Direito Administrativo I Prof. Dr. Gustavo Justino de Oliveira
Salas 21/22 Turma 185 - Prova 1 Bimestre Pontos n 1, 2,3 e 5 ___________________________________________________________________________ AULA 1 19/02/14 PONTO N 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Acrdo selecionado: STF, AgRg no Recurso Extraordinrio n. 271.286-RS, 2 T., Tel. Min. Celso de Mello, DJU 24.11.2000 Noes Gerais O Direito Administrativo no codificado no Brasil, o que dificulta muito o seu estudo, visto que so muitas leis. Uma das suas principais caractersticas sua especialidade. A racionalidade da matria a do direito pblico. uma matria muito principiolgica e, ao mesmo tempo, muito legislada, podendo causar conflitos. 1. Estado, Governo, Poder Executivo e Administrao Pblica Direito Administrativo: O que ? Qual seu conceito? Seu objeto? Caractersticas? O Direto Administrativo tem por referncia o Estado, sendo ento um direito estatal. Trata-se de um conjunto de regras e princpios jurdicos que incide sobre uma realidade, atividade e pessoas especficas. , sobretudo, produzido pelo Estado, visto que a Administrao Pblica est inserida no contexto organizacional do Estado. O Estado brasileiro uma federao, contando com quatro administraes pblicas distintas: federal, estadual, municipal e distrital. Cada uma dessas esferas conta com sua prpria competncia administrativa, apesar de existirem tambm competncias comuns ou concorrentes. O Direito Administrativo que incide na esfera pblica atinge todos esses entes polticos. Assim, leis nacionais incidem sobre todos os entes, diferentemente de leis federais que incidem somente sobre a Unio, por exemplo. A Administrao Pblica brasileira (nacional) composta ento pela administrao pblica federal, estaduais, municipais e distrital. 2
Rpidas Distines O Estado uma organizao poltica-administrativa, tendo na CF suas principais regras disciplinadoras. J Governo tem um sentido mais poltico. Existe assim, atividade poltica e atividade administrativa. A atividade poltica pode ser entendida como a poltica exercida pelos entes polticos, uma determinada realidade que no objeto do direito administrativo. O direito administrativo, enquanto disciplina jurdica autnoma, no incide sobre ela. J a atividade administrativa se revela atravs de polticas pblicas, um tipo de atividade elaborada pelos rgos de cpula do governo e executada pela Administrao Pblica que trata de diretrizes fundamentais e polticas nacionais. Assim, a Administrao Pblica se submete a diretrizes governamentais. No entanto, h dificuldade, no Brasil, de distinguir poltica pblica de governo, pois so representados pelas mesmas pessoas, e muitas vezes, pelos mesmos rgos. Alm disso, a atividade administrativa subordinada ao governo no Brasil, confundindo-se muito o que poltico e o que administrativo. A atividade administrativa uma das funes que cabem ao governo, distinguindo-se das atividades jurisdicional e legislativa. Os poderes da Unio (ou de maneira mais correta, funes estatais) so o legislativo, jurisdicional e, por fim, administrativo, cabendo a organizaes estatais especficas o exerccio especializado de cada uma dessas funes (art. 2 - CF Legislativo, Judicirio e Executivo). Tais funes so independentes, existindo a reserva legislativa, a reserva jurisdicional e a reserva administrativa do Poder Executivo, que a relacionada ao governo e Administrao Pblica. Alm disso, enquanto o governo transitrio, por se tratar de uma caracterstica democrtica descrita na CF, a Administrao Pblica permanente, visto que trata de estruturas e atividades que permanecem independentemente de mudana do governo, no sendo poltica. [Maral: Uma diferenciao relevante se relaciona com as competncias propriamente governativas, que tambm so atribudas preponderantemente ao Poder Executivo. A expresso funo de governo indica um conjunto de competncias no relacionadas propriamente satisfao de necessidades essenciais, vinculadas a direitos fundamentais. So aquelas atinentes existncia do Estado e formulao de escolhas polticas primrias. Assim, 3
a competncia do presidente assinar tratados internacionais pode ser qualitativamente diferenciada da atividade estatal de fornecimento de energia eltrica. Numa hiptese ocorre a manifestao do Brasil no cenrio internacional, no outro caso existe atendimento a necessidades essenciais. Desse modo, adota-se o entendimento de que a funo de governo, por mais que seja difcil distingui-la da funo administrativa, no tutelada pelo Direito Administrativo.] Administrao Pblica: Por que pertence ao governo? O papel da Administrao Pblica contempornea a efetivao de direitos dos cidados. No se pode preterir a Administrao Pblica das vidas cotidianas, pois muitos dos direitos versados na CF, em maior ou menor grau, dependem de uma Administrao Pblica para serem concretizados e se manterem funcionando. Muitos dos exerccios da Administrao Pblica so indelegveis, como o poder de polcia. Outros, por sua vez, podem ser delegados. Um exemplo de atividade pblica que pode ser delegada ao particular de forma legal so os postos de gasolina e os pedgios das rodovias. No caso dos pedgios, as estradas podem ser federais ou estaduais, sendo que sua manuteno pode ser pblica ou ter uma concesso para a rea privada. A Administrao pblica, hoje, vista tambm como um direito do cidado. Por ela ser imprescindvel, todos tm direito a uma Administrao Pblica de qualidade. Isso conflita com o cotidiano dos cidados brasileiros, que tem, normalmente, uma Administrao que gasta excessivamente e no retribui proporcionalmente em qualidade. Assim, no se fala somente de governo eficiente, mas tambm de governana pblica. A prpria administrao vista como um direito isso algo inovador. Por exemplo, atualmente, utiliza-se o cargo de comisso como uma moeda de troca do direito administrativo, visto que um cargo altamente poltico, onde ocorre livre nomeao e sem necessidade de concurso pblico. Tais cargos so importantes para a Administrao em determinadas atividades, mas no em todas. Assim, utiliz-los como moeda de troca demonstra negativamente como a Administrao Pblica poderia atender melhor o cidado. Apesar dos aspectos negativos, salienta-se a imprescindibilidade e o fato de ser uma atividade estatal que difere da atividade jurisdicional e legislativa. Tais atividades, por sua vez, tambm contam com suas prprias atividades administrativas. No entanto, a atividade administrativa nesses poderes no a atividade principal, mas sim acessria. 4
