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Autor:
Michael Procopio
Aula 04
24 de Janeiro de 2020
AULA 04
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SUMÁRIO
TEORIA GERAL DO CRIME: FATO TÍPICO E ILICITUDE ...................................................................... 1
SUMÁRIO ............................................................................................................................ 1
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS .................................................................................................. 3
2. RESULTADO ................................................................................................................... 3
3. NEXO CAUSAL ................................................................................................................ 5
3.1 TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES .......................................................................... 6
3.2 TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS ................................................ 6
3.3 TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA ....................................................................................... 7
3.4 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA ............................................................................................ 7
3.5 O NEXO CAUSAL E O DIREITO PENAL BRASILEIRO ....................................................................... 8
4. TIPICIDADE .................................................................................................................. 11
4.1 ESPÉCIES DE TIPICIDADE ....................................................................................................... 12
4.2 RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE .................................................................................. 14
5. ILICITUDE .................................................................................................................... 17
5.1 CONCEITO DE ILICITUDE ....................................................................................................... 17
5.2 INJUSTO PENAL .................................................................................................................. 18
5.3 ELEMENTOS DO INJUSTO PENAL............................................................................................. 19
6. CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE ................................................................................... 19
6.1 ESTADO DE NECESSIDADE ..................................................................................................... 20
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Direito Penal p/ Delegado de Polícia 2020 (Curso Regular) 103
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1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Nesta aula, continuaremos o estudo da teoria geral do crime, com análise do resultado, do nexo
causal e da tipicidade, finalizando o substrato denominado fato típico. Na sequência,
adentraremos o substrato da ilicitude, sendo que o conteúdo abrangerá o conceito, a relação
entre tipicidade e ilicitude, as causas excludentes da ilicitude e o excesso punível. Teremos uma
aula que apresentará, como estrutura, os seguintes capítulos:
Causas Erro de
Ilicitude excludentes da proibição
ilicitude
Com essas matérias acima elencadas, encerraremos, ao final desta aula, os seguintes elementos
do crime: fato típico e ilicitude (também denominada antijuricidade). Para a teoria bipartida, já
teríamos visto todos os elementos para a configuração da infração penal. Entretanto, como se
adota, de forma majoritária, a teoria tripartida, falta, ainda, um substrato do conceito de crime
a ser visto na próxima aula, a culpabilidade.
Desejo mais uma ótima aula a todos! Espero que a continuidade do estudo da teoria do crime
deixe seu conceito e estrutura mais claros e continue provocando o seu interesse.
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2. RESULTADO
De forma genérica, resultado é o que a conduta do agente produz. É o efeito ou a consequência da ação
ou omissão do sujeito ativo. De forma simples, resultado é o que o comportamento típico produz.
Mais especificamente, a doutrina possui duas teorias sobre o resultado:
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Tratar da teoria mais adotada para a doutrina. Segundo tal concepção, nem toda infração penal
possui resultado naturalístico.
Nota-se que o Código Penal foi claro quanto à exigência de ocorrência de resultado para a existência
de crime. Como dito, de acordo com a teoria naturalística, nem todo crime possui resultado. Assim,
somente se compatibiliza perfeitamente com a legislação em vigor a teoria normativa, por preconizar
que todo crime possui resultado.
Para o professor Damásio de Jesus, o resultado pode ser físico, como seria o caso do crime de dano;
fisiológico, tal como ocorre no homicídio; ou psicológico, como nos crimes contra a honra.
Ainda que o Código Penal se adeque à teoria normativa, a teoria naturalística é muito usada pela
doutrina, especialmente porque possui grande utilidade no tocante à definição da possibilidade de
tentativa dos delitos.
Em decorrência da teoria naturalística, haverá crimes que produzem resultado naturalístico, crimes
que podem produzi-lo ou não e, por fim, crimes que jamais provocam modificação no mundo exterior.
Em razão disso, há a seguinte classificação das infrações penais:
Crime material: é aquele que prevê a produção de resultado naturalístico, sem o qual o crime
não se consuma. Portanto, o resultado, consistente na produção de efeitos no mundo exterior,
é imprescindível para a consumação do delito. A conduta e o resultado são realizados em
momentos diferentes.
O exemplo típico é o homicídio, em que o resultado morte é essencial para que o crime se
considere consumado.
Crime formal: é o que possui a previsão de resultado naturalístico, mas cuja produção é
irrelevante para a consumação do delito. Deste modo, o crime prevê um resultado possível, mas
sua ocorrência é indiferente para a sua consumação. Por isso, também é denominado de crime
de consumação antecipada, já que esta ocorre antes de eventual resultado. As normas penais
que preveem crimes formais contêm tipos incongruentes, assim chamados por prever que o
agente visa a um resultado que não é essencial para a definição dos limites entre o delito
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consumado e o tentado. Ou seja, o agente deve perseguir determinado resultado, mas usa
ocorrência é desnecessária para a consumação do delito.
O caso típico é o da extorsão mediante sequestro. Neste caso, a obtenção ou não do resgate
pelo sujeito ativo do delito não é relevante para configuração da consumação, pois o crime se
consuma com o sequestro da vítima. O que se exige para que exista o crime é a intenção de
obter vantagem com o sequestro, não a própria obtenção da vantagem.
Sob o critério da teoria normativa ou jurídica, os crimes são classificados segundo o resultado que
produzem:
Crime de dano: é aquele que produz um resultado consistente na lesão ao bem jurídico.
Temos como exemplo o homicídio, o próprio crime de dano, o delito de lesão corporal etc.
Crime de perigo: é aquele cuja ocorrência se verifica com a exposição do bem jurídico a um
perigo ou risco. São considerados subsidiários, já que, havendo a intenção do agente de praticar
um crime de dano, deve-se verificar, antes, se o delito de dano se configurou.
Os crimes de perigo se subdividem, conforme a necessidade ou não de se provar a efetiva
exposição do bem jurídico a um risco de dano:
_Crime de perigo abstrato: é aquele em que o legislador presumiu de modo absoluto a
ocorrência de perigo ao bem jurídico em determinada situação.
_Crime de perigo concreto: é aquele que, para se configurar, exige a demonstração de efetivo
risco de dano ao bem jurídico.
3. NEXO CAUSAL
Conceito: é a relação de causalidade entre a conduta e o resultado. É o vínculo ou elo físico, material
e natural que permite atribuir objetivamente o resultado ao comportamento do agente.
O nexo causal, no que se refere ao resultado naturalístico, é relevante apenas para os crimes materiais.
Nos crimes de mera conduta, não há resultado naturalístico. Nos crimes formais, o resultado é
irrelevante para a consumação, por se tratar de mero exaurimento do crime.
Nos crimes omissivos, o nexo causal é normativo, isto é, realizado com o intermédio de uma norma
que liga o resultado à conduta do agente, aquela que prevê o dever jurídico de agir.
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No caso de crime omissivo qualificado pelo resultado, como ocorre na omissão de socorro, é
imprescindível, entretanto, que se demonstre o nexo de causalidade entre a omissão e referido
resultado. O nexo etiológico, isto é, de causa e efeito, deve ser aferido entre o não impedimento do
resultado pelo agente e sua efetiva ocorrência. Assim ensina o Mestre Cezar Roberto Bitencourt.
Há diversas teorias para definição do nexo causal, entendido como o elo entre a conduta e o resultado
naturalístico. Estudemos cada uma das teorias na sequência.
Segundo a teoria da equivalência dos antecedentes, todo e qualquer fator que tenha contribuído para
o resultado deve ser considerado sua causa. A não ocorrência de qualquer dos fatores levaria à não
produção do resultado.
