SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 13-27, out.-dez.

2012S 13
A Ideologia da
Reforma Penal
Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pa-
ran. Mestrado pela PUC. Doutorado pela UFRJ. Ps-
doutorado pela Universita des Saarlandes, US, Im
Saarbrcken, Alemanha. Professor Adjunto da UFPR.
Quero comear saudando o Desembargador Paulo Baldez, que pre-
side esta seo e, no seu nome, pedir permisso para saudar todos os
meus amigos, professores, juzes, advogados presentes neste Seminrio
Crco sobre a Reforma Penal.
Um grande amigo meu, amigo de muitos aqui, que infelizmente j
se foi, e que gura entre os grandes lsofos do Sculo XX, sem dvida
o maior criminlogo do Sculo XX, que foi Alessandro Baraa, tambm
grande amigo do Brasil aqui veio muitas vezes , costumava dizer: de-
vemos tratar as pessoas com muito carinho, com todo afeto, porque so
pessoas. Tenho vrios amigos na Comisso de Juristas da Reforma Penal
e, pessoalmente, connuo tratando-os com todo carinho, com todo res-
peito e com todo afeto, mas acrescentava Alessandro Baraa, com rela-
o s suas ideias, que devemos ser implacveis, porque elas produzem
efeitos no mundo. Trat-los bem, enquanto pessoas, mas nenhuma com-
placncia com relao a suas ideias. E se trata aqui de trabalhar este tema,
A Ideologia da Reforma Penal, que a comisso cienca deste seminrio,
cujo diretor cienco o Prof. Dr. Juarez Tavares, me atribuiu.
Assim me vi pensando o conceito de Ideologia e encontrei na The-
orie des kommunikaven Handelns de Habermas, a ideia de que a lei, na
sociedade capitalista, serve para manter a estrutura de classes da socieda-
de, determinada pela relao fundamental capital/trabalho assalariado.
Um outro grande jurista e lsofo, Michel Miaille, que esteve aqui no Rio
de Janeiro h algum tempo eu estava fazendo mestrado na PUC , dizia
em seu livro Introducon crique au Droit, que a ideologia na sociedade
capitalista existe sob a forma do Direito. Ento, falar da ideologia de um
projeto de reforma, falar das ideias centrais que conduzem esse projeto.
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Se a ideologia, no capitalismo, existe na forma da lei, devemos buscar
essa ideologia dentro do Projeto de reforma. E a forma mais adequada
para denir a ideologia do Projeto de reforma, examin-lo a parr dos
princpios fundamentais do Direito Penal, que dizem muito mais do que
parece, primeira vista. Examinar o Projeto a parr de princpios que per-
mitem uma viso integral das propostas de mudanas da Parte Geral e na
Parte Especial. Portanto, examin-lo a parr dos princpios da legalidade,
da culpabilidade, da lesividade, da proporcionalidade e da humanidade
para vericar em que medida esses princpios so observados ou respeita-
dos, em que medida so incorporados ou realizados no Projeto. possvel
dizer o seguinte: na medida em que uma lei penal se deixa reger por esses
princpios, tem-se uma lei democrca; caso contrrio, se uma lei penal
no se rege por esses princpios, ou desconsidera esses princpios, ento
temos uma lei penal autoritria.
Ao ler o Projeto pela primeira vez, quando um jornalista queria uma
entrevista, quei to chocado, que dei a entrevista, publicada com o se-
guinte tulo: Somos o pas que mais pune no mundo. A nossa reao
emocional diante do projeto de decepo, em seguida, de perplexida-
de e, no nal, camos indignados. A diculdade quando temos que falar
sobre o Projeto superar essa indignao, para poder adequadamente
exprimir o que pensamos.
Os princpios que orientam esta abordagem do projeto e pelos
quais pensamos que podemos indicar a ideologia que o orientou mostram
que estamos diante de um monstrengo. O projeto todo disforme, uma
espcie de projeto Quasimodo de O corcunda de Notre Dame. Mas, preci-
samos dizer alguma coisa alm das expresses emocionais sobre o Projeto.
Sendo assim, vamos trabalhar a parr desses princpios. Por exemplo, quan-
do pensamos no princpio da legalidade, normalmente no atentamos para
o fato de que na base da legalidade est o po de injusto. E o po penal
a realizao tcnica do princpio da legalidade. Este princpio tem a funo
de demonstrar a existncia do po de injusto, excludo nas juscaes; ao
mesmo tempo, o po de injusto importante porque o po legal, o po
penal no sendo mais estrito, que objeto da conscincia ou do conheci-
mento do injusto, excludo no erro de proibio inevitvel.
