTESE DE CRIME CONTINUADO. ORDEM DENEGADA. O entendimento professado pelo Tribunal a quo guarda semelhanas em relao ao pensamento desta Casa. A continuidade delitiva, j se disse, depende da juno de propsitos com os elementos objetivos do crime. Inafastvel, portanto, o elemento subjetivo cogitado na unidade de desgnios entre os eventos. Acresa-se que o instituto, tal como inscrito em nossa lei penal (art. 71, do CP), resulta de uma fico jurdica onde o termmetro social, traduzido pelos estudos de poltica criminal, revela o melhor caminho diante do fato concreto. In casu, a direo condenatria enxergou a prtica de condutas repetitivas, comuns aos que usam do crime como atividade diria, no cabendo, agora, emendar o sentido que lhe foi dado e quantum da pena. Ordem denegada. (Habeas Corpus n 26580 MS, 5 Turma, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, j. 08/04/2003, D.J.U. de 12/05/2003, p. 319).

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PENAL. RECURSO ESPECIAL. UNIFICAO DE PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. NO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA MISTA. A configurao do crime continuado, previsto no art. 71 do Cdigo Penal, exige, alm da pluralidade de aes e do nexo temporal e circunstancial no que se refere ao local e ao modo de execuo, a comprovao da unidade de desgnios. Esta Corte assentou-se na teoria mista para a configurao do delictum continuatum, motivo pelo qual imprescindvel, tambm, o preenchimento dos requisitos subjetivos para a unificao de pena. Recurso especial conhecido e provido. (Recurso Especial n 33139 SP, 5 Turma, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, j. 06/03/2003, D.J.U. de 31/03/2003, p. 243). PENAL. RECURSO ESPECIAL. PENA UNIFICADA EM FACE DO RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NO PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS SUBJETIVOS E OBJETIVO. RECURSO PROVIDO. Para a caracterizao da continuidade delitiva imprescindvel o preenchimento dos requisitos objetivos ( mesmas condies de tempo, espao e modus operandi) e subjetivo (unidade de desgnios). No se reconhece a continuidade delitiva se ausentes o requisito objetivo espacial (crime cometido em comarcas diversas) e o liame subjetivo entre os eventos. Recurso provido para, cassando o acrdo recorrido, restabelecer da deciso de primeiro grau de jurisdio (Recurso Especial n 407164 SP, 5 Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 15/08/2002, D.J.U. de 16/09/2002, p. 223). PENAL. RECURSO ESPECIAL. PENA UNIFICADA EM FACE DO RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NO PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS SUBJETIVO E OBJETIVO. RECURSO PROVIDO. Para a caracterizao da continuidade delitiva imprescindvel o preenchimento dos requisitos objetivos ( mesmas condies de tempo, espao e modus operandi) e subjetivo (unidade de desgnios).

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No se reconhece a continuidade delitiva se ausentes o requisito objetivo espacial (crime cometido em comarcas diversas) e o liame subjetivo entre os eventos. Recurso provido para cassar a deciso recorrida na parte em que determinou a unificao das penas do paciente, com base no reconhecimento da continuidade delitiva. (Recurso Especial n 242227 PR, 5 Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 04/10/2001, D.J.U. de 19/11/2001, p. 301). HABEAS CORPUS. PENAL. VRIOS CRIMES DE ROUBO E ESTUPRO. COMUTAO DE PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. DESCARACTERIZAO. AUSNCIA DE HOMOGENEIDADE ENTRE OS DELITOS E DE UNIDADE DE DESGNIOS. OCORRNCIA DE MERA REITERAO CRIMINOSA. No se deve confundir a habitualidade criminosa, sem qualquer liame a vincular um empreitada criminosa s demais, com a fictio juris da continuidade delitiva, para cuja configurao necessrio que haja homogeneidade de circunstncias de cada delito, de modo a que os subseqentes possam ser considerados como desdobramento dos antecedentes. Reiterada jurisprudncia desta Corte no sentido de que, para a conceituao da continuidade delitiva, adota-se a teoria mista, que conjuga elementos objetivos com o elemento subjetivo, sendo imprescindvel perquirir a existncia de unidade de desgnios e objetivos. Ordem denegada. (HC 102275 SP, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 05/10/1999, D.J.U. de 08/11/1999, p. 00084. RECURSO ESPECIAL - CONTINUIDADE DELITIVA AUSNCIA DE PRESSUPOSTOS. - Para a caracterizao do crime continuado se faz necessria a existncia de elementos objetivos e subjetivo (unidade de desgnios). - Precedentes. - Recurso desprovido. (RESP 172468 RS, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 19/08/1999, D.J.U. de 13/09/1999, p. 00090). - PENAL. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAO. ART. 71, CP. UNIDADE DE DESGNIOS. EXIGNCIA.

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- Reiterada jurisprudncia desta Corte entende necessria, para a configurao da continuidade delitiva, a existncia dos elementos objetivos e subjetivo, este consubstanciado na unidade de desgnios. - Recurso conhecido e provido. (RESP 177022 SP, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 20/04/1999, D.J.U. de 24/05/1999, p. 00187). PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBOS. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS. Para a caracterizao do crime continuado no basta a simples reiterao dos fatos delitivos sob pena de tornar letra morta a regra do concurso material. necessrio o preenchimento, entre outros, do requisito da denominada unidade de desgnios ou do vnculo subjetivo entre os eventos. Precedentes. Recurso provido. (RESP 171321 SP, 5 Turma, Rel. Min. Flix Fischer, j. 04/02/1999, D.J.U. de 22/03/1999, p. 00226). PROCESSO PENAL. ROUBO. CRIME CONTINUADO. AUSNCIA DOS ASPECTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS. ANULAO DO ACRDO. AUSENTES OS REQUISITOS OBJETIVOS - MODO DE EXECUO E DISPARIDADE DE COMPARSAS - BEM COMO O REQUISITO SUBJETIVO DE UNIDADE DE DESGNIO, IMPOSSVEL A CARACTERIZAO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NO HA, NO CASO EM TELA, O VINCULO ENTRE O PRIMEIRO ATO CRIMINOSO E OS SUBSEQENTES, QUE CARACTERIZA A CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO PARA QUE SEJA RESTABELECIDA A SENTENA CONDENATRIA DE PRIMEIRA INSTNCIA. (RESP 1027 SP, 5 Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 20/11/1989, D.J.U. de 05/02/1990, p. 00460, RSTJ 12/278). DIREITO PENAL. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAO. EXIGNCIA DE UNIDADE DE DESGNIO OU DOLO TOTAL. SITUAO ATUAL PERANTE A DOUTRINA E A NOVA PARTE GERAL. INSUFICINCIA DA TEORIA OBJETIVA PURA. ATENUAES PELA JURISPRUDNCIA. TEORIA MISTA QUE CONJUGA

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ELEMENTOS OBJETIVOS COM O ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE. PARA A CARACTERIZAO DO CRIME CONTINUADO TORNA-SE NECESSRIO QUE OS ATOS CRIMINOSOS ISOLADOS APRESENTEM-SE ENLAADOS. OS SUBSEQENTES LIGADOS AOS ANTECEDENTES (ART.71 DO CP: ''DEVEM OS SUBSEQENTES SER HAVIDOS COMO CONTINUAO DO PRIMEIRO''), OU PORQUE FAZEM PARTE DO MESMO PROJETO CRIMINOSO, OU PORQUE RESULTAM DE ENSEJO, AINDA QUE FORTUITO, PROPORCIONADO OU FACILITADO PELA EXECUO DESSE PROJETO (APROVEITAMENTO DA MESMA OPORTUNIDADE). RECURSO ESPECIAL DO MINISTRIO PBLICO CONHECIDO E PROVIDO PARA RESTABELECER-SE A SENTENA QUE NEGOU A CONTINUIDADE DELITIVA EM CASO DE CRIMINOSOS RECONHECIDOS COMO HABITUAIS, OS QUAIS, COM REITERAO, PRATICARAM ROUBOS AUTNOMOS, CONTRA VITIMAS DIFERENTES, EMBORA NA MESMA COMARCA E EM CURTO ESPAO DE TEMPO. (RESP 507 SP, 5 Turma, Rel. Min. Assis Toledo, j. 20/11/1989, D.J.U. de 18/12/1989, p. 18479, RSTJ 12/267). HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTINUADO. CRIMES DE ROUBO. ATUAES ISOLADAS E INDEPENDENTES. 1. Predomina o entendimento pretoriano de no ser suficiente ao reconhecimento do crime continuado, admissvel nos casos de roubo praticados contra vtimas diversas, a simples semelhana em termos de tempo e lugar, quando verificada a diversidade da maneira de execuo dos diversos delitos, agindo o paciente ora sozinho, ora em companhia de comparsas. Neste caso, sua atuao apresenta-se como isolada e independente, afastando a idia da continuidade delitiva. 2. Ordem negada. (HC 11197 SP, 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 29/03/2000, D.J.U. de 02/05/2000, p. 00185). PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTNCIA. PEDIDO DE UNIFICAO DAS PENAS. CRIME CONTINUADO. NO CONFIGURAO. PROGRESSO DE REGIME. HABEAS CORPUS. REMDIO PROCESSUAL IMPRPRIO.