Possui conexão com a teoria da conditio sine qua non, pensada pelo filósofo utilitarista Stuart Mill.
Segundo tal teoria, um antecedente deve ser considerado causa de algo quando, sem sua ocorrência,
o resultado não seria produzido.
Referida teoria, da equivalência dos antecedentes, não estabelece diferença entre causa, condição e
concausa.
Uma crítica que foi feita em relação a tal teoria seria a possibilidade de se fazer o regressus ad infinitum,
isto é, de se buscar os antecedentes de forma infindável, inclusive antes do nascimento do agente.
Deste modo, a atitude dos pais de resolverem ter um filho seria um antecedente.
Foi elaborada pelo jurista Maximilian Von Buri.
A teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais preconiza que causa é todo fato que, se for
eliminado no campo da suposição, leva à exclusão do resultado. Deste modo, caso se queira descobrir
se determinado antecedente é considerado causa do resultado, basta proceder à sua eliminação
hipotética e verificar se, mesmo assim, o resultado ocorreria. Se o resultado não ocorreria sem referido
antecedente, este deve ser considerado sua causa.
Assim como a teoria anterior, a questão é o ilimitado regresso, já que todo antecedente cuja eliminação
hipotética exclua o resultado seria considerado sua causa. Como consequência, os antecedentes
causais seriam ilimitados. Notem que a teoria da equivalência dos antecedentes causais e a teoria da
eliminação dos antecedentes causais possuem as mesmas bases e os mesmos efeitos, sendo aqui
separadas apenas para efeitos didáticos.
O professor sueco Johan Thyrén foi o responsável por sua elaboração.
A aplicação conjunta das teorias da equivalência dos antecedentes causais e da eliminação hipotética
geraria a denominada causalidade objetiva ou efetiva do resultado. Somente a causalidade psíquica,
entretanto, impede com que o regresso seja eterno, por considerar todos os antecedentes que como
causas do resultado provocado.
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A teoria da causalidade adequada determina que só deve ser considerada causa a condição que seja
idônea para produzir o resultado. Não basta que o antecedente seja uma conditio sine qua non, ou seja,
que, sem sua ocorrência, o resultado não ocorra. É necessário que o antecedente possua idoneidade
para a produção do resultado.
Exigem-se, deste modo, contribuição causal e idoneidade individual mínima. Não basta que o
antecedente seja um daqueles que, se eliminados, o resultado não ocorreria. É necessário que se
analise se o antecedente realmente possui idoneidade para a produção do resultado.
Imaginem o ato de amor dos pais que fez nascer uma pessoa que, quando maior de idade, briga com
alguém no trânsito e pratica um homicídio. O ato dos pais – ter um filho – não é um antecedente idôneo
a provocar a morte de alguém anos depois. Deste modo, os antecedentes causais ficam limitados
àqueles que possuam capacidade de efetivamente causar o resultado.
Entretanto, critica-se essa teoria em razão de eliminar o nexo causal e, portanto, a imputação causal
em casos de mínima probabilidade de a conduta do agente produzir o resultado.
Seria o caso, por exemplo, do sujeito que, em uma brincadeira com um amigo do trabalho, joga-o na
piscina muito rasa. Ocorre que o indivíduo possui uma doença raríssima, denominada urticária
aquagênica, que causa reação no contato à água. Ele leva a vítima ao hospital e, sem saber sobre os
medicamentos que ela usa, acompanha-a no tratamento e ela recebe um remédio cujo princípio ativo
reage com outro que tomava, por outro problema de saúde. Com isso, a vítima sofre uma reação e
falece. Percebam que, apesar de ser o responsável pela conduta, por seu comportamento culposo, sua
ação pode ser considerada inidônea para a produção do resultado já que, nas circunstâncias do caso,
era impossível que o sujeito se afogasse ou se lesionasse pela forma como foi lançado à piscina rasa.
Desta forma, não seria possível sua punição de acordo com a teoria da causalidade adequada.
Imaginem também um indivíduo que dirige seu carro sem verificar se os pneus já estão gastos. Naquele
dia, cai uma chuva inesperada e acima do previsto, tendo havido, ainda, um derramamento de produto
escorregadio na pista de rolamento. Ademais, havia obras na pista, sendo que os fortes ventos levaram
para o acostamento os cones de sinalização. Neste mesmo momento, um indivíduo prende seu pé no
buraco feito para conserto do asfalto, o que motiva o atropelamento, já que o veículo freia de forma
inadequada e mais lenta pelo estado de conservação dos pneus. O choque não é tão forte, mas o sujeito
possui hemofilia e, por isso, acaba por falecer, já que a ambulância, única da região, estava socorrendo
outro sujeito e demora chegar ao local. Ainda que muito específico, o exemplo demonstra que a
conduta do agente, que dirigia em velocidade reduzida, não se mostra idôneo, a princípio, para a
produção do resultado. Segundo os ensinamentos da teoria da causalidade adequada, a doutrina
aponta que não seria possível a responsabilização do agente por seu comportamento culposo.
Foi elaborada pelo professor alemão Johannes von Kries
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análise dos antecedentes causais não deve se limitar a verificar se o antecedente foi necessário para a
produção do resultado, em razão de este não ocorrer em caso de o antecedente ser eliminado, por
hipótese. É imprescindível que se analise também o conteúdo jurídico do antecedente.
Deste modo, o fato típico depende de:
Imputação objetiva: análise da causalidade naturalística, de que o antecedente seja causa
do resultado. Cuida-se de uma análise de causa e efeito.
Imputação subjetiva: verificação sobre a existência do dolo ou da culpa, imprescindível à
consideração de que um antecedente é causa efetiva do resultado.
Exige-se, de todo modo, que a conduta crie um risco proibido para a produção do resultado. Não é todo
risco que enseja a responsabilidade penal, sendo que o fato de o sujeito presentear seu inimigo com
uma experiência de bungee jumping. Mesmo que se trate de um esporte radical e perigoso, seu
eventual falecimento, em decorrência da prática esportiva, não pode ensejar a responsabilização do
sujeito por sua conduta. Ele não seria responsável mesmo que tivesse desejado que a corda se
rompesse. Isto porque o risco de referida atividade esportiva é permitida socialmente, o que afasta a
imputação do resultado ao sujeito.
Em razão do exposto acima, só pode ser imputado a alguém o resultado que esteja na linha de
desdobramento normal da sua conduta, não sendo possível a responsabilização penal por um
comportamento socialmente aceito como permitido. Não se pode imaginar que um indivíduo receba
uma sanção penal por ter espirrado e, assim passado uma enfermidade para outrem, sem que tenha
feito nada fora do habitual.
Referida teoria foi formulado pelo jurista e filósofo alemão Karl Larenz.
A identificação do risco, segundo entendimento amplamente adotado pela doutrina, deve ocorrer por
meio de prognose póstuma objetiva. É um juízo de prognose, porque leva em conta o conhecimento
que o agente podia ter à época da conduta. É póstumo, porque é realizado pelo juiz, depois de a
conduta já ter sido praticada e ter sido possível analisar se o risco veio ou não a se concretizar. Por fim,
é objetiva porque leva em conta os dados conhecidos do ponto de vista de um comportamento de um
homem prudente, e não subjetiva, feita com base em critério pessoal do julgador quanto à assunção
do risco.
