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HERMENUTICA JURDICA: A SUPERAO DA VONTADE DO LEGISLADOR NA BUSCA DO SENTIDO ATUAL DA NORMA | Direito e Soci

Direito e Sociedade

Textos acadmicos e projetos profissionais de Evanna Soares

HERMENUTICA JURDICA: A SUPERAO DA VONTADE DO LEGISLADOR NA BUSCA DO SENTIDO ATUAL DA NORMA


12 DE AGOSTO DE 2010 (Artigo publicado na Revista de Direito Social, da Procuradoria Regional do Trabalho da 7 Regio, Fortaleza, Ano II, n. 4, Fev/2010, circulao em Ago/2010, p. 7-24, ISSN 1983-4829) HERMENUTICA JURDICA: A SUPERAO DA VONTADE DO LEGISLADOR NA BUSCA DO SENTIDO ATUAL DA NORMA

JURIDIC HERMENEUTICS: OVERCOMING THE LEGISLATORS WILL IN THE SEARCH OF THE CURRENT MEANING OF THE LAW Evanna Soares[1] RESUMO Este artigo analisa no mbito da Hermenutica Jurdica a tcnica de interpretao das leis voltada para a procura da vontade original do legislador, perquirindo, especificamente, se tal modelo adotado pela Escola da Exegese subsiste na Hermenutica Jurdica contempornea inspirada pela Hermenutica Filosfica, particularmente a desenvolvida por Hans-Georg Gadamer, tendo em vista o giro hermenutico. Tem-se como hiptese que a inteno do legislador est superada como mtodo interpretativo porque incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, no qual se permite uma atividade criativa do juiz quando da aplicao da lei. Em resposta pergunta sobre qual seria o papel do hermeneuta jurdico ao confrontar a tcnica da tentativa de identificar a vontade original do legislador com o mtodo que busca dar sentido atualizado lei, conclui-se pela impertinncia de guiar-se a interpretao exclusivamente por uma suposta vontade primitiva do legislador, devendo o hermeneuta jurdico, diferentemente do historiador do Direito, desprender-se

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das razes originrias do legislador e refazer o sentido da norma, recriando-a e adaptando-a s necessidades atuais de seu tempo, para efetivao dos direitos. A pesquisa realizada na doutrina pertinente adota o mtodo qualitativo, possui fins descritivos e natureza qualitativa. Palavras-chave: Hermenutica Jurdica. Vontade do legislador. Interpretao das leis. Giro hermenutico. Sentido atual da norma. ABSTRACT This paper within the sphere of the Juridical Hermeneutics analyses the law interpretation technique directed to the search of the legislators original will. Specifically, it investigates if this model, adopted by the School of the Exegesis, subsists in the contemporary Juridical Hermeneutics inspired by the Philosophical Hermeneutics, particularly the one developed by Hans-Georg Gadamer, considering the hermeneutical turn. The hypotheses presented is that the legislators intention has been overcome as an interpretative method, given it is incompatible to the Democratic State of Law, in which the creative activity of the judge is permitted when applying the law. In response to the question about which the role of the hermeneutical jurist would be, as he/she confronts the technique of the attempt to identify the legislators original will against the method that searches to give a current meaning to the law, the paper comes to the conclusion of the inadequacy of guiding the interpretation solely by an alleged primitive will of the legislator. Therefore, different from the law historian, the hermeneutical jurist should renounce the legislators original reasons and reestablish the sense of the norm, recreating and adapting it to the contemporary needs of his/her time, for the implementation of the rights. The research, carried out within the pertinent doctrine, adopts the qualitative method and can be categorized as descriptive, regarding its ends, and is of a qualitative nature. Key-words: Juridic Hermeneutics. Legislators will. Law interpretation. Hermeneutical turn. Contemporary meaning of the law. INTRODUO Sob o paradigma do Estado de Direito no se permitia ao juiz interpretar a lei, devendo meramente sujeitar-se a seus ditames. A lei, ento, era a nica fonte do Direito prevalecendo quando da aplicao, sob a exclusiva tica positivista, a sua vontade ou a inteno do legislador. Tem-se como hiptese que o mtodo intencionalista esteja superado nos dias atuais por fora da limitao imposta ao intrprete, incompatvel com o paradigma do Estado Democrtico de Direito, e da impraticabilidade de descortinar-se uma vontade originria do legislador ou mesmo de aplicar-se uma suposta inteno desse legislador para solucionar casos concretos surgidos sob fatos sociais, ticos, econmicos e polticos distintos daqueles reinantes poca da edio da lei. Com o chamado giro hermenutico, a Hermenutica desprendeu-se da idia de mera cincia metodolgica para constituir-se no prprio modo de ser do homem , o modo de compreender e conhecer o texto, valorizando-se a linguagem e a pr-compreenso do objeto interpretado, de sorte que na dialtica entre passado e presente a bagagem histrica e as experincias do intrprete devem