Todos sabemos que o princpio da legalidade, com relao ao po
de injusto, probe a retroavidade, exceto a benca; probe a analogia
em desfavor do ru, probe o costume, desde que no benecie o acusado.
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E compreende uma dimenso da maior signicao que quero explorar,
aqui. a lma proibio: probe impreciso na lei penal, probe leis pe-
nais imprecisas, obscuras. Um jurista conservador, mas absolutamente in-
suspeito, como WELZEL, dizia que o maior perigo para o princpio da lega-
lidade so as leis indenidas e obscuras, porque permitem interpretaes
judiciais idiossincrcas e no permitem realizar a funo principal da lei
penal, ou seja, o conhecimento do injusto penal. Como pode o sujeito
que o desnatrio da lei penal, no o juiz, mas o cidado enm, como
pode o cidado conhecer o injusto, se a lei obscura, se a lei indenida?
Isto surge como um imperavo, como uma necessidade, no sendo de
que no se pode negligenciar o princpio da legalidade.
E aqui temos, esta a primeira constatao que nos deprime ao
lermos o projeto, a sistemca, a ampla violao desse desdobramento
do princpio da legalidade, que probe leis penais imprecisas, incertas,
obscuras. E observamos isso no Projeto, por exemplo, nos crimes ciber-
ncos. Quanto a estes crimes nunca vi isso , argos do denies
de conceitos de sistema informco, de dados informcos, de provedor
de servio, de dados de trfego so vrios itens do projeto dando esses
conceitos e se ns, como advogados, no conseguimos entender essa
linguagem tcnica, ento como o povo vai entender? O Projeto apresenta
dois argos, os chamados acesso indevido (a essas informaes) e a sabo-
tagem informca, como interferncia indevida no sistema informco
de comunicao de dados, produzindo grave entrave, impedimento, inter-
rupo ou perturbao informca. Ento, quem vai entender os limites
do permido e do proibido, aqui? Isso apenas exemplicavo, pois seria
cansavo enumerar os pos penais cujo contedo no se entende.
Nos crimes contra a paz pblica, vem a questo do terrorismo. O
Prof. Juarez Tavares e eu parcipamos de um seminrio no Ministrio da
Jusa, h alguns anos, que tratava dessa questo, e o Ministrou rerou
o projeto de lei, mas agora o Projeto do CP volta para denir o terroris-
mo. Ora, o terrorismo um problema polco, que se resolve a parr de
negociaes, de tratados, de convenes internacionais, mas no atravs
do Direito Penal, que no tem nenhuma funo de controle sobre isso. O
Direito Penal resolveria os problemas dos palesnos, por exemplo? Enm,
o problema desse conito dos rabes e dos israelitas, ou mesmo dos
Estados Unidos, mas no do Brasil. Os alemes, que deniram o crime
de terrorismo, hoje se arrependem de terem feito isso, porque no con-
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seguem se entender sobre seus limites. Ento, o crime de terrorismo no
deveria estar aqui, mas no vou me aprofundar nisso.
Sobre o crime de tumulto em evento desporvo certamente, foi
a lembrana daquela invaso da torcida do Coriba, porque, a parr dis-
so a mdia comeou a falar que precisava coibir os tumultos em eventos
esporvos. Observem uma coisa, se isso pegar, ser impossvel ingressar
no espao reservado aos compedores, porque constui crime. o m da
picada, imaginem um ringue, por exemplo.
Enm, a questo da perturbao do sossego, que criminaliza per-
turbar o trabalho ou o sossego alheio, com gritaria ou algazarra, exercer
prosses incmodas ou ruidosas, abusando de instrumentos sonoros ou
sinais acscos, provocando ou no impedindo o barulho de animal sob
guarda. Agora, o sujeito tem de ensinar o seu cachorro a lar baixo? Ou
segurar o focinho do cachorro para no lar? Eu gosto pessoalmente de
alguns membros da Comisso de Juristas, mas no de suas ideias, sincera-
mente, no deveriam perder tempo com essas coisas.
Por outro lado, se pegarmos, por exemplo, o sistema de contrata-
es pblicas, a questo da impreciso penal ainda pior, no se entende
os pos legais, porque a linguagem excessivamente tcnica. Assim tam-
bm os crimes contra as nanas pblicas, ou contra a ordem econmica
e nanceira. Aqui, nos crimes contra sistema nanceiro, aparecem a frau-
de na gesto, tambm a gesto fraudulenta que ningum sabe o que ,
cada juiz tem uma interpretao diferente e a gesto temerria, tudo
em relao aos bancos e tudo mantendo ou introduzindo imprecises.
E a lavagem de capitais, na mesma linha das recentes reforma da lei, tudo
virou lavagem de capital, no Projeto do CP.