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- Para a configurao do delictum continuatum, na moldura do artigo 71, do Cdigo Penal, alm da pluralidade de aes e do nexo temporal e circunstancial quanto ao local e ao modo de execuo, exige-se a comprovao da unidade de desgnios. - A mera reiterao da conduta delituosa, ainda que em curto espao de tempo, afasta a idia de continuidade delitiva para fins de unificao das penas, em razo do que no se pode falar em constrangimento ilegal passvel de reparao por via do habeas-corpus. - O habeas-corpus, remdio constitucional assecuratrio da liberdade fsica ou do direito de locomoo, tem rito especial, no comportando, no seu curso, dilao probatria para verificao da presena das condies subjetivas ensejadoras da progresso de regime prisional. - Habeas-corpus denegado. (HC 11174 SP, 6 Turma, Rel. Min Vicente Leal, j. 15/02/2000, D.J.U. de 08/03/2000, p. 00165). - PENAL. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAO. ART. 71, CP. UNIDADE DE DESGNIOS. EXIGNCIA. - Reiterada jurisprudncia desta Corte entende necessria, para a configurao da continuidade delitiva, a existncia dos elementos objetivos e subjetivo, este consubstanciado na unidade de desgnios. - Recurso conhecido e provido. (RESP 177022 SP, 5 Turma, Rel. Min Jos Arnaldo da Fonseca, j. 20/04/1999, D.J.U. de 24/05/1999, p. 00187). PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBOS. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS. Para a caracterizao do crime continuado no basta a simples reiterao dos fatos delitivos sob pena de tornar letra morta a regra do concurso material. necessrio o preenchimento, entre outros, do requisito da denominada unidade de desgnios ou do vnculo subjetivo entre os eventos. Precedentes. Recurso provido. (RESP 171321 SP, 5 Turma, Rel. Min. Flix Fischer, j. 04/02/1999, D.J.U. de 22/03/1999, p. 00226).

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RESP - PENAL - EXECUO PENAL - CRIME CONTINUADO - PENA UNIFICAO - HABITUALIDADE CRIMINOSA - O CRIME CONTINUADO E MODALIDADE DE CONCURSO MATERIAL. O CDIGO PENAL SUFRAGOU A TEORIA OBJETIVA (ART. 71).(LEVAM-SE EM CONTA AS CONDIES DE TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUO E OUTRAS SEMELHANTES PARA OS CRIMES SUBSEQENTES SER HAVIDOS COMO CONTINUAO DO PRIMEIRO.) O INSTITUTO RESULTOU DO TRABALHO DOS PRAXISTAS E GLOSADORES QUE BUSCAVAM, CONFORME, MAIS TARDE, PASSOU A SER CHAMADA "POLITICA CRIMINAL", EVITAR A APLICAO DA PENA DE MORTE, NA REITERAO DO CRIME DE FURTO DE PEQUENO VALOR. OS CDIGOS, CONCOMITANTEMENTE, DISCIPLINAM A HABITUALIDADE CRIMINOSA. A HABITUALIDADE E INCOMPATVEL COM A CONTINUIDADE. A PRIMEIRA RECRUDESCE, A SEGUNDA AMENIZA O TRATAMENTO PENAL. EM OUTRAS PALAVRAS, A CULPABILIDADE (NO SENTIDO DE REPROVABILIDADE) E MAIS INTENSA NA HABITUALIDADE DO QUE NA CONTINUIDADE. EM SENDO ASSIM, JURIDICO-PENALMENTE, SO SITUAES DISTINTAS. NO PODEM, OUTROSSIM, CONDUZIR AO MESMO TRATAMENTO. O CRIME CONTINUADO FAVORECE O DELINQENTE. A HABITUALIDADE IMPE REPROVAO MAIOR, DE QUE A PENA E EXPRESSO, FINALIDADE (C.P., ART. 59 IN FINE) ESTABELECIDA SEGUNDO SEJA NECESSRIA E SUFICIENTE PARA REPROVAO E PREVENO DO CRIME. NA CONTINUIDADE, HA SUCESSO CIRCUNSTANCIAL DE CRIMES. NA HABITUALIDADE, SUCESSO PLANEJADA, INDICIARIA DO MODUS VIVENDI DO AGENTE. SERIA CONTRADITRIO, INSTITUTO QUE RECOMENDA PENA MENOR SER APLICADA A HIPTESE QUE RECLAMA SANO MAIS SEVERA. CONCLUSO COERENTE COM INTERPRETAO SISTEMTICA DAS NORMAS DO CDIGO PENAL. (RESP 54834 SP, 6 Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 13/03/1995, D.J.U. de 15/05/1995, p. 13449). PROCESSO PENAL. ROUBO. CRIME CONTINUADO. AUSNCIA DOS ASPECTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS. ANULAO DO ACRDO.

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AUSENTES OS REQUISITOS OBJETIVOS - MODO DE EXECUO E DISPARIDADE DE COMPARSAS - BEM COMO O REQUISITO SUBJETIVO DE UNIDADE DE DESGNIO, IMPOSSVEL A CARACTERIZAO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NO HA, NO CASO EM TELA, O VINCULO ENTRE O PRIMEIRO ATO CRIMINOSO E OS SUBSEQENTES, QUE CARACTERIZA A CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO PARA QUE SEJA RESTABELECIDA A SENTENA CONDENATRIA DE PRIMEIRA INSTNCIA. (RESP 1027 SP, 5 Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 20/11/1989, D.J.U. de 05/02/1990, p. 00460). DIREITO PENAL. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAO. EXIGNCIA DE UNIDADE DE DESGNIO OU DOLO TOTAL. SITUAO ATUAL PERANTE A DOUTRINA E A NOVA PARTE GERAL. INSUFICINCIA DA TEORIA OBJETIVA PURA. ATENUAES PELA JURISPRUDNCIA. TEORIA MISTA QUE CONJUGA ELEMENTOS OBJETIVOS COM O ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE. PARA A CARACTERIZAO DO CRIME CONTINUADO TORNA-SE NECESSRIO QUE OS ATOS CRIMINOSOS ISOLADOS APRESENTEM-SE ENLAADOS. OS SUBSEQENTES LIGADOS AOS ANTECEDENTES (ART.71 DO CP: ''DEVEM OS SUBSEQENTES SER HAVIDOS COMO CONTINUAO DO PRIMEIRO''), OU PORQUE FAZEM PARTE DO MESMO PROJETO CRIMINOSO, OU PORQUE RESULTAM DE ENSEJO, AINDA QUE FORTUITO, PROPORCIONADO OU FACILITADO PELA EXECUO DESSE PROJETO (APROVEITAMENTO DA MESMA OPORTUNIDADE). RECURSO ESPECIAL DO MINISTRIO PBLICO CONHECIDO E PROVIDO PARA RESTABELECER-SE A SENTENA QUE NEGOU A CONTINUIDADE DELITIVA EM CASO DE CRIMINOSOS RECONHECIDOS COMO HABITUAIS, OS QUAIS, COM REITERAO, PRATICARAM ROUBOS AUTNOMOS, CONTRA VITIMAS DIFERENTES, EMBORA NA MESMA COMARCA E EM CURTO ESPAO DE TEMPO. (RESP 507 SP, 5 Turma, Rel. Min. Assis Toledo, j. 20/11/1989, D.J.U. de 18/12/1989, p. 18479).