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servir no fossilizao da norma em nome de uma imaginada inteno de seu autor, mas sim para a construo de condies para realizao do Direito, conforme a realidade atual da sociedade e as necessidades da situao concreta focalizada. Ento, este artigo cientfico tem o objetivo geral de examinar, no contexto da Hermenutica Jurdica, a busca da vontade original do legislador como tcnica interpretativa das leis. E como objetivo especfico perquirir se esse modelo subsiste na Hermenutica Jurdica contempornea, inspirada pela Hermenutica Filosfica, notadamente a desenvolvida por Hans-Georg Gadamer, considerado o giro hermenutico. Indaga-se pois qual o papel do hermeneuta jurdico entre uma suposta inteno original do legislador e a procura do atual sentido da norma objeto da interpretao para soluo dos casos concretos, mormente os que exijam uma atividade criativa. A pesquisa possui fins descritivos e natureza qualitativa, realizada na doutrina pertinente. Quanto ao resultado, pura ou destinada ao conhecimento apenas, sem pretenso de transformar o objeto enfocado. Adota-se portanto o mtodo qualitativo. Primeiramente expe-se a noo clssica de Hermenutica Jurdica e interpretao, destacando o objeto de cada uma, a funo do intrprete e sua relao com a atividade de aplicao do Direito. Em seguida examina-se a vontade do legislador como tcnica interpretativa a partir de sua fonte, isto , a Escola da Exegese, com respectivas crticas e comentrios sobre a subsistncia desse mtodo na doutrina atual. Discorre-se, ainda, acerca da reorientao da Hermenutica a partir do Sculo XIX, evidenciando as influncias da Hermenutica Filosfica na Hermenutica Jurdica, luz da filosofia construda, no Sculo seguinte, por Hans-Georg Gadamer, destacando-se as estruturas fundamentais da compreenso (horizonte histrico, crculo hermenutico, mediao, dilogo e linguisticidade), bem como a distino das tarefas do jurista e do historiador do Direito e a importncia da criatividade do intrprete, sem fugir das regras hermenuticas, para adaptar a norma s necessidades atuais. Conclui-se ento pela inviabilidade de guiar a interpretao exclusivamente por uma suposta vontade original do legislador, devendo o hermeneuta jurdico, diferentemente do historiador do Direito, desprender-se das razes primitivas do legislador e refazer o sentido da norma, recriando-a e adaptando-a s necessidades atualizadas para soluo dos casos concretos que desafiam a aplicao da lei. 1 HERMENUTICA JURDICA E INTERPRETAO Hermenutica e interpretao, expresses utilizadas com frequncia, uma atrelada outra, no se confundem. Maximiliano (1991, p. 1), em lio clssica, esclarece que hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar, ao passo que a interpretao consiste na aplicao da hermenutica, ou seja, na utilizao dos princpios metodolgicos descobertos e estabelecidos pela hermenutica. Considera-se ento hermenutica como a cincia da interpretao. 1.1 O objeto da Hermenutica Jurdica Coerentemente com o conceito acima exposto, tem-se que o objeto da Hermenutica Jurdica, segundo Maximiliano (1991, p. 1), [...] o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. Em outras palavras, [...] a Hermenutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemtico os princpios cientficos e
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leis decorrentes, que disciplinam a apurao do contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do direito, para o efeito de sua aplicao [...]. (RO, 1991, p. 413). Tais estudo e sistematizao fazem-se necessrios para a interpretao das leis uma vez que elas so editadas sob o signo da generalidade, da abstrao e da amplitude das regras e normas fixadas, e tambm dos princpios consolidados, de modo preciso e claro, porm, desprovidas das minudncias verificadas no caso concreto a que se aplicaro. 1.2 O papel do intrprete A interpretao nesse contexto, como explica Larenz (1989, p. 375 e 377), [...] uma atividade de mediao, pela qual o intrprete traz compreenso o sentido de um texto que se lhe torna problemtico [...], de sorte que o [...] objecto da interpretao o texto legal como portador do sentido nele vertido, de cuja compreenso se trata na interpretao [...]. Cabe ao intrprete, em suma, utilizando-se das regras e princpios sistematizados pela Hermenutica, [...] explicar, esclarecer; dar o significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso [...], frase, sentena ou norma, e at do silncio, pois tudo objeto de interpretao conforme Maximiliano (1991, p. 9). Note-se que at a perquirio quanto clareza da lei, para saber se ela precisa ser interpretada, constitui uma tarefa interpretativa, como relembra Costa (2005, p. 57), a ponto de no se imputar valor cientfico ao adgio in claris cessat interpretatio, atualmente. Sem o intrprete no seria possvel a revelao do sentido e do alcance da lei, o mais prximo da verdade uma vez que a verdade plena inatingvel para soluo dos casos a que se destina. 