E os crimes contra a ordem econmica, o chamado ajuste para eli-
minar a concorrncia, a prca de cartel etc., mostram que eles esto
realmente preocupados em fazer o capitalismo funcionar; esse o pro-
psito: fazer a lei penal funcionar para garanr um sistema social injusto,
desumano, fundado na desigualdade. O pior que existem pessoas que
acreditam nisso e se pem a trabalhar para fazer o sistema funcionar. Ve-
jam quanta coisa surge ligada ao princpio da legalidade, no apenas a
questo da retroavidade, mas o exame do ponto de vista da comunica-
o do contedo das proibies. E isso tem que ser claro: como pode o
povo ulizar a proibio como fator de orientao da conduta, se ele no
sabe qual a conduta proibida?
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Ento vem o princpio da culpabilidade e aqui tem muita coisa.
Falamos de legalidade e de culpabilidade e se a legalidade a base do po
de injusto, temos a culpabilidade e o po de injusto. A culpabilidade tem
um papel importanssimo. Assim como no princpio da legalidade, nos cri-
mes em geral, no h injusto sem lei, segundo o princpio da culpabilidade
no h pena sem culpa. interessante, j no argo 1 o Projeto dene o
princpio da legalidade e coloca um pargrafo no entendo por que co-
locaram esse pargrafo, pois ele no tem nenhuma funo que dispe:
no h pena sem culpabilidade. Mas isso bvio, porque se o crime essa
integrao de injusto e culpabilidade, no h pena sem culpabilidade, ou
seja, no h pena sem culpa. Se era para colocar um princpio (a culpa-
bilidade), ento por que no colocaram todos os princpios, no Projeto?
Deveriam ter colocado no argo 1
o
o princpio da legalidade, no argo 2
o
o
princpio da culpabilidade, no argo 3
o
o princpio da lesividade, no argo
4
o
o princpio da proporcionalidade e assim no precisaria reper em
outras normas que no h crime sem ofensa real ou potencial a bem jur-
dico etc. Se aqui se assume o princpio da lesividade, isso estaria resolvi-
do, sem precisar reper em normas especcas. Na Espanha, segundo fui
informado, a esquerda polca elaborou um Projeto de Cdigo Penal que
apresenta exatamente essa proposta: o direito penal tem de ser regido
por esses princpios, que vo informar toda a construo legislava.
O princpio da culpabilidade apareceu neste ponto, porque exisa
ou existe em membros da Comisso uma noo equivocada da culpabili-
dade como pressuposto da pena. Isso veio do Ren Do, passou para o
Damsio de Jesus e, depois, para parte da Escola Paulista. Para eles, s a
culpabilidade pressuposto da pena, quer dizer, a picidade, a anjuridi-
cidade, no so condies objevas de punibilidade etc., mas s a culpa-
bilidade. Alis, segundo essa noo, o conceito de crime reduzido ao in-
justo, ou seja, picidade e anjuridicidade, no entram na culpabilidade.
S eles pensam assim. No mundo inteiro se pensa diferente. Pode-
se adotar a teoria biparda, ou a teoria triparda de crime, mas, em qual-
quer caso, parte-se dessas duas noes, do injusto e da culpabilidade. A
teoria biparda unica picidade e anjuridicidade no mbito do injusto,
no havendo diferena conceitual entre ambas. E a teoria triparda en-
tende que so conceitos independentes e que cumprem funes polco-
criminais diferentes, como a posio do Roxin. Assim tambm est no
meu livro e no livro do Prof. Juarez Tavares.
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Nenhuma concepo restringe o crime ao po de injusto, quer
dizer, somente constudo por picidade e anjuridicidade, com a cul-
pabilidade sendo somente um pressuposto da pena. Est uma viso
deformada porque no compreende que a culpabilidade, na sistemca
do delito que adotamos, um juzo de reprovao sobre um sujeito que,
em primeiro lugar, deve ser capaz de saber e de controlar o que faz.
isso que chamamos de imputabilidade. No s a dimenso intelectual
da capacidade de conhecimento do fato, inclui a dimenso emocional de
capacidade de autocontrole do que faz, controle dos insntos, dos impul-
sos, dessas emoes que vem do id, na concepo tambm triparda
da psique, composta do id, do ego (como um desenvolvimento do id) e
do superego. So emoes e aqui a Psicanlise nos mostra as grandes
emoes que regem nossa vida: a agressividade e a sexualidade.