O Código Penal, em relação ao nexo causal, prevê o seguinte, no caput seu artigo 13:
“O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”
Percebe-se, da leitura do artigo 13 do Código Penal, que houve a adoção da teoria da equivalência das
condições. Sua base é a chamada regra da conditio sine qua non, isto é, deve ser considerada causa
aquele comportamento (comissivo ou omissivo) cuja ausência implicaria na não produção do resultado.
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Percebam que, conforme destacado no estudo da teoria da equivalência das condições, a adoção da
literalidade da norma levaria ao regressus ad infinitum. Poder-se-ia considerar, deste modo, que
haveria relação de causalidade entre o latrocínio e a conduta do fabricante da arma de fogo, já que,
sem ela, o agente não teria acesso à arma de fogo e, deste modo, não poderia ter disparado os projéteis
em direção à vítima de sua subtração.
Concausas
É possível que mais de uma causa auxilie na produção do resultado, bem como que uma concausa o
produza de forma total e absolutamente independente. Concausas, portanto, são antecedentes causais
de um mesmo resultado, são comportamentos cuja não ocorrência eliminaria o resultado.
Essas condições podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes, conforme a ordem
cronológica de sua ocorrência. A concausa pode ocorrer, em relação ao comportamento do agente
(ação ou omissão), antes, ao mesmo tempo ou depois.
Podem ser, ainda, absolutamente ou relativamente independentes:
O parágrafo primeiro do artigo 13, do Código Penal, estipula o seguinte a respeito das concausas:
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A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu
o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Existe, portanto, uma possibilidade de uma causa relativamente independente romper o nexo causal,
excluindo a imputação. Ela deve:
Ser superveniente;
Produzir por si só o resultado.
Imaginemos um sujeito que foi ferido em uma briga de bar e, por isso, está em uma ambulância. No
caminho para o hospital, cai um meteoro e destrói a ambulância, provocando sua morte. Apesar de
exagerado, o exemplo quer mostrar que a queda de um meteoro não estava na linha natural de
acontecimentos e, por isso, essa concausa rompe o nexo causal e produz, sozinha, o resultado. Mesmo
assim, devemos perceber que não é absolutamente independente, já que o sujeito só estava na
ambulância em razão de ter sido ferido na briga. A concausa é superveniente, pois ocorreu depois.
Entretanto, a concausa rompe o nexo causal, por não estar na linha de desdobramento da conduta, não
sendo sequer previsível que a ambulância pudesse ser atingida por algo vindo do espaço. Rompido o
nexo causal, cuida-se de hipótese em que, mesmo sendo a concausa relativamente independente, o
sujeito responde apenas pela tentativa de homicídio, e não pelo resultado morte.
Vejamos as diferenças entre as concausas e a possibilidade de responsabilização pelo resultado no
quadro abaixo:
Superveniente
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(novo nexo de
causalisdade)
Logo, a causa absolutamente independente sempre rompe o nexo causal. No caso das concausas
relativamente independentes, só haverá o rompimento do nexo causal se ela for superveniente e
produzir, por si só o resultado. Deste modo, o agente não responde pelo resultado, respondendo,
entretanto, pela tentativa.
(MP-SC/MP-SC/Promotor de Justiça/2016)
O Código Penal, ao tratar da relação de causalidade, consignou que a superveniência de causa
relativamente independente somente afasta a imputação quando, por si só, produziu o resultado,
excluindo outras considerações quanto aos fatos anteriores ocorridos.
( ) Certo ( ) Errado
Comentários
A alternativa está ERRADA.
Quando trata da relação de causalidade e consigna que a causa superveniente, que seja relativamente
independente, só afasta a imputação quando por si só produz o resultado, está correta.
Entretanto, ao tratar dos fatos anteriores praticados, a questão está incorreta. Isto porque o Código
Penal não deixa a questão sem regulamentação, mas sim prevê, no parágrafo primeiro do seu artigo
13, que os fatos anteriores devem ser imputados a quem os praticou.
4. TIPICIDADE
Tipicidade é o enquadramento ou a sobreposição total de uma conduta praticada no mundo dos fatos
ao tipo legal, molde descritivo da lei penal. Ou seja, há uma conduta praticada no mundo dos fatos, na
vida real. De outro lado, existe uma hipótese de incidência na lei penal incriminadora, chamado de tipo
penal. O encaixe ou a subsunção entre os fatos e o tipo penal consiste na tipicidade.
Parte da doutrina diferencia tipicidade e adequação típica:
Tipicidade, em princípio, seria a análise de correspondência formal entre a conduta e o tipo
penal. Analisaremos que há mais de um conceito de tipicidade, mas, de forma introdutória,
podemos adotar este.
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Adequação típica seria uma análise mais aprofundada, passando pela subsunção formal e
fazendo análise da vontade ou da finalidade do agente.
Como já dito, a doutrina diverge sobre a conceituação de tipicidade, qual a correspondência deve haver
entre o fato da realidade e a lei penal incriminadora para sua configuração.
Teoria da Tipicidade Conglobante: esta teoria, elaborada pelo jurista Eugenio Raul
Zaffaroni, entende que o fato típico engloba a tipicidade formal, a tipicidade material e a
antinormatividade do fato. Não basta que haja a tipicidade formal (subsunção do fato à norma)
e a tipicidade material (relevância da lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico). É necessário
que o fato praticado contrarie o ordenamento típico como um todo. O eminente Zaffaroni
defende que, se um fato for permitido ou incentivado pelo ordenamento jurídico, mesmo que
por lei não penal, não pode ser considerado, ao mesmo tempo, como típico. A conduta do
agente não pode ser, por um lado, incentivada ou permitida por um ramo do Direito e, de outro,
considerada típica. Esta teoria busca uniformizar o Direito Penal e, além disso, o próprio
ordenamento jurídico como um todo.
Deste modo, as causas de exclusão da ilicitude referentes ao estrito cumprimento do dever
legal, ao exercício regular do direito e ao consentimento do ofendido deixam de integrar a
tipicidade formal, passando a se localizar no âmbito da antinomatividade. Sendo assim, temos
um esvaziamento do elemento ilicitude para apenas constar, como suas excludentes, a
legítima defesa e o estado de necessidade.
Deste modo, uma lesão praticada em uma luta de boxe, dentro das regras da competição,
sequer seria típica, já que o esporte é permitido. Não cabe pensar em ilicitude nem mesmo
analisar a culpabilidade. Assim, sequer chegaríamos à análise sobre a prática esportiva consistir
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em exercício regular de um direito, já que, de plano, a conduta não poderia ser considerada
típica.
Vistas as teorias acima, concluímos que todas elas passam pela tipicidade formal, seja como suficiente
para a configuração da tipicidade (teoria tradicional), seja como uma das etapas para se constatar a
tipicidade (teoria moderna e teoria da tipicidade conglobante). Cabe, então, estudarmos que a
tipicidade formal pode ser imediata (direta) ou ser mediata (indireta):
A tipicidade será imediata ou direta quando não depender de outra norma para sua configuração. Por
outro lado, a tipicidade será mediata ou indireta quando depender de uma norma de extensão, sem
a qual não há subsunção entre o fato e o tipo penal.
Extensão temporal: a norma de extensão temporal diz respeito ao iter criminis. Sem a norma
de extensão, não haveria tipicidade em razão de não se ter atingido a consumação do crime. É
o caso dos crimes tentados, cuja norma de extensão está no artigo 14, inciso II, e parágrafo
único, do Código Penal:
Art. 14 - Diz-se o crime:
(...)