1.3 A aplicao das normas jurdicas A Hermenutica Jurdica estuda e sistematiza os processos que visam ao sentido e ao alcance das expresses do Direito, dos quais se utiliza o intrprete para realizar na prtica os princpios e as leis cientficas produzidos pela Hermenutica. Da surge uma terceira figura jurdica, distinta da Hermenutica e da interpretao, qual seja a aplicao do Direito, que [...] consiste em enquadrar um caso concreto em a norma jurdica [...], de modo a submeter [...] s prescries da lei uma relao da vida real [...]. (MAXIMILIANO, 1991, p. 6). A aplicao do Direito ento uma tcnica que procura adaptar as disposies contidas na lei aos casos compatveis em seus ditames, de sorte a proteger os interesses jurdicos. 2 A ESCOLA DA EXEGESE E A VONTADE DO LEGISLADOR A misso de interpretar os textos exige mtodos ou tcnicas que vo desde o exegtico ou tradicional, passando pelos modernos aplicados pela Escola Cientfica, at os contemporneos. Para o presente estudo interessa analisar particularmente a Escola Exegtica porque se ocupa da perquirio da vontade do legislador. 2.1 A Escola da Exegese
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A Escola da Exegese, positivista por tradio, segundo Maximiliano (1991, p. 18), afirma [...] que o objetivo do intrprete seria descobrir, atravs da norma jurdica, e revelar a vontade, a inteno, o pensamento do legislador. O mtodo clssico (ou lgico-tradicional, ou, ainda, jurdico-tradicional) adotado pela Escola Exegtica, como explica Ro (1991, p. 465), tem como finalidade somente a investigao da vontade do legislador e considera a lei como nica fonte do Direito. Esse mtodo surgido na Frana teve seu auge no Sculo XIX com o Cdigo de Napoleo. No dispe de regras de interpretao propriamente ditas e busca justificativa na lei e pela lei, de modo a esforar-se [...] por conhecer o verdadeiro sentido da lei sem pretender realizar uma sistematizao. (COSTA, 2005, p. 69). Cultua-se o texto da lei no lugar do culto do Direito. Existe aqui o predomnio da vontade do legislador, ou seja, a [...] inteno do legislador como a fonte suprema do direito positivo [...] que a sua doutrina, cujo [...] mtodo consiste nos meios de descobrir essa inteno [...] arremata Costa (2005, p. 70). Seu surgimento decorreu da necessidade de conter o arbtrio dos intrpretes, de modo a impedir a substituio da inteno do legislador pela vontade de quem interpreta a lei, isto , os juzes. 2.2 Crticas interpretao conforme a vontade do legislador Esse mtodo interpretativo o mais criticado, segundo Ro (1991, p. 464). que [...] a lei no brota do crebro do seu elaborador, completa, perfeita, como um ato de vontade independente, espontneo [...] como explica Maximiliano (1991, p. 19). Quando o legislador era o prprio rei ou o monarca absoluto, poderia se cogitar de tentar perquirir a sua vontade. Mas tal no possvel se se considera a lei como produto de um parlamento, composto de vrias e diversas opinies atuando sob presses distintas e transitrias em que no vivel identificar uma vontade nica (MAXIMILIANO, 1991, p. 22-23). Acresce o mesmo autor na referida obra (p. 24-25) que nem sequer se pode falar de uma vontade da maioria uma vez que, na prtica, quando da elaborao das leis, prepondera o querer de uma elite intelectual minoritria, observando-se, de mais a mais, que a inteno ocasional eventualmente identificada no momento da formao da lei no poder ser aplicada para solucionar conflitos no futuro, consideradas as mudanas por que passa a sociedade no tempo. O problema envolvendo a dificuldade de identificao do legislador para, a partir da, procurar a sua vontade, tambm apontado por Larenz (1989, p. 395-396), quando assevera a inviabilidade e a inutilidade de perscrutarem-se as idias de todos os membros do parlamento responsvel pela elaborao da lei, considerada a quantidade de pessoas envolvidas no processo e a variedade de opinies. Ento, deve haver a distino entre [...] as idias normativas concretas das pessoas que tomaram parte na assessoria e na redaco do texto legislativo [...] e [...] a inteno reguladora, os fins e a sua hierarquia [...] (LARENZ, 1989, p. 396). Betti (2007, p. 203) adverte que constitui verdadeiro preconceito conceber-se [...] a lei como a manifestao de uma vontade, cristalizada e exaurida em si mesma [...]. Isso porque no se pode nos tempos modernos cogitar de uma conscincia coletiva nem de uma vontade geral idealizada pelos defensores desse argumento, uma vez que dispensvel, no processo psicolgico da elaborao legislativa, tudo que se refira apenas aos elementos subjetivos e individuais dos membros do parlamento. Ento, por vontade do legislador deve-se entender no a ficta personificao dos autores