Controlar a agressividade e controlar a sexualidade, algo que no
se aprende to fcil. Por isso, esses projetos que tentam reduzir a maio-
ridade penal so completamente equivocados: desconhecem o fato de
que a imputabilidade no mera capacidade de conhecimento do carter
proibido do fato, mas tambm a capacidade de controlar o comportamen-
to conforme essa compreenso. Estamos nos referindo a algo que do
sujeito, e que, alm de ser capaz de saber e de controlar o que faz, tem
de saber, realmente, concretamente, o que faz. Isto o que se chama
conhecimento do injusto, que excludo ou reduzido nas hipteses de
erro na proibio. E, por lmo, o sujeito deve ter o poder de no fazer o
que faz, que se exprime nas situaes de exculpao legais e supralegais,
em que entram as emoes do sujeito, desde o insnto de sobrevivncia
at as paixes, o medo, o susto, a confuso. Estamos tratando da inexigi-
bilidade de comportamento diverso. Assim se dene a culpabilidade e
nesse sendo que importante compreend-la, o que nos permite dizer
que o Projeto, quando fala de culpabilidade, faz apenas uma declarao
de intenes, completamente vazias. O Projeto no se compromete com
o princpio da culpabilidade. E exatamente por isso que mantm os cri-
mes hediondos.
No art. 56 do Projeto aparecem 15 modalidades de crimes hedion-
dos. Estes crimes so uma criao brasileira e tm penas exacerbadas, vio-
lando o princpio da culpabilidade. O Projeto tambm mantm os crimes
qualicados pelo resultado. Por exemplo, a leso seguida de morte: um
sujeito d um soco na vma, que cai e bate com a cabea na calada e
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morre. Logo, temos uma leso corporal dolosa com um resultado produzi-
do por culpa (ou imprudncia). Se os dois crimes fossem punidos separa-
damente, teramos uma pena pequena, mas no caso de crime qualicado
pelo resultado, a pena absurdamente desproporcional: a pena mnima
seria de quatro anos, segundo o Cdigo, o que viola o princpio da culpa-
bilidade. Se o Projeto adotou o princpio da culpabilidade, por que no
exnguiu os crimes qualicados pelo resultado, que violam o princpio da
culpabilidade?
E temos a questo da aco libera in causa, que muito maltratada
no Brasil, porque no existe uma disciplina legal adequada. A aco libe-
ra in causa existe em dois momentos: um momento inicial, de autoinca-
pacitao temporria para cometer um crime determinado, e depois, no
estado de incapacitao temporria, o comemento desse crime deter-
minado, por dolo ou imprudncia. Isso o que representa a aco libera
in causa e no a hiptese comum, do sujeito que chega a um bar, bebe
demais e d uma garrafada na cabea do compadre, matando-o, deni-
do depois como dolo direto, crime de homicdio qualicado. Para essas
hipteses, a lei penal alem tem uma soluo original, o crime chamado
Vollrausch (embriaguez plena): se o sujeito comete um crime em estado
de inimputabilidade por embriaguez voluntria ou culposa, recebe uma
pena at 5 anos de privao de liberdade e no como no Brasil, em que a
pena de 12 a 30 anos, por homicdio qualicado por movo fl. Ento,
naquelas hipteses especcas no reguladas pela aco libera in causa,
teramos essa soluo o que seria uma coisa moderna.
E a questo da reincidncia algum aqui falou da reincidncia
como uma espcie de bruxa , venho cricando a reincidncia h muito
tempo, tanto a reincidncia real quanto a reincidncia cta. Na verdade,
a reincidncia real exprime muito mais a falha do Estado no projeto tc-
nico correvo da priso, como projeto de correo do condenado. Mas
no Projeto de reforma, a reincidncia infecta tudo. A reincidncia afeta,
porque prejudica ou atrasa a progresso de regime, ou seja, impede, exige
mais tempo, diculta a progresso entre os regimes, do regime fechado
para o semiaberto e deste para o aberto. A consequncia ser o aumen-
to desmesurado da populao carcerria, pois as pessoas condenadas
vo car muito mais tempo na priso, por causa de uma bobagem, uma
criao posivista que no signica nada, e que, na verdade, constui
um bis in idem, pois o sujeito est sendo punido duas vezes pelo mesmo
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fato. Primeiro, foi punido pelo fato anterior; agora, a reincidncia agrava
a pena do fato posterior. No Projeto, a reincidncia funciona como uma
espcie de culpabilidade pela conduta da vida, no s agravando a pena,
mas afetando todos os direitos, todos os privilgios ou benecios que o
condenado possa ter. Em concluso, a reincidncia infringe o princpio da
culpabilidade ou inversamente, o princpio da culpabilidade excluiria a
reincidncia. A reincidncia cta deve ser um indiferente penal.
