UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC - UNOCHAPECO REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

CLIA DE FTIMA BEDIN

A APLICAO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA NO CRIME CONTRA O PATRIMNIO DENOMINADO FURTO FAMLICO

CHAPEC (SC), 2012.

CLIA DE FTIMA BEDIN

A APLICAO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA NO CRIME CONTRA O PATRIMNIO DENOMINADO FURTO FAMLICO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Comunitria da Regio de Chapec, UNOCHAPEC, como requisito parcial obteno do ttulo de bacharel em Direito, sob a orientao da Prof. Esp. Lades de Souza

Chapec (SC), maio 2012.

UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC - UNOCHAPEC REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

A APLICAO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA NO CRIME CONTRA O PATRIMNIO DENOMINADO FURTO FAMLICO

CLIA DE FTIMA BEDIN

________________________________________ Prof. Esp. Lades de Souza Professora Orientadora

________________________________________ Prof. Me. Laura Cristina de Quadros Coordenadora do Curso de Direito

________________________________________ Prof. Me. Robson Fernando Santos Coordenador Adjunto do Curso de Direito

Chapec (SC), maio 2012.

CLIA DE FTIMA BEDIN

A APLICAO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA NO CRIME CONTRA O PATRIMNIO DENOMINADO FURTO FAMLICO

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de BACHAREL EM DIREITO no Curso de Graduao em Direito da Universidade Comunitria da Regio de Chapec - UNOCHAPEC, com a seguinte Banca Examinadora:

________________________________________ Esp. Lades de Souza Presidente

________________________________________ Valmor Vigne Membro

________________________________________ Xxxxx Membro

Chapec (SC), maio 2012.

AGRADECIMENTOS

A realizao desta pesquisa somente foi possvel graas a algumas pessoas muito especiais que fazem parte da minha vida ou que nela passaram e deixaram lembranas marcantes. Agradeo a Deus, fonte de luz que sempre esteve ao meu lado, pela maravilhosa oportunidade de ter nascido nesta famlia que eu tanto amo, assim como pela perfeita sade que me concedeu e por nele ter encontrado a paz. A voc Marcos, que agentou pacientemente todas as minhas crises nervosas e entendeu minhas limitaes decorrentes do tempo de estudo a que precisei me dedicar. Que respeitou, incentivou minha escolha e minha luta e me amparou com seu carinho, que me auxiliou ao longo de toda graduao, com palavras doces e carinhosas, que muitas vezes o vi insatisfeito, pela minha ausncia enquanto elaborava este trabalho. Enfim, a voc que esteve ao meu lado e fez-me acreditar que sonhos no so apenas sonhos, a quem dedico todo o meu carinho. A minha famlia pela compreenso em todos os momentos da minha vida. Aos meus pais Riquelmo e Nely, que me deram a vida e me ensinaram a viv-la com dignidade, respeito e humildade que foram meu porto seguro, ao meu pai, que me ensinou grandes valores e me fez tornar a pessoa que sou hoje, em especial minha maravilhosa me, exemplo de luta e dedicao, que nunca mediu esforos para que eu pudesse alcanar os meus objetivos. Obrigada pelos conselhos, por me suportar quando me encontrava nervosa, pelas inmeras noites mal dormidas e de frio que passou ao me esperar no retorno da faculdade, as palavras de fora que sempre me incentivou a nunca desistir, que muitas vezes abriu mo de seus sonhos para que eu pudesse realizar os

meus, a ela que sempre esteve ao meu lado que tem a fora de uma grande mulher e a doce ternura de ser simplesmente me. Ao meu irmo Riquelmo, que com sua paixo e dedicao ao Direito, contagioume e influenciou-me na escolha desta carreira, pela qual hoje tambm sou apaixonada, sinnimo de amizade que permaneceu comigo em todos os momentos, gratido e admirao a esse exemplo de homem e de carter sendo na minha vida meu porto seguro, meu maior motivador, o ombro mais macio, que regou minha vida de paz, amor e dedicao, o exemplo de humildade e coragem cinzelou em mim a fora da persistncia. A minha irm Serly, pelos conselhos e pelas oraes, por ter me ensinado a nunca desistir do que realmente vale a pena. A minha irm Salete, in memoriam, por ter me ensinado que Deus est acima de tudo, a quem devo a mulher que sou hoje, meu exemplo de luta e perseverana, que sempre acreditou em mim, nos meus sonhos e me ensinou que a vida curta demais e que famlia o bem mais precioso do mundo. minha orientadora Professora Lades de Souza, que aceitou meu convite e honrou-me com sua grande contribuio para este trabalho, obrigada pelo auxlio, colaborao, compreenso, carinho, amizade e pacincia com que me tratou nesse perodo em que trabalhamos juntas, por ter me mostrado quais os melhores rumos a serem seguidos. Obrigada por me ouvirem, conversarem, ajudarem e aconselharem. Obrigada por vibrar com minhas conquistas e me incentivarem nos momentos difceis. Obrigada pelo apoio e pelo amor que sempre me dedicaram. A vocs, meu amor e reconhecimento eterno! Agradeo de corao por tudo que foram e fizeram at agora acreditando em meu potencial, insistindo em continuar quando minha vontade era desistir, pois isso me fez acreditar que sou importante e que tenho muito valor. Obrigada por acreditarem em mim. Enfim, a todos que, mesmo distncia ou em pensamentos e oraes, contriburam para a realizao deste trabalho e para minha formao com pessoa e como operadora do Direito, os meus mais sinceros agradecimentos.

RESUMO

A APLICAO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA NO CRIME CONTRA O PATRIMNIO DENOMINADO FURTO FAMLICO. Clia de Ftima Bedin Lades de Souza (ORIENTADORA). (Universidade Comunitria da Regio de Chapec UNOCHAPEC).

(INTRODUO) As relaes sociais quando se tornam conflitantes, sofrem a interveno estatal atravs do Direito. atravs do direito que se busca solues para os conflitos e tenta-se restabelecer a paz social. Com o passar do tempo percebemos que o crescimento no nmero de delitos contra o patrimnio aumentou consideravelmente. A dignidade humana s possvel quando as pessoas conseguem manter sua subsistncia com eficcia e qualidade, pois o problema da pobreza e da misria acima de tudo uma questo social. O chamado "furto famlico", que possui natureza patrimonial, configura-se quando o furto " praticado por quem, em estado de extrema penria, impelido pela fome, pela inadivel necessidade de se alimentar. Em tais circunstncias no seria justo apenar-se um ser humano por seu ato, embora tipicamente previsto. No entanto, a motivao jurdica dessa soluo que se nos apresenta problemtica: a questo seria responder se o que justifica a no punio do "furto famlico" seria a causa excludente de antijuridicidade do estado de necessidade (art. 24, CP) ou a simples inexigibilidade de conduta diversa supralegal, de discutvel aceitao. Ou seja, possvel adequar o caso concreto previso legal ou ser necessrio, neste caso, utilizar-se de frmulas extralegais em benefcio do agente. (OBJETIVOS) O objetivo geral da presente monografia estudar as possibilidades jurdicas para aplicao do principio da insignificncia na pratica de crime de furto famlico.. Tem-se ainda, como objetivos especficos, identificar, em caso de coliso de princpios e garantias fundamentais o que prevalece, considerando o direito a subsistncia e a dignidade da pessoa humana, demonstrar as caractersticas do crime famlico, bem como relacionar decises dos Tribunais Superiores em relao ao crime famlico. (METODOLOGIA) A metodologia de pesquisa utilizada a bibliogrfica, mediante a utilizao de livros, artigos, jurisprudncia, abordando o tema atravs do mtodo dedutivo, partindo de conceitos gerais at chegar a soluo do problema. (CONCLUSO) O sistema penal vigente vive uma crise de legitimao. Em nome do eficientismo busca-se cada vez mais o agigantamento do sistema prisional, pois se defende a idia de que a violncia se combate com o encarceramento em massa. A tipificao penal tem endereo certo: os pobres. Desse modo, absurdo que algum, mesmo que consumado o furto, seja levado priso quando os valores subtrados foram recuperados e devolvidos no seu todo. Pior ainda, submeter o agente ao encarceramento quando o que levou o mesmo a agir de tal maneira foi a desesperadora vontade de saciar a fome de seus filhos. Nesse caso a censura deveria ser contra o Estado e no em desfavor do indivduo que j se encontra abandonado e sofrendo violncias de toda a natureza [...] (PALAVRAS-CHAVE) Furto famlico, Princpio da insignificncia, Dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT

THE PRINCIPLE OF INSIGNIFICANCE APPLICATION IN CRIME AGAINST PATRIMONY NAMED STARVING THEFT. Clia de Ftima Bedin.

Laides de Souza (ADVISER). (Universidade Comunitria da Regio de Chapec - UNOCHAPEC). (INTRODUCTION) When the social relations becomes imperfect or conflicting there are the state intervention through law, it is who brings solvency to the cases and promote social stability. Over time we realized that the growth in the number of offenses against property increased considerably. Human dignity is only possible when people are able to maintain their livelihood with efficiency and quality, since the problem of poverty and misery is above all the social issue. The so-called starving theft," which has a patrimonial nature, sets up when the theft "is practiced by those who, in a state of extreme poverty, is driven by hunger, by the urgent need to feed." In such circumstances would not be fair penalize a human being for his act, although typically expected. However, the motivation of this legal solution is that it presents problems: the question would respond if they do not justify the punishment of "starving theft " would be the exclusive cause of against legality the state of necessity (art. 24, CP) or the simple waiver of diverse behavior upper legal of questionable acceptance. That is, it is possible to tailor the case to a legal provision or is necessary in this case, make use of a way in extralegal benefit of the agent. (OBJECTIVE) The general objective of this thesis is to study the legal possibilities for application of the insignificance principle in the practice of the crime of starving theft. It has also, specific objectives, identify, in a collision of principles and guarantees that prevails, given the right to subsistence and human dignity, demonstrating the characteristics of the starving crime, as well as relating decisions of the Superior Courts in relation to starving crime. (METHODOLOGY) The methodology used is the bibliographic revision through the use of books, articles and case law addressing the issue through the deductive method, starting from general concepts to reach the solution. (CONCLUSION) The current penal system is experiencing a legitimacy crisis. On behalf of efficientism looking up to growing of the prison system, because it defends the idea of mass incarceration against the violence. The criminal classification is the right address: the poor. Thus, it is absurd that anyone, even if consummated theft, is taken to prison when the values that were subtracted is recovered and returned as a whole. Worse yet, the agent is subject to incarceration when they took something to act so desperate was the desire to satisfy the hunger of their children. In this case the Censorship should be against the state and not to the detriment of the individual who is already abandoned and suffering violence of any kind [...]. (KEYWORDS) Starving theft, Insignificance Principle, Human dignity.

SUMRIO

INTRODUO.............................................................................................................. 11 CAPTULO I ..................................................................................................................13 1- TEORIA GERAL DO CRIME...................................................................................13 1.1 Conceito de crime..................................................................................................... 13 1.1.1 Conceito formal e material de crime ..................................................................... 15 1.1.2 Conceito analtico .................................................................................................. 17 1.2 Concepo quadripartida .......................................................................................... 18 1.3 Concepo tripartida................................................................................................. 19 1.4 Concepo bipartida ................................................................................................. 21 1.5 Elementos estruturais do tipo ................................................................................... 22 1.5.1 Elementos objetivos-descritivos, elementos normativos e elementos subjetivos 22 1.6 Teoria Causal............................................................................................................ 22 1.7 Teoria Social............................................................................................................. 24 1.8 Teoria finalista da ao............................................................................................. 25 CAPTULO II..................................................................................................................28 2- PRINCPIOS QUE REGEM O FURTO FAMLICO...............................................28 2.1 Princpio da interveno mnima.............................................................................. 28 2.2 Princpio da legalidade ............................................................................................. 30 2.3 Princpio da lesividade (ofensividade) ..................................................................... 31 2.4 Princpio da culpabilidade ........................................................................................ 33 2.5 Princpio da humanidade (ou da limitao das penas) ............................................. 35 2.6 Princpio da proporcionalidade................................................................................. 36 2.7 Princpio da presuno de inocncia ........................................................................ 38

CAPTULO III ............................................................................................................... 41 3- DO FURTO FAMLICO .......................................................................................... 41 3.1 Fato tpico, antijurdico e culpvel ........................................................................... 41 3.2 Breves consideraes acerca do furto famlico........................................................ 43 3.3 Posicionamento jurisprudencial acerca do furto famlico........................................ 46 3.4 Inexigibilidade de conduta ou estado de necessidade .............................................. 49 3.5 Aplicao do principio da insignificncia nos casos de furto famlico ................... 52 CONCLUSO................................................................................................................ 55 REFERNCIAS ............................................................................................................. 58 APNDICES .................................................................................................................. 64

INTRODUO

As relaes sociais quando se tornam conflitantes e difceis, sofrem a interveno estatal atravs do Direito. atravs do direito que se busca solues para os conflitos e tenta-se restabelecer a paz social, que por uma conduta contrria lei, gerou uma situao de instabilidade na sociedade. Com o passar do tempo percebemos que o crescimento no nmero de delitos contra o patrimnio aumentou consideravelmente, sendo que, uma das principais causas do agravamento destes crimes sem dvida alguma, a diferena existente entre as classes sociais predominantes. Os crimes contra o patrimnio so aqueles delitos que ofendem os bens do indivduo, como por exemplo, o furto, o roubo, a usurpao, o dano e a receptao, dentre outros. sabido que a dignidade humana s possvel quando as pessoas conseguem manter sua subsistncia com o mnimo de qualidade e respeito, pois o problema da pobreza e da misria acima de tudo, uma questo social, isto , que envolve as diretrizes estruturais da sociedade, como os meios de produo e uma razovel distribuio de renda. Quando mencionamos a palavra Justia, estamos nos referindo direitos que devem ser assegurados igualitariamente para que, a partir da, se possa construir uma idia de justia, ou seja, um direito fundamental para qualquer ser humano.