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da lei, mas sim [...] o objetivo prtico a que a lei se prope obter [...], no sendo admissvel na interpretao legislativa recorrer-se a dados fora do texto relativos a sua formao, salvo algum elemento histrico, o que autoriza a concluso de que a utilizao da vontade do legislador deve servir sim nos trabalhos interpretativos, mas [...] para indagar a formulao da norma luz do problema prtico com ele solucionado [...] (BETTI, 2007, p. 208-209). Pode-se afirmar nesse contexto que no deve o intrprete iludir-se tentando identificar o querer do legislador moda tradicional, com desprezo pelas [...] exigncias mutveis e sucessivas da vida prtica [...], tendo em conta que [...] o legislador no tem personalidade fsica individual [...], pois [...] a lei obra de numerosos espritos, cujas idias se fundem em um conglomerado difcil de decompor [...], como salienta Maximiliano (1991, p. 26-27). 2.3 A vontade do legislador e seu enfoque contemporneo Apesar das crticas Escola Exegtica ainda se fala de inteno do legislador como tcnica interpretativa. A polmica sobre a vontade da lei (doutrina objetivista) e a vontade do legislador (doutrina subjetivista), independente da relevncia que possa ter nos dias atuais, no est pacificada, como explica Streck (2003, p. 97-99), e se acha reforada pelo receio de que o voluntarismo do legislador seja substitudo pelo voluntarismo do juiz, a ponto de dizer-se, como fazem os realistas norteamericanos, [...] que direito o que decidem os tribunais (STRECK, 2003, p. 100). Marmor, citado por Waldron (2004, p. 495), defende a interpretao legal baseada na teoria da autoridade do Direito formulada por Raz, segundo a qual se deve acolher a inteno do legislador no porque ele seja eleito e os juzes no (argumento democrtico), mas sim porque ningum melhor para traar o sentido da lei do que aquele que a elaborou, com conhecimento de causa, estabelecendo-lhe as diretrizes. A partir desse pensamento, Waldron (2004, p. 495-497) alerta para o risco de [...] que se recorra tambm inteno legislativa como base adicional de esclarecimento na determinao do que um cidado ou um funcionrio deve fazer. Ento, considerando que, atualmente, as leis so elaboradas por parlamentos eclticos com diversos objetivos e interesses variados de maneira que uma assemblia assim constituda no pode se enquadrar no conceito de autor especialista, afastando, desse modo, o argumento da especialidade do legislador, Waldron (2004, p. 498-499) desaconselha, no uso da teoria da autoridade jurdica, que se considere a lei como resultado da inteno de um nico autor. Waldron, compartilhando do pensamento de Marmor por ele citado (2004, p. 500), adverte que a interpretao das leis em torno da vontade do legislador no se aplica interpretao constitucional, porque, no caso da vetusta Constituio dos EUA, seria ridculo e implausvel tentar recorrer s intenes de seus autores, seja pela dificuldade de serem identificados (os convencionais de Filadlfia, os ratificadores, seus eleitores), seja pela impossibilidade de conhecer com certeza suas intenes, seja, ainda, pelas mudanas sociais, econmicas, polticas e ticas incompatveis com as intenes originais. Da que a tcnica da busca da inteno do legislador somente teria alguma viabilidade quando da [...] interpretao de leis ordinrias em condies modernas (WALDRON, 2004, p. 501) o que permite ao intrprete trabalhar dentro da prpria realidade vivenciada. Interessante observar que esse estudo de Waldron (2004, p. 536) converge para as antigas porm pertinentes restries formuladas por Maximiliano ao mtodo interpretativo da busca da vontade do legislador acima referidas, embora esteja to distante no tempo e no espao da doutrina do brasileiro, alm de cogitarem-se de sistemas jurdicos distintos (common law e civil law). O autor
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norte-americano conclui, ento, abrandando a tese de Marmor, no sentido de que a procura da inteno do legislador pode ter alguma plausibilidade quando a legislao for elaborada, individualmente, por um s autor, dotado de saber e conhecimento especializado que ofeream idnticos motivos que levem ao respeito tanto de suas intenes quanto do texto redigido. A sobrevida conceitual dessa interpretao intencionalista focalizada tambm por Hurd (2004, p. 632-633), para quem o mtodo indefensvel, pois na prtica no possvel encontrar as verdadeiras intenes, muito menos reconhecer sua autoridade, notadamente quando no se concorda com elas. Reconhece porm que a busca da vontade do legislador no morrer como tcnica interpretativa porque ainda existem doutrinadores que imputam de modo implcito algum tipo de autoridade ao direito (autoridade inspiradora, autoridade influente, autoridade prtica ou autoridade teortica), que induz busca da vontade legislativa. Hurd (2004, p. 650) adverte, no entanto, que preciso, para extirpar os equvocos dessa tcnica interpretativa, distinguir o Direito dos autores das leis, e reconhecer no prprio Direito, e no nos legisladores, a autoridade da lei. 3 A REORIENTAO DA HERMENUTICA CONTEMPORNEA Discorrendo sobre a reorientao da Hermenutica, Pereira (2007, p. 12-13) observa que com os escritos de Friedrich D. E. Schleiermacher no incio do Sculo XIX, a Hermenutica passou a ter outra importncia. Partindo da distino entre os seus contextos e os mtodos cientficos que forneceriam direo objetiva ao entendimento, avaliou que seria aplicvel no apenas a setores do conhecimento cientfico, mas a todos os domnios em que se fizesse necessria uma compreensibilidade atravs da palavra. Por isso considerado o pai da Hermenutica moderna. Ento, para Schleiermacher, a Hermenutica praticamente no visava o saber terico, mas sim o