1.1.1 Conceitos de Odete Medauar e Maral Justen Filho Odete (conceito sinttico): Direito Administrativo o conjunto de normas e princpios que regem a atuao da Administrao Pblica. Maral (conceito analtico): Direito Administrativo o conjunto de normas jurdicas de direito pblico que disciplinam as atividades administrativas necessrias realizao dos direitos fundamentais e a organizao e o funcionamento das estruturas estatais e no- estatais encarregadas de seu desempenho. 1.2 Direito Administrativo: um direito da Administrao Pblica ou do cidado? Muitas das atividades polticas se concretizam atravs da Administrao Pblica, tornando-a responsvel pela realizao dos direitos assegurados, de forma direta ou indireta. O Direito Administrativo estatal por ser produzido pelo Estado e se referir a atividades estatais, mas tambm pode ser considerado como um direito do cidado, pois, cada vez mais, se percebe sua necessidade de aplicao para a concretizao dos direito prometidos aos cidados. Alm disso, pode ser chamado de direito especial, porque sua origem, em termos de regras de direitos pblicos, est na distino do direito privado. Antigamente, tudo era privado. Inicia-se, lentamente, uma distino de quais so as atividades pblicas e quais so as privadas. A racionalidade da aplicao desse direito outra. AULA 2 12/03/14 Continuao do Ponto N 1 Em Dir. Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meireles define a Administrao Pblica como o instrumental de que dispe o Estado para por em prtica as opes polticas do governo. Vale retomar que atividade de governo e atividades administrativas no se confundem, cabendo ao governo as diretrizes e decises polticas, e administrao pblica executar tais diretrizes. Lembrando tambm que o Direito Administrativo, como um conjunto de regras e princpios, disciplina o que a Administrao Pblica faz, seu funcionamento e seu controle. O Direito Administrativo pode ser assim um direito da Administrao Pblica, se referindo ao o que ela deve fazer. 5
Por outro lado, o Direito Administrativo tambm um direito do cidado. Retomando a definio de Maral, temos que o dir. administrativo o conjunto de normas jurdicas de direito pblico que disciplinam as atividades administrativas necessrias realizao dos direitos fundamentais e a organizao e o funcionamento das estruturas estatais e no- estatais encarregadas de seu desempenho. Aprofundando nessa definio, temos que: a) O Direito Administrativo, como um conjunto de normas de direito pblico, define o seu carter especial, pois se refere a atividades da esfera pblica, no privada. Ao longo do tempo o processo que disciplina a atividade da administrao pblica foi se especializando, se distanciando da esfera privada. b) As atividades administrativas devem ser entendidas como uma das funes do Estado (juntamente com a legislativa e jurisdicional). Tais esferas tambm exercem atividade administrativa, no entanto, estas so atividades de apoio e no uma atividade fim. c) A atividade prestacional que efetiva os direitos fundamentais, sobretudo os sociais (sade, educao, etc. direitos que demandam uma atividade material, uma prestao), pblica e estatal, sendo a Administrao Pblica a responsvel. Relacionado a esse ltimo ponto, o AgRg no RE do STF gerou um precedente a respeito da judicializao de polticas pblicas, envolvendo a poltica de remdios para tratar HIV. O STF definiu que cabia Administrao Pblica, no sentido de efetivar direitos fundamentais, a sua atuao, no sua omisso. No caso, deveria fornecer remdios para o cidado. At ento o judicirio no realizava intervenes para efetivar tais direitos, o que marca uma mudana de postura. A partir desse momento a interveno passou a ser constante, chegando-se a suprimir a funo da Administrao Pblica, com o judicirio de fato ditando as atividades quando a primeira se omite. Essa mesma situao pode ser encarada pelo ponto de vista em que se demanda ao judicirio acesso a tratamentos e remdios que no necessariamente constam no planejamento de fornecimento da Administrao Pblica. Nesse caso, o AgRg 47/PE (?) de suspenso de liminar definiu que a sade pblica, como um direito fundamental social cuja responsabilidade de atuao da Administrao Pblica, conta com parmetros de limites para atuao do judicirio, como a omisso, inadequao, e inao da Administrao, assim como critrios inerentes atividade em questo. 6
Assim, se enxerga nesses dois acrdos uma evoluo de entendimento a respeito da atuao do judicirio numa rea cuja preponderncia pertence Administrao Pblica. Passou-se de nada da atuao do judicirio para uma excessiva participao, para ento se entender que devem ser observados determinados critrios. Por conta disso, o Direito Administrativo tambm do cidado. Pois suas atividades, seus fins, dizem respeito ao cidado, impactam nele. Por fim, vale ressaltar que o Direito Administrativo atua na organizao e funcionamento das atividades pblicas estatais e no-estatais. Ou seja, ele no se aplica somente aos rgos e entidades da Administrao Pblica, mas tambm em entidades privadas que exeram atividade pblica. O que deve ser observado no exatamente a participao do Estado, mas sim se ocorre uma atividade pblica ou de relevncia pblica. Assim, por exemplo, programas governamentais nas reas de educao e habitao que, mesmo que planejados pelo governo (portanto pblico), so executados por entidades privadas, como ongs e empresas que visam o lucro. Quando exercem tais atividades, estas entidades privadas ficam sujeitas ao direito administrativo. A mesma situao ocorre quando se trata da delegao de servios pblicos, como a concesso de rodovias para a iniciativa privada. 2. Direito Administrativo Europeu e Anglo-Saxnico Em sua origem, o Direito Administrativo brasileiro tem semelhana com o Direito Administrativo francs, pois foi l que essa rea do direito se originou. Na Frana, o Direito Administrativo surgiu de forma pouco legislada e com uma dualidade de jurisdio, ou seja, alm da existncia da jurisdio cvel, existe a jurisdio administrativa: dois ramos independentes e com organizaes diferentes. Toda a teoria do Direito Administrativo francs se originou dos julgados da justia administrativa, ou seja, um direito predominantemente jurisprudencial, ao contrrio do Brasil, onde a lei que predomina. No Brasil, o magistrado no formado especificamente na rea de Direito Administrativo, tendo conhecimento mais genrico. Assim, embora as diferenas existentes entre os dois modelos, muitas teorias francesas foram literalmente importadas para c em sua origem. 7