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Imaginem o caso do sujeito que tenta praticar lesões corporais em um colega de trabalho, mas,
quando levanta um pedaço de madeira para acertá-lo, é impedido por outro. Por ser o tipo penal
“ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”, o sujeito não praticou o delito de lesões
corporais. Não há tipicidade. Entretanto, se uma outra norma penal previr que é punível a
tentativa, esta norma de extensão possibilita a tipicidade da conduta.
Extensão pessoal e espacial: a norma de extensão pessoal e especial diz respeito à punição de
quem não praticou diretamente a conduta prevista no tipo penal (o verbo, o núcleo do tipo),
bem como aquele que sequer estava no local do crime, mas contribuiu para sua prática. É o caso
do concurso de pessoas, cuja punição de todos os envolvidos só é possível em razão do que
prevê o caput do artigo 29 do Código Penal:
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade.
Imaginem o sujeito que segura a vítima, menos de quatorze anos, para que seu comparsa a
estupre. O tipo penal do estupro de vulnerável é o seguinte: “Ter conjunção carnal ou praticar
outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. O comparsa que segura a vítima não tem
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conduta que se amolda totalmente ao tipo penal, pois não tem conjunção carnal nem pratica
qualquer outro ato libidinoso. Entretanto, ele concorre para a prática do crime e, portanto, sua
conduta somente é típica quando a lei penal que prevê o estupro de vulnerável é conjugada
com a norma de extensão do artigo 29 do Código Penal.
Portanto, a tipicidade formal será direta ou imediata quando realizada diretamente entre o fato e o
tipo penal. Por sua vez, a tipicidade indireta ou mediata é aquela que depende de uma norma de
extensão, seja ela temporal, pessoal e espacial ou causal.
A relação entre tipicidade e ilicitude passa pelo estudo das chamadas fases do tipo penal. Verificada a
ocorrência de um fato típico, cumpre analisar qual a conclusão em relação à ilicitude, o que depende
da teoria adotada:
Fase da independência ou da autonomia do tipo: o fato típico não possui relação com a ilicitude, sendo
elementos não vinculados entre si. Também se faz referência ao tipo avalorado, à Teoria do Tipo
Neutro ou Teoria do Tipo Acromático.
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Nesta fase inicial, elaborada por Ernst Ludwig von Beling, a prova do fato típico e a demonstração de
sua ilicitude ocorrem em momentos diversos e de forma totalmente desconexa. A existência de fato
típico não induz à ilicitude, nem mesmo à presunção de sua ocorrência. Beling concebeu o tipo penal
como meramente objetivo, além de não ser valorativo (o juízo de valor seria feito pela ilicitude sobre o
fato típico, de modo que o tipo é objeto de valoração).
Essa fase do tipo ocorreu à época em que se adotava a teoria causalista, sendo que o dolo ou a culpa
eram analisados na culpabilidade. Deste modo, o exame do fato típico carecia de elemento subjetivo,
sendo constatado de forma objetiva. A tipicidade era concebida sob um critério formal, de mera
subsunção do fato à norma.
Deste modo, condutas como a do motorista que atropelava um suicida, que teria se jogado na frente
do carro sem tempo de se desviar dele, seriam típicas. O exame da ilicitude era feito de forma estanque,
separada, sem relação com a tipicidade.
Com o advento do finalismo, como já visto na aula passada, o elemento subjetivo do crime, consistente
no dolo ou culpa, migrou da culpabilidade para o fato típico. Deste modo, o exame do fato típico passou
a conter elemento subjetivo, inclusive com o aspecto da finalidade da conduta do agente. Com isso,
essa teoria perdeu prestígio.
Fase do caráter indiciário do tipo ou da ratio cognoscendi: Max Ernst Mayer, jusfilósofo alemão, passa
a defender a existência de um vínculo entre fato típico e ilicitude, ambos elementos do conceito
analítico de crime. O fato de alguém praticar uma conduta que se amolda ao previsto na lei penal
incriminadora, configurando um fato típico, já representa um comportamento contrário à ordem
jurídica, segundo o sentimento social. Já se espera que o fato típico, aquela conduta que se amolda ao
que o tipo penal prevê, seja contrário ao ordenamento jurídico.
Deste modo, nesta fase entende-se que todo fato típico possui um indício de ilicitude. Somente se
comprovada uma causa de exclusão da ilicitude o fato típico não será ilícito. Isto porque o tipo penal já
é uma seleção, feita pelo Direito Penal, dos comportamentos mais reprováveis para a sociedade, razão
pela qual sua prática já demonstra, de antemão, uma contradição com o ordenamento jurídico, a
violação do Direito.
Praticado um fato típico, já se presume que há ilicitude. Só não será ilícito o fato típico se demonstrada
a incidência de uma descriminante, uma causa excludente de ilicitude. Por isso, pode-se concluir que o
fato típico traz em si a presunção de ilicitude, que só será afastada se comprovada a existência de uma
causa excludente da antijuridicidade.
Para a doutrina majoritária, o Direito Penal Brasileiro adota a teoria da indiciariedade ou da ratio
cognoscendi do tipo penal.
Claus Roxin indica que tal teoria ganhou um impulso com o pensamento voltado ao valor (critério
axiológico) do neokantismo. Adverte o jurista alemão que as críticas se voltaram especialmente à
existência de elementos normativos do tipo, que representam uma conexão entre ilicitude e tipicidade.
Como exemplo, temos o termo “alheio” no tipo do furto, que representa um juízo de valor, e não uma
mera descrição de fato. Deste modo, a apreciação de questões voltadas à ilicitude no próprio tipo penal
colocaria em xeque a autonomia da categoria do tipo em relação à antijuridicidade, no âmbito do
sistema penal.
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Fase da absoluta dependência, da ratio essendi ou do tipo legal como essência da ilicitude: preconiza
que o tipo penal se funde com a ilicitude, tornando-o a “ilicitude tipificada”, como lembra Fernando
Capez. Os elementos fato típico e ilicitude continuam a ter definições próprias. Entretanto, o fato típico
e a antijuridicidade se fundem para a formação do tipo de injusto penal, em uma reunião indissolúvel.
Edmund Mezger e Wilhelm Sauer, defensores desta concepção do tipo, entendem que não é possível
fazer uma separação temporal na análise do fato típico e da antijuridicidade. Se o fato típico representa
um comportamento que viola a lei penal incriminadora, não pode ser analisado, como outro elemento,
se há ou não ilicitude em tal conduta. Ou a conduta viola a lei penal e, por isso é ilícita, ou a conduta
está acobertada por uma excludente de ilicitude e, por isso, não viola a lei penal, não sendo, portanto,
atípica.
Esta fase induz ao que alguns doutrinamos denominam de conceito do tipo total de injusto, o qual
consiste na reunião do fato típico e da ilicitude em um só elemento.
Teoria dos elementos negativos do tipo: defende a existência de elementos negativos no tipo penal,
consistentes na ausência das causas excludentes de ilicitude. Isto é, para que o fato seja típico, não
basta que a conduta do agente se amolde àquilo que a lei penal incriminadora prevê, sendo
imprescindível a análise sobre a não ocorrência de uma causa justificante, a qual afastaria a
configuração do fato típico. Foi preconizada por Adolf Merkel.
O tipo penal é, portanto, o comportamento que se amolda ao que prevê a lei penal incriminadora e
contraria o ordenamento jurídico, de forma concomitante. O tipo penal passa a conter elementos
positivos, expressos ou explícitos, que estão presentes na lei penal incriminadora, além dos elementos
negativos, tácitos ou implícitos, referentes à ausência das descriminantes (causas excludentes de
ilicitude).