uso prtico, reduzindo-se portanto tcnica da boa interpretao de um texto falado ou escrito, e apregoava que o conhecimento anterior da obra era fundamental compreenso de suas partes, assim como a compreenso adequada das partes resultaria em uma boa interpretao do todo, alm de defender a existncia de uma interrelao entre parte e todo, em evidente aluso ao que desde a antiguidade se denominava crculo hermenutico. Nesse novo rumo da Hermenutica, em seguida Pereira (2007, p. 14-16) ressalta a importncia de W. Dilthey, o qual, fundamentado na diferenciao entre cincias naturais (que estudam os fenmenos externos ao homem) e cincias do esprito (humanas) que estudam as relaes entre os indivduos, afirma que a Hermenutica o sustentculo epistemolgico das cincias do esprito. Ainda que se limitando s humanidades, coube a Dilthey o mrito de situar a Hermenutica dentro do mundo histrico, divergindo daqueles que achavam ser possvel importar mtodos das cincias naturais ( poca, considerados explicativos, descritivos) para interpretar fenmenos vivenciais. Mas competiu a M. Heidegger, ainda de acordo com Pereira (2007, p. 16-17), a misso de inovar totalmente os estudos sobre a Hermenutica, ao afirmar que as coisas correntes no mundo no so compreensveis a partir da apropriao intelectiva do homem atravs da dicotomia sujeito/objeto, mas sim a partir da perspectiva de que so fenmenos e que, independente da subjetividade humana, podem apresentar-se como so. Em outras palavras, antes de ser uma propriedade, a Hermenutica um modo de existncia, algo anterior e mais profundo do que a atividade interpretativa. Ento, a Hermenutica passa a ser compreendida como fenomenologia da existncia, quer dizer, a anlise das possibilidades que o ser tem de existir e de se manifestar atravs das alternativas no tempo. Importante ressaltar que Heidegger antecipou que a compreenso humana composta de pr-juzos e pr-conceitos, pois impossvel ao intrprete ter a mente vazia.
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Esses ensinamentos, notadamente os de Heidegger, deflagraram o giro hermenutico e inspiraram as idias de H.-G. Gadamer, nas quais a Hermenutica constitui uma disciplina filosfica, cujo objeto de investigao o [...] fenmeno da compreenso em si mesmo [...] como resume Pereira (2007, p. 17) de maneira a dedicar-se explicao da compreenso humana. 3.1 A Hermenutica Jurdica de H.-G. Gadamer Atribui-se a H.-G. Gadamer no Sculo XX a criao da Hermenutica contempornea. O filsofo alemo, com apoio nas concluses de Heidegger, segundo Pereira (2007, p. 17), contrape a definio construda no sculo XIX acerca do tema, ou seja, ops verdade a mtodo [clssico], desconstruindo a idia de que esta consequncia lgica daquela e afirmando ser a Hermenutica uma disciplina filosfica que, alm de possuir um foco epistemolgico, tambm estuda o fenmeno da compreenso por si mesmo, isto , tem como preocupao no somente o fenmeno em tese, mas, tambm, a operao humana do compreender. Inaugurou, assim, a Hermenutica como Hermenutica Filosfica. Com Gadamer, [...] a hermenutica deixa de ser um mtodo para tornar-se uma ontologia, o modo de ser do homem, o modo de compreender, de conhecer, desvalorizando, dessa maneira, a teoria positivista que eleva a razo a um status de inquestionabilidade e intangibilidade [...], como assevera Lopes (2000, p. 102). Gadamer, de acordo com Pereira (2007, p. 18-21), conferiu ao crculo hermenutico nova conotao. Segundo ele a compreenso no apresenta uma estrutura propriamente circular, mas sim espiral caso contrrio o intrprete sairia do movimento do mesmo jeito que entrou. Enfatiza que o exame do texto, com as pr-compreenses do intrprete, resulta em um primeiro significado que precisa ser constantemente revisto com mais profundidade, at que naturalmente com o passar do tempo sejam descobertos novos sentidos que superam as pressuposies anteriores. Quer-se dizer com isso que o intrprete deve permitir que o texto lhe fale algo, em vez de adaptar-se aos seus pr-conceitos, salientando-se que, uma vez escrito, o texto adquire vida prpria, independente da inteno de seu autor. Consequentemente para Gadamer a aplicao da Hermenutica no se restringe aos domnios das cincias humanas, estendendo-se s cincias naturais, pois se trata de uma cincia preocupada com o fenmeno do compreender em si para depois ser aplicada interpretao do fato. A teoria de Gadamer influenciou e continua influenciando marcadamente a Hermenutica Jurdica, em particular a Hermenutica Constitucional e tem como primado a linguagem , sendo imperioso o constante dilogo com a modernidade. 3.2 As estruturas fundamentais da compreenso em Gadamer Pereira (2007, p. 26-53) explica os momentos constitutivos da compreenso formulados por Gadamer, isto , o horizonte histrico, o crculo hermenutico, a mediao, o dilogo e a linguisticidade. O primeiro desses momentos o horizonte histrico, isto , [...] o mbito de viso que abarca e encerra tudo o que visvel a partir de um determinado ponto [...], segundo Gadamer, citado por Pereira (2007, p. 27). Esse horizonte no tem fronteira inflexvel, ao revs, deslocvel e acompanha o processo de interpretao. Esse deslocamento no ocorre no sentido do fechamento do processo interpretativo, mas sim sempre no sentido da sua abertura, visando a acertar o mximo possvel. Para Gadamer o homem um ser includo na histria e que, por isso, adiciona ao seu ngulo de

