CARLOS ZANGRANDO

Advogado, Membro do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros, Membro do IBDSCJ - Instituto Brasileiro de Direito Social
Cesarino J nior, Membro da AAJ Asociacin Americana de Juristas (Organizacin no Gubernamental con Estatuto
Consultivo ante la ONU); Ex- Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito Cndido Mendes - Centro, no Rio
de J aneiro, Ex- Professor Especialista nos Cursos de Ps-Graduao em Direito do Trabalho e Previdncia Social da
Universidade Estcio de S, no Rio de J aneiro, Professor da Fundao Getulio Vargas, Professor da Escola Superior de
Advocacia, Consultor Empresarial em Relaes Trabalhistas e Corporativas.
Rua Menezes Vieira, 141/101 Tel: (21) 2592-6004
Rio de J aneiro - RJ 20770-330 Cel: (21) 9915-9522
Brasil Email: carlos.zangrando@terra.com.br



A escala de revezamento e o
problema criado pela Orientao
Jurisprudencial SBDI-1 n. 410



Recentemente, foi publicada a Orientao J urisprudencial n. 410, da
Subseo I de Dissdios Individuais do TST, a qual possui o seguinte texto:

OJ -SDI1-410. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSO APS O STIMO
DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7, XV, DA CF. VIOLAO. (DEJ T divulgado
em 22, 25 e 26.10.2010)
Viola o art. 7, XV, da CF a concesso de repouso semanal remunerado aps o stimo dia
consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

Essa orientao, inadvertidamente, acreditamos, acabou por criar mais
problemas, que resolver os que existiam. Vejamos as razes dessa afirmao.

Repouso semanal remunerado, ou descanso semanal remunerado, o
perodo de 24 horas consecutivas localizado entre duas jornadas semanais de
trabalho, devendo recair, preferencialmente, no domingo.

No saudvel laborar continuamente, sem qualquer interrupo. Existe a
necessidade de no s alimentar o corpo com o descanso, mas tambm a alma.
Alm disso, no devemos nos esquecer que somos animais sociveis, o que
significa que a interao scio-familiar absolutamente importante e necessria,
para a nossa espcie. Sem ela, tendemos ao oblvio, e seno loucura.
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To importante a questo do repouso, depois de um perodo de trabalho
rduo, que mesmo nossas mais antigas histrias e tradies o contemplam.
Assim j se l no Livro do Gnese : e, havendo Deus terminado no dia stimo, a
Sua obra, que fizera, descansou nesse dia de toda a Sua obra que tinha feito
(Gnese, 2.2). Por isso, o Declogo institui o stimo dia da semana (sabbath),
como dia de descanso, para que o homem lembrasse da criao do mundo, e de
seu criador.

O sbado foi respeitado como dia de descanso semanal, entre os povos
cristos, at o sculo IV, quando o Imperador Constantino (272 337 d.C.) proibiu
o trabalho aos domingos, exceto para as atividades agrcolas. Tal fato se deu por
influncia da emergente Igreja Catlica Apostlica Romana, a qual recomendou a
guarda do domingo, em homenagem ressurreio de J esus Cristo, e tambm
visando separar ainda mais a religio crist de suas razes judaicas.

Durante boa parte da Idade Mdia, as Corporaes de Ofcio
determinavam a ausncia de trabalho aos domingos.

Em 1889, a Carta-Encclica Rerum Novarum preceituava que "o direito ao
descanso de cada dia, assim como cessao do trabalho no dia do Senhor
(dominus), deve ser a condio expressa ou tcita de todo contrato feito entre
patres e operrios".

O costume religioso foi incorporado pela ordem jurdica, e o domingo foi
consagrado como dia de repouso em diversas leis europias, j no sculo XIX.
Todavia, apenas com a ratificao do Tratado de Versailles, em 1919, que se
recomendou universalmente a adoo de um descanso semanal de 24 horas, no
mnimo, que deveria se dar, sempre que possvel, no domingo.

A Conveno n. 14 da OIT, adotada em 1921, recomendava a concesso
de um dia de repouso semanal, sem obrigatoriedade de remunerao. O Brasil
ratificou essa Conveno, mas apenas em 1957 (Dec. n. 41.721/57).
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Entre ns, originariamente, o Dec. n. 21.186, de 22 de maro de 1932,
garantiu um dia de repouso semanal, aos domingos, aos empregados no
comrcio. O Dec. n. 21.364, de 1 de maio de 1932, garantiu o mesmo direito, aos
trabalhadores da indstria.

A Constituio Federal de 1937, garantia ao operrio o direito ao repouso
semanal aos domingos, bem como nos feriados civis e religiosos, de acordo com
as tradies locais (art. 137, d). A CLT regulamentou o preceito em seu art. 67.
Observe-se que at esse perodo, o dia de repouso no era remunerado.

A Constituio de 1946 manteve o direito ao repouso semanal, porm
inovou, tornando obrigatria a sua remunerao (art. 157, VI).