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MODELO
RECURSO INTERPOSTO EM 06 DE DEZEMBRO DE 2001 AINDA NO JULGADO RESP 494167, 6 Turma, Rel. Min. PAULO GALLOTTI 07/04/2003 Ao Ministro Relator, com parecer do Ministrio Pblico Federal.

EXCELENTSSIMO

SENHOR

JUIZ

PRESIDENTE

DO

EGRGIO

TRIBUNAL DE ALADA CRIMINAL DO ESTADO DE SO PAULO.

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO, nos autos do Agravo em Execuo n 1.268.995-6, da Comarca de Presidente Prudente, em que agravante PAULO H. F., vem mui respeitosamente, com fundamento no artigo 105, inciso III, alneas a e

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c, da Constituio Federal; artigo 255, 2, do RISTJ e artigo 26 da Lei n 8.038/90, interpor recurso especial adiante aduzidos: para o Colendo Superior Tribunal de Justia, contra o v. acrdo de fls. 187/199, pelos motivos

1. A HIPTESE EM EXAME.

PAULO H. F. foi definitivamente condenado, alm de outros crimes, nos seguintes processos: 1 - Processo n 141/97 - Jaboticabal - furto qualificado em uma residncia na cidade de Jabotical, praticado no dia 21 de abril de 1997, agindo em concurso com Alex N. B. - subtrao de um botijo de gs, de um rdio toca-fitas e "CDs". 2 - Processo n 118/97 - Jaboticabal - furto qualificado em uma residncia na cidade de Jaboticabal, praticado no dia 24 de abril de 1997, agindo em concurso com Acari N. B. J.r - subtrao de televiso e camiseta. 3 - Processo n 26/98 - Jaboticabal - furto qualificado em uma residncia na cidade de Jaboticabal, praticado no dia 14 de outubro de 1997 subtrao de 3 calculadoras e uma caixa de descarga sanitria. 4 - Processo n 113/98 - Guariba - furto qualificado em uma residncia na cidade de Guariba, praticado em 23 de outubro de 1997 - subtrao de um "videocassete".

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5 - Processo n 35/98 - Guariba - furto simples em um automvel na cidade de Guariba, praticado em 27 de outubro de 1997 - subtrao do painel frontal de um aparelho "CD - player". 6 - Processo n 643/97 - Guariba - furto simples em um consultrio na cidade de Guariba, praticado no dia 30 de outubro de 1997 - subtrao de uma mquina de escrever. 7 - Processo n 91/98 - Guariba - furto simples em um escritrio na cidade de Guariba, praticado no dia 01 de novembro de 1997 - subtrao de um aparelho de "fax". 8 - Processo n 115/98 - Guariba - furto simples em uma residncia na cidade de Guariba, praticado no dia 03 de novembro de 1997 - subtrao de uma bolsa, documentos e tales de cheques. 9 - Processo n 111/98 - Guariba - furto simples em um veculo na cidade de Guariba, praticado em 16 de novembro de 1997 - subtrao de tales de cheques e um "porta-cds". 10 - Processo n 7/98 - Jaboticabal - furto simples em uma residncia, praticado em 26 de novembro de 1997 - subtrao de uma bolsa, uma cigarreira, tales de cheques e dinheiro.

PAULO H. F. ingressou com pedido de unificao de penas, "sob pretexto de que preenche os requisitos constantes do art. 71 do

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Cdigo Penal, pleiteando a unificao das penas impostas nos seguintes grupos de processos: 1 GRUPO: 26/98 (1 execuo); 643/97 (3 execuo); 91/98 (6 execuo), 07/98 (7 execuo); 35/98 (11 execuo); 111/98 (12 execuo); 113/98 (13 execuo); 115/98 (16 execuo) e 108 (17 execuo). 2 GRUPO: 118/97 (5 execuo) e 141/97 (7 execuo)." (fls. 18). O pedido foi indeferido pelo MM. Juiz de Direito da Vara das Execues Criminais de Presidente Prudente (fls. 18/21). Inconformado, o acusado apresentou Agravo em Execuo, pleiteando a unificao das penas, alegando presentes os requisitos essenciais para o reconhecimento da continuidade delitiva. A Colenda Dcima Cmara do Egrgio Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, por votao unnime, deu "parcial provimento ao recurso para unificar as penas aplicadas ao agravante em 08 anos, 06 meses e 20 dias de recluso" (fls. 187). Transcreve-se, na ntegra do v. acrdo:
Paulo H. F. agravou contra deciso proferida pelo MM. Juiz da vara das execues Criminais de Presidente Prudente no processo de execuo n 461.712, que indeferiu seu pedido de unificao de penas aplicadas por crimes de furtos, pugnando a sua reforma por estarem presentes as condies exigidas pelo art. 71 do CP (conf. Razes de fls. 3/6). O recurso foi processado regularmente. Manifestou-se a Procuradoria Geral de Justia pelo improvimento (fls. 165/170). Pretende-se o reconhecimento da continuidade delitiva, entre as infraes descritivas descritas como furto, simples e qualificado, em nmero de onze que o agravante praticou nas comarcas de Jaboticabal e Guariba, nos meses de abril (dois), outubro, novembro e dezembro de 1997, para fins de unificao de penas, medida construda pela jurisprudncia no ntido carter de Poltica Criminal, objetivando-se, com essa verdadeira individualizao

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executria (conf. Art. 66 da lei 7210/84), minorar o exagero punitivo decorrente do cmulo material de penas. Nesta fase executria, o direito penal moderno adota medidas para tentar abreviar a passagem do ru pelo crcere, em razo dos seus efeitos nefastos, e em conseqncia, atingir a consecuo de um dos propsitos da imposio da reao social, que a ressocializao do condenado. Como ensina Anbal Bruno, durante a fase de execuo penal, em princpio, executa-se a pena determinada pela sentena, em qualidade e quantidade, cumprindo-a o ru o tempo que foi fixado. Diversos institutos do Direito Penal moderno, entretanto, trazem uma mitigao a esse princpio, permitindo que se deixe em suspenso a execuo ou que se abrevie o perodo, antecipando a liberao do preso, ou mesmo que nem pena se lhe aplique, apesar do crime, graas ao perdo judicial (Direito Penal, Parte Geral, Tomo III, Forense, 162). Porm, a massa de julgados predominantemente repudia a identificao dessa hiptese legal prevista no art. 71 do CP, sob os argumentos de que (1) o seu reconhecimento depende da comprovao da unidade de desgnio, ou seja, que os crimes provenham de uma s ideao delitiva, e que (2) tal medida seria inaplicvel em prol dos criminosos habituais e persistentes (conf. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, Alberto Silva Franco e outros, Editora Revista dos tribunais, p. 440 e seguintes). Esses requisitos no so previstos no art. 71 da lei penal. Em primeiro lugar, nenhuma pesquisa de condies subjetiva era exigida ainda na vigncia da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, que estabeleceu, no seu art. 51, 2, apenas elementos objetivos ao reconhecimento da continuidade, ao assentar o legislador penal, na Exposio de Motivos, que a noo de crime continuado se constitua numa verdadeira crux para os criminalistas porque: Duas so as teorias que se disputam a soluo do problema: a objetivo-subjetiva e a puramente objetiva. Segundo a primeira, o crime continuado exige, para sua identificao, alm de determinados elementos de natureza objetiva, outro de ndole subjetiva, que expresso de modo diferente: unidade de resoluo, unidade de desgnio. A teoria objetiva, entretanto, dispensa a unidade de ideao (que como observa Mezger, no passa de uma fico) e deduz o conceito de ao continuada dos elementos constitutivos exteriores da homogeneidade. a teoria que hoje prevalece e foi adotada pelo projeto, que assim preceitua sobre crime continuado: Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, impe-se-lhe a pena de um s dos crimes, se todas so idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Por essa razo, o Prof. Frederico Marques, ao analisar a disposio do art. 51, pargrafo 2, da parte Geral do Cdigo Penal de 1940, escreveu: O Cdigo ptrio abraou decididamente a teoria objetiva do crime continuado, razo pela qual a conexo de continuidade se realiza atravs do processo executivo do crime e de elementos e circunstncias das infraes em continuao... Investiga-se a existncia do vnculo da continuidade em funo de dados objetivos. Os crimes subseqentes devem ser havidos como