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Para Gadamer o homem um ser includo na histria e que, por isso, adiciona ao seu ngulo de viso um conjunto de experincias advindas da tradio. Assim, a partir da idia de prcompreenso de Heidegger, afirma que o horizonte histrico o campo de viso acrescido de todos os pr-juzos e pr-conceitos j adquiridos. Diz, ainda, que existem dois horizontes distintos interpretao: o horizonte daquele que interpreta e o horizonte do objeto da interpretao, porm, tais horizontes no so desprovidos de historicidade. A segunda estrutura fundamental da compreenso refere-se ao crculo hermenutico, cujo processo de interpretao ocorre atravs de uma interao ontolgico-dialtica, representada em forma de espiral, como visto acima, entre a conscincia histrica do intrprete e a abertura interpretativa permitida pelo objeto, a partir de seu mundo prprio. Partindo do crculo hermenutico e do pressuposto que existem dois horizontes Gadamer conclui que o homem interpreta atravs de uma fuso de horizontes, quer dizer, a implementao da compreenso atravs da conjugao daquilo que se conhece e daquilo que se prope a conhecer. Acresa-se nesse processo a interao circular entre passado e presente eis que o horizonte do presente, estando em constante mutao, no se pode assentar desconhecendo o passado. Essa fuso de horizontes induz tambm fuso de trs caractersticas primitivamente aceitas como diferentes: a compreenso, a interpretao e a aplicao. Segundo a teoria de Gadamer, a interpretao nada mais do que a forma explcita da compreenso. Por seu turno, a aplicao integra o ato de compreender. Em resumo, compreende-se aplicando (PEREIRA, 2007, p. 37). Essa ilao de fundamental importncia para a Hermenutica Constitucional, pois constitui base ou fundamento de um de seus princpios, qual seja o da concretizao, segundo o qual a interpretao da lei consiste em sua concretizao em cada situao de fato, ou seja, a lei se realiza em sua aplicao, j que o juiz deve adequar a especificidade dos fatos generalidade da norma (PEREIRA, 2007, p. 41). A mediao, a terceira estrutura fundamental para a compreenso apontada por Gadamer, consiste em [...] todo fenmeno que se nos posta frente jamais se mostra em sua pureza objetiva e aistrica, como que isolado e pronto descoberta em seu estado bruto, mas antes aparece matizado pelo espectro de cores que formam o raio de viso daquele que o observa [...] (PEREIRA, 2007, p. 41). A compreenso influenciada pelo prisma sob o qual o intrprete analisa o objeto. o conhecimento de algo como algo. Verifica-se uma pluralidade de camadas de sentido, e atravs do processo da mediao que se pode alcanar a compreenso plena do objeto. O conceito de distncia temporal adotado por Gadamer salienta que o recuo histrico possibilita perquirirem-se as opinies que fizeram jus ao fenmeno, separando-as das que dele se afastaram. Esse aspecto estrutural da compreenso tem especial relevncia para o presente artigo desde quando se observa que Gadamer, quando trata da distncia temporal , segundo Pereira (2007, p. 45), [...] nega qualquer tentativa de pautar o acesso verdade dos fenmenos atravs da reconstituio das condies originais subjacentes ao surgimento da obra ou do evento histrico o que implica ser inadequado tomar, como ponto de referncia, o conhecimento da inteno do autor [...]. Portanto, toda atividade interpretativa de reconhecimento, ou seja, de conhecer novamente o objeto analisado, de maneira que se mostra relevante a situao histrica do objeto interpretado e da tradio na qual o intrprete se acha includo, em confronto (quer dizer, choque, mediao) com o
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horizonte atual, este j contaminado pela compreenso anterior. O ciclo, ento, repete-se at a plenitude do conhecimento do objeto examinado, plenitude esta delimitada pela fora instigante do conhecer. O quarto momento constitutivo da compreenso repousa no dilogo. De acordo com Gadamer, o intrprete deve buscar a abertura para a verdade do objeto analisado e sua estrutura na dialtica da pergunta e da resposta processo que marca a natureza dialgica da compreenso. Interrogar permitir a entrada do conhecimento e da vontade de saber, pressupondo que do objeto observado quase nada conhecido, o que em ltima instncia tambm confirma, entre as estruturas fundamentais para a compreenso, a historicidade e a mediao. A ltima estrutura fundamental para a compreenso da Hermenutica Filosfica gadameriana repousa na linguisticidade, a qual significa o meio pelo qual ocorre a compreenso, uma vez que tanto o pensamento como a comunicao so implementados atravs da linguagem, a qual no deve ser entendida como simples instrumento de interligao subjetiva entre a coisa (objeto) e o intrprete (sujeito), pois, alm de permitir o conhecimento