Por exemplo, o tipo penal do furto abrangeria também as excludentes de ilicitude ou descriminantes,
que só estão localizadas na Parte Geral do Código por conveniência, não sendo necessário haver sua
repetição em cada um dos tipos da Parte Especial. A rigor, o tipo completo seria: “subtrair, para si ou
para outrem, coisa alheia móvel, desde que não atuando em estado de necessidade, legítima defesa,
exercício regular de um direito ou escrito cumprimento do dever legal”.
Os efeitos da teoria dos elementos negativos do tipo são exatamente os mesmos da teoria da ratio
essendi, razão pela qual alguns autores sequer as abordam separadamente. Haveria assim, um tipo
total ou global de injusto, abrangendo o fato típico e a ilicitude.
Com o tipo total do injusto, haveria uma estrutura bipartida do delito (injusto típico e culpabilidade).
Como críticas ao tipo total de injusto, Claus Roxin apresenta duas vantagens na separação entre tipo
penal e ilicitude. A primeira diz respeito à sujeição dos elementos do tipo à estrita legalidade, à
taxatividade, já que a conduta incriminada deve ser bem delimitada pelo legislador. Por outro lado, as
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excludentes de ilicitude não se sujeitam a tais regras e, portanto, não devem ser tidas como
componentes do tipo, já que comportam uma interpretação mais ampla.
Em segundo lugar, diz o autor que o juízo do injusto recai sobre a conduta individual praticada pelo
agente, ou seja, pela “concreta danosidade social do acontecimento único”, como resultado de
valoração sobre os interesses juridicamente protegidos. Entretanto, as consequências de um fato ser
atípico e estar acobertado por uma descriminante são diversas. Um fato acobertado por uma
excludente de ilicitude (descriminante) é permitido pelo ordenamento jurídico, devendo ser suportado,
em princípio, pelo afetado (como a legítima defesa). Uma conduta atípica (como um dano a um carro
novo, realizado em um acidente automobilístico) não é necessariamente permitida, podendo ser
inclusive antijurídica (no caso do exemplo, um ilícito civil). Por isso, analisar conjuntamente fato típico
e ilicitude colocaria no mesmo nível categorias com consequências diferentes.
O autor alemão parece adotar uma posição intermediária entre ratio essendi e ratio cognossendi,
adotando o conceito de injusto, mas separando a análise do tipo e da ilicitude como elementos diversos,
com suas particularidades.
5. ILICITUDE
Passamos, então, ao estudo da ilicitude, o segundo substrato do conceito analítico de crime.
Como visto acima, a tipicidade, que é elemento do fato típico, possui relação com a ilicitude. Adotada
a teoria da ratio cognossendi ou a fase do caráter indiciário do tipo, vimos que há uma presunção de
que o fato típico é ilícito. Praticado um fato típico, presume-se que ele contraria o ordenamento
jurídico, a não ser que haja uma causa excludente de ilicitude.
O esquema a seguir mostra essa relação entre a tipicidade, elemento do fato típico, e a ilicitude:
Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabrini lecionam sobre o instituto do injusto penal:
Há uma distinção doutrinária entre antijuridicidade e injusto. Neste sentido, a antijuridicidade é
a contradição que se estabelece entre a conduta e uma norma jurídica, enquanto o injusto é a
conduta ilícita em si mesma, é a ação valorada como antijurídica.
Dentro dessa concepção, pode-se diferenciar o tipo legal, que é o fato típico, primeiro elemento do
crime, do tipo do injusto, que envolve a análise do fato típico e antijurídico. Isto levaria o primeiro a
ser um tipo de injusto condicionado à verificação de ausência de alguma descriminante, da falta de uma
excludente de ilicitude. O tipo de injusto, por sua vez, já englobaria os primeiros elementos do conceito
de crime, com a configuração de um fato típico e da ilicitude ou antijuridicidade.
Os autores já mencionados também ensinam que há um conceito material de antijuridicidade,
segundo o qual se deve considerar um enfoque sociológico da ilicitude. Nesta concepção, afasta-se da
ilicitude o comportamento permitido por qualquer ramo do Direito. A ilicitude dependeria de se
contrariar os valores morais, sociais e políticos. Notem que referido entendimento possui relação
íntima com a chamada teoria social da ação.
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A antijuridicidade formal, por outro lado, seria a mera contrariedade da conduta à norma penal. Assim,
o fato típico é formalmente antijurídico no caso de não estar presente nenhuma descriminante, ou seja,
nenhuma causa excludente de ilicitude.
Sob um conceito unitário, entende-se que não há a dualidade de antijuridicidade material e formal. A
contrariedade da conduta ao ordenamento jurídico já enseja a violação a um bem jurídico. Deste modo,
a antijuridicidade é a contrariedade do fato à norma, em razão de o fato ser típico e não haver
excludente de ilicitude. Como as normas penais incriminadoras visam a tutelar os bens jurídicos mais
relevantes à sociedade, a antijuridicidade configura um dano ao sentimento de justiça da sociedade,
causando lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado.
Em uma concepção subjetiva, a ilicitude envolve o elemento subjetivo do agente, envolvendo a
consciência da ilicitude. Se adotada essa conceituação, o inimputável não pode apresentar uma
conduta antijurídica.
Sob um ponto de vista objetivo, a ilicitude envolve apenas uma análise objetiva, sem análise do
elemento subjetivo que envolveu a conduta do agente. A questão de o sujeito ter ou não consciência
da ilicitude seria reservada para a culpabilidade, enquanto, para a antijuricidade, bastaria a análise da
contrariedade do fato à norma ou, de forma mais simples, a inexistência de causa excludente de
ilicitude.
Tratamos aqui rapidamente dos elementos do injusto penal. O injusto penal possui os elementos do
fato típico (conduta, nexo causal, resultado e tipicidade) e da ilicitude (análise de ausência de
excludentes de ilicitude – critério negativo).
O injusto doloso assim, corresponde ao tipo penal doloso, já estudado. Por sua vez, o injusto culposo
refere-se ao tipo penal cujo elemento subjetivo é a imprudência, a negligência ou a imperícia.
Quando se fala em elemento subjetivo especial do injusto, cuida-se de nada mais do que do dolo
específico. É a exigência de uma intenção específica do agente, como no caso do crime de perigo de
contágio de moléstia grave. Seu tipo penal, previsto no artigo 131 do CP (“Praticar, com o fim de
transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio”), exige
que o agente tenha o objetivo de transmitir a outrem moléstia grave de que esteja contaminado. Cuida-
se da finalidade específica exigida do agente para a configuração do crime.
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Cabe ressaltar, entretanto, que a presença de uma causa excludente da ilicitude não permite o abuso,
como se nota do parágrafo único do artigo 23 do Código Penal:
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso
doloso ou culposo.
Passemos, agora, ao estudo de cada uma das causas excludentes de ilicitude:
Estado de necessidade é a causa excludente de ilicitude que se manifesta na colisão entre dois
interesses jurídicos colocados em perigo, sendo necessário o sacrifício de um para salvar o outro, por
quem não provocou a situação de perigo nem tenha o dever legal de enfrentá-lo.
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É uma faculdade do indivíduo, segundo Cezar Roberto Bitencourt, que pode salvar o bem jurídico, com
o sacrifício de outro, desde que referido sujeito não tenha por si mesmo colocado o bem jurídico em
risco, nem tenha o dever jurídico de agir. Nestes casos, de provocação de perigo ou de dever legal do
agente, há a incidência da cláusula de dever jurídico de agir, sendo que a inércia do agente em proteger
o bem jurídico pode ensejar a configuração do crime comissivo por omissão (crime omissivo impróprio).