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O chamado "furto famlico", tema a ser pesquisado no presente trabalho e que possui natureza patrimonial, configura-se quando o furto " praticado por quem, em estado de extrema penria, impelido pela fome, pela inadivel necessidade de se alimentar. Em tais circunstncias no seria justo apenar-se um ser humano por seu ato, embora tipicamente previsto. No entanto, a motivao jurdica dessa soluo que se nos apresenta problemtica: a questo seria responder se o que justifica a no punio do "furto famlico" seria a causa excludente de antijuridicidade do estado de necessidade (art. 24, CP) ou a simples inexigibilidade de conduta diversa supralegal, de discutvel aceitao. Ou seja, possvel adequar o caso concreto previso legal ou ser necessrio, neste caso, utilizar-se de frmulas extralegais em benefcio do agente. Como j afirmado, quando as relaes sociais precisam de um regramento ou uma interveno, atravs das normas jurdicas que o estado se manifesta. No caso do furto famlico, o regramento se d atravs de posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais. O presente trabalho tem por objetivo, a partir de um estudo bibliogrfico, levantar subsdios que nos permitam estudar o crime de furto famlico, tendo uma estrutura de pesquisa dividida em trs captulos, sendo o captulo I baseado na evoluo histrica do crime, conceito, teorias e elementos predominantes no que tange o crime de furto famlico, o captulo II relacionado aos princpios basilares do tema em questo e o captulo III dando enfoque ao estado de necessidade em consonncia com figura de inexigibilidade de conduta, enfatizando os posicionamentos dos tribunais superiores. Dessa feita, a problemtica do tema ora em estudo, visa identificar se houve prejuzos sociedade, vtima, em razo de eventual conduta delituosa, caracterizada como furto famlico. Nesse sentido, o estudo proposto no tem a pretenso de esgotar o tema, o que se busca atravs da pesquisa em doutrinas, decises, artigos e jurisprudncias, firmar entendimento sobre a problemtica de um delito praticado em real estado de necessidade.

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CAPTULO I

Desde que se tem notcia da existncia humana, h tambm informaes sobre conflitos sociais entre os povos, o que foi aumentando consideravelmente ao longo dos anos. importante asseverar que a teoria do crime a base do Direito Penal. Por isso, a importncia de fazer uma breve explanao sobre as teorias da ao e suas diferenciadas concepes.

1 TEORIA GERAL DO CRIME

Neste segundo captulo, considerando a teoria do crime como sendo o alicerce do Direito Penal, fez-se um estudo acerca das diferentes concepes adotadas pela teoria do crime, eis que ter uma base ter mais segurana e entendimento ao abordar os conceitos, as teorias, os caracteres e os elementos do delito. Cumpre mencionar, que as teorias de conduta so incorporadas nas mais diversas legislaes. Antes da reforma de 1984 o Cdigo Penal Brasileiro adotava a teoria naturalista-causal da ao, no entanto, com a reforma do cdigo em 11 de julho de 1984 pela lei ordinria de n. 7.209, passou-se a adotar a teoria finalista da ao.

1.1 Conceito de crime

importante mencionar, que quando se pretende fazer aluso a qualquer fato contrrio a lei, facilmente encontramos expresses em nossa legislao penal como

14 crime, contraveno e delito. No entanto, no estamos diante de palavras sinnimas, eis que juridicamente os vocbulos possuem uma abrangncia diferenciada. Essa diferenciao esta prevista na lei, como pode ser observado no Decreto-Lei 3.914/41, em seu art. 1, que conceitua crime como a infrao penal que alei comina pena de recluso ou de deteno.1 Cada pas adota uma poltica criminal para um fato contrrio lei, devendo ser o crime analisado como ilcito penal e dessa forma punvel. comum em alguns pases a classificao das infraes serem divididas em: a) crimes, b) contravenes, c) delitos. Nesses pases, segundo a doutrina, possuem um sistema tripartido de classificao das infraes. A concepo tripartida tem como marco histrico o Cdigo Penal Francs de 1791, segundo o qual os crimes lesavam direitos naturais (v.g., vida); os delitos violavam direitos originrios do contrato social (v.g., propriedade) e as contravenes infringiam disposies de regulamentos de polcia (PRADO, 2005, p. 255). J em outros pases, com a incluso do nosso, a classificao adotada bipartida e as infraes so divididas em: a) contravenes e, b) crimes e delitos, sendo estes ltimos sinnimos. O Direito Penal Brasileiro, bem como tambm o Alemo, o Italiano (art. 39) e o Portugus, entre outros, agasalha a diviso geral bipartida das infraes penais em crime ou delito e contraveno. A diferena entre eles meramente quantitativa (gravidade da conduta/pena). Os crimes ou delitos so punidos com penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa (art. 32, CP), e a contraveno sancionada com priso simples e multa (art. 5, Decreto-lei 3.688/1941 Lei das Contravenes Penais) (PRADO, 2005, p. 256). O cerne da questo est na gravidade do ato praticado. Geralmente guardam-se nas contravenes aqueles delitos mais brandos, ficando os demais na abrangncia do crime ou delito.

Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente. (grifo nosso)

15 s contravenes penais, por serem, na concepo de Hungria, considerados delitos-anes, devem em geral tocar as infraes consideradas menos graves, ou seja, aquelas que ofendem bens jurdicos no importantes como aqueles protegidos quando se cria a figura tpica de um delito (GRECO, 2007, p. 138). No que se refere aplicao da pena as contravenes so punveis com priso simples, enquanto crime ou delito apenados com priso nas modalidades de recluso e deteno (instruo presente no art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal). Quando queremos nos referir indistintamente a qualquer uma dessa figuras, devemos utilizar a expresso infrao penal. A infrao penal, portanto, como gnero, refere-se forma abrangente aos crimes/delitos e s contravenes penais como espcies (GRECO, 2007, p. 136). Cabe ainda proceder uma diferenciao entre ilcito civil e ilcito penal. Latente neles apenas a contrariedade da conduta realizada frente ao ordenamento jurdico, posto que, o ilcito penal estar sempre acompanhado de um gravame maior, considerando que os bens protegidos pelo direito penal possuem maior relevncia e configuram como indispensveis ao convvio social harmnico. Como explica Greco (2007, p. 139): Tambm aqui o critrio de distino poltico. O que hoje um ilcito civil amanh poder vir a ser um ilcito penal. O legislador, sempre observando os princpios que norteiam o Direito Penal, far a seleo dos bens que a este interessam mais de perto, deixando a proteo dos demais a cargo dos outros ramos do direito. Inobstante, o ilcito penal pode ser objeto de privao de liberdade enquanto o ilcito civil v-se resolvido, tranquilamente, com a reparao do dano.

1.1.1 Conceito formal e material de crime

Nosso legislador absteve-se de conceituar o que deve ser entendido como infrao penal, ficando a funo a cargo da doutrina. Para a doutrina, tanto a nacional quanto a estrangeira, o crime pode ser conceituado sobre trs aspectos: formal, material e analtico.

16 No que tange a caracterizao do crime, nos traz Heleno Fragoso (1976, p. 143):
O crime , sem dvida, fato jurdico. Fato jurdico designao genrica de todo acontecimento relevante para o direito, provocando o nascimento, a modificao ou extino de uma relao jurdica. Fatos jurdicos dividem-se em fatos naturais (ou fatos jurdicos em sentido estrito) e fatos voluntrios (ou atos jurdicos). Aqueles so fatos da natureza, como o nascimento ou a morte. Estes so condutas voluntrias, que influem sobre relaes jurdicas. Os fatos voluntrios (ou atos jurdicos) subdividem-se em duas grandes categorias, a dos atos lcitos e a dos atos ilcitos. Os atos lcitos so atos praticados de acordo com o direito e podem ser declaraes de vontade dirigidas a produzir efeitos jurdicos (negcios jurdicos) ou aes, positivas ou negativas, que produzem efeitos jurdicos, sem serem dirigidas a produzilos.

Sob o aspecto formal, analisada a contrariedade entre o fato e a lei penal, ou seja, toda conduta humana que a legislao probe. Considera-se crime toda aquela conduta que violar o dispositivo legal imposto pelo legislador. Pelo conceito, a simples adequao da conduta ao proibitivo legal suficiente para a configurao da infrao penal, dispensando uma anlise da extenso do dano causado, to pouco se h alguma causa de justificao. Para o conceito material crime seria toda aquela conduta que lesione os bens jurdicos mais importantes, entendidos como aqueles que so fundamentais para o convvio social pacfico. Segundo Capez (2007, p. 113): [...] Crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da coletividade ou paz social. Nas palavras de Prado (2006, p. 235): O conceito material de crime diz respeito ao contedo do ilcito penal carter danoso da ao ou seu desvalor social -, quer dizer, o que determinada sociedade, em dado momento histrico, considera que deve ser proibido pela lei penal. Residiria desse modo, o conceito de crime, no senso de convivncia harmnica e nos princpios tico-sociais, entrelaados aos conceitos de altrusmo que alimentam a quimera da sociedade em estado de paz profunda. Na observao de Greco (2007, p. 141) mesmo sendo importante e necessrio o bem para manuteno e a subsistncia da sociedade, se no houver uma lei penal protegendo-o, por mais relevante que seja no haver crime se o agente vier a atac-lo, em face do princpio da legalidade.

17 Desse modo, embora haja o indivduo cometido uma conduta eivada de reprovao social, se no houver descrio para o fato na lei penal, estaremos diante de um nada jurdico.

1.1.2 Conceito analtico

Pelo conceito analtico h uma estratificao do conceito de crime, com o objetivo de analisar todos os elementos componentes da conduta. Todavia, no se pretende com a idia de estratificao levar ao entendimento que o crime fracionado, possuindo indeterminado nmero de elementos e que s se configura com a exausto dos mesmos. O crime continua sendo um conjunto unitrio. A estratificao aludida condio para melhor anlise da conduta. Para Zaffaroni e Pierangeli (2005, p. 336) deve ficar bem claro que quando afirmamos que o conceito ou a explicao que damos do delito estratificado, queremos dizer que se integra em vrios estratos, nveis ou planos de anlise, mas isto de nenhuma maneira significa que o estratificado seja o delito: o estratificado o conceito que do delito obtemos por via da anlise. Esta anlise que o conceito estratificado permite, reveste-se de vital importncia, pois, ela quem vai permitir que seja verificada a existncia ou no do crime. Na perfeita elucidao de Prado (2005, p. 254) a questo aqui metodolgica: emprega-se o mtodo analtico, isto , decomposio sucessiva de um todo em suas partes, seja materialmente, seja idealmente, visando agrupa-las em uma ordem simultnea. Ope-se ao mtodo sinttico que avana por tese, anttese e sntese. Com relao a definio analtica de crime, vale destacar o posicionamento, do Prof. Luiz Alberto MACHADO, 1987:
No significa que os elementos encontrados na sua definio analtica ocorram sequencialmente, de forma cronologicamente ordenada; em verdade acontecem todos no mesmo momento histrico, no mesmo instante, tal como o instante da juno de duas partculas de hidrognio com uma de oxignio produz a molcula da gua. Assim sendo, o fato dos elementos constitutivos do crime, serem analisados individualmente, no descaracterizam o ato criminoso que criou, alterou ou produziu efeitos no mundo jurdico (fatocrime), mas, unicamente facilitam a tarefa de averiguar a conduta humana criminosa, para uma justa aplicao da reprimenda.

18 Sobre o assunto em tela, o mesmo autor ainda esclarece:

O conceito analtico do crime vem sofrendo profundo reexame do mundo jurdico-criminal. A mais ou menos pacfica e tradicional composio tripartida (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade) tem trazido inquietaes, seja pela estrutura interna desses elementos, com a transposio de fatores de um para outro, seja pela atual tentativa de retorno a uma concepo bipartida.

Ademais uma simples imerso no art. 23, do CP, demonstra com exatido que determinadas condutas, tecnicamente ilcitas possuem justificao que autorizam a sua realizao e lhes afastam o carter delitivo.2 Muito embora o conceito analtico de crime seja o mais sensato, consagrado pela doutrina, diverge a mesma quanto ao nmero de estratos ou elementos que compe a sua anlise. Para os doutos, o conceito analtico de crime pode ser: quadripartido, tripartido ou bipartido.

1.2 Concepo quadripartida

Os filiados deste entendimento alegam que o crime composto dos seguintes elementos: fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel. Alguns autores, a exemplo de Mezger e Basileu Garcia, sustentavam que a punibilidade tambm integrava tal conceito, sendo o crime, pois, uma ao tpica, ilcita, culpvel e punvel (GRECO, 2007, p. 142). Releva notar que, apesar de a doutrina majoritria defender um conceito tripartite de crime, h quem adote uma concepo quadripartite (crime como fato tpico, ilcito, culpvel e punvel), como o caso de Francisco Munz Conde e Mercedes Garca Arn (QUEIROZ, 2008, p. 146-147). No nos parece que a punibilidade componha um dos estratos do crime, pois quando uma ao dita tpica no punvel sinal que a prpria figura do crime desapareceu. E, se por outro lado houver a verificao que a ao do agente emoldurou

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de um direito.