E a questo do erro de proibio? O Prof. Juarez Tavares vai falar
sobre isso, mas quero mencionar que abandonamos uma posio me-
lhor, denida pela teoria limitada da culpabilidade, para adotarmos uma
posio pior, da teoria extrema da culpabilidade. Agora, o erro de po
permissivo tratado como qualquer erro de proibio: se evitvel, reduz;
se inevitvel, exclui a culpabilidade. E camos imersos nesse impossvel
juzo de evitabilidade, uma coisa inteiramente subjeva, porque no te-
mos um critrio para medir a evitabilidade do erro. Na teoria limitada,
existe uma vantagem: se o sujeito praca um fato em situao de erro de
po permissivo, no interessa se o erro evitvel ou inevitvel, porque
imediatamente exclui o dolo, restando a possibilidade de imputao por
imprudncia (ou culpa), se exisr a forma legal respecva o que algo
completamente diferente. Eu considero isso muito simpco, porque re-
duz a represso penal. So inconvincentes as razes para a alterao do
critrio da lei penal vigente, segundo a teoria limitada da culpabilidade.
E a questo da criminalizao da pessoa jurdica? Toda a teoria
internacional mostra ser impossvel a responsabilidade penal da pessoa
jurdica, isso porque a pessoa jurdica incapaz de ao e incapaz de cul-
pabilidade. Contudo, no Projeto, alguns juristas so adeptos da responsa-
bilidade penal da pessoa jurdica o que, me perdoem a expresso, uma
grande bobagem. Em primeiro lugar, a responsabilidade penal fundada
na psicologia individual, estou falando responsabilidade pessoal funda-
da em dolo ou culpa. Responsabilizar penalmente a pessoa jurdica o
mesmo que atribuir responsabilidade penal a coisas. Isso no possvel
e tambm no necessrio. Anal, para punir a pessoa jurdica preciso
que a infrao seja comeda por deciso do representante legal ou de r-
go colegiado. Nessas hipteses, segundo a lei penal, seria possvel punir
a pessoa jurdica. Ento, para que estabelecer um processo penal contra
a pessoa jurdica, se o problema pode ser resolvido como simples efeito
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da condenao? Ora, se o presidente, o administrador, o supervisor da
pessoa jurdica forem condenados como pessoas sicas, pode se aplicar
qualquer medida contra a pessoa jurdica, como efeito da condenao,
desde a multa, a suspenso, at a interdio ou exno. Assim, no ha-
veria qualquer problema, mas um processo penal contra a pessoa jurdica,
alm de apresentar problemas insolveis, tambm desnecessrio. Na
linha do Projeto, temos que mudar o Direito Penal para adaptar pessoa
jurdica. E, segundo o Projeto, no so apenas os crimes ambientais, te-
mos tambm os crimes contra a Administrao Pblica, contra a ordem
econmica, contra o sistema nanceiro ou seja, o Projeto parece querer
acabar com os princpios do Direito Penal do fato e da culpabilidade.
E agora, o princpio da lesividade ou, como diz o Projeto, o prin-
cpio da ofensividade. Na verdade, eu j antecipei isso, o projeto fala, no
argo 14, que o fato criminoso exige ofensa potencial ou efeva a de-
terminado bem jurdico. Agora, vamos procurar na Parte Especial, esses
fatos ofensivos a bens jurdicos, como ofensa efeva ou potencial de bens
jurdicos. E, de novo, a realidade aquela imensa decepo. Vamos fazer
apenas algumas indicaes exemplicavas, a comear pela referncia
da Dra. Fernanda Torma sobre o cambismo. Imaginem, o cambista no
pode mais vender ingressos, porque est vendendo ingressos por valores
que no correspondem ao valor impresso no bilhete. Mas, se o sujeito
compra o bilhete do cambista e sabe que o preo do cambista superior
ao impresso, ento consente no fato e o consenmento exclui o po ou
jusca o fato, desfazendo o injusto. O consenmento do ofendido uma
clusula de excluso da picidade ou de juscao do fato. Sendo assim,
nada explica o crime de cambismo no Projeto ou onde est a ofensivida-
de (ou lesividade) do fato?
E tem mais: o crime de inmidao vexatria que o famoso
bullying. Agora, no se pode mais brincar com as pessoas, que j te olham
atravessado e te imputam isto ou aquilo. A criminalizao do bullying pa-
rece uma brincadeira de mau-gosto.
E os crimes de perigo abstrato por que no foram exntos? O pro-
jeto est cheio de crimes de perigo abstrato. E crimes erigidos sobre bens
jurdicos duvidosos quem usou essa expresso foi o Lus Greco, alis,
numa crca notvel ao Projeto , como os crimes contra a paz pblica
(onde aparece a punio excessiva da posse de arma de fogo), os crimes
contra a sade pblica etc.