J o Direito Administrativo Anglo-Saxnico se caracteriza por ser regulatrio, um ponto que pouco foi abordado pelo ramo francs, e que vem influenciando cada vez mais o modelo brasileiro. Assim, h um mix no Direito Administrativo brasileiro entre as influncias francesas e anglo-saxnicas. 2.2 A importncia atual do direito administrativo comunitrio europeu Vale destacar tambm que no Brasil h influncia do direito administrativo comunitrio europeu, expressada, por exemplo, atravs do princpio da confiana legtima. 3. Direito Administrativo brasileiro e suas fortes bases constitucionais A CF/88 constitucionalizou, de forma excessiva na opinio do professor, a matria administrativa. So diversas as previses constitucionais que tratam do tema, uma inovao perante as demais constituies brasileiras. Por conta disso que existe grande relao entre direito administrativo e constitucional. Surge da o estudo das bases constitucionais do direito administrativo. Assim, quando se fala do art. 37, um dos principais que tratam da Adm. Pblica, tem-se o estabelecimento de princpios e preceitos que devem ser observados, indicando a preocupao do constituinte em moralizar a Administrao Pblica no pas. Tambm importante o art. 5, inciso LV (Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes), significando que o processo de democratizao passa a ser a regra. Essa previso revolucionou o Dir. Administrativo brasileiro, pois a Administrao Pblica passa a contar com garantias inditas ao seu funcionamento. Antes, numa demonstrao de perodos autoritrios, a Administrao decidia e atuava de modo sigiloso, sendo que seus destinatrios no eram notificados a dar suas opinies. Com essa previso a atividade da Administrao passa a ser condicionada por tais princpios. Pode-se dizer tambm que o direito administrativo coloca o direito constitucional em movimento, no sentido em que ele concretiza e efetiva as previses constitucionais. 4. Caractersticas do Direito Administrativo Antes de tratar das caractersticas, vale abordar a importncia da autonomia do Direito Administrativo, principalmente aps a CF/88. So trs finalidades que justificam sua autonomia: 8
1. Princpio da separao dos poderes com a separao dos poderes ocorre a especializao das funes. Quando uma funo especializada importante que cada funo tenha seu regime prprio. Assim, a atividade administrativa ganhou relevncia de um ramo jurdico autnomo, cabendo-lhe definir seu regime jurdico. 2. Submisso da Administrao Pblica s normas emitidas pelo legislativo. Trata-se de decorrncia do Estado de Direito, onde o Estado passa a ser submetido s leis tanto quanto os particulares. Nesse sentido, a autonomia da atividade administrativa visa combater abusos do poder estatal, podendo exercer controle, por exemplo. 3. Controle jurisdicional da atividade administrativa A interveno do judicirio sobre a atividade administrativa conta com limites, no devendo o primeiro substituir a segunda. Agora, tratando das caractersticas do Direito Administrativo: 1. Direito de criao recente - Na Frana, as primeiras leis que tratavam de organizao administrativa datam por volta de 1800, marcando o nascimento do direito administrativo. 2. Direito de criao jurisprudencial - Principalmente na Frana, as teorias surgiam a partir das decises dos tribunais administrativos. No Brasil, sua origem foi muito mais legislada. 3. Direito no-codificado - No existe um cdigo de direito administrativo, mas sim uma legislao bastante abrangente e difusa que trata de diversos temas. No entanto existem codificaes parciais, como a LF 9784/99, que a Lei Federal de Processo Administrativo, contando com diversas regras e at mesmo normatizando enunciados de princpios, alm de tratar de processo administrativo, em especial a respeito da relao jurdico-administrativo, ou seja, como o Estado e cidado se relacionam, como atravs da previso de contraditrio e ampla defesa. 4.1 Direito Administrativo e outros ramos jurdicos O Dir. Administrativo se relaciona com diversos outros ramos do direito, como direito penal e financeiro. J outros ramos contam com suas origens justamente no direito administrativo, como o dir. ambiental que se iniciou tendo como foco tratar de questes inerentes atividade da administrao pblica com relao ao meio ambiente. O mesmo vale para o direito do consumidor, direito tributrio, etc. 9
4.2 Direito Administrativo e outras cincias (multidisciplinaridade) O Dir. Administrativo carece de interdisciplinaridade com outras cincias pelo fato de tratar de uma grande diversidade de temas (sade, economia, robtica...enfim, em quase todos os ramos ocorre presena da administrao pblica), sendo necessrio o apoio de outras cincias para o entendimento de diversas questes. 5. Fontes ou formas de expresso do Direito Administrativo Fonte deve ser entendida como forma de expresso do direito. As fontes normativas so as fontes primrias, entendendo-se como normas: 1. Constituio 2. Leis ordinrias 3. Medidas provisrias Fontes do Governo Federal por excelncia, sendo importante seu controle de constitucionalidade. 4. Constituies estaduais 5. Leis orgnicas 6. Tratados e convenes internacionais - Fontes Infra-legais editadas por rgos administrativos, cujos limites esto principalmente na lei, pois encontram limitao nas previses legais. Tratam principalmente de matria regulatria. - Jurisprudncia, tanto do Poder Judicirio quanto dos Tribunais de Contas, responsveis por fiscalizar o Executivo. - Doutrina 6. Tendncias do Direito Administrativo contemporneo Passou a ter importncia o direito administrativo global e ultra-estatal, pois diversas entidades internacionais (Banco Mundial, OMS, etc.) acabam exercendo atos que se assemelham, influenciam e so influenciadas pelo direito administrativo nacional, fazendo com que este acabe ultrapassando as fronteiras dos Estados. Governana pblica um tema muito novo e muito importante, significando tambm que hoje em matria de atividade 10