19 na descrio do tipo, por conseguinte foi tida como antijurdica, e, por fim, restou clara a culpabilidade no h o porqu de se buscar o extrato da punibilidade, pois o preenchimento dos requisitos antecessores nos levam de imediato a ela. Jesus (1991, p. 138), atacando o tema, primoroso quando leciona:
A pena no um momento percursor do iter criminis, mas o efeito jurdico do comportamento tpico e ilcito, sendo culpado o sujeito [...]. As causas de extino da punibilidade, salvo a anistia e a abolitio criminis, no afetam os requisitos do crime, extinta resultaria a insubsistncia dele prprio, o que no ocorre. Ex.: A prtica um crime, condenado e a sentena transita em julgado. Em face do decurso do tempo sem execuo da pena, ocorre uma causa de extino da punibilidade, a prescrio da pretenso executria (pretenso de o Estado executar a sano), nos termos do arts. 107, IV, 1 Figura, e 110 do CP. Tempos depois pratica novo crime. reincidente? Sim, pois assim considerado quem comete novo crime depois de transitar em julgado a sentena que tenha condenado por crime anterior (art. 63, caput). Ora, se a punibilidade fosse elemento do crime, extinta pela prescrio, deixaria ele de subsistir, e, assim, se o agente viesse a praticar novo crime no seria reincidente, pois a recidiva pressupe o crime anterior com todos os seus requisitos.

Temos com isso um esvaziamento da concepo quadripartida prevalecendo entre ns o entendimento analtico, porm, com uma diviso tripartida ou bipartida dos elementos.

1.3 Concepo tripartida

Os defensores desta concepo aduzem tratar-se o crime de fato tpico, antijurdico (ilcito) e culpvel. esta a corrente majoritria em conceitualizao analtica, tanto no Brasil quanto no exterior. No entanto, disciplina Noronha, (1979, p. 113) com relao a caracterizao tripartida de crime no seguinte sentido:
Com segurana escreve Hungria que um fato pode ser tpico, antijurdico, culpado e ameaado com pena ("in thesi"), isto , criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposio de pena, como nas causas pessoais de excluso da pena (eximentes, escusas absolutrias), tal qual se d no furto familiar (art. 181, I e II) e no favorecimento pessoal (art. 348, 2), nas causas de extino da punibilidade nas extintivas condicionais (livramento condicional e "sursis"), em que no h aplicao de pena, mas o crime permanece.

20 Para o enriquecimento do estudo colacionamos nota explicativa buscada na doutrina de Bitencourt (2009, p. 312). Diz o autor sobre a tripartio do conceito de delito:
A diviso do delito em trs aspectos, para fins de avaliao e valorao facilita e racionaliza a aplicao do direito, garantindo a segurana contra as arbitrariedades e as contradies que frequentemente poderiam ocorrer. Essa diviso tripartida da valorao permite a busca de um resultado final mais adequado e justo.

Separando os elementos tem-se o fato tpico composto por: a) conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; b) resultado; c) nexo de causalidade: que a relao guardada entre a conduta e o resultado; d) tipicidade. A antijuridicade ou ilicitude: uma conduta ilcita aquela contrria ao disposto em lei, seja esta penal ou no. No entanto, h condutas que embora sejam (paream) ilcitas, por confrontarem o ordenamento jurdico, ganham carter legitimador e afastam a ilicitude. So condutas que possuem causas de justificao previstas no art. 23, do Cdigo Penal, so os casos de legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou o exerccio regular de direito. Significa dizer, que embora a conduta tenha sido tpica, por enquadrar-se na descrio da infrao penal, no ser antijurdica. Clssico exemplo o homicdio praticado em legtima defesa, que embora tenha preenchido todos os requisitos formais do tipo (art. 121, CP), no tratado como tal, pois possui causa de justificao. E a culpabilidade: depois de observada a tipicidade, verificada a antijuridicidade cabe a observncia da culpabilidade, tratando-se esta do juzo de reprovao que a sociedade impe ao ato praticado. No entanto, h de indagar-se se podia o autor ter agido em conformidade com a norma, sua compreenso acerca do ato praticado de primordial importncia para que possamos averiguar a culpabilidade. Na conceitualizao de Prado (2006, p. 421): a plena capacidade (estado ou condio) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputvel responde pelos seus atos). Seguindo esse raciocnio, so inimputveis aqueles que no conseguem auferir a intensidade de afetao dos bens jurdicos que seus atos geram, to pouco tem a compreenso da ilicitude dos mesmos. Tal inimputabilidade tratada no caput do art. 26, do Cdigo Penal e afasta a culpabilidade.

21 1.4 Concepo bipartida

Para os que labutam em defesa da concepo bipartida do conceito de crime, este s permite em si a existncia de dois estratos, o fato deve ser tpico (1) e antijurdico (2). Nesse sentido, Fragoso (1976, p. 146) assim dispe:
A concepo bipartida define o crime atravs de dois critrios: o subjetivo e o objetivo, quer dizer a fora moral e a fora fsica, "na fora moral teramos a culpabilidade (vontade inteligente) e o dano moral do delito, constitudo pela intimidao (dano imediato) e pelo mau exemplo que o delito apresenta; na fora fsica teramos a ao com que o agente executa o desgnio malvado e o dano material do delito.

Jesus, Dotti, Mirabete e Delmanto entendem que o crime, sob o aspecto formal, um ato tpico e antijurdico, sendo que a culpabilidade um pressuposto para a aplicao da pena (GRECO, 2007, p. 144). O Jesus3 (1991, p. 137), quando teoriza em favor da sua concepo, alude:
Culpabilidade a reprovao da ordem jurdica em face de estar ligado o homem a um fato tpico e antijurdico. Reprovabilidade que vem cair sobre o agente, ensinava Anbal Bruno, porque a ele cumpria conformar a sua conduta com o mandamento do ordenamento jurdico, porque tinha a possibilidade de faz-lo e no o fez, revelando no fato de no ter feito uma vontade contrria quela obrigao, i.e., no comportamento se exprime uma contradio entre a vontade do sujeito e a vontade da norma. Como vimos, a culpabilidade no requisito do crime, funcionando como condio da imposio da pena.

Oposta argumentao dos doutrinadores que aportam a culpabilidade no conceito de crime, por todos4. Greco (2007, p. 144-145):
Mesmo considerando a autoridade dos defensores desse conceito, entendemos, permissa vnia, que no s a culpabilidade, mas tambm o fato tpico e a antijuridicidade so pressupostos para a aplicao da pena. Para chegarmos a essa concluso, devemos nos fazer as seguintes indagaes: Se, por alguma razo, no houver o fato tpico, poderemos aplicar a pena? Obviamente que a resposta ser negativa. - Se a conduta do agente no for antijurdica, mas sim permitida pelo ordenamento jurdico, poderemos aplicar-lhe uma pena, e no somente a culpabilidade, como pretendem os mencionados autores.
E em nome dos demais. Luiz Regis Prado, Paulo Queiroz, Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci, Jos Henrique Pierangeli, Eugenio Ral Zaffaroni, entre outros.
4 3

22 Desse modo, a concepo bipartida no agrega no conceito de crime o quesito culpabilidade, ficando esta como condio para aplicao da pena.

1.5 Elementos estruturais do tipo

O tipo penal no se exaure numa composio puramente objetiva e, por vezes, precisa de uma complementao, que obtida atravs da anlise de outros elementos, classificados em objetivos-descritivos, normativos e subjetivos.

1.5.1 Elementos objetivos-descritivos, elementos normativos e elementos subjetivos

Os elementos objetivos-descritivos so aqueles em que a identificao sensorial e de fcil percepo pelo agente e demais membros do ncleo social. No dizer de Bitencourt (2009, p. 278): [...] Referem-se a objetos, seres, animais, coisas ou atos perceptveis pelos sentidos. So exemplos de elementos objetivos: matar, coisa, filho etc. Com relao aos elementos normativos, para sua perfeita compreenso, preciso que lhes seja atribudo um juzo de valor. Esta valorao pode vir emprestada de outra norma (improbidade, funcionrio pblico, p. ex.), de conceitos tico-sociais (exemplo: coisa alheia, propriedade) ou, ainda, emitida pelo prprio intrprete (exemplo: dignidade, decoro). So elementos subjetivos aqueles que dizem respeito ao psiquismo do agente, esto presentes no dolo, na inteno, na tendncia. So representados nas expresses: com o fim de, para si ou para outrem, com o fim de lucro, etc.

1.6 Teoria Causal

Primeiramente a teoria causal da ao teve uma boa aceitao na maioria dos pases sendo abolida mais tarde pela concepo alem.

23 O cdigo Penal brasileiro no conceitua ao. No entanto a ao deve se preocupar apenas com aquelas condutas que tenham o mnimo de relevncia para o Direito Penal. Por essa teoria entende-se que a conduta deve ser ato voluntrio do agente, s assim deve ser aplicada qualquer tipo de sano O percussor do conceito causal de ao o estudioso Von Liszt introduzindo a teoria causal no final do sculo XIX, pelo qual estuda a relao entre a conduta delitiva e o resultado ilcito. Von Liszt (1995, p. 160), acerca do tema, assim dispe:
A ao consiste numa modificao causal do mundo exterior, perceptvel pelos sentidos, e produzida por uma manifestao de vontade, isto , por uma ao ou omisso voluntria....a volio que caracteriza a manifestao de vontade e, por conseguinte, a ao significa, simplesmente, no sentido desta concepo, o impulso da vontade. A manifestao de vontade, o resultado e a relao de causalidade so os trs elementos do conceito de ao.

Convm destacar tambm o posicionamento de Mezger (1957):

A teoria jurdico-penal da ao limita-se a perguntar o que foi causado pelo querer do agente, qual o efeito produzido por dito querer. Todos os efeitos do querer do sujeito que atua so partes integrantes da ao. Para a teoria jurdico-penal da ao irrelevante se estes efeitos so tambm contedo da conscincia e do querer do agente e at que ponto o so. Para se afirmar que existe uma ao basta a certeza de que o sujeito atuou voluntariamente. O que quis ( ou seja, o contedo de sua vontade) por ora irrelevante: o contedo do ato de vontade somente tem importncia no problema da culpabilidade.

Para os estudiosos dessa teoria o que deve ser analisado o ato voluntrio do agente, sendo desnecessrio analisar se ele agiu dolosamente ou no. Com relao a vontade do agente na pratica do ato lesivo, cumpre mencionar o entendimento de Capez, que ensina:
Todo esse panorama refletiu na concepo naturalstica, segundo a qual a existncia do fato tpico resulta de uma simples comparao entre o que foi objetivamente praticado e o que se encontra descrito na lei, sem qualquer indagao quanto ao contedo da sua conduta, sua lesividade, ou relevncia. No importa se o agente quis ou se teve culpa na causao do crime. (CAPEZ, 2006, p.117-118).

24 Ao, para o autor, a produo, conduzida por uma vontade humana, de uma modificao no mundo exterior. Nesse sentido, podemos observar que para a Teoria causal da ao, a ao produzida por ato de vontade humana, e que crime para essa teoria fato tpico, antijurdico e culpvel.

1.7 Teoria Social

O conceito social de ao tem sua origem em 1932, por meio de Eberhard Schmidt, e tem como requisito a importncia da conduta diante da sociedade. Para os estudiosos desta teoria deve-se analisar a relevncia da conduta do agente para a sociedade, no importando se o individuo agiu com dolo ou culpa, mas sim o efeito social que a conduta traz. No que tange a teoria da ao social Weber apud Cohn (1992, p. 26) props que:
[...] o objeto de anlise sociolgica no pode ser definido como sociedade, ou o grupo social, ou mediante qualquer outro conceito com referncia coletiva. No entanto claro que a Sociologia trata de fenmenos coletivos, cuja existncia no ocorreria a Weber negar. O que ele sustenta que o ponto de partida da anlise sociolgica s pode ser dado pela ao de indivduos e que ela individualista quanto ao mtodo. Isso inteiramente coerente com a posio sempre sustentada por ele, de que no estudo dos fenmenos sociais no se pode presumir a existncia j dada de estruturas sociais dotadas de um sentido intrnseco; vale dizer, em termos sociolgicos, de um sentido independente daqueles que os indivduos imprimem s suas aes (COHN, 1992, p. 26).

Ainda segundo o autor, a Sociologia deve ser compreendida como rea do conhecimento concentrada na compreenso da ao social, por meio de interpretao e, sendo assim, focada na sua explicao utilizando-se das relaes de causalidade entre o desenvolvimento desta ao e suas conseqncias, desta forma:
A ao social mencionada nessa definio uma modalidade especfica de ao, ou seja, de conduta qual o prprio agente associa um sentido. aquela ao orientada significativamente pelo agente conforme a conduta de outros e que transcorre em consonncia com isso (COHN, 1992, p. 26-27).

25 Para Fernando Capez (2007, p.118-119

) a

ao socialmente adequada est

desde o incio, excluda do tipo penal, porque se realiza dentro do mbito de normalidade social, ao passo que a ao amparada por uma causa de justificao s no crime, apesar de socialmente inadequada, em razo de uma autorizao especial para a realizao da ao tpica, a partir do juzo de que o Direito Penal s comina pena as condutas socialmente danosas. Consoante ao assunto, o estudioso Cludio Brando (2001, p. 94) ensina:
A teoria social, procura um conceito valorativo de ao, valorando sua relevncia social, visto que o conceito de ao serve como elo de ligao entre os elementos do crime, possibilitando sua sistematizao. Por isso o conceito de ao deve ser valorativamente neutro, pois os juzos de valor sero feitos por meio da tipicidade e da antijuridicidade. Se ns utilizamos um conceito que no seja valorativamente neutro, poderemos at mesmo prjulgar a tipicidade e a antijuridicidade, o que no corresponde s exigncias de um direito penal liberal. Por isso, a teoria social tambm no hbil para revelar a substncia da ao humana. (Ob. Cit. p. 94).