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Ainda no mbito do princpio da ofensividade, a esperana seria
atribuir relevncia penal explcita ao princpio da insignicncia. o prin-
cpio da lesividade que exige uma leso relevante do bem jurdico para a
picidade do fato, porque leses insignicantes no so sucientes para
a picidade. E o que zeram? Criaram uma norma que no s obscura,
mas que tambm contm exigncias excessivas: o argo 28, 1, dispe
que, para congurar a insignicncia, necessrio uma mnima ofensivi-
dade da conduta do agente (por que no pequena?), um reduzidssimo
grau de reprovabilidade da conduta (por que no apenas reduzido?) e a
inexpressividade da leso jurdica provocada (por que no pequena ex-
presso?). Acabaram com o princpio da insignicncia.
Sabem o que falta no Projeto? humanidade, amor ao prximo.
muito fcil fazer uma lei e colocar uma pena de 5 ou de 10 anos de priso,
porque o outro, um estranho, que cumpre a pena e ca sofrendo, no
o Legislador.
Quanto ao princpio da proporcionalidade, no temos norma espe-
cca que o instua: no est denido na Constuio, mas deduzido de
seus enunciados mais gerais. Talvez, o princpio da igualdade fundamente
a proporcionalidade. Ento, esse princpio, mediante os critrios da ade-
quao, da necessidade e da avaliao (ou proporcionalidade concreta),
probe excessos punivos, o chamado bermassverbot mas no inclui
a proibio de insucincia de punio, como pretendem alguns juristas
brasileiros. Segundo ensina Robert Alexy, o princpio da proporcionalidade
exerce a funo de omizar as possibilidades da realidade e do Direito. Se
a Comisso de Juristas vesse se dedo no princpio da proporcionalidade
como diz ter feito, mas no fez , descobriria, no plano da omizao
da realidade, os princpios da adequao e da necessidade, integrantes
daquele. O princpio da adequao pergunta o seguinte: a pena criminal
um meio adequado para proteo do bem jurdico? Se a resposta for sim,
ento temos um meio adequado, entre outros, por exemplo, do Direito
Civil, ou do Direito Administravo. E seguimos com o princpio da neces-
sidade, novamente perguntando: essa pena, denida como meio adequa-
do, tambm um meio necessrio para a proteo de bens jurdicos? E se
a resposta armava, j temos a pena como um meio adequado e um
meio necessrio, mas no temos o terceiro elemento, o da omizao das
possibilidades do direito, chamado princpio da avaliao ou da proporcio-
nalidade concreta, que prope a pergunta: se a pena cominada, conside-
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rada adequada e necessria para proteo do bem jurdico, igualmente
proporcional leso do bem jurdico? Essa pergunta pode ocorrer tanto
no nvel legislavo (cominao), como no nvel judicial (aplicao), para
saber se a pena cominada ou aplicada proporcional leso abstrata ou
concreta do bem jurdico ou seja, tanto do ponto de vista abstrato da lei,
quanto no ponto de vista concreto da aplicao judicial. Assim, o princpio
da proporcionalidade probe penas excessivas ou desproporcionais em
face do desvalor da ao (dolo ou imprudncia) e do desvalor do resulta-
do (leso do bem jurdico). Mas, conforme indicado, no pode ser usado
em sendo contrrio, como proibio de insucincia, ou de criminali-
zao mnima, como pretendem certos tericos do Direito. Idnco erro
cometem os que usam o princpio da legalidade para impedir aplicao da
pena abaixo do mnimo legal, no caso de circunstncias atenuantes obri-
gatrias. O princpio da legalidade estabelecido em favor do acusado,
probe pena acima do mximo, mas no abaixo do mnimo.
Fazer leis muito diferente de aplicar leis, mas quero dizer o se-
guinte. Em relao proibio de penas excessivas, vericamos que o Pro-
jeto se caracteriza por um punivismo desvairado, desmedido, absurdo e
irresponsvel. Medir o tamanho das penas parece uma coisa simples, abs-
trata, mas cumprir uma pena de 5 ou de 10 anos, por exemplo, contando
os dias e as horas, com a famlia l fora, as lhas se prostuindo para so-
breviver, um sofrimento innito. E voltamos, novamente, para as penas
excessivas dos crimes hediondos e de todos os crimes da parte especial
do Projeto. E o excesso de rigor imposto pela reincidncia, que restringe
ou exclui a progresso do regime. E ainda a questo da reunicao de
penas: o sujeito, depois de condenado por vrios crimes, perfazendo um
total superior a 30 anos, a pena unicada em 30 anos. Ento, se o con-
denado praca novo crime aps o incio do cumprimento da pena, faz-se
a reunicao em 30 anos, desprezando-se o tempo de pena j cumpri-
do. No Projeto, sabem o que zeram? Aumentaram o limite mximo para
40 anos, no caso de reunicao das penas. Agora, alm de desprezar o
tempo de pena cumprido no limite de 30 anos que j um absurdo, em
termos internacionais , aumentaram esse limite para 40 anos, no caso
de reunicao por novo crime aps incio de execuo da pena. E o pior,
que os autores do Projeto acreditam na pena como instrumento de cor-
reo de problemas sociais, ou como forma racional de enfrentamento de
problemas sociais.