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continuao do primeiro quando o agente pratica mais de uma ao ou omisso, cometendo crimes da mesma espcie entre si ligados pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes. Silenciou o Cdigo sobre qualquer dado ou elemento subjetivo, porquanto a homogeneizao das condutas deve mesmo assentar-se num plano todo objetivo. A exposio que sobre o assunto fez Nlson Hungria, alm de exaustiva e brilhante, inteiramente convincente. Procurar um desgnio criminoso unificador, ou um plano de ao que rena sob os liames da continuidade a srie de sucessivas condutas delituosas, ou constitui superfluidade, ou se transforma em estril pesquisa de contedo e sentido do elemento subjetivo (Tratado de Direito Penal, Saraiva, 1965, p. 359/360). Mesmo assim, a doutrina e a jurisprudncia no se pacificaram, como anotou o Prof. Manoel Pedro Pimentel (Do Crime Continuado, 2 edio, Editora Revista dos Tribunais): os subjetivistas pretendem que o crime continuado deve ser aferido luz da unidade de desgnio. Os objetivistas preferem que a conceituao tenha como elementos de aferio a homogeneidade das condutas e os seus elementos exteriores. Os partidrios da corrente intermediria querem que se conjuguem os elementos subjetivo e objetivo, para aflorar a conceituao ideal. 8. Na oportunidade da reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, ocorrida em 1984 momento apropriado para dirimir definitivamente a PAGS. 192/1938. Questo referente s teorias que informam a interpretao do crime continuado, se objetiva, subjetiva ou objetiva-subjetiva, - a redao do art. 51, 2 foi simplesmente repetida, no atual art. 71, tendo o legislador afirmado que: Mantm-se a definio atual de crime continuado. O critrio da teoria puramente objetiva no revelou na prtica maiores inconvenientes, a despeito das objees formuladas pelos partidrios da teoria objetivosubjetiva. Confira-se, tambm, Penas e Medidas de Segurana no Novo Cdigo, Miguel Reale Jnior e outros, Ed. Forense, 1987, p. 194). 9. Registre-se, portanto, que o legislador penal de 1984 no s manteve o texto anterior, como lhe deu maior amplitude ao inovar com a criao do pargrafo nico do art. 71 do CP, permitindo que a continuidade passasse a abranger infraes penais ofensivas a bens jurdicos considerados personalssimos, conferindo ao juiz a possibilidade de aplicao de pena mais grave, fixada at no triplo, sem meno a apurao de desgnio do autor. Celso Delmanto acentuou em seu Cdigo Penal Comentado: Para nossa lei penal, como explicitamente registra a Exposio Motivos da Lei 7.209/84 (n 59), o crime continuado no depende da unidade de desgnios do agente. O CP filiase teoria objetiva pura. Por esta, suficiente a homogeneidade demonstrada objetivamente pelas circunstncias exteriores, no dependendo da unidade de propsitos do agente. Rejeitou-se a teoria objetivo-subjetiva, que exige, alm dos elementos objetivos, a unidade de desgnios (Ed. Renovar, 1993, p. 115). 10. Mesmo assim, a anlise das circunstncias previstas no art. 71 do CP continua a apresentar as mesmas divergncias e oscilaes, tanto na doutrina como na jurisprudncia, baseada, tanto na exigncia da condio subjetiva referente unidade de desgnio do sujeito ativo, como na impossibilidade de sua aplicao aos criminosos habituais. 11. Mas, a verdade, diante do texto legal existente, que se refere apenas a circunstncias de natureza objetiva, que, como alertou Jair

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Leonardo Lopes: Pretende-se encontrar para o crime continuado uma explicao, que se ajuste a conceitos de unidade de ao e de desgnio, compatveis com a teoria do crime, resistindo-se a consider-lo, simplesmente, como instituto de poltica criminal, sujeito, apenas s razes de oportunidade e convenincia que lhe deram origem (Crime Continuado e Aplicao da Pena, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n 23, junho de 1985). 12. A esse respeito, observou, Alberto Silva Franco que: Apesar de persistir, em nvel dogmtico, uma aberta discrepncia sobre a presena, no conceito de crime continuado, de dado de conotao subjetiva ( unidade de desgnio), fora convir que o instituto, nos termos com que foi estruturado, exclui o apelo a qualquer subjetividade e se arrima em elementos de carter objetivo. O art. 71 da PG/84 conservou, em linhas gerais, a definio de crime continuado constante do pargrafo 2 do art. 51 da PG/40, mas a acolhida legal dada teoria objetiva pura no impedir por certo que, na jurisprudncia, se forme, tal como ocorreu anteriormente, corrente no sentido de exigir-se a unidade de desgnio para efeito de seu reconhecimento (Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 441). 13. Heleno Fragoso, no mesmo passo, comentando esse mesmo preceito legal, acentuou que, ao reconhecimento da continuidade delitiva: no se requer que haja qualquer dolo de conjunto ou propsito deliberado de praticar sucessivamente fatos delituosos. Consideram-se, na identificao do crime continuado, somente elementos objetivos. mister que os vrios crimes: (a) sejam da mesma espcie, e (b) estejam ligados por certos elementos objetivos homogneos. nosso CP adotou a chamada teoria puramente objetiva, que exclui do conceito elementos subjetivos. Assim, continuado o crime quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, e pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro. Nosso CP adotou a chamada teoria puramente objetiva, que exclui do conceito elementos subjetivos. Assim, continuado o crime quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, e pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro( Lies de Direito Penal, Parte Geral, forense, 1991, p. 350/351). 14. Manifestou-se a jurisprudncia, de forma minoritria, diga-se, mediante precedentes esparsos, diante do enunciado do art. 71, que: O direito brasileiro, persistiu na concepo puramente objetiva do crime continuado: a aluso, na definio legal do instituto, a outras circunstncias semelhantes quelas que enumerou de tempo, lugar e modo de execuo s compreende as que, como as ltimas, sejam de carter objetivo, no abrangendo dados subjetivos dos fatos. Viola o art. 71 C. pen. o acrdo que, embora reconhecendo a concorrncia dos elementos da caracterizao objetiva do crime continuado, que nele se adotou, nega, porm, a unificao das penas, base de circunstncias subjetivas, quais os antecedentes ou a ausncia de unidade de desgnio. A algumas circunstncias subjetivas fez concesso o pargrafo nico do art. 71 C. Pen., no para a identificao do

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crime continuado, mas apenas para tratamento penal mais rigoroso, nas hipteses ali previstas ( STF, HC 68.661-3-DF, primeira Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 17.8.91, DJU de 27.9.91, p. 13325 ). 15. Mais recentemente, conforme smula de julgamento publicada no Dirio da Justia de 15.2.93, p. 1703, o Colendo Superior Tribunal de Justia, por sua Sexta Turma, no julgamento do Recurso Especial n. 27.0289-SP, sendo Relator o Min. vicente Cernicchiaro reiterou entendimento nesse mesmo sentido apesar de concluir o V. acrdo sobre a mais absoluta incompatibilidade entre continuidade e habitualidade delitiva assentado que: O crime continuado modalidade de concurso material. O Cdigo penal sufragou a teoria objetiva ( art. 71). Levam-se em conta as condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes para os crimes subseqentes ser havidos como continuao do primeiro... Os Cdigos, concomitantemente, disciplinam a habitualidade criminosa. A habitualidade criminosa incompatvel com a continuidade. A primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras palavras a culpabilidade ( no sentido de reprovabilidade ) mais intensa na habitualidade do que na continuidade. Em sendo assim, jurdico-penalmente, so situaes distintas. No podem, outrossim, conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o delinqente. A habitualidade impe reprovao maior, de que a pena expresso, finalidade ( CP art. 59 in fine ) estabelecida segundo seja necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime. Na continuidade delitiva, h sucesso circunstancial de crimes. Na habitualidade, sucesso planejada, indiciria do modus vivendi do agente. Seria contraditrio, instituto que recomenda pena menor ser aplicada hiptese que reclama sano mais severa. Concluso coerente com interpretao sistemtica das normas (Revista Brasileira de Cincias Criminais, Editora Revista dos Tribunais, vol. 3, p. 244). Afastadas por completo a averiguao, o apelo a qualquer condio subjetiva de ideao criminosa nica ou de habitualidade, a interpretao textual do enunciado legal constante do art. 71 do Cdigo Penal, at que no seja total ou parcialmente revogado, leva a concluso frontalmente contrria dos precedentes jurisprudenciais prevalentes, que exigem a comprovao do que se resolveu denominar unidade de ideao ou dolo de conjunto, ou habitualidade etc. porque requisita simultaneidade de elementos exteriores comuns apenas a presena de circunstncias objetivas que digam respeito condio de tempo, lugar, maneira de execuo, tambm quando utiliza a expresso e outras semelhantes, as quais devem ser, evidentemente, anlogas s objetivas, confira-se Alberto Silva Franco: O Cdigo Penal permite o emprego da interpretao analgica na medida em que o preenchimento das condies semelhantes deve ser feito conforme as condies especificadas no texto, as quais funcionam como parmetro, visando circunstncias das quais possa ser deduzida a continuidade (ob. cit. p. 455). Inexiste, portanto, exigncia que imponha, identificao do crime continuado, para fins de unificao de pena, a realizao de uma quantidade certa de ilcitos, alm da fixada: mais de uma ao, o seu reconhecimento no depende de qualquer qualificao dos sujeitos do delito, sequer mencionados no dispositivo; pouco importa, por ltimo, a contradio entre o fundamento benigno do instituto --- culpabilidade atenuada--- com a repetio