Apesar da teoria social da ao no ser a teoria utilizada pela nossa legislao, ela aplicada para a pena base conforme exposto no artigo 59 do CP. Como essa teoria se baseia nos costumes da sociedade, sua relevncia varia de um lugar para outro.

1.8 Teoria finalista da ao

A teoria finalista da ao a teoria adotada pelo nosso ordenamento jurdico. a atividade que exige uma finalidade. Dentre os percussores desta teoria podemos citar o alemo Hans Welzel, que define ao da seguinte forma:
A ao uma atividade final humana, ento, define a culpabilidade como juzo de reprovao que incide sobre o autor de um injusto penal, cuja imprescindibilidade figura na capacidade do agente (dotado de livre arbtrio), a cincia e por sua vez, a noo da ilicitude do ato praticado e a exigibilidade de um comportamento diverso do realizado. Cludio Brando. Teorias da conduta no direito penal apud WELZEL, Hans. La posizone dogmatica della dottrina finalista dellazione. Rivista Italiana de Diritto Penale. Milano : Guiffr, a. 4, n. 1 e 2, gen./apr. 1951

26 Para os defensores do finalismo, a ao realiza-se em duas etapas, como bem ensina Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 104), a saber:
1) subjetiva - ocorre na esfera intelectiva: antecipao do fim que o agente quer realizar e a seleo dos meios adequados para a consecuo do fim, considerando os efeitos concomitantes relacionados utilizao dos meios e o propsito a ser alcanado; 2) objetiva - ocorre no mundo real: execuo da ao real, dominada pela determinao do fim e dos meios idealizados. Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, cit., p.104.

O professor Luiz Luisi (1987, p 39), interpretou a justificativa do criador do finalismo:

Ao apreender a essncia dos atos do querer e do conhecimento do homem postos como objetivas realidades, na posio de objetos do conhecimento verifica-se que o conhecer e o querer humanos se voltam sempre para uma meta; visam um objetivo. O conhecimento conhecimento de algo, posto ante o sujeito. O querer querer algo posto como fim pelo sujeito. A caracterstica ontolgica, portanto, do conhecer e do querer humanos est nesta intencionalidade, isto , nesta finalidade, que sempre, por fora da normao ntica, visada pelo agente. A ao, portanto, como decorrncia desta estrutura ontolgica, sempre, enquanto autenticamente humana, exerccio de atividade final. (LUISI, 1987, p. 39).

A Teoria Finalista da Ao se diferencia das demais, pois considera imprescendivel a inteno do agente, o dolo ou a culpa perseguida pelo autor Cumpre mencionar que por essa teoria o homem pode, at certo ponto, prever as consequncias de seus atos, portanto o agente s pode responder por determinado fato, quando resultado de sua vontade. Seguindo o entendimento de Welzel, citado na obra de Bitencourt (2009, p. 31), o critrio que permite imputar um resultado ao a finalidade que a dirige, nesse sentido:
A teoria finalista no vislumbra a ao (ou a omisso) como mero processo causal equiparado aos processos de natureza. Ela se diferrencias destes ultimos por algo que lhe prprio e nico, a saber, a capacidade de atuar conforme fins estabelecidos de modo racional. No atuar humano, o agente concebe um determinado objetivo e, em seguida, para alcana-lo, pe em marcha determinados processos causais dirigidos por ele, de modo consciente, em direo ao fim pretendido. Da ser a ao humana o exerccio de uma atividade final.

A crtica mais relevante com relao a teoria finalista diz respeito aos crimes culposos, eis que nesses casos o resultado no pretendido pelo agente.

27 A coao fsica, desde que absoluta (irresistvel) elimina o prprio movimento corpreo, e no a vontade. esta s pode ser atingida pela coao moral. Assim, sendo absoluta a coao moral, de tal forma se encontra viciada a vontade que determina o movimento corpreo, que se afirma a excluso da ao, pela anulao da vontade; sem vontade, no h ao. Por fim, de uma anlise do tema, ainda que sem a pretenso de esgotar o assunto, verificou-se algumas teorias sobre o que se denomina crime, contraveno e delito. Pode-se observar que so conceitos e denominaes que definem condutas ilcitas e que remontam diversos perodos histricos. Considerando, pois, que os princpios so comeo, inicio, origem de questes costumeiras que se solidificam na conscincia dos povos, so eles fundamento para dar clareza ao foco do problema proposto, tema que ser abordado no prximo captulo.

28

CAPTULO II

A sociedade evolui e com ela as diversas relaes tornam-se mais complexas, o que importa em regramento de algumas condutas. nesse sentido, que o tema ora em estudo tem relevncia, visando estabelecer discusso que possibilite uma melhor compreenso do problema proposto.

2 PRINCPIOS QUE REGEM O FURTO FAMLICO

Neste primeiro captulo, fez-se um estudo bibliogrfico acerca dos princpios fundamentais nos casos de furto famlico. Considerando a evoluo da humanidade o que se verifica o no atendimento a alguns princpios propostos como norteadores nos casos de furto. Desse modo, e pela importncia, devem sempre ser prestigiados, pois, afinal, decorrem do Estado Democrtico de Direito.

2.1 Princpio da interveno mnima

Pelo principio da interveno mnima o direito penal no deve intervir em condutas nfimas, atuando somente quando for necessrio. Assim sendo, deve guardar espao somente as questes que lhe ofeream oportuna relevncia, preocupando-se apenas com os bens mais importantes e essenciais vida em sociedade. O que se pretende com o princpio da interveno mnima que a pena seja sempre entendida com ultima ratio da poltica social e no como prima ratio, como s vezes utilizado.

29 Cumpre mencionar que no cabe ao Direito Penal resolver os problemas sociais, eis que um direito restritivo, neste sentido sabias as palavras de Bitencourt (2006, p. 11) que dispe:
O princpio da interveno mnima aquele que orienta e limita o poder penal violento do Estado. Para que este ltimo seja aplicado faz-se necessrio o esgotamento de todos os meios extrapenais de controle social existentes. A fragmentariedade e a subsidiariedade so duas caractersticas do Direito Penal que se relacionam com o princpio da interveno mnima. Nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurdicos so por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as aes mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes, decorrendo da o seu carter fragmentrio, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica.

Com o mesmo entendimento sobre o tema Bianchini, Molina e Gomes (2009, p. 291), salientam: A fragmentariedade pretende que o Direito penal somente tenha interveno diante dos ataques especialmente graves a bens jurdicos que ostentem grande relevncia social. O direito Penal deve ser a ultima opo para tentar resolver as malezas da sociedade, interferindo o mnimo possvel, sendo solicitado apenas quando outros meios de controle social forem insuficientes, como bem leciona Bitencourt (2009, p. 14):
[...] antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social, e somente quando tais meios se mostrarem insuficientes tutela de determinado bem jurdico justificar-se- a utilizao daquele meio repressivo de controle social.

No mesmo sentido o ensinamento de Greco (2006, p. 19):

No se educa a sociedade por intermdio do Direito Penal. O raciocnio do Direito Penal Mximo nos conduz obrigatoriamente, sua falta de credibilidade. Quanto mais infraes penais, menores so as possibilidades de serem efetivamente punidas as condutas infratoras, tornando-se ainda mais seletivo e maior a cifra negra.

O principio da interveno mnima procura restringir o arbtrio do legislador, procurando proteger a sociedade de penas injustas, desumanas e cruis, assegurando direitos inviolveis como a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana e a propriedade. Desta forma, deve o direito penal eleger para a sua tutela os bens jurdicos mais importantes e necessrios ao convvio social pacfico, atentando-se, tambm, para a lesividade do comportamento, conjugado com a real necessidade da reprovao.

30 2.2 Princpio da legalidade

O princpio da legalidade carrega no seu ncleo a garantia fundamental da liberdade civil, est previsto na Constituio Federal, entre os direitos e garantias fundamentais, bem como no artigo 1 do Cdigo Penal Brasileiro5. sem duvida, o principio mais importante do Direito Penal, no havendo possibilidade de existncia de crime se no houver lei que o defina. Com relao a importncia do principio da legalidade destarte o posicionamento de Queiroz (2008, p. 22):
O principio da Legalidade atende, pois, a uma necessidade de segurana jurdica e de controle do exerccio do jus puniendi, de modo a coibir possveis abusos liberdade individual por parte do titular desse poder (o Estado). Constitui, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia poltica para o cidado, expressiva do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo e da soberania popular -, sobre os outros poderes do Estado, de legalidade da atuao administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais.

O Princpio da Legalidade tem por fundamento a manuteno dos direitos e garantias individuais. Partindo do pressuposto que somente a lei pode o criar o fato tpico e a ele cominar uma pena. Pelo principio da Legalidade pode-se dizer que nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada, sem que esteja expressamente previsto em lei. Nesse sentido, a Constituio Brasileira, em seu art. 5, inciso XXXIX, determina: no haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Do enunciado constitucional desprende-se tambm a garantia formal, que nada mais do que a exigncia de que o tipo incriminador j esteja previsto na norma antes da sua ocorrncia, para que ento seja passvel da punio estatal.

Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

31 Sobre o tema discorre Prado (2006, p. 131):

No h crime nem pena sem lei em sentido estrito, elaborada na forma constitucionalmente prevista. O carter absoluto de reserva legal impede a delegao por parte do poder legiferante de matria de sua exclusiva competncia. Assim, s ele pode legislar sobre determinado assunto, tal com definir a infrao penal e cominar-lhe a respectiva conseqncia jurdica. O fundamento de garantia da reserva de lei, como princpio de legitimao democrtica, deve informar e presidir a atividade de produo normativa penal, por fora da particular relevncia dos bens em jogo. Tem ela por assim dizer, um papel negativo no sentido de que o objeto imediato e essencial do princpio o de impedir o acesso do Poder Executivo normao penal. [...] O motivo que justifica a escolha do Legislativo como o nico detentor do poder normativo em sede penal reside em sua legitimao democrtica (representatividade popular art. 1, pargrafo nico, CF), fazendo com que seu exerccio no seja arbitrrio.

No entanto, no fala-se que o furto famlico no est disposto na legislao, mas que sempre este estar amparado, ou por uma causa de excluso da ilicitude, qual seja, o estado de necessidade, ou por uma causa de excluso da culpabilidade, qual seja, a inexigibilidade de conduta diversa supralegal. Evidente que toda a lei passvel de interpretao variada, o que se deve evitar entretanto a insegurana jurdica.

2.3 Princpio da lesividade (ofensividade)

O princpio da lesividade surge no perodo iluminista e analisa o princpio

fundamental de legitimidade do direito penal no Estado Democrtico de Direito.

Com o perodo iluminista, houve a separao entre o direito e a moral. Nem tudo, a partir daquele movimento, que fosse considerado imoral poderia ser tambm considerado tambm como contrrio e proibido pelo Direito. A religio tambm foi separada. O estado no podia mais confundir direito com f (GRECO, 2006, p. 85). O principio em tela, est previsto no Cdigo Penal, art. 13, caput, ao considerar o resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.6

Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem o qual o resultado no teria ocorrido.

32 O Princpio da lesividade, ensina que o direito penal dever punir o crime se a conduta lesionar ou expor a leso um bem jurdico penalmente tutelado, eis que, assegura a proteo ao foro ntimo do indivduo. Cumpre mencionar que o princpio que legitima o Direito Penal, eis que, para que o individuo possa ser punido pelo Estado, deve ter praticado uma conduta ilcita, ameaando bens jurdicos fundamentais. Deve-se levar em considerao que a lei penal no pode estender-se ao ponto de cominar pena ao modo de pensar, agir, expressar-se e ser do cidado. Como conseqncia, todo o ato que no lesionar bens de terceiros, mesmo que seja conduta com reprovao social, no poder ser objeto de lei penal. Bitencourt (2006, p. 27-28) ao analisar o princpio em tela, afirma:
Para que se tipifique um crime, em sentido material, indispensvel que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurdico penalmente protegido. Somente se justifica a interveno estatal em termos de represso penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mnimo, perigo concreto ao bem jurdico tutelado. Por essa razo, so inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois no mbito do Direito Penal de um estado Democrtico de Direito, somente se admite a existncia de infrao penal quando h efetivo, real e concreto perigo de leso a um bem jurdico determinado. Em outros termos, o legislador deve-se abster de tipificar como crime aes incapazes de lesar ou, no mnimo, colocar em perigo concreto o bem jurdico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurdico, no mnimo colocando-o em risco efetivo no, h infrao penal.

Desse modo, no h de se falar em punir a falta de higiene, o sentimento de dio, falta de piedade, o modo de se vestir etc., quando permanecer inafetado o direito do outro. Nesse aspecto, so pertinentes as colocaes de Greco (2006, p. 86-87):
De acordo com o enfoque do princpio da lesividade, podemos trabalhar com as quatro vertentes propostas por Nilo Batista, a saber: a) proibio de incriminaes que digam respeito a uma atitude interna do agente; b) proibio de incriminaes de comportamentos que no excedam ao mbito do prprio autor; c) proibio de incriminaes de simples estados ou condies existenciais; d) proibio de incriminaes de condutas desviadas que no afetem a qualquer bem jurdico. Na verdade, podemos resumir todas as vertentes anunciadas por Nilo Batista em um nico raciocnio: o Direito Penal s pode, de acordo com o princpio da lesividade, proibir comportamentos que extrapolem o mbito do prprio agente, que venham atingir bens de terceiros, atendendo-se, ao brocardo nulla lex poenalis sine injuria.