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Por lmo, o princpio da humanidade. O princpio da humanidade
est na Constuio, ligado ao princpio da dignidade da pessoa humana,
inscrito no argo 1, inciso III. O princpio da humanidade probe a co-
minao, a aplicao ou a execuo de penas cruis. Por exemplo, pena
de morte, perptua, trabalhos forados, banimento, castrao, mulao
etc. Mas podemos perguntar: existe pena mais cruel do que a reunica-
o das penas, que eleva o mximo para 40 anos, quando se praca um
novo crime aps o incio de execuo ? Isso cruel, como cruel tambm
o RDD.
E as medidas de segurana? O prazo mnimo igual pena comina-
da ao fato pracado pelo inimputvel. Isso um avano, porque o Cdigo
Penal vigente no prev essa limitao. O Projeto incorpora uma proposta
inspirada em alguns autores, como Miguel Reale Jr. e outros, no sendo
de que a durao da medida de segurana deve ser igual durao da
pena cominada ao fato. Mas por que no seguir a orientao da 5
a
Cmara
Criminal do TJ gacho, que prope um critrio melhor: o prazo da medida
de segurana deve ser igual ao da pena que seria aplicada, em concreto,
se o sujeito fosse imputvel. Faz-se um clculo da pena aplicvel, se o au-
tor fosse imputvel, e a medida de segurana no pode ser superior a essa
pena. Isso parece justo, ento por que no adotar? O que prope o Pro-
jeto viola o princpio da humanidade, pois diz assim: nos crimes com vio-
lncia ou grave ameaa, a durao da medida de segurana de 30 anos,
se persisr a periculosidade. E se o fato pracado for uma simples leso
corporal, o inimputvel deve permanecer internado durante 30 anos?
Ainda sobre o Projeto, as referncias so exemplicavas, no
exausvas anal, onde abrirmos o Projeto, encontraremos movos para
crca. O Projeto violou todos os princpios do Direito Penal, no seguiu
nenhum dos princpios do Direito Penal. absolutamente autoritrio, re-
pressivo, punivo. As crcas no so algo pontual, isolado ou casual, os
problemas acontecem em massa, de forma sistemca, aos montes, de
cambulhada, de enxurrada, por toda a parte.
Agora, retomando o princpio da proporcionalidade, poderamos
talvez perguntar: essa reforma do Cdigo Penal, adequada? Evidente-
mente, no. absolutamente inadequada a reforma proposta, por razes
polcas, ciencas, ideolgicas. Para ser breve: seria muito melhor dei-
xar tudo como est. Vamos completar a pergunta: essa reforma neces-
sria? Quanto Parte Geral do Cdigo Penal, posso responder, com toda
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sinceridade, que no necessria. No precisamos de uma reforma da
Parte Geral, precisvamos somente de pequenos ajustes, por exemplo,
na questo do erro de proibio, nas penas restrivas de direito (maior
clareza e ampliao de hipteses), enm, pequenas coisas que poderiam
ser resolvidas com facilidade.
Agora, quanto Parte Especial, a reforma seria necessria? Neste
ponto, temos de concordar: ela necessria. A incorporao da legisla-
o extravagante, conforme o princpio da codicao, para que todos
os aplicadores e os desnatrios do Direito Penal saibam onde esto as
normas penais, isso importante. Mas essa comisso de juristas perdeu
a oportunidade de fazer uma verdadeira reforma da Parte Especial: uma
incorporao seleva da legislao esparsa no Cdigo Penal. Mas o que
zeram foi pegar toda a legislao penal extravagante, inclusive lei penais
da poca da ditadura militar, permeadas de pos penais mal escritos, com
penas absurdas e jogar tudo isso, embur tudo isso, no Projeto. Foi isso
o que zeram, sem nenhuma seleo, sem nenhum critrio crco, sem
uma verdadeira descriminalizao ou despenalizao, por exemplo, dos
crimes de bagatela, dos crimes de deteno ou de ao penal privada e
outros que precisam ser banidos do Cdigo Penal. Ao contrrio, em vez de
reduzir, ampliaram o Direito Penal, elevando contravenes categoria de
crimes. Mas para fazer uma descriminalizao radical preciso coragem
alm de compreender que o Direito Penal no pode resolver proble-
mas sociais. Na verdade, como mostra a Criminologia, o sistema criminal
criminognico, reproduz e amplia a criminalidade. Precisamos encontrar
outras respostas, seguindo a ideia de Radbruch, sempre citada por Sandro
Baraa, segundo a qual no precisamos de um Direito Penal melhor, mas
de qualquer coisa melhor do que o Direito Penal.