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de crimes ou com as denominadas reiterao de crimes ou habitualidade criminosa, nos termos da esclarecedora e precisa declarao de voto do Min. Marco Aurlio no julgamento do HC n. 69.059.9-SP, pela 2 Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal, em 12.3.93, ao analisar a regra do art. 71 do CP, do teor seguinte. No caso, no se pode ter presente a teoria subjetiva, mas a teoria objetiva, quando se perquire da existncia, ou no, do crime continuado. Pelo relato feito, no interregno de cerca de seis meses, houve a prtica de onde delitos em lugares diversos, porm, prximos. As condies de tempo, lugar, maneira de execuo so semelhantes. O que se assenta que houve vrias prticas. Contudo, justamente para albergar essas vrias prticas que se tem inserido no Cdigo Penal o art. 71 , em que est prevista a aplicao, ao caso, da pena mais drstica, mais grave, aumentada de um sexto a dois teros ou at o triplo, na hiptese de crimes dolosos com violncia contra a pessoa. No reconheo e no posso reconhecer a profisso de criminoso e, deixando de faz-lo, -me impossvel potencializla a ponto de abandonar o que est no art. 71. No dispositivo no se alude, em si, a nmero de delitos. Seja qual for a quantidade de infraes, existe, sob o meu ponto de vista, a fico legal, j que vedado distinguir onde a lei no distingue(Revista dos Tribunais, vol. 696/425). Idntica deciso proferida no julgamento do HC n 69.224-9-SP, em 9/6/92, relatada pelo Ministro Marco Aurlio na direo de que: Descabe, na aplicao do art. 71, do Cdigo Penal, assentar a necessidade de atendimento a condies estranhas ao preceito, mormente quando acabem por limitar-lhe o alcance, em detrimento daquele a quem visa proteger o agente. A fico legal h de ser observada tal como definida. Recente deciso oriunda do mesmo Colendo Tribunal, em V. Acrdo relatado pelo Ministro Marco Aurlio, assentou: Os pressupostos da continuidade delitiva so objetivos. Consideram-se a prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie e as condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes. Descabe potencializar a vida pregressa do agente e o nmero de delitos por ele cometidos para, a partir da ptica da habitualidade criminosa, afastar a incidncia do preceito do art. 71 do Cdigo Penal. Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicao hiptese no contemplada como o que exclui caso por ela abrangido(DJ, p. 2825, de 21 de fevereiro de 1997). A unificao ser efetivada em trs grupos distintos, respeitando a conexo temporal entre os crimes. O primeiro engloba os processos ns 118 e 141, do ano de 1997, porque as infraes foram praticadas em abril. A pena mais grave, de dois anos aumentada em um sexto, somando dois anos e quatro meses. O segundo grupo rene as infraes praticadas no ms de outubro, verificadas nos procs. 643/97 e 26, 35 e 113 de 1998. A sano mais grave, de dois anos e oito meses, imposta no processo n 26/98, aumentada em um tero, determinada em trs anos, seis meses e vinte dias. A terceira e ltima srie engloba os furtos ocorridos no ms de novembro e dezembro de 1997, aferidos nos processo ns 7, 91, 111 e 115/98. A pena mais grave a de dois anos e aumentada para um tero, somando, dois anos e oito e meses.

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Ante o exposto, deram parcial provimento ao recurso para unificar as penas aplicadas ao agravante em oito anos, seis meses e vinte dias de recluso (execuo n 461.712 de Presidente Prudente). (fls. 188/199).

Ao reconhecer a continuidade delitiva a criminoso que pratica furtos autnomos, com comparsas distintos, contra vtimas diversas, com diferentes maneiras de execues e em mais de uma cidade, a Douta Turma Julgadora ignorou os pr-requisitos exigveis para a afirmao do crime continuado, dentre os quais avulta o da unidade de desgnio, vez que as condutas foram diversas e isoladas, sem qualquer correlao entre elas. Ademais, ainda que identificveis algumas circunstncias objetivas, no restou caracterizado o elemento essencial do crime continuado: utilizao de ocasies nascidas de uma situao primitiva e nica. Sob tais aspectos, venia maxima concessa, o v. Acrdo contraria o preceituado pelo artigo 71 do Cdigo Penal dissentindo, a propsito, de julgado do Colendo Superior Tribunal de Justia (e at mesmo do Pretrio Excelso), o que legitima a interposio do presente recurso por ambas as alneas do permissivo constitucional.

1- NEGATIVA DE VIGNCIA DE LEI FEDERAL.

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Dispe o artigo 71 do estatuto penal: Quando o agente, mediante mais de uma ao, ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-selhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentadas, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. conhecida a divergncia doutrinria que grassa no que tange caracterizao da continuidade delitiva. Como recorda o eminente e pranteado Des. MANOEL PEDRO PIMENTEL, na Itlia predomina, a respeito, a orientao subjetiva, exigindo o Cdigo Penal peninsular a presena do medesimo disegno criminoso para o reconhecimento do crime continuado. Inmeros os seguidores desta orientao: ALLEGRA, BATTAGLINI, CARNELUTTI, DE MARSICO, JANNITTI PIROMALLO, MAGGIORE, MANZINI, PANNAIN, PAOLI, RANIERI, SABATINI, SANTORO, VANINI, dentre outros autores citados pelo respeitado autor. J os objetivistas exigem, simplesmente, dados concretos como a semelhana do tipo, a homogeneidade da execuo, o carter unitrio do bem jurdico, a conexo temporal, a utilizao das mesmas relaes e da mesma ocasio ( FRANK), entre outros, como leciona EDMUNDO MEZGER. Para a teoria ecltica, subjetivo-objetiva, nascida na Alemanha, por inspirao de MITTERMAYER, os elementos objetivos e subjetivos devem estar presentes para que se identifique a continuidade, sem que se priorize qualquer deles. Alm dos fundamentos objetivos, exigem-se outros de espcie subjetiva, isto , alm dos fundamentos objetivos, tambm aqueles que tm suas razes na conscincia e vontade do agente. VON

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HIPPEL

reclama,

no

plano

subjetivo,

homogeneidade

da

culpabilidade . Perfilham a orientao, que ainda dominante no Direito Penal tedesco, dentre outros, VON WEBER, WELZEL, SAUER, SCHOENKE, MAURACH, BERNER, RATHENAU, DOERR, LOBE KOHLER e GERLAND. na Itlia, que, como enfatiza o notvel jurista de So Paulo, predomina o entendimento que aprisiona o conceito do crime continuado uma tripartio: pluralidade de condutas delituosas, violao da mesma disposio legal e unidade de desgnio criminoso. Esta ltima expresso, corresponde utilizada pelo atual Cdigo Penal Italiano: medesimo disegno, que substitui a medesima soluzione, do estatuto anterior. Conclui o festejado jurista, quanto ao dissenso doutrinrio: ... no possvel alcanar o fim colimado de deduzir a unidade de desgnio, seno como um corolrio da homogeneidade dos elementos exteriores, o que, em ltima anlise, se confunde com o prprio reconhecimento da continuao delituosa, tarefa que deve ser confiada ao prudente arbtrio do juiz ( MANOEL PEDRO PIMENTEL, Do Crime Continuado, 2 ed., RT, p. 93/108). BETTIOL, alinhando os elementos que devem ser aferidos para a afirmao da continuidade criminal, alude pluralidade de aes ou omisses que determinem a violao plrima da mesma disposio de lei (no necessariamente do mesmo artigo), ofendendo o mesmo bem jurdico, para ento acrescentar: No significa porm que qualquer violao plrima de um mesmo preceito possa constituir hiptese de crime continuado, visto que para a sua configurao se exige ainda a presena de um elemento de carter subjetivo, vale dizer, a identidade do desgnio criminoso. precisamente com fundamento na identidade do desgnio criminoso que muitos autores chegaram concluso, embora injusta, de que se deva considerar o crime continuado como crime unitrio. O velho Cdigo falava de identidade de resoluo criminosa e havia que considerava (BERNARDINO ALIMENA) que a identidade de resoluo que caracteriza o crime continuado implica numa nica determinao e portanto numa nica volio para com o fato delituoso, pouco importando que a volio nica na conscincia do ru, deva agir,