33 Contudo, de acordo com o princpio em estudo, no existe exceo regra da exteriorizao do comportamento como fundamento da lesividade, ou seja, no se pode excepcionar a regra de que para o Direito Penal somente interessam os atos considerados executrios, sendo os demais completamente a ele indiferentes (GRECO, 2006, p. 89). Desse modo, o princpio da lesividade deve servir de orientao para o legislador para que apenas as condutas que excedam o autor, ou afetem bens jurdicos importantes sejam tipificadas, bem como ao magistrado no momento de aplicar a lei. O princpio em anlise ensina que no haver punio enquanto os efeitos permanecerem na esfera de interesses da prpria pessoa. Este princpio nos mostra quais so as condutas que podero ser incriminadas pela lei penal, eis que por ele que admitirem-se como infraes penais aquelas que apresentam um dano ou perigo de dano a bens tutelados juridicamente, pois s pode ter proibio penal justificvel quando prejudicar direitos de terceiros. As proibies penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros; como conseqncia, no podem ser concebidas como resposta puramente ticas aos problemas que se apresentam seno como mecanismos de uso inevitvel para que sejam segurados os pactos que sustentam o ordenamento normativo, quando no existe outro modo de resolver o conflito (SARRULE, 1998, p. 98). Por outro lado, o Princpio da Lesividade no pode se valer de idias ou concepes, sendo o agente punido pelo que fez e no pelo que . As pessoas tem o direito de ser, de pensar, de expressar-se, no podendo ser castigadas por isso.

2.4 Princpio da culpabilidade

Pelo principio em tela no h pena sem culpabilidade, eis que um juzo sobre a vontade do agente e s afeta o autor do delito. O principio da culpabilidade afasta do direito penal a responsabilidade objetiva.

34 Nesse sentido, destacamos o posicionamento de Batista (2004, p. 103):

O principio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repdio a qualquer espcie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas deve igualmente ser entendido como exigncia de que a pena no seja infligida seno quando a conduta do sujeito, mesmo associada causalmente a um resultado, lhe seja reprovvel.

Deve-se mencionar ainda que s existe infrao penal quando o fato que o agente pratica tpico, ilcito e culpvel, havendo crime somente quando o individuo tiver agido com culpa ou dolo. Pelo ensinamento de Greco (2006, p. 91), abstrai-se: [...] Se no houve dolo ou culpa, sinal de que no houve conduta; se no houve conduta, no se pode falar em fato tpico; e no existindo fato tpico, como conseqncia lgica, no haver crime. A culpabilidade parte de um pressuposto social, onde pune-se o ato e no o agente, sendo que a sociedade que estabelece se um fato ou no culpvel. Funciona tambm a culpabilidade como um fator medidor da pena. Assim, verificado que o fato tpico, ilcito e culpvel, dever o magistrado adequar a pena ao fato. Nos dizeres de Bitencourt (2006, p. 14) se obtm:
Em primeiro lugar, a culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto , proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presena de uma serie de requisitos capacidade de culpabilidade, conscincia da ilicitude e exigibilidade da conduta que constituem os elementos positivos especficos do conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de qualquer desses elementos suficiente para impedir a aplicao de uma sano penal. Em segundo lugar, a culpabilidade, como elemento da determinao ou medio da pena. Nessa acepo a culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade, aliada, claro, a outros critrios, como importncia do bem jurdico, fins previstos etc.

Ningum ser penalmente punido se no houver agido com dolo ou culpa, sendo que o principio da culpabilidade serve para conferir proteo ao agente por uma possvel represso do Estado.

35 2.5 Princpio da humanidade (ou da limitao das penas)

A Constituio Federal Brasileira, no seu art. 5, XLVII7, probe taxativamente a aplicao de penas: de morte, perptuas, de carter forado, de banimento e cruis. Por esse principio entende-se que as punies no podem atingir a dignidade da pessoa humana. O preso deve ter sua integridade fsica e moral preservada, eis que a dignidade do individuo no pode ser prejudicada em nome do interesse coletivo. Bitencourt (2006, p. 21-22), ao tratar do tema esclarece:
A proscrio de penas cruis e infamantes, a proibio de tortura e maustratos nos interrogatrios policiais e a obrigao imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerria de meios e recursos que impeam a degradao e a dessocializao dos condenados so corolrios do princpio da humanidade. Segundo Zaffaroni, esse princpio determina a inconstitucionalidade de qualquer pena ou conseqncia do delito que crie uma deficincia fsica (morte, amputao, castrao ou esterilizao, interveno neurolgica etc.) com tambm qualquer conseqncia jurdica inapagvel do delito.

O professor Queiroz (2008, p. 31), assim dispe:

O principio da dignidade da pessoa humana representa, o epicentro da ordem jurdica, conferindo unidade teleolgica e axiolgica a todas as normas constitucionais, pois o Estado e o Direito no so fins, mas apenas meios para a realizao da dignidade do Homem.

dever do Estado criar condies para que as pessoas se tornem dignas e tenham essa dignidade respeitada, pois estamos falando de um principio fundamental, sendo o principio mais relevante de texto constitucional. A Constituio Federal Brasileira prev que a dignidade da pessoa humana deve ser respeitada, no entanto, muita vezes ela ofendida pelo desemprego, pela misria, pela fome, deixando o ser humano totalmente desprotegido. A esse respeito assevera Tavares (2003, p. 35):
Correto o entendimento de que a remunerao satisfatria s necessidades do homem e da sua famlia essencial para que se tenha uma vida digna. Ainda mais se considerado o mundo no qual o dinheiro tornou-se condicionante e parmetro de felicidade (consumismo) e de acesso aos bens imprescindveis existncia (educao, sade, lazer). Assim, fica demonstrada, tambm, a relao do direito a uma remunerao satisfatria com a dignidade da pessoa humana.

XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.

36 No se pretende com isso esquecer o carter da pena, sua importncia e necessidade, o que se busca evitar o tratamento infamante e, por vezes, aniquilador da dignidade do receptor da condenao. No entanto, se a poltica prisional a da ressocializao do sentenciado com a plena reinsero do mesmo na sociedade, no com castigos desumanos que se atingir o fim perseguido. A priso deve funcionar como um limitador da conduta humana, no pela capacidade de atordoar o sentenciado, mas como instrumento para o convvio social pacfico. Esse instrumento s surtir pleno efeito a partir do momento que o recluso perceber a reprovao estatal e social pelo ato cometido, e tiver condies de se redimir. Do princpio de humanidade deduz-se que as penas cruis desconsidere o homem como pessoa. O artigo 5 da Declarao universal dos Direitos Humanos estabelece que ningum deve ser submetido a torturas nem a tratamento ou castigo crul, desumanos ou degradantes. O princpio de humanidade o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena, tendo vigncia absoluta, sendo que o juiz deve ter o cuidado de no viol-lo.

2.6 Princpio da proporcionalidade

Para no ser um ato de injustia com o individuo, a pena deve ser proporcionada ao delito e determinada pela lei. Exige-se a proporcionalidade entre a gravidade do perigo e a leso que se pode produzir para salvar o bem pretendido. Sobre o tema imperioso o saber de Franco (1995, p. 67), que assevera:
O principio da proporcionalidade exige que se faa um juzo de ponderao sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode algum ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relao, houver um desequilbrio acentuando, estabelece-se, em conseqncia, inaceitvel desproporo. O principio da proporcionalidade rechaa, portanto, o estabelecimento de cominaes legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposio de penas ( proporcionalidade em concreto) que caream de relao valorativa com o fato cometido considerando em seu significado global. Tem, em conseqncia, um duplo destinatrio: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juzes impem ao autor do delito tm de ser proporcionadas sua concreta gravidade.

37 Pelo princpio da proporcionalidade busca-se a plena adequao entre o dano ou mal causado e reprimenda merecida. Desse modo, preciso manter sempre presente que a pena no funciona como vingana estatal ou social, nem tem condo de desfazer um crime que j est praticado (BECCARIA, 1974, p. 42). No mesmo sentido, salienta Queiroz (2008, p. 28):
Em nome do principio da proporcionalidade, impe-se, assim, que a pena, a ser cominada ou imposta, guarde justa proporo com o grau de ofensividade da conduta delituosa, objetivando a orientar a criminalizao de comportamentos pelo legislador, bem como a sua aplicao pelo juiz, quando da sentena, devendo, em ambos os casos, a reao penal retratar, com fidelidade, o merecimento do autor da infrao, tomando-se em considerao, para tanto, todas as circunstncias, objetivas e subjetivas, que envolvam a situao submetida a julgamento.

Os direitos fundamentais do cidado devem ser respeitados e garantidos, sendo que a pena vinculada a cada crime seja proporcional e individualizada diante de cada caso concreto. Deve-se sempre buscar o meio menos cruel de penalizar o individuo, pois uma pena s justa quando necessria. Cumpre mencionar que a pena deve ter uma relao proporcional com o bem jurdico lesionado, sendo essa proporcionalidade aquela que no excessiva. Deve o castigo guardar proporo com a gravidade do crime praticado. Assim, a pena, igualmente, ser suficiente, quando se mostrar proporcional ao mal praticado pelo agente. Se ela no respeita a proporcionalidade, torna-se uma violncia contra o indivduo. Isso reflete, por exemplo, na fixao da durao da pena (QUEIROZ, 2006, p. 56): O princpio da proporcionalidade, impe a proteo do indivduo contra intervenes estatais desnecessrias ou excessivas. Nesse sentido, a proporcionalidade representa uma especial caracterstica de garantia aos cidados. A proporcionalidade se apresenta com uma das garantias bsicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados direitos e liberdades individuais.

38 com base no princpio da proporcionalidade que se pode afirmar que uma pena deve ser sempre necessria, adequada e proporcional ao mal praticado pelo transgressor e aos fins visados pelo direito penal. o que se pode extrair da parte final do artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro, eis que um sistema penal somente estar justificado quando a soma das violncias que ele pode prevenir, for superior das violncias constitudas pelas penas que ele pode cominar. Muito embora possua a pena um carter educativo, visando preveno e a compensao ou o acautelamento da sociedade por um dano causado pelo evento crime, visto que o ataque a um bem jurdico, mesmo que individual sempre ser uma ofensa ao coletivo, no pode usar excessivamente a pena ao ponto desta se tornar desproporcional ao que lhe deu causa. A interveno penal, portanto, deve se apresentar de maneira proporcional ao valor que busca preservar, pois em um Estado Democrtico de Direito, a liberdade essencial , ficando limitada apenas quando for necessrio a proteo de outro bem jurdico igualmente relevante.

2.7 Princpio da presuno de inocncia

O princpio da presuno de inocncia est reproduzido, na Declarao dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, em seu art. 118, com a seguinte redao: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo pblico no qual se assegurem todas as garantias necessrias para sua defesa. Ademais, o Pacto de So Jos da Costa Rica, em seu art. 8, I, estabelece o princpio da presuno de inocncia ou do estado de inocncia, em sua dimenso real, ao asseverar que: " Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa"9.
8

Artigo XI. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente at que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico pelo qual tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias a sua defesa. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa.
9

39 Embora o principio em estudo j viesse sendo aplicado em decorrncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, a presuno de inocncia s foi assegurada de forma expressa no Ordenamento Jurdico Brasileiro com a Constituio Federal de 1988. Deste modo, o princpio da presuno de inocncia passou a ser assegurado em nosso Ordenamento Jurdico, por duas normas: o art. 5, inciso LVII, da Constituio Federal, segundo o qual "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria" e o art. 8, I, do Pacto de So Jos da Costa Rica, que tem valor de preceito constitucional. O acusado no tem o dever de provar a sua inocncia, cabe ao acusador comprovar a sua culpa, sendo considerado inocente, at o trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria. Nesse sentido, entende o Ministro Celso de Mello10, que de forma magistral leciona:
Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete ao ru demonstrar a sua inocncia. Cabe ao Ministrio Pblico comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que em dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado provar a sua prpria inocncia (Decreto-Lei n. 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5).

O princpio deve ser utilizado buscando equilibrar o direito de punir o Estado e direito a liberdade do cidado. No admissvel que o acusado sofra acusao pblica baseado em provas ainda no submetidas ao contraditrio, eis que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Ainda em celebrao ao princpio, tem-se o entendimento que as medidas restritivas da liberdade devem ser vistas com ressalvas, e levadas a cabo somente naqueles casos de evidente necessidade. No se trata, porm, de abolir as espcies de prises elas existem e continuam ativas.

10

HC n. 73.338 (DJ de 19.12.1996).

40 Neste aspecto salutar a lio de Moraes (2002, p. 133):

A consagrao do princpio da inocncia, porm no afasta a constitucionalidade das espcies de prises provisrias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudncia, por considerar a legitimidade jurdico-constitucional da priso cautelar, que, no obstante a presuno jris tantum de no-culpabilidade dos rus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem vlidas as prises temporrias, em flagrante, preventivas, por pronncia e por sentenas condenatrias sem trnsitos em julgado.

Posio idntica sustenta Rangel (2007, p. 26):

Nossa posio, portanto, de que no foram revogados pela norma constitucional os dispositivos legais que permitem a priso provisria decorrente de flagrante, priso preventiva scrictu sensu, sentena penal condenatria recorrvel e deciso interlocutria de pronncia, bem como prises previstas em leis extravagantes (cf. art. 35 da Lei de Txicos (revogada pela Lei 11.343/2006) e art. 2, 2, da Lei n. 8.072/90). Porm, revogado est o inciso II do art. 393 do CPP, que manda desde j, sem trnsito em julgado, lanar o nome do ru no rol dos culpados.