Com a promulgao da Lei n. 605/49, o repouso semanal remunerado foi
devidamente regulamentado, para todos os empregados, homens e mulheres,
derrogando o art. 386 da CLT.

To importante o direito, que foi mantido em todas as Constituies
posteriores, e hoje se encontra no inciso XV do art. 7 da Constituio Federal de
1988, com a seguinte redao:

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
...
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Todos os empregados tm direito ao repouso semanal remunerado, e
tambm nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio local. Incluem-se
nesta disposio os trabalhadores avulsos, os domsticos e os trabalhadores de
autarquias e empresas industriais da Unio, Estados ou Municpios, desde que
no sejam funcionrios pblicos (Lei n. 605/49, arts. 1, 2 e 3 e CF, art. 7,
XXXIV e pargrafo nico).

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Como se pode observar claramente pela dico da Constituio Federal, o
repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas dever recair
preferencialmente aos domingos. Trata-se de uma recomendao, e no de uma
ordem. H possibilidade, portanto, do repouso semanal recair em outros dias da
semana, que no o domingo.

Porm, em face da preferencialidade do repouso aos domingos, antes
mesmo do advento da Constituio Federal de 1988, a Portaria MTPS n. 509, de
15.05.1967, estabeleceu que, naqueles casos onde era permitido o trabalho aos
domingos, e onde os empregados laborassem em sistema de escala de
revezamento, seria obrigatrio que, a cada 7 semanas, um dia de repouso
recasse num domingo.

Para os empregados do comrcio em geral, o trabalho aos domingos
tambm foi autorizado, e o repouso remunerado dever coincidir, pelo menos
uma vez no perodo mximo de 3 semanas, com o domingo, respeitadas as
demais normas de proteo ao trabalho e outras a serem estipuladas em
negociao coletiva (Lei n. 10.101/00, com redao dada pela Lei n. 11.603/07).

Era entendimento assente na doutrina e at mesmo para a Auditoria-Fiscal
do Trabalho, que no havia, no Brasil, a adoo do sistema do descanso
hebdomadrio, ou seja, concesso de descanso no dia imediatamente aps o
sexto dia de trabalho (Precedente Administrativo SIT n. 46).

De fato, a obrigao do empregador conceder o repouso durante a
semana, que um perodo temporal composto por 7 dias, iniciando-se realmente
no domingo, e findando no sbado. Assim, caso o empregado usufrusse do
repouso semanal, por exemplo, numa semana, na segunda-feira, e na semana
seguinte, na sexta-feira, teria trabalhado por dez dias consecutivos, e sem
incorrer em violao legal.

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Mas agora, parece que a situao se modificou. A Orientao
J urisprudencial SBDI-1 n. 410 deixa bem claro que, no entendimento do Tribunal
Superior do Trabalho, h sim, no Brasil, o sistema do descanso hebdomadrio.

O entendimento cria um problema bastante grave, para aquelas atividades
onde existe autorizao para trabalho nos dias de repouso.

A necessidade de trabalho em dias de repouso, no nenhuma novidade.
Alm das atividades comerciais em geral (Lei n. 10.101/00), existe uma extensa
relao de atividades autorizadas ao trabalho aos domingos, anexa ao
Regulamento da Lei n. 605/49.

O funcionamento de certas atividades nos dias em que no deveria haver
trabalho, ou naquleles tradicionalmente dedicados ao repouso atende, inclusive, a
uma necessidade scio-econmica. Primeiro, pois que justamente no dia de
repouso que a maioria dos trabalhadores, desejando descansar, se divertir e
espairecer, acode aos shoppings centers, aos cinemas, teatros, bares,
restaurantes, parques, e tantos outros locais, buscando no mais que desviar-se
de preocupaes, repousando a mente por meio de recreao ou entretenimento,
muito normalmente acompanhado de sua famlia e amigos. Em segundo lugar,
essas atividades tambm movimentam consideravelmente a economia, que nelas
encontra meio de produzir e circular ainda mais a riqueza.

necessrio, portanto, que um determinado grupo de trabalhadores
estreja laborando nesses dias dedicados ao repouso geral, para que a grande
maioria dos demais trabalhadores possa, de fato, repousar.

Mas como mesmo esses trabalhadores tambm tem direito ao repouso
semanal remunerado, necessrio estabelecer um meio para que dele possam
usufruir. A entra a escala de revezamento.

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Escala de revezamento, uma tabela organizada mensalmente ou em
perodo superior, de modo a proporcionar a cada empregado um dia de descanso
dentro de um perodo de 7 dias (Dec. n. 27.048/49, art. 6, 2).