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s vezes, de maneira descontnua. O elemento psicolgico do crime continuado era, portanto, identificado com dolo. O insigne penalista italiano, lembrando a conceituao que LEONE faz de desgnio criminoso, usa de uma feliz imagem: Trata-se, portanto, de um programa que a pessoa traou e que depois ir realizando em vrias fases. No Brasil, igualmente, a grande maioria de nossos melhores penalistas perfilha idntico entendimento. Ainda que o Cdigo de 1940, ao enfrentar o problema, houvesse se atrelado teoria puramente objetiva, dispensando a chamada unidade de ideao, como adverte a Exposio de Motivos (n 27), orientao tambm seguida pelo legislador de 1.984 (Exposio de Motivos, n 59), penalistas do tomo de ROBERTO LYRA (Comentrios ao Cdigo Penal, Forense, 1942, 1 v., p. 348), EDGARD M. NORONHA (Cdigo Penal Brasileiro Comentado, Saraiva vol. I, p. 348), ANIBAL BRUNO (Direito Penal, Forense, 1959, vol. I, p. 298), BALISEU GARCIA ( Instituies de Direito Penal, Max Limonad, vol. I, tomo II, p. 516), adotam ponto de vista diverso. Mais modernamente, o emrito Professor DAMSIO EVANGELISTA DE JESUS observa que dificilmente o juiz pode concluir pela existncia do nexo de continuidade sem verificar o elemento subjetivo do agente (Comentrios ao Cdigo Penal, Saraiva, 1985, 2 vol., p. 685), de quem no divergem WEBER MARTINS BATISTA (O furto e o roubo no Direito e no Processo Penal, Forense, 1987, p. 312) e JLIO FABRINI MIRABETE (Manual de Direito Penal, Atlas, 1991, p. 301). Na mesma direo, ainda, segue a jurisprudncia. Em vigoroso aresto o Colendo Supremo Tribunal Federal advertiu seriamente que:

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A reiterao dos crimes pelos delinqentes habituais, no constitui continuidade delitiva, mas atestado de temibilidade do delinqente e, como observou o saudoso Ministro THEMISTOCLES CAVALCANTI no HC 46.886: No se deve estimular a habitualidade (RTJ 56/681) (idem, pg. 81), com a fraqueza da represso penal (RTJ 115:626). Essa, igualmente, a orientao firmada pelo C. Superior Tribunal de Justia ao acolher recursos especiais interpostos por esta Procuradoria-Geral de Justia: DIREITO PENAL. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAO. Exigncia de unidade de desgnio ou dolo total. Situao atual perante a doutrina e a Nova Parte Geral. Insuficincia da teoria objetiva pura. Atenuaes pela jurisprudncia. Teoria mista que conjuga elementos objetivos com o elemento subjetivo do agente. Para a caracterizao do crime continuado torna-se necessrio que os atos criminosos isolados apresentem-se enlaados, os subseqentes ligados aos antecedentes (art. 71 do C.P.: devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro) ou porque fazem parte do mesmo projeto criminoso, ou porque resultem de ensejo, ainda que fortuito, proporcionado ou facilitado pela execuo desse projeto (aproveitamento da mesma oportunidade). (Resp 507 SP 5 T. Min. ASSIS TOLEDO DJU 239:18479 18.12.89) PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. CARACTERIZAO. Para que os crimes subseqentes possam ser havidos como continuao do primeiro, no basta a homogeneidade das condutas tpicas, no que diz com as condies de tempo, lugar e maneira de execuo. Impende considerar o elemento subjetivo do agente. Se os delitos resultaram de deliberaes autnomas no se pode afirmar existente o nexo da continuidade(Resp 1.250 SP 6 T Min. COSTA LEITE DJU 58:2177, 26.3.90). De outro lado, o resumo ftico constante dos autos, por si s, patenteia a inocorrncia, na espcie, dos pretensos crimes continuados. So delitos que tiveram vtimas diferentes e foram praticados

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de maneira totalmente diversa, sendo que ora o recorrido agiu sozinho, ora com comparsas diversos. De fato, no v. acrdo constou: "A unificao ser efetivada em trs grupos distintos, respeitando a conexo temporal entre os crimes. O primeiro engloba os processos ns 118 e 141, do ano de 1997, porque as infraes foram praticadas em abril. A pena mais grave, de dois anos aumentada em um sexto, somando dois anos e quatro meses. O segundo grupo rene as infraes praticadas no ms de outubro, verificadas nos procs. 643/97 e 26, 35 e 113 de 1998. A sano mais grave, de dois anos e oito meses, imposta no processo n 26/98, aumentada em um tero, determinada em trs anos, seis meses e vinte dias. A terceira e ltima srie engloba os furtos ocorridos no ms de novembro e dezembro de 1997, aferidos nos processo ns 7, 91, e meses." Passa-se anlise detalhada dos trs grupos de unificaes constantes do v. acrdo recorrido: a) "O primeiro engloba os processos ns 118 e 141, do ano de 111 e 115/98. A pena mais grave a de dois anos e aumentada para um tero, somando, dois anos e oito

1997, porque as infraes foram praticadas em abril " (fls. 199). O Processo n 118/97 - Jaboticabal - refere-se a furto qualificado em uma residncia na cidade de Jaboticabal, praticado no dia 24 de abril de 1997, agindo em concurso com Acari Nogueira Bastos Jnior - subtrao de televiso e camiseta. J o Processo n 141/97 Jaboticabal - trata de furto qualificado em uma residncia na cidade de

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Jabotical, praticado no dia 21 de abril de 1997, agindo em concurso com Alex Nogueira Bastos - subtrao de um botijo de gs, de um rdio tocafitas e "CDs". Note-se que o recorrido agiu com comparsas distintos - Acari no primeiro e Alex no segundo - e os bens subtrados so absolutamente diferentes.

b) "O segundo grupo rene as infraes praticadas no ms de outubro, verificadas nos procs. 643/97 e 26, 35 e 113 de 1998 " (fls. 199). O Processo n 643/97 - Guariba - trata de furto simples em um consultrio na cidade de Guariba, praticado no dia 30 de outubro de 1997 - subtrao de uma mquina de escrever. O Processo n 26/98 Jaboticabal - refere-se a furto qualificado em uma residncia na cidade de Jaboticabal, praticado no dia 14 de outubro de 1997 - subtrao de 3 calculadoras e uma caixa de descarga sanitria. O Processo n 35/98 Guariba - relata furto simples em um automvel na cidade de Guariba, praticado em 27 de outubro de 1997 - subtrao do painel frontal de um aparelho "CD - player". E, finalmente, o Processo n 113/98 - Guariba apurou furto qualificado em uma residncia na cidade de Guariba, praticado em 23 de outubro de 1997 - subtrao de um "videocassete".

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Constata-se que o recorrido furtou residncias, automvel e consultrio, subtraindo bens muito diferentes e com diversas maneiras de execues.

c) "A terceira e ltima srie engloba os furtos ocorridos no ms de novembro e dezembro de 1997, aferidos nos processo ns 7, 91, 111 e 115/98" (fls. 199). O Processo n 7/98 - Jaboticabal - relata furto simples em uma residncia, praticado em 26 de novembro de 1997 - subtrao de uma bolsa, uma cigarreira, tales de cheques e dinheiro. O Processo n 91/98 - Guariba - trata de furto simples em um escritrio na cidade de Guariba, praticado no dia 01 de novembro de 1997 - subtrao de um aparelho de "fax". O Processo n 111/98 - Guariba - puniu furto simples em um veculo na cidade de Guariba, praticado em 16 de novembro de 1997 - subtrao de tales de cheques e um "porta-cds". E, finalmente, o Processo n 115/98 - Guariba - relata furto simples em uma residncia na cidade de Guariba, praticado no dia 03 de novembro de 1997 - subtrao de uma bolsa, documentos e tales de cheques. No h semelhana entre os crimes. Diversas as vtimas, muito diferentes os objetos subtrados, por variadas maneiras de execues.