Ainda sobre o nus probatrio pertinente a preleo de Oliveira (2003, p. 37)11 que clareia:
[...] e outra de fundo probatrio, a estabelecer que todos os nus da prova relativa existncia do fato e sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusao. defesa restaria apenas demonstrar a eventual presena de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presena fosse por ela alegada (grifos do autor).

Assim, pelo contedo presente no princpio da presuno da inocncia no cabe ao acusado a demonstrao da sua inocncia, eis que o representante ministerial quem deve trabalhar na comprovao da sua culpa. No entanto, o que se verifica o no atendimento aos princpios propostos como norteadores nos casos de furto famlico. Porm, se o desejo de alcanar um ideal de justia, a busca do atendimento a esses princpios dever ser o primeiro passo na busca da aplicao do direito justo. Cumpre destacar ainda que, para uma melhor compreenso do tema proposto para a pesquisa, far-se- uma abordagem sobre o furto famlico, posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais, estado de necessidade, inexigibilidade de conduta, assunto que ser trabalhado no terceiro captulo.
6

http://www.qir.com.br/?p=8978

41

CAPTULO III

3- DO FURTO FAMLICO

O furto famlico ocorre quando o agente em estado de necessidade, subtrai gneros alimentcios, no representando qualquer acrscimo ao patrimnio do agente, nem causando dano relevante para a vitima. O furto famlico no est expresso no Cdigo Penal, sendo que, para a maioria da doutrina e jurisprudncia no deve haver a punibilidade, como poder ser verificado ao logo do terceiro captulo. Neste captulo, pretende-se analisar a culpabilidade, inexigibilidade de conduta e aplicao do princpio da insignificncia nos casos de furto famlico alm dos posicionamentos doutrinrios e jurisprudncias acerca do tema.

3.1 Fato tpico, antijurdico e culpvel

Para o estudioso, Fernando Capez: Fato tpico o fato material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal (Capez, 2003, p.103). Sobre o tema imprescindvel colacionar trecho do voto do Ministro Paulo Medina, no julgamento do HC n. 23.904 SP, de acolhimento unnime pelos Ministros da Sexta Turma do STJ, onde argumenta o Relator:

42
A tipicidade, classicamente, vista apenas sob o prisma formal ou, em outras palavras, importa, to-s, saber se h perfeita adequao da conduta ao tipo penal para concluir sua existncia. Contudo, pela funo precpua do Direito Penal em proteger interesses e valores relevantes para a sociedade e evitar a sua utilizao descomedidamente, posicionamentos doutrinrios surgiram para demonstrar a prescindibilidade desse ramo jurdico na regncia de certos casos concretos. Para isso, cindiu-se a tipicidade em formal e material. Enquanto aquela representa o conceito clssico de tipicidade, esta definida como a conduta formalmente tpica que causa um ataque intolervel ao objeto jurdico penalmente tutelado.

Desse modo, a tipicidade se configura quando h uma perfeita adequao entre a conduta realizada e o fato disposto na lei penal. Pois, sem esta simetria a conduta tornase atpica e desinteressante ao direito penal. A antijuridicidade ou ilicitude quando o agente contraria uma norma, ou seja, a contrariedade entre o ordenamento jurdico e a conduta praticada. Para Damsio E. de Jesus (1991, p. 352), acerca do tema tem-se:
H um critrio negativo de conceituao da antijuridicidade: o fato tpico tambm antijurdico, salvo se concorre qualquer causa de excluso da ilicitude (estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito). Diante de um fato penal, a morte de um homem realizada por outro, p. ex., diz-se que h um fato tpico. Surge a antijuridicidade se no agiu acobertado por uma excludente da ilicitude. Assim, antijurdico todo fato descrito em lei penal incriminadora e no protegido por causa de justificao. O sistema negativo conceitua a antijuridicidade como ausncia de causas de ilicitude, o que vale dizer que no diz o que antijurdico, mas sim o que jurdico, o que constitui paradoxo.

A culpabilidade diz respeito culpa do agente pela infrao penal praticada, sendo pressuposto para imposio da pena. Segundo Fernando Capez, (2007, p. 300), em relao s correntes doutrinrias acerca da culpabilidade, ensina:
Existem duas correntes doutrinrias no tocante ao fato de a quem se afere a culpabilidade. A primeira faz referncia a apontar a culpabilidade ao autor da infrao, atribuindo a censura ao carter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram a praticar a infrao penal. A segunda, que a mais utilizada, diz que a reprovao caracterizada pelo fato praticado pelo agente, ou seja, de acordo com o crime praticado, de acordo com a exteriorizao da vontade humana, por meio de uma ao ou omisso.

43 A culpabilidade, de acordo com o raciocnio de Rogrio Greco (2007, p.383), individual, pois o homem um ser que possui sua prpria identidade, razo pela qual no existe um ser igual ao outro. Temos nossas peculiaridades, que nos distinguem dos demais. Por isso, em tema de culpabilidade, todos os fatos, internos e externos, devem ser considerados a fim de se apurar se o agente, nas condies em que se encontrava, podia agir de outro modo. Como foi visto, s acontecer a imposio da pena, quando o fato for tpico, antijurdico e culpvel.

3.2 Breves consideraes acerca do furto famlico

O sistema penal vigente vive uma crise de legitimao. Em nome do eficientismo busca-se cada vez mais o agigantamento do sistema prisional, pois se defende a idia de que a violncia se combate com o encarceramento em massa. A tipificao penal tem endereo certo: os pobres. Vivemos hoje uma inverso de valores, julgamos absurdo que se pratique o furto, mesmo aquele praticado com vistas manuteno da prole, no entanto no vemos escndalo quando o enriquecimento dos figures acontece por intermdio do desvio de dinheiro pblico. Estamos nos autopunindo e avalizando as condutas daqueles que manipulam e se protegem no eficientismo. Estamos presos embora fora do sistema prisional, mas estamos presos. A nica diferena que as grades no so as do Estado, so nossas. Em contraponto a esta idia de priso mxima, surge o abolicionismo e o minimalismo. O primeiro vem nos encorajar a solucionar os problemas sem o auxlio da jurisdio, enquanto o segundo apregoa que o Estado intervenha minimamente, apenas quando extremamente necessrio. a falncia do eficientismo que possibilita novas idias, faz nascer novos paradigmas afastando-nos do mito da (falsa) segurana jurdica. O abolicionismo defende a idia, entre outras, de que conflitos que possam receber solvncia em outros ramos do direito no sejam tratados pelo direito penal.

44 Ademais, h situaes em que a submisso do indivduo a mtodos teraputicas oferece resultados mais estruturantes do que a estada prisional. O sistema penal deve ser a ltima alternativa provada e no a porta de entrada como defendem alguns. O minimalismo defende a interveno penal somente quando esta for imprescindvel, preciso que na anlise do caso concreto sejam levados em conta alguns princpios, tais como o da dignidade da pessoa humana o da insignificncia, entre outros. Utilizando-se destas ferramentas no h motivo para que o Estado lance sua violncia sobre algumas condutas, que embora tipificadas no apresentaram importante desvalor social, do contrrio, apenas trouxeram tona a falncia estatal. Desse modo, absurdo que algum, mesmo que consumado o furto, seja levado priso quando os valores subtrados foram recuperados e devolvidos no seu todo. Pior ainda, submeter o agente ao encarceramento quando o que levou o mesmo a agir de tal maneira foi a desesperadora vontade de saciar a fome de seus filhos. Nesse caso a censura deveria ser contra o Estado e no em desfavor do indivduo que j se encontra abandonado e sofrendo violncias de toda a natureza. Segundo Nelson Hungria (1967, p. 33): Desde a Idade Mdia, por influncia do direito cannico, se reconhecia a impunibilidade do furto famlico. ...Discutiam os doutores sobre o fundamento de tal impunibilidade: ora se dizia que a necessidade exclua o dolo especfico do furto, ora que fazia retornar as coisas ao primitivo estado de comunho. Como se percebe o furto famlico desde a Idade Mdia era reconhecido com atpico, no sendo punido quem o praticasse, pois o individuo nesses casos j se encontra punido pela fome e a total falta de dignidade. Com o passar do tempo percebemos que o crescimento no nmero de delitos contra o patrimnio aumentou consideravelmente, sendo que, uma das principais causas do agravamento destes crimes sem dvida alguma a diferena existente entre rico e pobre. Os crimes contra o patrimnio so aqueles delitos que ofendem os bens do indivduo, como por exemplo, o furto, a usurpao, o dano e a receptao.

45 O furto famlico, tambm conhecido como furto necessitado, sendo importante salientar que no h nenhuma tipificao desta espcie de furto no Cdigo Penal, de forma que a doutrina e a jurisprudncia se incumbem de tratar do assunto. O furto famlico ocorre nas situaes em que a pessoa em estado de extrema penria tem a inadivel necessidade de se alimentar, e com este fito, subtrai algo de terceiro. O agente no ser punido, pois a sua conduta no criminosa, ele age em estado de necessidade. Ao Estado caberia garantir a reduo das desigualdades sociais, visando garantir dignidade humana, eis que em razo da extrema necessidade de se alimentar as pessoas impelidas pela fome, acabam por praticar furtos, cada vez mais freqente na nossa sociedade. Remanesce visvel, outrossim, a insignificncia de eventual prejuzo que a vtima possa vir a sofrer. Certamente a conduta atentatria ao patrimnio causar-lhe- transtornos, contudo de significados inexpressivos, no sendo a seara criminal a via adequada para a soluo do problema. Afinal a repreenso da conduta por intermdio de uma sano de natureza penal, alm de em nada contribuir para situao comiserativa daquela cidad, apenas provocar ampla indignao da comunidade que sopesar o generalizado sentimento de impunidade em relao aos crimes do colarinho branco, por exemplo, com a resposta estatal dada ao caso motivado pela escassez alimentar. So vrios os julgados que reconhecem a incidncia de institutos destinados a retirar da rbita criminal exemplos como esse. Delmanto (2000, p. 312/313) cita alguns: Quem tenta furtar um quilo de carne, no visa a aumentar seu patrimnio, mas age por fome, afastando a ilicitude pelo estado de necessidade. A inexpressividade do resultado, admitida, em tese, numa gama infinita de crimes contra o patrimnio praticados sem grave ameaa ou violncia pessoa, enquadra-se com perfeio na hiptese de furto famlico. Os subsequentes excertos, apesar de no tratarem especialmente da situao ora sob enfoque, retratam mais uma orientao prtico-doutrinria regrada pelo princpio da interveno mnima do Direito Penal:

46 Valor inexpressivo: no furto a subtrao de bagatela, sem a menor repercusso no patrimnio (TACrSP, Julgados 75/229). Se o valor juridicamente irrelevante, absolve-se pelo princpio da insignificncia, que elimina a antijuridicidade (TARS, RT 582/386). Caracterizada a pequenez do valor do furto, h excluso da tipicidade, concedendo-se habeas corpus de ofcio (STJ, RT 721/537). (DELMANTO, 2000, p. 315). O Estado se faz presente por intermdio de uma grandiosa estrutura organizacional responsvel pela segurana pblica (artigo 144 da Constituio Federal). O dispndio decorrente do exerccio funcional dessa estrutura somente se justifica quando h possibilidade de sria e fundada retribuio ao fato cometido, baseada na necessidade e proporcionalidade o que, ab initio, no se identifica no furto famlico. O bom senso no deve ser afastado da atividade persecutria. Esta, presidida por um ser dotado de atributos intelectuais, reinada por princpios e propsitos que somados estruturam o comportamento racional da autoridade. Em um Estado Democrtico de Direito fundamentado na dignidade da pessoa humana inadmissvel a automatizao do exerccio do poder-dever delegado, pois seres humanos devem ser tratados como tais pelos nicos capazes de laborar com a compreenso exigida pela situao de misria, abandono e humilhao que motivou a subtrao, isto , por seus semelhantes, ainda que encarnados como representantes de um ente despersonificado.

3.3 Posicionamento jurisprudencial acerca do furto famlico

Como dispe o artigo 24 do Cdigo Penal, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. importante salientar que a subtrao deve ser um recurso inevitvel, pois de outra forma no falaramos de furto famlico.