pblica estatal o governo tem atividade preponderante, ele no age mais sozinho, sobretudo em funo de alcanar maior legitimidade. Temos que ir para alm do governo. AULA 3 19/03/14 PONTO N 2 REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO Acrdo selecionado: STF, RE n. 253.885-MG, 1 T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 21.06.2002 Considerando a Administrao Pblica como vinculada ao Estado, visando controlar a sua produo administrativa, temos que o ordenamento confere determinadas prerrogativas autoridade em tudo aquilo que se traduz numa estruturao de um sistema favorvel ao exerccio de sua autoridade. Haver sempre uma relao de subordinao entre Administrao Pblica e administrado. Assim, no se tem logo na origem, um tratamento equitativo/isonmico, como no direito privado. O ordenamento confere prerrogativas para que a Administrao Pblica desempenhe a sua funo, com o foco em atender o bem comum. Nesse sentido, so conferidas uma srie de prerrogativas instrumentais, no de poder pelo simples exerccio (porque eu posso, porque eu tenho), visto que isso caracterizaria um uso de poder ilimitado. A Administrao Pblica recebe poder para fazer melhor o que deve fazer. O Direito Administrativo, em seu incio no sc. 18, em pleno Estado absolutista, se confundia como um poder de polcia, com o Estado interferindo diretamente na vida dos indivduos, com poucos limites. Nesse contexto, era clara a imagem da figura da Administrao Pblica como superior aos cidados, o que acabou implicando em marcas inclusive em sua configurao jurdico-institucional. At hoje o Dir. Administrativo guarda resqucios autoritrios, sem limitaes e sem o devido respeito a direitos e garantias dos cidados. 1. A racionalidade do direito administrativo, enquanto ramo jurdico do direito pblico A racionalidade revela uma bipolaridade do dir. administrativo: tem origem no sc. 18 (Estado Absolutista), mas desenvolvimento no sc. 19 (Estado ps-revolucionrio/Liberal). Nesse contexto, os sditos passaram a cidados, titulares de direitos e deveres (antes eram s deveres). Entre o perodo do Estado Liberal e o Estado Social tem-se o Estado de Direito, responsvel por determinar uma srie de funes e direitos dos indivduos. O Estado Social (sc. 20 ps-primeira guerra) marcado pelo carter intervencionista da Administrao Pblica, em contraposio ao momento do Estado Liberal, onde havia pouca atividade. No perodo do Estado Social ocorre at mesmo avano estatal sobre a sociedade, 11
tanto no ramo econmico quanto no poltico. um perodo marcado pelas revolues responsveis pelo surgimento de uma srie de direitos, como a rev. Mexicana e a constituio de Weimar. Nesse sentido o Estado aumenta suas atividades e consequentemente aumenta-se o catlogo de direitos que deve ser efetivado pela Administrao Pblica. Nesse mesmo perodo que se formaliza o Estado de Direito Democrtico, onde se busca tornar mais igualitrias e claras as atividades estatais, visando atender o interesse pblico. Tal democratizao bastante relacionada a acessos, principalmente da populao prestao de informaes a respeito das atividades da autoridade pblica. No somente no sentido financeiro, mas em todos os poderes. Nesse sentido, tem-se que to importante quanto a efetivao da Legalidade Administrativa ocorre o surgimento da Legitimidade Administrativa, visto que, por mais que seja legal, se a atividade for encarada, por exemplo, abusiva e contra polticas pblicas, poder sofrer sanes. Sintetizando, a racionalidade do Direito Administrativo se caracteriza por uma bipolaridade, pois transita entre um maior peso de autoridade para maior preferncia liberdade, pendulando entre os dois extremos ao longo das pocas, como em perodos de ditaduras na dcada de 1960 e aps a promulgao da CF em 1988. Assim, existem momentos de Liberdade de Autoridade (como nas pocas absolutistas e liberais fora da Administrao) e momentos de Autoridade da Liberdade, como no perodo do Estado social, onde a atividade da Administrao focada nas necessidades da populao, condicionando sua ao por deveres. [revisar] Todos os poderes da Administrao contam com limites fixados pelo ordenamento. A Administrao no livre para fazer o que quiser pelo uso da fora. Ela conta com o poder da fora, mas tal poder condicionado. Como o binmio autoridade de um lado e liberdade do outro, a liberdade representa o particular (cidado, empresa, consrcio, etc). A liberdade significa que quando a Administrao exerce sua autoridade deve respeitar os direitos do particular. Exemplo: possvel ao servidor pblico ser processado administrativamente por suposta infrao administrativa e a ele no ser concedido contraditrio e ampla defesa? No, pois um princpio constitucional. No possvel que a Administrao exera esse poder sem essa garantia, no h exceo. Tudo isso est presente na noo de regime jurdico administrativo. Ento, a bipolaridade do direito administrativo fica demarcada pelos poderes, 12
prerrogativa da Administrativa, e do outro lado o particular com direitos e garantias estabelecidos pelo ordenamento. A tendncia da doutrina contempornea a de conferir paridade s posies jurdicas da Administrao e do particular, no mais com a Administrao exercendo total controle da relao. Nesse novo contexto, a Administrao ainda conta com poder, mas a existncia de garantias impede que tal poder seja usado de forma ilimitada. 2. O interesse pblico como fundamento e finalidade da atuao da Administrao Pblica: problemtica e atualidade O conceito moderno de interesse pblico indeterminado, sendo definindo somente a partir dos casos concretos. O interesse pblico surge no momento ps-revolucionrio, com a separao do pblico e do privado, a partir da necessidade de se condicionar o que passa a ser pblico, em contraposio ao que era privado. No Estado Social, porm, tais ramos so mais compatveis e trabalhados em conjunto. Assim, a noo do interesse pblico foi variando ao longo da histria, indicando que h muita diversidade em sua conceituao. O interesse pblico relaciona-se com uma percepo geral das exigncias e necessidades da populao naquele momento, sendo necessrio que o Estado atue. Assim, a titularidade do interesse pblico pertence ao cidado, no ao Estado, sendo que cabe a este atend-lo. A organizao administrativa busca ser eficiente e adequada para o atendimento do interesse pblico naquele momento histrico, como, por exemplo, sendo mais ou menos intervencionista. No perodo absolutista era o Estado quem ditava qual era o interesse pblico, determinando quais eram as necessidades e independentemente da manifestao popular, caracterizando uma homogenizao. J no Estado ps-social ocorreu uma heterogenizao, ou seja, uma multiplicidade de interesses pblicos determinados pela sociedade, no cabendo mais ao Estado ditar qual o interesse pblico, mas sim justificar sua atuao de acordo com o interesse pblico daquele momento, sabendo compatibilizar a diversidade. Assim, na atualidade no h mais uma clara separao entre pblico e privado, ocorrendo uma inter-relao entre os dois campos. Alm disso, o interesse pblico muito mais complexo, no significando mais somente aplicar a lei de ofcio, envolvendo tambm diversas outras funes atribudas Administrao. Hoje, a Administrao no detm mais o 13