Percebam que o sacrifício deve ser necessário. Se for possível que o agente fuja e evite o perigo, essa
deve ser sua opção, pois referida possibilidade afasta a necessidade de sacrifício do bem jurídico.
São dois bens jurídicos em perigo, sendo que um deles precisa ser sacrificado. Há divergência
doutrinária sobre a necessidade ou não de o bem jurídico salvo ter valor superior ao do interesse
jurídico protegido. Essa discussão levou a divergências, com existência de diferentes teorias para
explicação do estado de necessidade:
Equidade: o fato não deve ser punido por razões de equidade. Possui base na teoria de
Immanuel Kant.
Vistas as teorias, devemos conferir o que o Código Penal prevê a respeito, sem seu artigo 24:
Art. 24 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual,
que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio,
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida
de um a dois terços.
Portanto, vimos que o nosso ordenamento jurídico não previu a necessidade de valoração dos bens
jurídicos em conflito, exigindo apenas um juízo de razoabilidade. Deste modo, não pode alegar estado
de necessidade um sujeito que visa a evitar o dano ao seu carro novo, em razão de uma moto
desgovernada que vem em sua direção, sem perigo de lhe causar danos físicos, e atropela um pedestre.
Não é razoável sacrificar a incolumidade físico-psíquica de alguém para a proteção de um automóvel
novo.
São requisitos do estado de necessidade:
Perigo atual e inevitável;
Não provocação voluntária do perigo;
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necessidade em relação ao furto praticado por quem busca saciar a fome. Podemos pensar, por
exemplo, no reincidente em crimes dessa natureza. Assim já decidiu o STF:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HC SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA
JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. FURTO (ART. 155, CAPUT,
DO CP). REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O
princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições
objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da
ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão
jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de
criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua
verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode
ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para
decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo
da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, o paciente foi condenado pela prática do crime de
furto (art. 155, caput, do Código Penal) por ter subtraído 4 (quatro) galinhas caipiras, avaliadas
em R$ 40,00 (quarenta reais). As instâncias precedentes deixaram de aplicar o princípio da
insignificância em razão de ser o paciente contumaz na prática do crime de furto. 5. Trata-se de
condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o reconhecimento da
atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via
transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de
desvios de conduta. 6. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não
integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz
ao tratamento penal benéfico. 7. In casu, o paciente é conhecido - consta na denúncia - por
“Fernando Gatuno”, alcunha sugestiva de que se dedica à prática de crimes contra o patrimônio;
aliás, conforme comprovado por sua extensa ficha criminal, sendo certo que a quantidade de
galinhas furtadas (quatro), é apta a indicar que o fim visado pode não ser somente o de saciar a
fome à falta de outro meio para conseguir alimentos. 8. Agravo regimental em habeas corpus a
que se nega provimento.” (HC 115850 AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento:
24/09/2013).
Ainda que no caso acima apreciado, a Suprema Corte não tenha reconhecido o furto famélico, é de se
notar que ficou ressalvada, assim como em outros julgamentos (HC 119672/SP e HC 112262/MG, por
exemplo), a coexistência do estado de necessidade e do princípio da insignificância em relação ao
furto famélico.
A jurisprudência, entretanto, estipulou alguns requisitos para sua configuração:
a) furto praticado para matar a fome;
b) que seja o único recurso do agente;
c) que haja a subtração de bem a ser utilizado diretamente para a situação de emergência;
d) hipossuficiência financeira.
Deste modo, o furto de um pão, por quem está com fome e não possui recurso financeiro para comprá-
lo, em situação de urgência, pode configurar o estado de necessidade. Por outro lado, o furto de uma
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joia, sob a justificativa de não ter o que comer, dificilmente configurará a excludente de ilicitude, nos
termos da jurisprudência.
Entretanto, no seguinte precedente, o STJ entendeu que incidia o estado de necessidade, por furto
famélico, no caso de subtração de moedas no valor de R$ 12,00. Deve-se ressaltar, no entanto, que o
princípio da insignificância, que se relaciona à tipicidade material, também foi considerado:
“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE
RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) INSIGNIFICÂNCIA NO CONTEXTO DE
CRIME FAMÉLICO. PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE, SEJA PELA
ATIPICIDADE MATERIAL, SEJA PELA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE JUSTIFICAÇÃO ESTADO DE
NECESSIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É imperiosa
a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de
cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi
impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário (STF: HC 109956,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2012 PUBLIC 11-09-2012). 2. A insignificância afasta a
tipicidade material, tendo em vista a inexpressiva afetação do bem jurídico. Já o caráter famélico
do furto desveste o comportamento da antijuridicidade (RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Fundamentos
de Direito Penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2010, p. 229-230). Na espécie, além de a subtração
referir-se a um punhado de moedas, doze reais, o paciente (morador de rua) confessou o
assenhoramento do numerário, posteriormente reconduzido à posse da vítima, que seria
destinado à aquisição de gêneros alimentícios. 3. Ordem não conhecida, expedido habeas corpus
de ofício para trancar a persecução penal.” (STJ, HC 227474/MG, Rel. p/ acórdão Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 01/07/2014).
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Legítima defesa é a causa excludente de ilicitude que acoberta a conduta de repelir, de si mesmo ou de
outrem, uma injusta agressão, atual ou iminente. Neste caso, há uma injusta agressão, a qual torna
lícita a conduta que visa a neutralizar tal agressão.
Segundo Giuseppe Maria Bettiol, político e jurista italiano, é uma exigência natural a previsão da
legítima defesa como excludente de ilicitude. Como o Estado não pode sempre garantir a segurança
dos seus cidadãos, necessita permitir que se defendam de agressão injusta se não houver outro meio
de se salvar.
O Código Penal trata da legítima defesa no artigo 25:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Deste modo, há exclusão da ilicitude na conduta praticada com o fim de, dentro do uso moderado dos
meios, rechaçar agressão atual ou iminente ao seu próprio bem jurídico ou a um bem jurídico
pertencente a outrem.
Para configuração da legítima defesa, excludente da ilicitude, são necessários os seguintes requisitos:
Agressão injusta;
Agressão atual ou iminente;
Proteção de direito próprio ou alheio;
Uso moderado dos meios necessários;
Conhecimento da situação de fato justificante.
O conhecimento da situação de fato justificante é o elemento subjetivo necessário para a configuração
da legítima defesa. É necessário que o agente saiba que está repelindo uma agressão injusta e possua
a vontade livre e consciente de neutralizá-la para defender bem jurídico seu ou alheio. Este elemento
subjetivo pode ser denominado de animus defendendi.
Caso a vítima tenha a opção de fugir ou de ficar e enfrentar o perigo, sua opção de correr da injusta
agressão é chamada de commodus discessus. Não se exige o commodus discessus, de modo que, se o
agente ficar e enfrentar a injusta agressão, não se descaracterizará a excludente de ilicitude.
Existe divergência doutrinária sobre a provocação ou o desafio da vítima ter ou não o condão de afastar
a legítima defesa. Entretanto, prevalece que a provocação ou o desafio não afastam, por si sós, a
configuração da excludente de ilicitude. O STJ parece entender que a provocação pode ser seguida de
uma conduta de defesa ou não, a depender do caso:
“Não há falar-se em incongruência na decisão do corpo de jurados que nega ter o réu agido em defesa
própria, afastando a tese da legítima defesa, e, logo após, afirma que o réu praticara o delito sob o
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domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. A emoção provocada
não impede que a ação posterior seja realizada sem estar o agente se defendendo.” (STJ, AgRg no
AREsp 463482/SP.