A regra original era de que, naquelas atividades em que o trabalho aos
domingos e feriados permitido, fazia-se necessria a confeco de escala de
revezamento, mensalmente organizada, de forma a permitir o descanso aos
domingos de pelo menos a cada 7 semanas para os homens (Lei n. 605/49, e
Portaria MTPS 509/67). Contudo, veio a lume a Lei n. 11.603/07, a qual alterou a
redao do art. 6 e seu pargrafo nico, da Lei n. 10.101/00, permitindo o
trabalho aos domingos e feriados aos empregados do comrcio, e determinando
que o dia de repouso devesse coincidir com o domingo, a cada 3 semanas.

Entendemos que essa novel regra, por ser mais benfica, se sobrepe ao
entendimento da vetusta Portaria MTPS n. 509/67, e por isso deveria ser aplicada
para todos os empregados que laboram em escala de revezamento. Do contrrio
estaramos beneficiando um grupo de trabalhadores, em detrimento de todos os
demais, a despeito de laborarem em iguais condies.

Porm, uma questo muito preocupante surgiu. Como j dissemos, o
entendimento geral era que no havia entre ns a o sistema do descanso
hebdomadrio (Precedente Administrativo SIT n. 46). Mas a jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho se orientou de modo diverso, e passou a entender
que viola o art. 7, XV, da CF a concesso de repouso semanal remunerado aps
o stimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro
(OJ SBDI-1 n. 410).

Pois bem. A questo que se coloca : como compatibilizar esse
entendimento, com a necessidade de confeco de escala de revezamento, onde,
necessariamente, havero semanas em que no seria matematicamente possvel
a concesso de repouso semanal exatamente aps 7 dias de lavor ?

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Um exemplo simplificar nossa questo. Iniciemos com uma escala de
revezamento efetuada do modo tradicional. Com o repouso semanal recaindo
num domingo, a cada 3 semanas, assim ficaria a escala:

Dom Seg Ter Qua Qui Sex Sb
1 semana 1 2 3 repouso 5 6 7
2 semana 8 9 10 repouso 11 12 13
3 semana repouso 16 17 18 19 20 21
4 semana 22 23 24 repouso 26 27 28
5 semana 29 30 31 repouso 33 34 35
6 semana repouso 37 38 39 40 41 42
7 semana 43 44 45 repouso 47 48 49

Observe-se que, para que um dos dias de descanso coincida com um
domingo, dentro de cada 3 semanas, matematicamente impossvel fazer com
que no haja perodos de lavor por mais de 7 dias seguidos, como se observa
entre a 2 e 3 semanas, e entre a 5 e 6 semanas.

Mas agora, de acordo com a novel orientao do Tribunal Superior do
Trabalho, teremos uma situao sui generis, onde dever-se- conceder o repouso
semanal a cada 7 dias, sob pena de pagamento em dobro (e aplicao de multa
pela Auditoria-Fiscal do Trabalho, saliente-se). Alm disso, devemos relembrar
que tem o empregador que fazer coincidir um dia de repouso com o domingo, a
cada 3 semanas !

Atendendo a essa dupla exigncia, teramos que admitir a seguinte escala
de revezamento:

Dom Seg Ter Qua Qui Sex Sb
1 semana 1 2 3 repouso 5 6 7
2 semana 8 9 10 repouso 11 12 13
3 semana repouso 16 17 18 19 20 21
4 semana repouso ? 23 24 repouso 26 27 28
5 semana 29 30 31 repouso 33 34 35
6 semana repouso 37 38 39 40 41 42
8
7 semana repouso ? 44 45 repouso 47 48 49

Ento, na 3 e 6 semanas de trabalho, teramos que conceder ao
trabalhador dois repousos semanais: um, no stimo dia, e outro, no domingo.
Essa situao, com a devida vnia, insuportvel, aumentando
desnecessariamente o custo da mo-de-obra, e criando srias dificuldades para
as empresas que tm de utilizar da escala de revezamnto.

Alm disso, relembremos a grande massa dos trabalhadores possui
apenas um dia de repouso semanal remunerado na semana (que no se
confunda o sbado compensado, com repouso semanal remunerado). A
concesso de tamanho privilgio a um pequeno grupo de trabalhadores, sem
justificativa plausvel fere, a nosso ver, e pedindo todas as vnias, o princpio de
isonomia (CF, art. 5, caput), pois que aqueles trabalhadores sujeitos ao lavor em
escala esto em evidente vantagem, em face de todos os demais.

Salvo se existir alguma equao matemtica complexa, capaz de atender a
essa dupla exigncia (legal e jurisprudencial), ou ento se inventarmos semanas
com mais de 7 dias (como as dcades, da Revoluo Francesa), no
conseguimos divisar soluo para essa questo que, alm de discriminatria,
fomentar ainda mais insegurana jurdica, fragilizao e encarecimento das
relaes de emprego.

Esperamos que, com o tempo, essa erronia seja observada, e o
entendimento tradicional restaurado, pelo bem das relaes trabalhistas em nossa
nao.

Rio de J aneiro, novembro de 2010.


Carlos Zangrando
Advogado