monoplio do interesse pblico, havendo participao do ramo privado tambm, como em autorizaes e parcerias. 3. Regime Jurdico da Administrao Pblica: A coexistncia do direito pblico e do direito privado na disciplina jurdica da Administrao Pblica A expresso regime jurdico da Administrao Pblica indica momentos em que o direito privado incide sobre as atividades da Administrao Pblica. No ocorre a aplicao nica e exclusiva de normas privadas, mas sim uma mistura. So levados em conta tanto os regimes de direito pblico quanto de direito privado. Exemplo: as estatais, embora sejam entidades privadas e se submetam ao regime privado, integram a Administrao Pblica, e por isso observam restries a estatais (para contratar bens, servios necessria a licitao, necessrio uma seleo para escolha do pessoal, o TCU exerce fiscalizao, com alguns limites, sobre as estatais). Haver parcela de regras e preceitos de direito pblico que devero ser respeitadas pelas estatais. Ou seja, existe o regime de direito administrativo pblico, ao qual se submetem a maior parte das entidades, mas em determinados casos, as entidades se submetem primeiro ao direito privado. J a expresso regime jurdico-administrativo indica que a Administrao Pblica, quando exerce a atividade pblica-administrativa, se submete ao regime de direito pblico, observando suas regras e princpios. No entanto, vale citar o art. 173, 1 da CF como exemplo que demonstra que o Estado brasileiro pode tambm executar atividades privadas, se submetendo a regras de direito privado, sem, no entanto, deixar de observar regras do direito pblico. [Essa parte ficou meio confusa, pelo menos pra mim. Vou tentar encontrar mais em doutrina.] 4. A importncia da doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello Bandeira de Mello afirma que o regime jurdico administrativo brasileiro conta com dois principais fundamentos: 1. A supremacia do interesse pblico sobre o privado. 2. A indisponibilidade do interesse pblico. 5. Supremacia do interesse pblico sobre o privado: construo e reconstruo 14
A supremacia do interesse pblico sobre o privado significa que a Administrao sempre que exerce a sua funo administrativa visa atender os cidados, no sendo titularizada pela mesma. Tais atividades ocorrem atravs de prerrogativas e privilgios legais, dando um carter de superioridade entre administrador e administrado, mas, no entanto, no deve se confundir com seu fim: atender a populao. Essa noo de supremacia tambm no clara de forma abstrata, se definindo nos casos concretos, como, por exemplo, desapropriaes de terrenos para obras pblicas. Alm disso, a ideia de supremacia no em um sentido a priori. Isso significa que os interesses tidos como pblicos nem sempre so superiores aos privados. Para sua determinao, a Administrao Pblica ter que ponderar o que atende seus interesses naquele momento. As prerrogativas pblicas, privilgios e restries so decorrentes da funo do Estado para atender o interesse pblico. As duas primeiras acabam colocando o Estado numa posio superior, no havendo problema nisso, desde que nas relaes concretas haja igualdade, respeitando-se os direitos dos particulares. Os privilgios podem ser entendidos como benefcios legais, como no processo civil, onde a Fazenda Pblica conta com prazos diferenciados para contestaes. As prerrogativas pblicas so expresses de poder, sendo que a Administrao os tem atravs do ordenamento jurdico. O particular, em regra, no conta com esses poderes, com exceo de casos em que exerce atividade administrativa, como em concesses de servios pblicos. So as prerrogativas que acarretam posio de superioridade da Administrao com relao ao particular, como o poder de Imprio, onde a primeira pode impor obrigaes ao segundo. Assim, estabelece-se uma relao verticalizada, onde uma das partes se submete outra. Outro exemplo dessa superioridade atravs de prerrogativas que a lei permite que a Administrao possa alterar unilateralmente determinados termos de contratos administrativos. Ainda em decorrncia da supremacia do interesse pblico, o ordenamento garante Administrao privilgios, que devem ser entendidos como benefcios concedidos para melhorar a atividade administrativa. No confundir com prerrogativas, que devem ser entendidas como poder. Os privilgios atuam principalmente em situaes onde a Administrao Pblica se encontra em situao de inferioridade, como por exemplo, em 15
processos onde a Fazenda Pblica parte, se permite que esta tenha prazos em dobro para recorrer, por se entender que ela tenha maior dificuldade para responder a tempo. importante observar quais as finalidades dos privilgios dados Administrao Pblica. Por exemplo, a questo de maiores prazos processuais nem sempre so entendidas como vlidas por conta de uma maior dificuldade da Administrao Pblica se manifestar, visando garantir uma maior isonomia. Na ADI 1753/DF o STF entendeu ser inconstitucional um maior prazo de ao rescisria para a Administrao Pblica, por entender que a Administrao no necessitava daquele privilgio, visto que a isonomia processual j estava garantida de outras maneiras. Para contra-balancear o regime administrativo de prerrogativas e privilgios, a Administrao Pblica conta tambm diversas restries que devem ser observadas.Por exemplo, em caso de sentenas transitadas em julgado contra a Fazenda Pblica, em decorrncia da impenhorabilidade dos bens pblicos, se criou o regime de precatrios (art. 100 - CF). Trata-se de um regime pblico que no extensvel ao particular e visa garantir de melhor forma o pagamento das dvidas da Administrao, respeitando tanto a isonomia quanto a garantia dos bens pblicos. Outros exemplos de restries so as licitaes e concursos pblicos. 