dos fenmenos, o intrprete a ela e nela est contido. Para Gadamer, em suma, tudo que passvel de compreenso pelo homem linguagem, de maneira que a linguagem constitui elemento universal da Hermenutica, vez que todo fenmeno linguisticamente demarcado. Em outras palavras, conforme Streck (2003, p. 212), a linguagem no constitui meramente uma ferramenta, mas, acima de tudo, uma [...] condio de possibilidade e constituidora do mundo [...], pois, [...] com o giro hermenutico proposto por Gadamer, a hermenutica jurdica dever ser compreendida no mais como um conjunto de mtodos ou critrios aptos ao descobrimento da verdade e das certezas jurdicas [...], e sim como filosofia, de modo que [...] o processo interpretativo no depender da linguagem entendida como terceira coisa que se coloca entre um sujeito e um objeto [...]. A grande crtica sofrida pela teoria de Gadamer partiu de J. Habermas, conforme Pereira (2007, p. 54-55), diante da constatao de que o dilogo no pode se estender indefinidamente, quando se cogita de interpretao das leis. 3.3 O Jurista e o Historiador do Direito Apesar da similitude dos trabalhos em busca do sentido da norma, os papis do jurista e do historiador do Direito no se confundem dentro da Hermenutica Jurdica, segundo Gadamer, como explica Bittar (2005, p. 192), pois o primeiro impulsionado rumo soluo de um caso concreto, ao passo que o outro [...] avana no sentido da norma como um fenmeno histrico mais geral que necessita possuir um sentido [...]. Jurista e historiador laboram juntos nas fases em que vem o texto como um resultado histrico e analisam as intenes e motivos que propiciaram a sua promulgao. Da em diante os papis se distinguem, considerando que o jurista se conduz rumo satisfao de um caso, apegando-se [...] mais ao presente, procurando adaptar-lhe o passado em face de sua necessidade atual [...], ao passo que o historiador do Direito se dedica [...] mais ao passado enquanto tal [...] (BITTAR, 2005, p. 193).

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Ento para o jurista o texto, apesar de compreendido sem desprezar seu valor histrico, no pode enraizar-se ou agarrar-se s intenes que teriam orientado sua edio no passado. O caso concreto deve ser solucionado pela norma formulada no passado, porm conforme as circunstncias e as necessidades atuais. 3.4 A tarefa criativa na interpretao da lei Maximiliano (1991, p.12) j advertia que o intrprete, no cumprimento de sua misso, deve ser um [...] renovador inteligente e cauto [...] verdadeiro [...] socilogo do Direito [...] considerando que, com [...] o seu trabalho rejuvenesce e fecunda a frmula prematuramente decrpita, e atua como elemento integrador e complementar da prpria lei escrita [...]. Tambm Gadamer, conforme Streck (2003, p. 210), [...] acentua que a interpretao da lei uma tarefa criativa [...], pois [...] uma hermenutica jurdica no pode contentar-se seriamente em empregar como padro de interpretao o princpio subjetivo da idia e inteno originrias do legislador [...]. E as regras construdas igualitariamente para todos pela Hermenutica existem para coibir a arbitrariedade na fixao dos sentidos da lei, por esse intrprete criativo. Quando da aplicao da lei, inclusive da Constituio, devem ser buscados seus sentidos possveis com apoio na Hermenutica, de sorte que, como observa Bittar (2005, p. 195) luz da teoria de Gadamer, [...] solues diferentes no tempo e no espao [...] sejam dadas para os casos concretos regidos pelas mesmas regras. Isso possvel graas [...] mediao entre presente e passado [...], unidos em uma experincia s, com dimenso histrica, observando-se, porm, [...] que no se deve fazer do passado uma realidade morta, extinta, que se visita para maravilhar-se [...], pois o [...] passado pode ser revigorado na experincia do hoje nas mos do julgador, ao criar solues jurdicas para as necessidades do hoje [...] como arremata Bittar (2005, p. 196). No mesmo sentido so as concluses e advertncias formuladas por Diniz (1998, p. 268): o intrprete pode ser criativo, na medida em que um ser pensante e a criao faz parte da interpretao. Cumpre-lhe respeitar a estrutura da norma jurdica, mas no est obrigado a seguir a inteno original do legislador, uma vez que ela ficou na histria, passou para o plano da tradio, dele recebendo o cabedal cultural que lhe precede. Deve o intrprete contemporneo recriar, fazer presente novamente, para o tempo atual, o objeto focalizado, o que justifica, conforme o momento histrico da interpretao, a apresentao de solues diferentes, luz da mesma norma, sem desnatur-la. CONCLUSO Compreende-se o sentido tradicional da Hermenutica Jurdica como cincia da interpretao voltada para a sistematizao e o estudo das expresses do Direito. No se confunde com a interpretao, pois esta, utilizando os princpios e as leis cientficas elaboradas por aquela, procura dar significado ao texto focalizado. Entre as vrias teorias hermenuticas, a Escola da Exegese, acima de tudo positivista e tradicionalista, apregoava que o intrprete deveria buscar o pensamento, a vontade ou a inteno do legislador, para aplicao da lei.