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A fico jurdica do crime continuado est reservada a outras hipteses, que no a dos autos. Ainda que no se chegue ao extremado rigor de alguns no exigir a leso a um nico patrimnio, a um mesmo bem jurdico, ou a uma s vtima, indispensvel avaliar a unidade de desgnios. Os critrios mais liberais de considerao da continuidade delitiva j no se ajustam aos tempos modernos, que no so de condescendncia para com crimes e criminosos de alto calibre. A criminalidade prospera, tambm, porque estimulada por exagerados abrandamentos na imposio dos meios de preveno. Os institutos jurdicos, mesmo aqueles que se tenham por especificamente voltados ao abrandamento da reprimenda e eliminao das penas demasiadamente rigorosas e longas, devem ter seu alcance e compreenso delimitados pela exigncia de cada tempo. medida em que a criminalidade recrudesa e se agrave, pondo, a cada instante, mais e mais, em risco a segurana e a paz sociais, cumpre ao juiz reprim-la, desestimul-la e arrost-la, merc de uma mais adequada e rigorosa aplicao do direito. Em magnfico acrdo relatado neste Colendo Tribunal de Alada Criminal pelo ento Juiz Dante Busana, restou assentado:
Como ensinava CARDOSO, os conceitos jurdicos dos quais se procura extrair conseqncias por via dedutiva no so nada mais do que instrumentos prticos que necessitam constantemente ser verificados, comprovados, repetidas vezes, frente s novas realidades: so algo semelhantes a hiptese de trabalho, que somente podem ser aceitas na

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medida em que ao aplicar-se realidade produzam resultados satisfatrios(in Julgados do TACRIM, 74/60).

3 - DISSDIO JURISPRUDENCIAL
A tese acolhida pela r. deciso recorrida dissente da orientao do Egrgio Superior Tribunal de Justia, como demonstram os seguintes julgados: HABEAS CORPUS. PENAL. VRIOS CRIMES DE ROUBO E ESTUPRO. COMUTAO DE PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. DESCARACTERIZAO. AUSNCIA DE HOMOGENEIDADE ENTRE OS DELITOS E DE UNIDADE DE DESGNIOS. OCORRNCIA DE MERA REITERAO CRIMINOSA. No se deve confundir a habitualidade criminosa, sem qualquer liame a vincular uma empreitada criminosa s demais, com a fictio juris da continuidade delitiva, para cuja configurao necessrio que haja homogeneidade de circunstncias de cada delito, de modo a que os subseqentes possam ser considerados como desdobramento dos antecedentes. Reiterada jurisprudncia desta Corte no sentido de que, para a conceituao da continuidade delitiva, adota-se a teoria mista, que conjuga elementos objetivos com o elemento subjetivo, sendo imprescindvel perquirir a existncia de unidade de desgnios e objetivos. Ordem denegada. (HC 102275 SP, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 05/10/1999, D.J.U. de 08/11/1999, p. 00084. RECURSO ESPECIAL - CONTINUIDADE AUSNCIA DE PRESSUPOSTOS. DELITIVA -

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- Para a caracterizao do crime continuado se faz necessria a existncia de elementos objetivos e subjetivo (unidade de desgnios). - Precedentes. - Recurso desprovido. (RESP 172468 RS, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 19/08/1999, D.J.U. de 13/09/1999, p. 00090).

- PENAL. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAO. ART. 71, CP. UNIDADE DE DESGNIOS. EXIGNCIA. - Reiterada jurisprudncia desta Corte entende necessria, para a configurao da continuidade delitiva, a existncia dos elementos objetivos e subjetivo, este consubstanciado na unidade de desgnios. - Recurso conhecido e provido. (RESP 177022 SP, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 20/04/1999, D.J.U. de 24/05/1999, p. 00187).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBOS. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS. Para a caracterizao do crime continuado no basta a simples reiterao dos fatos delitivos sob pena de tornar letra morta a regra do concurso material. necessrio o preenchimento, entre outros, do requisito da denominada unidade de desgnios ou do vnculo subjetivo entre os eventos. Precedentes. Recurso provido. (RESP 171321 SP, 5 Turma, Rel. Min. Flix Fischer, j. 04/02/1999, D.J.U. de 22/03/1999, p. 00226). PROCESSO PENAL. ROUBO. CRIME CONTINUADO. AUSNCIA DOS ASPECTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS. ANULAO DO ACRDO. AUSENTES OS REQUISITOS OBJETIVOS - MODO DE EXECUO E DISPARIDADE DE COMPARSAS - BEM COMO O REQUISITO SUBJETIVO DE UNIDADE DE DESGNIO, IMPOSSVEL A CARACTERIZAO DA CONTINUIDADE DELITIVA. No h, no caso em tela, o vinculo entre o primeiro ato criminoso e os subseqentes, que caracteriza a continuidade delitiva.

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Recurso especial conhecido e provido para que seja restabelecida a sentena condenatria de primeira instncia. (RESP 1027 SP, 5 Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 20/11/1989, D.J.U. de 05/02/1990, p. 00460, RSTJ 12/278).

DIREITO PENAL. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAO. EXIGNCIA DE UNIDADE DE DESGNIO OU DOLO TOTAL. SITUAO ATUAL PERANTE A DOUTRINA E A NOVA PARTE GERAL. INSUFICINCIA DA TEORIA OBJETIVA PURA. ATENUAES PELA JURISPRUDNCIA. TEORIA MISTA QUE CONJUGA ELEMENTOS OBJETIVOS COM O ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE. Para a caracterizao do crime continuado torna-se necessrio que os atos criminosos isolados apresentem-se enlaados. os subseqentes ligados aos antecedentes (art.71 do CP: ''devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro''), ou porque fazem parte do mesmo projeto criminoso, ou porque resultam de ensejo, ainda que fortuito, proporcionado ou facilitado pela execuo desse projeto (aproveitamento da mesma oportunidade). Recurso especial do Ministrio Pblico conhecido e provido para restabelecer-se a sentena que negou a continuidade delitiva em caso de criminosos reconhecidos como habituais, os quais, com reiterao, praticaram roubos autnomos, contra vtimas diferentes, embora na mesma comarca e em curto espao de tempo. (RESP 507 SP, 5 Turma, Rel. Min. Assis Toledo, j. 20/11/1989, D.J.U. de 18/12/1989, p. 18479, RSTJ 12/267).

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTINUADO. CRIMES DE ROUBO. ATUAES ISOLADAS E INDEPENDENTES. 1. Predomina o entendimento pretoriano de no ser suficiente ao reconhecimento do crime continuado, admissvel nos casos de roubo praticados contra vtimas diversas, a simples semelhana em termos de tempo e lugar, quando verificada a diversidade da maneira de execuo dos diversos delitos, agindo o paciente ora sozinho, ora em companhia de comparsas. Neste caso, sua atuao apresenta-se como isolada e independente, afastando a idia da continuidade delitiva.

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2. Ordem negada. (HC 11197 SP, 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 29/03/2000, D.J.U. de 02/05/2000, p. 00185).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTNCIA. PEDIDO DE UNIFICAO DAS PENAS. CRIME CONTINUADO. NO CONFIGURAO. PROGRESSO DE REGIME. HABEAS CORPUS. REMDIO PROCESSUAL IMPRPRIO. - Para a configurao do delictum continuatum, na moldura do artigo 71, do Cdigo Penal, alm da pluralidade de aes e do nexo temporal e circunstancial quanto ao local e ao modo de execuo, exige-se a comprovao da unidade de desgnios. - A mera reiterao da conduta delituosa, ainda que em curto espao de tempo, afasta a idia de continuidade delitiva para fins de unificao das penas, em razo do que no se pode falar em constrangimento ilegal passvel de reparao por via do habeas-corpus. - O habeas-corpus, remdio constitucional assecuratrio da liberdade fsica ou do direito de locomoo, tem rito especial, no comportando, no seu curso, dilao probatria para verificao da presena das condies subjetivas ensejadoras da progresso de regime prisional. - Habeas-corpus denegado. (HC 11174 SP, 6 Turma, Rel. Min Vicente Leal, j. 15/02/2000, D.J.U. de 08/03/2000, p. 00165).