6. A indisponibilidade do interesse pblico: construo e reconstruo A indisponibilidade do interesse pblico deve ser entendida pelo fato da Administrao Pblica no ser a titular do interesse pblico, sendo vedado a ela deixar de atuar quando se entender necessrio atender o interesse pblico. Esse sentido de indisponibilidade no surge do Estado, mas sim da sociedade. O Estado garante esse direito, no entanto no o seu detentor, ele somente o exerce atravs da Administrao. A Administrao Pblica no pode ficar inerte com relao a uma provocao, sempre buscando solues. Chega a ser crime no atender demandas ao tomar conhecimento destas. Vale ressaltar que a indisponibilidade do interesse pblico por parte da Administrao no total, especialmente quando esta exerce atos de gesto (como contrataes de servios), mais prximos ao direito privado. A situao torna-se mais rgida em atos de imprio, ou seja, atos em que exerce seu poder com Administrao. 16
Existem doutrinadores (Alexi autor italiano?) que diferenciam o interesse pblico em coletivo (primrio) e da Administrao (secundrio). Por exemplo, num processo em que a Fazenda Pblica condenada a pagamentos, ela sempre recorre at a ltima instncia judiciria. Nesse sentido, observa-se a busca dos interesses da Administrao (evitar o pagamento), no o interesse pblico coletivo. possvel afirmar que na atualidade a Administrao Pblica conta com muito mais deveres do que prerrogativas, reforando a ideia de que a relao jurdico-administrativa tende a ser mais paritria. AULA 4 02/04/14 (Dada pela convidada do professor) PONTO N 3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA Acrdo selecionado: STF, RE n. 579.951/RN, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU 24.10.2008 Na atualidade lidamos com uma Administrao Publica dialgica, mais aberta aos cidados e a possveis interferncias para a delimitao de suas tarefas. importante ter em mente que, quando se trata de princpios, no ocorre uma relao de excluso, mas sim uma convivncia, uma relao de ponderao. Ou seja, os princpios do direito administrativo incidem em diferentes intensidades a depender da situao, mas nunca se anulando. Deve-se ento realizar um sopesamento entre tais princpios para sua aplicabilidade. Princpios, a rigor, no valem mais do que as regras, no sentindo de que, havendo uma regra, ela deve ser aplicada, mesmo que os prprios princpios a tenham gerado. Assim, no h de se argumentar com base em princpios quando existe uma regra clara a respeito da questo. O art. 37 da CF indica o desenho bsico da Administrao Pblica brasileira, composto por cinco princpios, que no contam com uma interpretao esttica, mas sim de acordo com as necessidades da atualidade. Prev o caput do art. 37 que A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:. 17
1. Princpio da Legalidade arts. 1, caput; 5, II e 37, caput da CF. Principio basilar do Estado de Direito, o principio da legalidade teve sua interpretao alterada ao longo dos anos. Remotamente, tal princpio era entendido como uma simples observao letra da lei, limitando a atuao da Administrao ao texto legal. Hoje, esse princpio muito mais ligado ideia de legitimidade. Ou seja, alm de se observar o texto legal, analisa-se tambm a fundamentao da lei, o seu procedimento de elaborao, o nvel de participao de sociedade para sua elaborao...enfim, noes que observam o carter democrtico da lei, a fim de entender os nveis em que ela deve atuar. Alm da legitimidade, necessrio observar tambm se o ato conforme a juridicidade, ou seja, analisar se o ato cumpriu toda a sistematicidade jurdica que envolve a lei, incluindo a princpios implcitos. 2. Princpio da Impessoalidade art. 5, caput, 37, caput e 1 da CF Princpio que conta com uma dupla aplicao. A Administrao Pblica deve ser impessoal quando voltada a si, ou seja, o exerccio profissional de um indivduo no deve ser individualizado, mas sim entendido como um todo que representa a Administrao. Assim, veda-se a personalizao e o subjetivismo no exerccio da funo administrativa, como nepotismo, partidarismo, promoo pessoal, clientelismo e fisiologismo. O princpio tambm se aplica quando de trata do modo de como a Administrao Pblica lida com os cidados, no podendo haver diferenciao no tratamento dado aos mesmos, prevalecendo a isonomia 3. Princpio da Publicidade arts. 5, incs. XXXII e XXXIV, (b); 37, caput da CF A no-publicidade de um ato administrativo no compromete sua essncia, pois conta com vigncia, mas sem eficcia. Ou seja, o ato existe, mas seus efeitos no se propagam. Atualmente entende-se que a disponibilizao de informaes deve ser interligada compreenso da populao, gerando uma efetiva comunicao. Em outras palavras, no basta a publicidade, mas tambm a transparncia. Assim, no suficiente uma publicao de grficos complexos no Dirio Oficial, que ningum l e entende, mas sim a disponibilizao de informaes em meios acessveis e de forma clara, a fim de garantir a compreenso da populao. 18
Esse princpio de grande importncia para garantir o controle social a respeito do exerccio da atividade administrativa. A Lei 12.527/11 (Lei de Acesso Informao) vincula todos os entes federativos e prev que informaes devem ser prestadas necessariamente no prazo de 20 dias, com prorrogao de mais 10 dias. Caso no seja atendia, os administradores pblicos encaram severas consequncias. A ideia que a lei sirva de instrumento, fortalecendo o controle social. A transparncia no somente passiva, ou seja, a Administrao Pblica no deve expor informaes somente quando demandada, mas tambm ativa: cabe ao ente pblico expor por iniciativa prpria e clara suas informaes. 4. Princpio da Moralidade - arts. 37, caput; 5, inc. LXXIII (ao popular) da CF Esse princpio extremamente ligado observao de valores que devem existir na Administrao Pblica, regras de boa conduta extradas da disciplina interna da Administrao Pblica, como a honestidade, boa-f, dever de lealdade e ateno aos postulados ticos. O legislador sempre teve uma obsesso em trazer para a legislao a questo da moralidade, criando inclusive a lei de conflitos de interesses, que incorpora o que seria imoral num conflito entre pessoa fsica e agente da Administrao Pblica. Esse princpio tambm bastante presente na Lei de Improbidade Administrativa (lei 8492/92). 