E no s descriminalizao, mas tambm despenalizao, porque
a vma no est interessada na punio, mas na reparao do dano ou
na restuio da coisa. E tambm desinstucionalizao, no sendo de
desinstucionalizar a execuo das penas e das medidas de segurana
detenvas. Hoje, a Itlia tem a lei Basaglia, que aboliu os manicmios
judicirios. Basaglia, como todos sabem, foi um psiquiatra, tambm um
criminlogo, que assumiu a direo de um hospital psiquitrico, um mani-
cmio, na Itlia, e chegou concluso de que as doenas mentais, como
a esquizofrenia, so problemas vinculados falta de amor. Chamou os
parentes responsveis pelos doentes e disse-lhes que o problema dos do-
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entes era a falta de amor. E que se tratados com carinho, seriam pessoas
normais. E pediu que levassem seus doentes para casa, onde a imensa
maioria se restabeleceu e nunca mais voltou para o manicmio. Essa ex-
perincia originou a lei Basaglia, que exnguiu os manicmios judicirios,
na Itlia. No Brasil, tambm todos sabemos, o chamado Hospital de Cust-
dia e Tratamento Psiquitrico um inferno, no existe imagem e cheiro
pior. Ento, por que no acabar com isso, aqui tambm? Mas, no projeto,
pelo contrrio, criaram ainda mais problemas, inclusive com aumento de
tempo de internao.
E por falar de desinstucionalizao, o Projeto acabou com a sus-
penso condicional da pena e com o livramento constucional. Por qu?
Esses instutos poderiam ser revitalizados e omizados. No mundo in-
teiro, aplica-se o livramento condicional (ou parole), aplica-se o sursis
(ou probaon), mas o Projeto pretende acabar com esses instutos, no
Brasil. Onde esto com a cabea? Onde entra a criminologia? E a polca
criminal?
Ento, nalmente, vocs podem perguntar: mas o Projeto no tem
mritos? E eu respondo: sim, o Projeto tem alguns mritos. Ningum pode
negar que a descriminalizao da droga foi um ato de coragem. Aplaudo a
descriminalizao da posse de drogas para consumo pessoal e de plantas
para preparar drogas para consumo pessoal. Tambm merece aplauso a
descriminalizao do aborto, nas hipteses de risco para a vida ou sade
da me, de gravidez lesiva da dignidade ou por mtodos no consendos,
de feto anenceflico ou com anomalias graves e, especialmente, por von-
tade da gestante sem condies psicolgicas para a maternidade, at a
12
a
. semana de gestao. Claro, aqui existe a oposio religiosa, trata-se
de questo carregada de emoes, mas no possvel connuar o geno-
cdio que a proibio do aborto produz. So milhes de mes que mor-
rem ou sofrem leses muito srias porque no podem fazer o aborto no
SUS. No caso de aborto por vontade da gestante, ns nos aproximamos
da lei alem, que ainda mais simples: at a dcima segunda semana
de gestao, se a gestante manifestar a vontade de abortar, aps passar
por um procedimento prvio de aconselhamento, recebe um atestado e
praca o aborto em qualquer hospital. Neste ponto, o Projeto representa
um avano.
Por lmo, a questo da eutansia tambm merece palmas: a
permisso da ajuda passiva morte de pacientes terminais que querem
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morrer, com o prvio consenmento deles alis, o que j ocorre em
hospitais, com a suspenso de mtodos paliavos em pacientes termi-
nais, precedido de consenmento. O Cdigo Penal deve disciplinar essa
questo, atualmente regulada pelo Cdigo Civil, que fundamenta a inter-
veno cirrgica e o tratamento mdico, em geral, no consenmento do
paciente. No obstante, todas essas mudanas meritrias poderiam ser
introduzidas por uma simples lei penal sem necessidade de um novo
Cdigo Penal.
Os defeitos do Projeto so muito maiores do que seus mritos. O
Projeto de reforma do Cdigo Penal, no somente um esforo inl.
mais do que isso: representa um menoscabo inteligncia jurdica brasi-
leira. uma agresso contra os direitos humanos do cidado. um mo-
mento deplorvel na histria do Direito Penal brasileiro, que nos exps
chacota e ao ridculo universal. Ou, nas palavras, de Lus Greco, nos exps
gargalhada do mundo. Em concluso e sinceramente: espero que esse
projeto no se transforme em lei. Seria uma desgraa nacional. Muito
obrigado!