47 Nesse sentido a Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro defende a aplicao do princpio da insignificncia, quando o bem subtrado for de nfimo valor, no devendo ser condenado o agente nesses casos, devido a condio de hipossuficincia do Ru. 12 No mesmo sentido, acerca da aplicabilidade do principio da insignificncia e do nfimo valor do bem subtrado, vale destacar o posicionamento do STJ, que defende a aplicao do referido principio somente nos casos em que o prejuzo tenha sido irrelevante para o patrimnio da vtima, sendo nfimo o dano causado pela conduta do agente. 13

FURTO FAMELICO. NATUREZA ALIMENTICIA. HIPOSSUFICIENCIA. ABSOLVICAO. Apelao Criminal. Furto famlico. Natureza alimentcia, pequena quantidade e reduzido valor da "res". Condio de hipossuficincia das rs. Absolvio. A natureza da "res" subtrada, sua pequena quantidade e reduzido valor, assim como a condio de hipossuficincia das Rs, que restou claramente demonstrada nos autos, sendo a primeira Apelante desempregada e a segunda domstica, ambas moradoras de comunidade carente, caracterizam o chamado furto famlico, devendo ser afastada a condenao... Princpio da insignificncia: A insignificncia do resultado leva a doutrina a divergir sobre a sua consequncia jurdica, alguns defendendo que o seu reconhecimento acarreta o reconhecimento da atipicidade da conduta, enquanto outros sustentam que deve ser reconhecida a excluso da ilicitude, sendo a primeira, a meu sentir, a melhor posio. Tal princpio sustenta que o direito penal no deve se preocupar com "bagatelas", devendo ser desconsiderada a tipicidade quando o bem jurdico protegido foi atacado de forma mnima. Tentativa: Reconhecida a forma tentada, a reduo da pena deve ter por base o "iter criminis"percorrido, em sua razo inversa. No caso presente, a pena-base no se afastou do mnimo legal, tendo sido reconhecida a reincidncia para uma das rs, que preponderou sobre a atenuante da confisso que foi desconsiderada. Aplicao: Ciente do efeito crimingeno do crcere, o julgador deve deixar a pena privativa de liberdade para casos especiais, quando se manifestar extremamente necessria, mormente nas infraes cometidas mediante violncia ou grave ameaa. Tratando-se de infrao de mdio potencial ofensivo, em que o valor da coisa subtrada foi pequeno, no se justifica a aplicao da pena reclusiva, sendo recomendvel a sua substituio por restritivas de direitos. Custas: O nus do pagamento das custas processuais decorre da sentena condenatria, nos termos do artigo 804 do CPP, devendo eventual iseno ser apreciada quando da execuo - TJRJ. AC - 2007.050.01815. JULGADO EM 19/06/2007. PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - Por maioria. RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO CESAR SALOMAO. 13 RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. BISCOITOS, LEITE, PES E BOLOS. CRIME FAMLICO. NFIMO VALOR DOS BENS. AUSNCIA DE LESIVIDADE AO PATRIMNIO DAS VTIMAS. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. O princpio da insignificncia em matria penal deve ser aplicado excepcionalmente, nos casos em que, no obstante a conduta, a vtima no tenha sofrido prejuzo relevante em seu patrimnio, de maneira a no configurar ofensa expressiva ao bem jurdico tutelado pela norma penal incriminadora. Assim, para afastar a tipicidade pela aplicao do referido princpio, o desvalor do resultado ou o desvalor da ao, ou seja, a leso ao bem jurdico ou a conduta do agente, devem ser nfimos. 2. In casu, conquanto o presente recurso no tenha sido instrudo com o laudo de avaliao das mercadorias, tem-se que o valor total dos bens furtados pelo recorrente - pacotes de biscoito, leite, pes e bolos -, alm de ser nfimo, no afetou de forma expressiva o patrimnio das vtimas, razo pela qual incide na espcie o princpio da insignificncia, reconhecendo-se a inexistncia do crime de furto pela excluso da ilicitude. Precedentes desta Corte. 3. Recurso provido, em conformidade com o parecer ministerial, para conceder a liberdade ao recorrente, se por outro motivo no estiver preso, e trancar a ao penal por falta de justa causa. (RHC 23.376/MG, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2008, DJe 20/10/2008).

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48 O Supremo Tribunal de Justia de So Paulo, tambm tem aplicado o principio da insignificncia nos casos de furto famlico, devido ao pequeno valor do objeto furtado, no cabendo, no entanto, o disposto no artigo 155 do Cdigo Penal. Tambm cabe salientar que o referido Tribunal, entende que as circunstncias de carter pessoal, a reincidncia e os maus antecedentes no devem impedir a aplicao do princpio da insignificncia14: Ainda, em relao ao caso em tela o STJ entende que o furto famlico uma hiptese de aplicao do princpio da insignificncia, que seria uma causa de excluso da tipicidade e no da ilicitude. 15

CRIMINAL. HC. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIO. NFIMO VALOR DOS BENS SUBTRADOS PELA AGENTE. INCONVENINCIA DE MOVIMENTAO DO PODER JUDICIRIO. DELITO DE BAGATELA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. FURTO FAMLICO. ORDEM CONCEDIDA. I. Hiptese em que o impetrante sustenta que a conduta da r no se subsume ao tipo do art. 155 do Estatuto Repressor, em face do pequeno valor econmico das mercadorias por ela subtrados, atraindo a incidncia do princpio da insignificncia. II. Embora a impetrao no tenha sido instruda com o referido laudo de avaliao das mercadorias, verifica-se que mesmo que a paciente tivesse obtido xito na tentativa de furtar os bens, tal conduta no teria afetado de forma relevante o patrimnio das vtimas. III. Atipicidade da conduta que merece ser reconhecida a fim de impedir que a paciente sofra os efeitos nocivos do processo penal, assim como em face da inconvenincia de se movimentar o Poder Judicirio para solucionar tal lide. IV. As circunstncias de carter pessoal, tais como reincidncia e maus antecedentes, no devem impedir a aplicao do princpio da insignificncia, pois este est diretamente ligado ao bem jurdico tutelado, que na espcie, devido ao seu pequeno valor econmico, est excludo do campo de incidncia do direito penal. V. A res furtiva considerada - alimentos e fraldas descartveis-, caracteriza a hiptese de furto famlico. VI. Deve ser concedida a ordem para anular a deciso condenatria e trancar a ao penal por falta de justa causa. VII. Ordem concedida, no termos do voto do Relator. (HC 62.417/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 557). 15 CRIMINAL. RHC. FURTO. TENTATIVA. PLEITO DE ABSOLVIO. NFIMO VALOR DOS BENS. INCONVENINCIA DE MOVIMENTAO DO PODER JUDICIRIO. DELITO DE BAGATELA. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. FURTO FAMLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SENTENA CONDENATRIA CASSADA. RECURSO PROVIDO. I. Hiptese na qual o recorrente sustenta que a conduta da r no se subsume ao tipo do art. 155 do Estatuto Repressor, em face do pequeno valor econmico das mercadorias que ela teria tentado subtrair, atraindo a incidncia do princpio da insignificncia. II. Mesmo que a paciente tivesse obtido xito na tentativa de furtar os bens, tal conduta no teria afetado de forma relevante o patrimnio das vtimas, pois as mercadorias teriam sido avaliadas em valor aproximado de R$ 30,00, atraindo, portanto, a incidncia do princpio da insignificncia, excludente da tipicidade. III. Atipicidade da conduta que merece ser reconhecida, apesar de a paciente j estar sofrendo os efeitos nocivos do processo penal, uma vez que j foi condenada, estando o feito em grau de recurso, ressaltando-se a inconvenincia de se movimentar o Poder Judicirio para solucionar tal lide. Precedentes. IV. As circunstncias de carter pessoal, tais como reincidncia e maus antecedentes, no devem impedir a aplicao do princpio da insignificncia, pois este est diretamente ligado ao bem jurdico tutelado, que na espcie, devido ao seu pequeno valor econmico, est excludo do campo de incidncia do direito penal. V. A mercadoria considerada - alimentos e fraldas descartveis -, caracteriza a hiptese de furto famlico. VI. Deve ser aplicado o princpio da insignificncia hiptese, cassada a sentena condenatria imposta paciente pelo Juzo de 1 grau e anulada a ao penal contra ela instaurada. VII. Recurso provido, no termos do voto do Relator. (RHC 20.028/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 04/06/2007, p. 377).

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49 Diante do exposto fica evidenciado que a Legislao Penal tem um carter subsidirio, devendo ser a ultima opo a ser requerida, adotado apenas quando no houver outra medida para soluo do problema. O principio da insignificncia um dos princpios que norteiam o Direito penal e ensina que o Direito no deve se preocupar com coisas insignificantes, eis que o prejuzo causado to irrisrio que no cabe ao Direito Penal iniciar um processo de persecuo criminal. Como visto, os Tribunais, na maioria de suas decises, tem aplicado o principio da insignificncia nos casos de furto famlico, no prevalecendo a reincidncia ou antecedentes criminais do acusado. Dessa forma, no tendo a vtima prejuzo que acometa que patrimnio, a aplicao do principio da insignificncia deve ser prioridade, haja vista que o agente j est com sua dignidade humana violada, eis que a prtica do ato delitivo s realizada para saciar a fome do individuo.

3.4 Inexigibilidade de conduta ou estado de necessidade

Doutrina e jurisprudncia divergem a respeito da no punibilidade acerca do crime de furto famlico, alguns adotando a aplicabilidade da inexigibilidade de conduta e outros defendendo o estado de necessidade. A origem da inexigibilidade de conduta teve seu inicio no imprio alemo, eis que era adotada, como causa de excluso de culpabilidade, sendo que vrios pases adotaram essa pratica em suas legislaes. Para Capez (2003, p.293) a exigibilidade de conduta diversa:
[...] consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haver exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma. [...] Trata-se de causa de excluso da culpabilidade fundada no princpio de que s podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas No caso, a inevitabilidade no tem a fora de excluir a vontade, que subsiste como fora propulsora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabvel qualquer censura ao agente.

50 A inexigibilidade de conduta um mecanismo do direito penal, que objetiva garantir a segurana jurdica , tentando defender o agente do poder punitivo do Estado pela prtica de seu ato. Segundo Carla Campos Amico, "et al. a inexigibilidade de conduta diversa uma causa geral de excluso de culpabilidade fundada na no censurabilidade de uma conduta, quando no se pode exigir do agente, em determinadas circunstncias e com base nos padres sociais vigentes, diferente ao ou omisso." Ela ainda se dividiria em legal e supralegal. "A primeira se encontra delimitada na lei penal; a segunda, embora no delineada no ordenamento jurdico, utilizada para fundamentar deciso absolutria." Grande parte da doutrina e tambm jurisprudncia tem adotado a figura do furto famlico como causa de estado de necessidade. Ocorre que, o fato de no preencher alguns requisitos bsicos do estado de necessidade, como a inevitabilidade do comportamento lesivo, fato que caracterizaria fato ilcito e culpvel, no o faz punvel, eis que o agente furta para saciar a fome no tendo outro objetivo. Para Rogrio Sanchez o furto famlico pode ser caso de estado de necessidade, desde que o fato apresente os seguintes requisitos:
a) que o furto seja praticado para mitigar a fome; b) que o furto seja o nico e derradeiro comportamento do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo); c) que haja a subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia (assim, deve subtrair comida e no um objeto para ser vendido, por exemplo); e d) que haja Insuficincia de recursos auferidos ou inexistncia de recursos, ou seja, "mesmo que a pessoa esteja empregada pode valer-se de furto famlico, consoante deciso do STF"; o que se leva em conta a insuficincia dos recursos adquiridos pelo agente. Alm disso, "tambm se leva em conta a impossibilidade de trabalhar, ainda que momentnea, no caso do desempregado".

A figura do furto famlico esta diretamente ligada a uma questo social, pois a desigualdade social est aumentando a cada dia a criminalidade. O agente quando furta algo para saciar a sua fome ou de sua famlia, no est com sua dignidade humana respeitada, eis que a fome retira qualquer possibilidade de vida digna do ser humano.

51 Cumpre mencionar, que no se esta defendendo o ato de furtar, mesmo que para saciar a fome, mas diante de tanta desigualdade o agente no v outra alternativa, para saciar a fome que a pratica da conduta ilcita e no podendo esperar comportamento diferente, de quem em estado de extrema necessidade se v obrigado pratica de tal ato para amenizar o que deveria ser garantido pelo Estado. Acerca do assunto, diz Yarochewsky (2000, p. 49) em sua obra:
Se no podemos, por um lado, atribuir a criminalidade exclusivamente s condies de vida social da maioria da populao, por outro, no podemos negar que essas condies (fome, misria, analfabetismo etc) muito contribuem para o desenvolvimento da criminalidade. evidente que no podemos exigir de um homem indigente, faminto, desempregado, doente etc que se comporte do mesmo modo que um homem bem alimentado, com bom emprego e saudvel.

Nos casos de furto famlico, deve-se analisar as caractersticas pessoais do agente, bem como as circunstncias em que este se encontrava, eis que o que o agente deseja saciar sua fome ou a de outrem e no aumentar seu patrimnio, no devendo ser punido por tal ato, pois nesse caso no estaramos falando em justia. No se pode admitir ao ser humano a humilhao de ter que praticar o furto para saciar sua fome, eis que no tem sua dignidade respeitada, esta sendo violado os direitos humanos do cidado, pois quem no tem o que comer no sabe o que justia e apenar o individuo nessas condies seria cruel de desumano. Sobre a natureza jurdica do furto famlico, Luiz Flvio Gomes (2007) ensina que:
O melhor caminho , sem equvoco, verificar individualmente caso a caso: quando se tratar de res de valor insignificante, no h dvida que a soluo mais adequada resolver o problema j no cerne da tipicidade, aplicando o princpio da insignificncia, de modo a revelar a atipicidade material da conduta. De outro lado, apenas quando no possvel reconhec-la, que ser analisado se esto presentes os requisitos para a caracterizao do estado de necessidade, ou seja, para o afastamento da ilicitude. H de se entender que essa forma de solucionar o problema no visa privilegiar o ru e a impunidade, mas sim, atender aos valores consagrados por um Estado constitucional e humanitrio de Direito.

52 Com relao natureza jurdica do furto famlico, e favor de que o furto famlico configuraria uma hiptese de inexigibilidade de conduta diversa supra legal, Cabette (2001) estabelece que16: Como j observado, o estado de necessidade s possvel, quando observados todos os seus requisitos previstos no artigo 24 do CP, eis que na ausncia de apenas um deles, o fato se torna punvel, pois entendido como ato ilcito. A inexigibilidade consiste na impossibilidade de se exigir outra conduta do agente, em razo da situao de anormalidade em que ele se encontra. Assim, a concluso que se chega que a fome fere toda a dignidade do homem e tanto o estado de necessidade quanto a inexigibilidade devem ser conhecidas como ideal de justia nos casos de furto famlico.