5. Princpio da Eficincia - arts. 37, caput; 5, inc. LXXVIII da CF Trata-se de um princpio importado da rea da economia, que no necessariamente se limita ao objetivo de se ter o menor gasto, mas sim uma anlise do custo-benefcio social do ato administrativo, analisando os gastos e resultados obtidos. Vale ainda tratar de outros princpios inerentes Administrao Pblica mas que no esto previstos no art. 37: O princpio da subsidiariedade, do ponto de vista geogrfico, prev que as atividades que so possveis de serem realizadas de forma eficiente por entes menores, devero ser feitas por estes, visando garantir o melhor da atividade. Do ponto de vista poltico, esse princpio busca tambm aumentar o envolvimento da sociedade civil nas atividades administrativas, na medida em que, sendo o menor ente o responsvel, a proximidade com os cidados muito maior, garantindo maior participao. 19
O princpio da finalidade se relaciona aos fins da atividade administrativa, se relacionando tambm na relao entre interesse pblico e privado. A atuao administrativa acontece para finalidade especifica que o atendimento ao interesse pblico. O princpio da solidariedade visa garantir que a atividade administrativa seja tambm responsvel em atender os seus fins, em conjunto com a sociedade civil. Por fim, princpios podem estar positivados ou no no ordenamento jurdico. Quando est expresso em lei, tem-se a ideia de reforo legal do princpio, como se ele tomasse maior relevncia. Nesse sentido, a Lei Federal 9784/99 (processos administrativos) refora inmeros princpios e ainda apresenta significados operacionais ligados a eles. AULA 5 - 23/04/14 PONTO N 5 PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA Acrdo selecionado: STF, ADI 2155-PR (Med. Cautelar), Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 01.06.01 Antes de abordar o ponto especfico do roteiro, importante tratar da ideia de organizao da administrao pblica, onde se possvel extrair dois sentidos. Num sentido subjetivo/formal/orgnico, a Administrao Pblica seria um conjunto de rgos pblicos e entidades administrativas (respondendo a pergunta: quem compe a administrao pblica?). rgos pblicos devem ser entendidos como centros de competncia. De acordo com uma teoria de racionalizao das competncias, tais rgos no contam com personalidade jurdica, fazendo com que, consequentemente, somente organizem o exerccio das competncias, imputando atividades pessoa jurdica a qual relacionada. Trata-se de um uso racional das competncias. Por exemplo, a FDUSP pode ser entendida como um rgo, por no ter personalidade jurdica prpria, visto que a pessoa jurdica de fato a USP (entidade administrativa). Assim, apesar de contar com autonomia funcional e oramentria, a FDUSP no pode adentrar em competncias que no lhe cabem, como decises que envolvam toda a universidade. Cria-se a uma relao subordinada hierrquica, onde os rgos pblicos encontram-se dentro da entidade, ocorrendo uma desconcentrao de competncias. Entidades administrativas so centros com personalidade jurdica, que pode ser tanto de direito pblico quanto privado. A lei responsvel pro sua criao, mais especificamente leis orgnicas administrativas que cada ente federativo possui. A USP uma entidade 20
administrativa, uma autarquia especial. Contam ainda com o poder de ingressar em aes contra o ente de qual faz parte, principalmente para fazer valer suas competncias. Tal poder, por exemplo, os rgos no contam com essa capacidade. Assim, por a USP pode processar o Estado de SP, mas a FDUSP no pode acionar o judicirio para processar a USP. Na esfera federal, o decreto-lei 267 diferencia a Administrao Pblica em direta e indireta. A Administrao direta composta de rgos de cpula (presidncia e ministrios) sem personalidade jurdica e ligados centralizao. J a Administrao Indireta composta exclusivamente por entidades com personalidade jurdica, como autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas pblicas. [Outra parte que no ficou muito clara, mas o professor explicou essa diferenciao visando facilitar o entendimento dos poderes] AULA 6 25/04/14 (REPOSIO) Continuao do ponto n 5 Todos os poderes administrativos so instrumentais, no finalsticos. A doutrina convencionou dizer que os poderes na verdade seria um dever-poder, no um poder-dever. Isso deve ser entendido dentro da noo de indisponibilidade do interesse pblico, onde a Administrao Pblica s pode fazer uso de tais poderes dentro de determinadas situaes concretas, a fim de alcanar determinada finalidade amparada pela lei. A Administrao Pblica conta com poder hierrquico, normativo, regulamentar e disciplinar. 1. Poder Hierrquico Hierarquia administrativa um escalonamento verticalizado de rgos pblicos, no sentido em que existem rgos superiores e inferiores, cada qual com suas competncias. Os rgos inferiores contam com subordinao com relao aos superiores. Assim, estabelece-se uma relao hierrquica entre os rgos que no se encontram no mesmo nvel. Por exemplo, a relao da presidncia pblica com relao aos ministrios. Por sua vez, coordenao administrativa indica relaes entre rgos que se encontram no mesmo nvel. Por exemplo, relao entre ministrios, que no conta com hierarquia, mas necessitam se relacionar coordenadamente. 21
Esses so os dois modos que indicam a organizao e funcionamento da Administrao Pblica. O poder hierrquico o conjunto de instrumentos que a Adm. Pblica pode utilizar para que as atividades de um rgo/ente administrativo sejam realizadas de modo coordenado, tendendo sempre manuteno da ordem interna, focalizando-se na realizao de suas competncias. O poder hierrquico tem como objetivo que todos cumpram suas competncias, garantindo a organizao interna da Administrao Pblica. Trata de relaes tanto entre rgos superiores inferiores, quanto entre agentes pblicos de diferentes nveis. Autoridade, nesse momento, deve ser entendida como o agente pblico que conta competncia decisria. O poder hierrquico se materializa atravs de comandos de atividades, reviso de atos, controle de eficincia, atividade, etc. 2. Poder Disciplinar O Poder disciplinar uma espcie de poder hierrquico, que se destina a apurar e punir faltas funcionais (infraes administrativas) cometidas sobretudo por servidores/funcionrios pblicos. Tal poder tem finalidade prxima