A Lei 13.694/2019 inseriu o parágrafo único ao artigo 25 do Código Penal, de seguinte teor:
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também
em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a
vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Buscou-se destacar uma situação, por razões eminentemente políticas, que já estava
obviamente abrangida pela legítima defesa, que se configura justamente quando há a
necessidade de se repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito de outrem.
Há divergências, pois parte da doutrina defende que há estado de necessidade neste caso.
Cabe legítima defesa recíproca?
A doutrina afasta a hipótese, por ser seu requisito a agressão injusta. Caso o sujeito inicie uma agressão
injusta e a vítima se defenda (legítima defesa), não é possível que o sujeito que iniciou a agressão
invoque a legítima defesa, pois a agressão da vítima é legítima.
São cabíveis, entretanto, a legítima defesa sucessiva e a legítima defesa putativa recíproca. A legítima
defesa sucessiva é aquela em que a vítima da agressão injusta, ao se defender, se excede nos meios, o
que enseja ao agente que iniciou a agressão injusta a possibilidade de se defender. Isto porque o
excesso configura também agressão ilegítima.
Legítima defesa putativa é aquela suposta, em que o indivíduo imagina que estão configurados os
requisitos da legítima defesa. Deste modo, é possível que a agressão de dois sujeitos seja injusta ao
mesmo tempo, sendo que ambos imaginam que está em legítima defesa. É o caso de dois indivíduos
que possuem porte de arma e brigam por causa de uma namorada. Após se ameaçarem, encontram-se
uma semana depois, em uma rua escura, e ambos se assustam, tocam em suas armas e se aproximam
para verificar quem está lá. Entretanto, um olha para o outro e imagina que haverá uma agressão
injusta, o que faz com que ambos disparem e causem lesões um no outro. Há, portanto, legítima defesa
putativa (suposta) da parte dos dois, o que a torna recíproca.
É possível a ocorrência conjunta de estado de necessidade e legítima defesa?
Sim. Um exemplo dado pela doutrina é a do agente que, para se defender de um assaltante, subtrai a
arma de fogo do vigilante do banco, deixada no chão, sem autorização. Portanto, age em estado de
necessidade para a subtração da arma e, quanto ao assaltante armado, age em legítima defesa ao atirar
nele para se defender.
Em algumas situações, não é cabível a invocação da legítima defesa contra:
Legítima defesa real: não cabe legítima defesa recíproca, pois uma das agressões será injusta.
Estado de necessidade real: se o sujeito age em estado de necessidade, não há como se repelir
sua agressão a título de legítima defesa, pois a atitude dele não será injusta. É possível,
entretanto, estado de necessidade recíproco.
Exercício regular do direito: se alguém está agindo conforme um direito seu, sua conduta não
pode ser classificada como injusta agressão e, por isso, não pode ser repelida a título de legítima
defesa.
Estrito cumprimento do dever legal: do mesmo modo que o exercício regular de um direito, o
agente que atua em estrito cumprimento do seu dever legal não pratica injusta agressão, por
agir em conformidade com um dever que lhe é dado. Deste modo, ausente agressão injusta,
não há que se falar em legítima defesa.
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Por outro lado, cabe a análise das hipóteses em que é cabível a legítima defesa. Utilizaremos um quadro
para melhor visualização:
É cabível
Há divergência na doutrina quanto a isso, sendo que podemos apontar três posições:
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2ª Posição: qualquer omissão pode configurar uma agressão injusta. Como decorrência da
necessidade de se tutelar o bem jurídico de qualquer lesão ou ameaça de lesão, seria necessário
reconhecer que mesmo uma conduta omissiva pode ser agressiva. Deste modo, se injusta,
levaria ao reconhecimento do cabimento da legítima defesa.
3ª Posição: admite a agressão omissiva, desde que parta de alguém que está na posição de
garante. Se o sujeito está na condição de garantidor, sua omissão pode consubstanciar uma
agressão. O exemplo usado pela doutrina seria a do carcereiro que não liberta o executado após
o fim do cumprimento da pena. Ele poderia, então, agir para se libertar, já que estaria se
defendendo de uma agressão omissiva injusta.
É o que defende, dentre outros, o doutrinador Günther Jacobs. É a posição majoritária.
Estudados o estado de necessidade e a legítima defesa, cabe ressaltar a diferença entre ambas as causas
excludentes de ilicitude:
O perigo pode advir da conduta humana ou O perigo só pode advir da conduta humana
não
Há um perigo atual, sem destinatário certo Há uma agressão humana injusta, atual ou
iminente, direcionada a alguém
O estrito cumprimento do dever legal é a causa excludente de ilicitude que abrange a conduta de
alguém que realiza um fato típico no cumprimento estrito de um dever previsto em lei. É a situação em
que alguém cumpre um dever imposto pela lei, dentro dos limites por ela determinados.
O dever legal é aquele imposto pela lei, não se podendo confundir com dever moral ou religioso.
Referido dever pode, entretanto, constar de sentença, de decreto ou de qualquer ato normativo
infralegal, desde que possua base legal.
O cumprimento de tal dever deve ser estrito, isto é, não abrange excessos ou desvios.
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Como as demais causas excludentes de ilicitude, já estudadas, é imprescindível que esteja presente o
elemento subjetivo. Isto é, o agente deve ter conhecimento da situação que o permite agir em estrito
cumprimento de um dever legal. Caso contrário, o fato é ilícito.
Deste modo, se um agente público possui o dever de destruir produtos trazidos para o Brasil de forma
ilícita e, mesmo ignorando que a garrafa de bebida que seu vizinho trouxe de uma viagem internacional
possui teor alcoólico acima do permitido, apreende-a para satisfação pessoal e a destrói. Sua conduta
não estará acobertada pelo exercício regular de um direito, em razão de não ter consciência dos
elementos que tornavam sua conduta lítica e de ter se portado com outra vontade livre e consciente,
que não era a de cumprir seu dever legal.
A excludente do estrito cumprimento do dever legal se estende aos coautores, ou partícipes do fato,
desde que esteja presente o elemento subjetivo.
O exercício regular de um direito é a causa excludente de ilicitude que abrange a conduta de qualquer
cidadão que é autorizada por lei, que constitui uma prerrogativa legal, desde que exercida com
regularidade.
Deve-se entender direito como o que é previsto em lei penal ou extrapenal. Tal direito pode constar,
ainda, de atos infralegais, como as normas de poder de polícia.
Mais uma vez, cumpre enfatizar a necessidade, como nas demais excludentes de ilicitude, da presença
do elemento subjetivo. A consciência do agente deve abranger todos os fatos, assim como a situação
que autoriza a sua prática, sob pena de ser a conduta ilícita. Se o elemento subjetivo for outro, há crime.
São requisitos do exercício regular de um direito:
Proporcionalidade
Indispensabilidade
Elemento subjetivo (conhecimento da situação)
A doutrina aponta como exemplos de exercício regular de um direito os seguintes:
Retenção da coisa alheia para ressarcimento de benfeitorias úteis e necessárias (Art. 1219, CC)
Castigo moderado dos filhos como meio de dirigir a educação (art. 1634, I, CC; com atenção ao
art. 18-A, ECA)
Imunidade judiciária (art. 142, I, CP – crimes contra a honra)
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Intervenção médica ou cirúrgica em caso de iminente risco de vida (art. 146, §3º, I –
constrangimento ilegal)
Coação para impedir suicídio (art. 146, §3º, II – constrangimento ilegal)
Esportes violentos (art. 3º, Lei 9.615/98 – reconhecimento estatal)
De todo modo, cumpre ressaltar que, em alguns casos, para parte da doutrina, as condutas seriam
atípicas. Para a doutrina do jurista Zaffaroni, como já estudado, a tipicidade engloba a
antinormatividade. Deste modo, pelo fato de os exemplos acima serem de condutas permitidas pelo
ordenamento jurídico, não seriam sequer típicas.