3.5 Aplicao do principio da insignificncia nos casos de furto famlico

Destarte, a insignificncia do possvel prejuzo que a vtima possa vir a sofrer. Certamente a conduta atentatria ao patrimnio causar-lhe- transtornos, contudo de significados inexpressivos, no sendo a seara criminal a via adequada para a soluo do problema. Nesse sentido, para Delmanto (2000, p. 312-313), ensina:

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O chamado "furto famlico" configura-se quando o furto " praticado por quem, em estado de extrema penria, impelido pela fome, pela inadivel necessidade de se alimentar". Em tais circunstncias no seria justo apenar-se um ser - humano por seu ato, embora tipicamente previsto. Tal concluso inarredvel em qualquer concepo humanitria. No entanto, a motivao jurdica dessa soluo que se nos apresenta problemtica: a questo seria responder se o que justifica a no punio do "furto famlico" seria a causa excludente de antijuridicidade do estado de necessidade ( art. 24, CP ) ou a simples inexigibilidade de conduta diversa supralegal, de discutvel aceitao. Ou seja, possvel adequar o caso concreto previso legal ou ser necessrio, neste caso, utilizar-se de frmulas extralegais em benefcio do agente? (...) Partindo, portanto, de nossa aceitao da inexigibilidade de conduta diversa supralegal como causa exculpante, resta-nos concluir acerca da melhor adequabilidade dos casos de "furto famlico" a esta ou ao estado de necessidade. freqente encontrar na doutrina aluses ao "furto famlico" entendido como uma modalidade de estado de necessidade. Neste sentido a assertiva de Noronha: "O 'estado de necessidade', tal como ocorre no 'furto famlico', exclui a antijuridicidade." Idntico posicionamento encontrvel na jurisprudncia. Sem embargo desse respeitvel entendimento, consideramos que os casos de "furto famlico" so melhor adequveis figura da inexigibilidade de conduta diversa supralegal do que ao estado de necessidade (...) Finalizando, podemos concluir que o reconhecimento do "furto famlico" como um caso de inexigibilidade de conduta diversa supralegal seria um tributo ao Princpio Fundamental Constitucional da "dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1, III, da Constituio Federal.

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Quem tenta furtar um quilo de carne, no visa a aumentar seu patrimnio, mas age por fome, afastando a ilicitude pelo estado de necessidade (TACrSP, Julgados 86/425). Idem, no caso de uma pizza grande arrebatada pelo entregador (denncia rejeitada) (TACrSP, RT 615/312), ou em supermercado, por agente gestante e famlia na penria (TACrSP, Julgados 82/206), ou ainda, no caso de um galo e duas galinhas (tambm pelo princpio da insignificncia) (TAPR, PJ 43/274).

O Estado se faz presente por intermdio de uma grandiosa estrutura organizacional responsvel pela segurana pblica (art. 144 da Constituio Federal). O dispndio decorrente do exerccio funcional dessa estrutura somente se justifica quando h possibilidade de sria e fundada retribuio ao fato cometido, baseada na necessidade e proporcionalidade o que, ab initio, no se identifica no furto famlico. "A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico." (BITENCOURT, 2002, P. 45). Segundo Carlos Vico Mans (1994, p. 56):
O princpio da insignificncia surge como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmtica moderna, no deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsuno da fato norma, mas, primordialmente, em seu contedo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurdico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal.

Para ele, tal princpio funda-se "na concepo material do tipo penal, por intermdio do qual possvel alcanar, pela via judicial e sem macular a segurana jurdica do pensamento sistemtico, a proposio poltico-criminal da necessidade de descriminalizao de condutas que, embora formalmente tpicas, no atingem de forma socialmente relevante os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal." Ora, se a conduta do agente no lesa (ofende) o bem jurdico tutelado, no causando nenhum dano, ou, no mximo, um dano absolutamente insignificante, no h fato a punir por absoluta inexistncia de tipicidade. Relembre-se que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, ou seja, a sua interveno s ser aceitvel em casos de ataques relevantes a bens jurdicos tutelados pelo Estado.

54 Assim, impe-se a aplicao do princpio da insignificncia, pois somente as condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens jurdicos efetivamente relevantes carecem dos rigores do Direito Penal. No entanto, quem Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel, estar praticando o crime de furto, tipificado no art. 155, caput, do Cdigo Penal, independentemente do valor da coisa subtrada. O Deputado Carlos Souza (PP/AM) apresentou Cmara Federal, no dia 22/02/06, o Projeto de Lei que veio a tomar o nmero PL-6667/2006, cujo art. 2 d ao atual art. 22 do Cdigo Penal a seguinte nova redao: Art. 22 Salvo os casos de reincidncia, ameaa ou coao, no h crime quando o agente pratica fato cuja lesividade insignificante (sic). Por fim, necessrio que se tire a maquiagem do eficientismo do sistema penal. Aumentar a cifra de encarcerados e dizer que resposta do Estado para a questo da violncia merece, no mnimo, discusso. Levar ao presdio uma maioria de sem oportunidades e pobres no combater a violncia, visto que violncia bem maior aquela praticada pelos criminosos de colarinho branco que, lamentavelmente, nunca provam da violncia estatal. Nesse sentido, o sistema penal brasileiro merece reflexo e aes urgentes visando rediscutir formas de punio prticas delituosas de pouca relevncia, especialmente quando o bem jurdico tutelado no sofre ofensa que merea ateno do direito penal, como o caso do furto praticado em estado de extrema penria.

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CONCLUSO

O desenvolvimento deste trabalho teve como objetivo principal a busca de um Direito humanitrio, visando constatar se a situao econmica do agente que comete crime de furto, em estado de necessidade, possa ser caracterizado como furto famlico, o que importa em no ser punido pela conduta delituosa. O primeiro captulo destinou-se a parte principiolgica do Direito penal, eis que so os princpios que orientam o ordenamento jurdico que compe as diversas reas do direito. So os princpios de relevada importncia no contexto jurdico do pas,

orientado caminhos, limitando contedos e regulando, tanto a criao quanto a aplicao e interpretao das normas e regras, alm de trazer carter valorativo ao universo do Direito. Como j observado, diversos so os princpios que regem o furto famlico, tema ora em anlise, no entanto, a dignidade da pessoa humana e o princpio da insignificncia so os precursores na defesa das garantias e dos direitos fundamentais do ser humano. O segundo captulo analisou a teoria do crime como fundamento essencial do direito penal, eis que o nosso ordenamento jurdico adota a teoria finalista da ao, defendendo em primeira instncia a inteno do agente. Nos casos de furto famlico, ficou claro que a inteno do autor do delito no aumentar seu patrimnio nem tampouco causar prejuzo a vtima, mas suprir uma necessidade imediata, qual seja, saciar sua fome ou de outrem, num contexto onde os direitos bsicos de sobrevivncia no esto sendo garantidos, seja pela famlia, sociedade ou estado, em que pese estar inserido na categoria dos direitos fundamentais, expressamente previsto na Constituio Federal.

56 O terceiro captulo tem como fundamento primordial, analisar a dignidade da pessoa humana, que somente se efetiva quando o Estado faz prevalecer o Direito vida elencado e defendido pela Constituio de 1988. A interveno do Estado deve permanecer no limite da necessidade para manter a paz social. Quando o Estado promove exagero na prestao legislativa, criando leis excessivamente absolutrias ou condenatrias, surge necessidade de retomar o equilbrio entre a interveno estatal e as garantias individuais e coletivas conquistadas ao longo da evoluo social. Nos casos de furto famlico, tem-se um conflito entre dois bens juridicamente protegidos, o direito vida e integridade fsica do faminto e o direito de propriedade da vtima, princpios basilares, que quando em coliso, deve-se buscar a ponderao, fazendo prevalecer aquele que causar menor dano ao indivduo, incumbindo ao estado propiciar as condies para que se restabelea o equilbrio social to necessrio vida em sociedade. Como visto, a fome tira do sujeito sua opo de escolha entre o certo e o errado, ele atua simplesmente no intuito de atender s suas necessidades imediatas, solucionar um estado de penria extrema, independente da conseqncia do ato. Durante a pesquisa, ficou evidenciado que tanto a doutrina, quanto a jurisprudncia tm adotado o princpio da insignificncia nos casos de furto famlico, por entender que o valor furtado nfimo no afetando de forma relevante o bem jurdico tutelado, e a fome j uma espcie de punio para o ser humano. Nesse sentido, uma condenao pelo crime praticado, nessas condies, poderia resultar em dupla punio ao indivduo que j vive margem dos espaos bem servidos da sociedade. Verificou-se tambm que alguns julgados aplicam o estado de necessidade, outros a inexigibilidade de conduta diversa, mas todos enfatizam a aplicao do principio da insignificncia como fundamento basilar na resoluo de casos de furto famlico. Por fim, como os casos de furto famlico no tem previso legal, cabe aos princpios consagrados pela Constituio Federal e aos costumes orientar a no punibilidade. Ao Direito Penal permanece o carter fragmentrio que possui, isto , a pena. Entretanto, a pena que est em consonncia com o texto legal, sem subterfgios jurdicos com a finalidade de satisfazer a voracidade miditica ou o clamor social.

57 Conclui-se portanto, que o tema ora em estudo merece toda a ateno dos operadores do direito, devendo o judicirio analisar o caso concreto em todo o seu contexto, e em caso de coliso de princpios, fazer prevalecer aquele que menor prejuzo causar ao indivduo, isto , com base na ponderao e com fundamento nos postulados constitucionais, despenalizar a conduta, quando esta for praticada em estado de extrema pecnia, isto , de necessidade.

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59 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da repblica federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. BRASIL. Decreto - lei n. 3.914/41, de 09 de dezembro de 1941. Dispe sobre a Introduo ao cdigo penal. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3914.htm> Acesso em : 30 de abril de 2012. BRASIL. Cdigo Penal. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Luiz Flvio Gomes. 7 ed. So Paulo: RT, 2005. BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1999. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RHC 23.376/MG, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2008, DJe 20/10/2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=furto+fam%E9lico&&b=AC OR&p=true&t=&l=10&i=4#>. Acesso em: 02 jan. 2012. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RHC 94.017-0/RS, STF, Rel. Ministro CARLOS AYRES BRITO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 20/11/2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=furto+fam%E9lico&&b=AC OR&p=true&t=&l=10&i=4#>. Acesso em: 02 jan. 2012. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RHC 20.028/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 04/06/2007, p. 377. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=furto+fam%E9lico&&b=AC OR&p=true&t=&l=10&i=4#>. Acesso em: 02 out. 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 62.417/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 557. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=furto+fam%E9lico&&b=AC OR&p=true&t=&l=10&i=4#>. Acesso em: 02 out. 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 23.904/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=furto+fam%E9lico&&b=AC OR&p=true&t=&l=10&i=4#>. Acesso em: 02 out. 2011.

60 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AC 2007.050.01815/RJ, Rel. Desembargador PAULO CEZAR SALOMO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, julgado em 19/06/2007. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=furto+fam%E9lico&&b=AC OR&p=true&t=&l=10&i=4#>. Acesso em: 02 out. 2011. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Furto famlico: estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa supra legal? In: mbito Jurdico, Rio Grande, 6, 31/08/2001. Disponvel em: <http://www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5439>. Acesso em 03/03/2012. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. V. 1. ______________. Curso de processo penal. 13. ed. revista e atualizada de acordo com a Emenda Constitucional N. 45/2004 (Reforma do Judicirio). So Paulo: Saraiva, 2006. _______________. Curso de direito penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. 1 v. COHN, Gabriel (org). Max Weber. 6. ed. So Paulo: tica, 1997. DELMANTO, Celso. Cdigo penal comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte especial 1. 3. ed. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1976. FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5 ed. So Paulo: RT. 1995. GOMES, Luiz Flvio. Furto/roubo famlico: causa de atipicidade material ou de excluso de ilicitude? Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070601155556567>. Acesso em: 12-04-2012. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. Niteri RJ: Impetus, 2007. V.1. GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal. 2 ed.. Revista, ampliada e atualizada at 01 de julho de 2006. Niteri RJ: Impetus, 2006.

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APNDICES

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APNDICE A

Atestado de Autenticidade da Monografia

66 UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC - UNOCHAPEC REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS CURSO DE DIREITO

ATESTADO DE AUTENTICIDADE DA MONOGRAFIA

Eu, _____________________________________, estudante do Curso de Direito, cdigo de matricula n. _______________________, declaro ter pleno conhecimento do Regulamento da Monografia, bem como das regras referentes ao seu desenvolvimento. Atesto que a presente Monografia de minha autoria, ciente de que poderei sofrer sanes na esferas administrativa, civil e penal, caso seja comprovado cpia e/ou aquisio de trabalhos de terceiros, alm do prejuzo de medidas de carter educacional, como a reprovao no componente curricular Monografia II, o que impedir a obteno do Diploma de Concluso do Curso de Graduao. Chapec (SC), _____de _______________________de 2012.

_________________________________________ Assinatura do(a) Estudante

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APNDICE B

Termo de Solicitao de Banca

68 UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC - UNOCHAPEC REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS CURSO DE DIREITO

TERMO DE SOLICITAO DE BANCA

Encaminho a Coordenao do Ncleo de Monografia o trabalho monogrfico de concluso de curso do (a) estudante ____________________________________, cujo ttulo ___________________________________________________________ ___________________________, realizado sob minha orientao. Em relao ao trabalho, considero-o apto a ser submetido Banca Examinadora, vez que preenche os requisitos metodolgicos e cientficos exigidos em trabalhos da espcie. Para tanto, solicito as providncias cabveis para a realizao da defesa regulamentar. Indica-se como membro convidado da banca examinadora: ___________________ _______________________________, telefone para contato ___________________. Chapec (SC), _____ de ______________________ de 2012.

________________________________ Assinatura do(a) Orientador(a)