ao poder hierrquico, preservando a ordem interna do servio. No entanto, a diferena que tal preservao ocorre no aspecto funcional, garantindo que a relao entre os servidores seja sempre saudvel. Ele decorre do poder hierrquico e se especializa. As sanes do poder disciplinar so sempre proporcionais infrao cometida pelo individuo, sendo a mais grave a demisso (ou reverso para aposentados) e a menos grave a advertncia. O poder disciplinar no tem finalidade de punir, mas sim apurar fatos. Caso tais fatos se enquadrarem em infraes e tais infraes sejam julgadas por processo administrativo, torna-se imposio legal que ocorra punio por parte desse poder. Assim, por exemplo, se na FDUSP um professor ou funcionrio age em desconformidade com o regulamento e tal conduta se enquadra em infrao administrativa e chega, ex oficio ou por denncia, existindo indcios mnimos de cometimento dessa infrao administrativa, a autoridade vai mandar apurar os fatos, para verificar se houve infrao. H tal obrigatoriedade. Havendo processo disciplinar, o transcurso de tal processo muito 22
parecido com o criminal, com ampla defesa, contraditrio. Apurados os fatos, se houve efetivamente a infrao e ela est comprovada com materialidade, a autoridade competente, nesse caso, dever aplicar uma sano proporcional infrao cometida ou seja, um limite ao poder disciplinar. 3. Poder Normativo O Poder Normativo permite que a Administrao Pblica emita regras que disciplinam matrias no-privativas de lei. No confundir com competncia legislativa, pois com o poder normativo ocorre a emisso de normas direcionadas, que contam como destinatrio, em primeiro lugar, a prpria Administrao (normas internas, como condutas) e depois indivduos que tenham ou no relao direta com a administrao pblica (tanto usurios de determinado servio pblico quanto cidados em geral). A competncia administrativa limitada materialmente, ou seja, um rgo no pode emitir normas a mais do que a sua devida competncia. O Poder Normativo se materializa atravs de decretos, resolues, portarias, provimentos, ofcios, etc. 4. Poder Regulamentar um poder normativo que exercido no mbito do Poder Executivo, sempre pelo chefe de tal poder, independente do ente. expresso no art. 84 da CF e tem como finalidade explicitar o teor das leis, preparando sua execuo. Vale destacar que na ADI 1075/DF o STF entendeu que os ministros tambm exercem poder regulamentar, conforme prev o art. 87, pargrafo nico, inciso II. Por conta disso, mais correto afirmar que o poder regulamentar o poder normativo exercido no mbito do poder executivo, tanto pelo chefe quanto pelos ministros. O chefe do executivo sempre exerce tal poder por meio de decretos. J os ministros, quando atuam independentemente do chefe do executivo, atuam por portarias. O Poder Regulamentar garante que uma lei, que geralmente abstrata e pouco detalhada, seja plenamente eficaz. Existem casos em que a prpria lei prev a criao de regulamentaes para ser aplicada, com a criao de um rgo para exercer determinada competncia, sem especificar como ser seu funcionamento. O ato normativo da Administrao no pode invadir o mbito de competncia da lei. Deve-se respeitar os seguintes limites: 23
1. No exceder os limites da funo executiva. Considerando que o regulamente visa a fiel execuo da lei, no pode criar determinaes que no visam tal objetivo. No se pode modificar ou revogar textos legais. Nesse sentido, existe o instrumento do veto legislativo (art. 49, V, da CF), onde o poder legislativo susta atos que excedam competncias. 2. No pode ultrapassar as fronteiras que a lei explicitou. No se pode inovar. 3. No se pode restringir preceitos de lei. Assim, se uma lei ampliou certo direito de indenizao, o regulamento no pode reduzi-lo. AULA 7 30/04/14 Continuao do ponto 5 Retomando, o Poder Regulamentar um poder normativo especializado, pois visa emitir regras, titularizado pelo chefe do executivo e cpula e tambm porque tais regras servem para apoiar a fiel execuo da lei. Cabe, porm, questionar se somente o legislativo pode suspender regras do poder regulamentar que excedam suas competncias. A resposta no. O Poder Judicirio tambm poder suspender atos normativos regulamentares que firam preceitos constitucionais, com base no art. 102, I, alnea A da CF. Assim, o STF pode verificar a legitimidade de atos normativos emitidos pela Administrao. Existe tambm a possibilidade do STF atuar via ADI por Omisso, conforme art. 103 da CF. Nessa situao, a Administrao Pblica estaria se omitindo de emitir ato normativo necessrio. Cumpre salientar que nessas duas situaes o STF deve ser sempre provocado. O Regulamento autnomo Por fim, existe ou no regulamento/decreto regulamentar autnomo no Direito Brasileiro? O regulamento autnomo surgiu no direito francs e ocorre quando o poder executivo emite um regulamento (ato normativo abaixo da lei) que inova na ordem jurdica, tratando de matria no reservada a lei. Essa uma forma do executivo emitir regras inovadoras em mbito jurdico. No Brasil no existe essa vertente. A CF clara ao prever que atos normativos devem ser sempre emitidos com base na lei, ou seja, depende de matria legal e incapaz de inovao. Somente a lei pode inovar. 24
No entanto, possvel ainda questionar essa negao. De fato, no existe regulamento autnomo no Brasil como na Frana, mas a CF conta com alguns dispositivos (art. 85, VI) que permitem entender uma certa autonomia, como permitir ao executivo estabelecer regras a respeito de sua organizao interna. Essa seria, segundo alguns autores, uma matria de ato regulamentar autnomo, visto que no se fundamenta em lei, surgindo de maneira independente. O professor no sabe se isso seria um regulamento autnomo, visto que tal possibilidade diz respeito somente ordem interna da administrao, no gerando efeitos para o cidado, ao contrrio do que ocorre na Frana. O art. 25 da ADCT tambm seria um indicativo da existncia de regulamento autnomo, assim como as aes das agncias reguladoras. No entanto, no caso destas, a doutrina majoritria entende que quando uma agncia emite um ato normativo o faz fundamentada numa competncia fixada por lei, ou seja, no autnomo. Assim, no existira regulamento autnomo no Brasil. Ainda tratando de diferenas com o direito francs, l o regulamento estaria no mesmo nvel da lei, enquanto aqui ele se encontra num nvel abaixo.