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Esse mtodo clssico institudo a partir da necessidade reinante no Estado de Direito de coibir o arbtrio do intrprete, notadamente o juiz, proibia-o de criar e de afastar-se da letra da lei. Mas seus crticos procuram suplantar a tcnica da busca da inteno do legislador mostrando que tal constitui tarefa muito difcil, notadamente quando esse legislador for um parlamento, por vrios motivos, entre os quais a inexistncia de uma vontade nica, a impossibilidade de essa vontade ser identificada no passado distante e a sua imprestabilidade para soluo de casos futuros afetados pelas modificaes impregnadas na sociedade com o passar do tempo. Supunha-se que esse mtodo clssico de interpretao jurdica estivesse abandonado. No entanto, parte da doutrina realista, notadamente a norte-americana, com receio de que a busca pela vontade do legislador seja ilegitimamente substituda pela vontade dos intrpretes (juzes), ainda a prestigia, excluindo, porm, dessa teoria, a interpretao constitucional e advertindo que, na maioria das vezes, pode-se apenas adivinhar a inteno do legislador, sem conhec-la com certeza, e que se deve buscar no prprio Direito, e no na pessoa do autor das leis a autoridade necessria boa interpretao. Tal receio seria desfundamentado se os intrpretes, na sua misso de aplicar a lei, embora abandonando uma imaginada vontade do legislador, no se desviassem das regras e dos princpios elaborados pela Hermenutica, para impor sua vontade pessoal. Nada obstante isso, a Hermenutica vem passando por grandes mudanas no plano filosfico, com reflexos no mundo jurdico, desde o Sculo XIX, consolidando-se no Sculo XX, notadamente com o giro hermenutico, de forma a permitir que ela, mais que um mtodo cientfico, integre o prprio modo de ser do homem no mundo. impossvel tentar-se chegar verdade dos fenmenos buscando uma idealizada inteno do legislador, mediante a reconstituio dos fatos e circunstncias contemporneas elaborao do texto, quando se cogita de distncia temporal. A tarefa interpretativa deve estar atenta aos condicionamentos verificados na sociedade em constante mudana atravs dos tempos. Na Hermenutica Jurdica contempornea a procura da vontade original do legislador, nada obstante resista em algumas vozes doutrinrias, no pode ser utilizada como nica e absoluta tcnica interpretativa das leis. A busca pela inteno do legislador j no tem relevncia, mas sim a realizao prtica do Direito atravs da atualizao do sentido da norma, sob as luzes do Estado Democrtico de Direito, em que o juiz no mais apenas a boca da lei . O hermeneuta jurdico, que no se deve portar como mero historiador do Direito, uma vez deparando-se com uma suposta inteno do legislador e a procura do atual sentido da norma objeto da interpretao, deve optar pela segunda linha de atuao, aplicando o dilogo permanente da lei com a modernidade, rejuvenescendo-a e recriando-a, se necessrio, para habilitar seu significado soluo dos casos concretos. REFERNCIAS BETTI, Emilio. Interpretao da Lei e dos Atos jurdicos. Traduo Karina Janini. So Paulo: Martins Fontes, 2007. BITTAR, Eduardo C. B. Hans-Georg Gadamer: A Experincia Hermenutica e a Experincia Jurdica. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, Jos Rodrigo (Orgs.). Hermenutica Plural. So Paulo: Martins Fontes, p. 181-201, 2005.
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Um Comentrio deixar um 1. Ricardo Soares de Almeida LINK PERMANENTE 12 de setembro de 2010 15:41 Gostei muito do trabalho. Bem profundo e esclarecedor na medida em que faz uma anlise da aproximao da hermenutica jurdica com a filosofia. Parabns!!! RESPOSTA

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