- PENAL. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAO. ART. 71, CP. UNIDADE DE DESGNIOS. EXIGNCIA. - Reiterada jurisprudncia desta Corte entende necessria, para a configurao da continuidade delitiva, a existncia dos elementos objetivos e subjetivo, este consubstanciado na unidade de desgnios. - Recurso conhecido e provido. (RESP 177022 SP, 5 Turma, Rel. Min Jos Arnaldo da Fonseca, j. 20/04/1999, D.J.U. de 24/05/1999, p. 00187).

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Oferta-se, outrossim, como paradigma, a deciso proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n 1.027 SP, publicado na Revista do Superior Tribunal de Justia n 12, pginas 279 a 290:
EMENTA: Processo Penal. Roubo. Crime continuado. Ausncia acrdo. Ausentes os requisitos objetivos modo de execuo e disparidade de comparsas bem como o requisito subjetivo de unidade de desgnio, impossvel a caracterizao da continuidade delitiva. No h, no caso em tela, o vnculo entre o primeiro ato criminoso e os subseqentes, que caracteriza a continuidade delitiva. Recurso Especial conhecido e provido para que seja restabelecida a sentena condenatria de primeira instncia. (grifos nossos). So consideraes: Senhor Presidente, quando do julgamento do RE n 89.830 SP pelo Supremo Tribunal Federal o eminente Relator Ministro roubo, Nri da Silveira assim argumentou: Se para nos o liberalizarmos o reconhecimento da continuidade nos crimes de estaramos concorrendo, inequivocamente, desenvolvimento da criminalidade. Quanto mais violento for o ladro, quanto mais ativo, quanto mais roubar, uma vez atrs da outra, quanto mais se profissionalizar no roubo, mais chance ter do relator o Ministro Edson Vidigal, estas dos aspectos subjetivos e objetivos. Anulao do

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de ser punido mais brandamente. Se assaltar todos os dias, ao fim de dois ou trs meses ser punido por um nico crime, com o aumento da 6 parte, e se for bem sucedido e bem temvel, no fim da vida ser condenado por um nico delito, com aumento da 6 parte at metade da pena. Nessa hiptese, ficaria abolida toda a disciplina do Cdigo Penal Brasileiro, que baseada na represso da reincidncia, e estaramos estimulando a criminalidade porque estaramos eliminando a represso penal. (RTJ 115/626, citada fl. 127 do Parecer do Ministrio Pblico Federal). Isto quer dizer, no caso, que o juiz, ao apreciar pedido de unificao de penas, deve ser rigoroso para que o instituto no se converta em detonador de estmulo criminalidade. Este alis, o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal, cabendo mencionar, ainda, o RCr n 86.358 SP, Relator Ministro Rodrigues Alckimin, DJ de 01.07.77. Assim, conheo do recurso pela letra c do Art. 105, III, da Constituio Federal e lhe dou provimento para que, reformando o Acrdo recorrido, seja restabelecida a sentena de primeiro grau. Assim se pronunciou, no voto vista, o Ministro Assis Toledo: No se nega, nestes autos, tenha o condenado cometido os crimes com parceiros diferentes em circunstncias diversas, embora em espao de tempo inferior a trinta dias. Ausente, assim, o segundo elemento objetivo exigido pela lei penal (maneira de execuo), isso bastava para a descaracterizao da continuidade. Vou alm. Conforme salientei no voto que proferi no Recurso Especial n 507-SP, de cpia anexa, para a caracterizao da continuidade delitiva torna-se indispensvel ... que os vrios atos criminosos apresentem-se enlaados, os subseqentes ligados ao primeiro (art. 71 do CP), ou porque fazem parte da execuo do

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mesmo projeto criminoso, ou porque resultam de ensejo ainda que fortuito, proporcionando pela execuo desse projeto (aproveitamento da mesma situao). Isso, claro, uma vez verificados os requisitos objetivos do art. 71. Esse vnculo entre o primeiro delito e os subseqentes foi inegado refutao por parte do Tribunal. Emerge patente, assim, a instaurao de dissdio pretoriano. pelo Juiz sem

3.a - DEMONSTRAO ANALTICA DE SEMELHANA

Como se verifica pela transcrio ora feita, evidente o paralelismo entre o caso tratado no julgado trazido colao e a hiptese decidida pelo v. acrdo recorrido: em ambos os processos houve deciso a respeito do reconhecimento da continuidade delitiva maneiras de execuo absolutamente distintas. Contudo, as solues aplicadas apresentam-se opostas. Segundo o teor do acrdo impugnado:
"Afastadas por completo a averiguao, o apelo a qualquer condio subjetiva de ideao criminosa nica ou de habitualidade, a interpretao textual do enunciado legal constante do art. 71 do Cdigo Penal, at que no seja total ou parcialmente revogado, leva a concluso frontalmente contrria

criminoso que pratica crimes contra o patrimnio autnomos, com

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dos precedentes jurisprudenciais prevalentes, que exigem a comprovao do que se resolveu denominar unidade de ideao ou dolo de conjunto, ou habitualidade etc. porque requisita simultaneidade de elementos exteriores comuns apenas a presena de circunstncias objetivas que digam respeito condio de tempo, lugar, maneira de execuo, tambm quando utiliza a expresso e outras semelhantes ... Inexiste, portanto, exigncia que imponha, identificao do crime continuado, para fins de unificao de pena, a realizao de uma quantidade certa de ilcitos, alm da fixada: mais de uma ao, o seu reconhecimento no depende de qualquer qualificao dos sujeitos do delito, sequer mencionados no dispositivo; pouco importa, por ltimo, a contradio entre o fundamento benigno do instituto --- culpabilidade atenuada--- com a repetio de crimes ou com as denominadas reiterao de crimes ou habitualidade criminosa,

Enquanto para o segundo, restou consignado que: Ausentes os requisitos objetivos modo de execuo e disparidade de comparsas bem como o requisito subjetivo de unidade de desgnio, impossvel a caracterizao da continuidade delitiva. ... Ausente, assim, o segundo elemento objetivo exigido pela lei penal (maneira de execuo), isso bastava para a descaracterizao da continuidade. Vou alm. Conforme salientei no voto que proferi no Recurso Especial n 507-SP, de cpia anexa, para a caracterizao da continuidade delitiva torna-se indispensvel ... que os vrios atos criminosos apresentem-se enlaados, os subseqentes ligados ao primeiro (art. 71 do CP), ou porque fazem parte da execuo do mesmo projeto criminoso, ou porque resultam de ensejo ainda que fortuito, proporcionando pela execuo desse projeto (aproveitamento da mesma situao). Isso, claro, uma vez verificados os requisitos objetivos do art. 71. Esse vnculo entre o

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primeiro delito e os subseqentes foi inegado refutao por parte do Tribunal.

pelo Juiz sem

Nas duas situaes discute-se sobre a caracterizao do crime continuado. Para o julgado recorrido, no juridicamente exigvel a unidade de desgnios ou a semelhana nas maneiras de execues dos crimes. J para o acrdo trazido colao, ausente o requisito objetivo modo de execuo e identidade de comparsas , bem como o requisito subjetivo de unidade de desgnio, impossvel a caracterizao da continuidade delitiva. Ntida, pois, a semelhana das situaes cotejadas e manifesta a divergncia de solues. Sendo assim, mais correta, a nosso ver, a soluo encontrada pelo julgado do Egrgio Superior Tribunal de Justia.

4. RAZES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISO RECORRIDA.

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Ante o exposto, demonstrados fundamentadamente violao da norma federal e o dissdio jurisprudencial, aguarda o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo seja deferido o processamento do presente recurso especial por Essa Egrgia Presidncia, bem como seu ulterior conhecimento e provimento pelo Superior Tribunal de Justia, para que seja cassada a deciso impugnada, afastando-se as unificaes das penas. So Paulo, 06 de dezembro de 2001.

PERSEU GENTIL NEGRO Procurador de Justia

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