6.5 OFENDÍCULOS
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Da leitura do tipo penal, nota-se claramente que o consentimento do ofendido faz parte dele, é sua
elementar. Elementar é um elemento do tipo penal cuja ausência impede a configuração do delito,
evita a tipicidade formal.
Se o consentimento do ofendido não for elementar do crime, pode-se analisar se a hipótese é de
exclusão da ilicitude. Cuida-se de matéria doutrinária e, por isso, não há consenso sobre sua aplicação.
Seriam exemplos de delitos em que o consentimento do ofendido seria uma cláusula excludente de
ilicitude: o furto e a lesão corporal leve.
Para que o consentimento do ofendido seja considerado causa supralegal de exclusão de ilicitude,
apontam-se os seguintes requisitos:
Capacidade do ofendido;
Validade do consentimento;
Disponibilidade do bem (objeto jurídico);
Titularidade do bem (o ofendido deve ser o titular);
Antecedência ou simultaneidade do consentimento;
Forma expressa do consentimento;
Ciência da situação fática que exclui a ilicitude.
Entretanto, o consentimento do ofendido não possui grande aceitação na jurisprudência:
“Crime de fornecimento de bebida alcoólica a criança ou
adolescente (artigo 243 do ECA). PRELIMINAR. A questão referente
à higidez da prisão em flagrante em si – no sentido de que, se no
momento da prisão, ainda subsistia o quadro de flagrante delito -
, não tem o condão, sequer em tese, de invalidar a relação processual. Não se cuida, portanto, de
tema relevante ao deslinde da causa. MÉRITO. 1. Prova suficiente para a condenação. 2. O crime
previsto no artigo 243 do ECA é, em regra, de natureza formal, ou seja, prescinde da demonstração
de ofensa ao bem jurídico tutelado. Em outras palavras, não reclama um efetivo prejuízo para a
criança ou adolescente. 3. O consentimento do ofendido não constitui fator de exclusão de
ilicitude. Na verdade, o tipo penal não reclama o dissenso da vítima. O objetivo do legislador, ao
instituir a figura penal em tela, foi o de proteger a criança e o adolescente, incriminando a conduta
da pessoa que viabilize – entregando, fornecendo, ou através dos demais verbos previstos na lei –
o consumo de álcool (cujos efeitos, como se sabe, são prejudiciais à saúde) pelos menores. Subjaz
à criação desta figura penal a ideia de que a criança e o adolescente não possuem discernimento
para decidir sobre a ingestão de álcool. 4. Não configuração de erro de tipo. 5. Sanção que não
comporta reparo. Recurso não provido.” (TJSP, Apelação 0001764-08.2016.8.26.0116, Rel. Laerte
Marrone, 14ª Câmara de Direito Criminal, Julgamento em 23/11/2017).
O enunciado 593 da Súmula do STJ também afasta o consentimento do ofendido como excludente do
crime de estupro de vulnerável:
“O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato
libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a
prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o
agente”.
Há, entretanto, precedente do TJRS, em que se reconhece o consentimento da vítima como apto a
excluir o crime de desobediência:
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A conduta acobertada por uma excludente da ilicitude deve ser praticada com razoabilidade, dentro
dos limites da lei. Caso contrário, configurar-se-á o excesso, que deve ser punido no âmbito penal. Sobre
o tema, prevê o artigo 23 do Código Penal:
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso
doloso ou culposo.
O excesso punível pode ser intensivo ou extensivo:
Excesso intensivo é aquele que se relaciona com os meios utilizados para repelir a agressão ou
ao grau de sua utilização. O excesso é chamado intensivo devido à intensidade da conduta do
agente. Imaginem que um lutador de jiu-jitsu, em uma discussão de bar, começa a ser agredido
por alguém que possui força física muito inferior à dele e, portanto, que ele pode facilmente
conter. Entretanto, o atleta retira uma arma do coldre e dispara até acabar sua munição,
levando o outro indivíduo a óbito. Ele responde por esse excesso.
Excesso extensivo, por sua vez, se configura quando a conduta para repelir a agressão se
prolonga no tempo em período superior ao da própria agressão. É o caso da mulher, chamada
Joana, que leva vários tapas de sua colega de trabalho. Então, revida. A agressora desiste e,
quando está deixando o ambiente, é alcançada por Joana, que resolve agredi-la até lhe causar
lesão corporal de natureza grave. Seu excesso é denominado extensivo, pois se estende, no
tempo, mais do que dura a injusta agressão. Por isso, Joana deve responder pelo excesso.
Por fim, cumpre destacar que o excesso pode ser doloso ou culposo. Deste modo, excedendo-se o
agente em sua conduta, ainda que justificada por uma excludente de ilicitude, deve por ela responder,
tenha ele agido com dolo ou com culpa.
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A matéria foi tratada inicialmente na última aula, quando estudado o erro de tipo. Entretanto, cabe a
análise, no âmbito das excludentes de ilicitude, das descriminantes putativas. Então, vamos relembrar
a matéria.
Após uma introdução sobre a ilicitude, estudamos as descriminantes, que são as causas excludentes
de ilicitude. Por outro lado, vimos que putativo é um termo derivado do latim que significa suposto,
imaginado.
Por conseguinte, a descriminante putativa é a suposição do agente sobre a configuração de uma causa
que exclui a ilicitude do seu comportamento. Esta imaginação do agente, equivocada, pode ocorrer
em virtude de falsa percepção da realidade ou por motivo de interpretação incorreta da norma.
O erro de tipo se configura quando há equívoco do agente quanto à percepção da realidade.
Ele interpreta o mundo que o cerca de modo errado e, deste modo, apresenta um
comportamento sem notar que viola uma lei penal.
Se o erro de tipo for inevitável, não há que se falar em fato típico e, portanto, não há
responsabilização. Se for evitável, pune-se a culpa, se prevista a possibilidade na lei.
Descriminante putativa por erro de tipo, por sua vez, ocorre quando o agente imagina
uma situação fática que lhe permitiria agir, por estar acobertado por uma excludente de
ilicitude. Também pode ser denominado de erro de tipo permissivo, por envolver uma falsa
percepção da realidade (erro de tipo) a respeito da situação fática que lhe permitiria agir no
caso (lei penal não-incriminadora permissiva).
Nesta situação, diz-se que agiu com culpa imprópria. Não se trata propriamente de culpa, pois
ele age de forma intencional, mas imaginando estar acobertado por uma causa que justifica sua
ação, que a tornaria conforme o ordenamento jurídico. É um erro de tipo essencial sobre um
tipo permissivo, possuindo o mesmo tratamento, portanto.
É o caso do sujeito que está atravessando o Rio Amazonas em uma balsa, quando ocorre um
acidente e ela começa a afundar. Ele corre para uma caixa com coletes salva-vidas e, percebendo
só haver um, o último, vai pegá-lo quando outra pessoa o segura pelo outro lado. Ele, então,
joga a pessoa no rio, imaginando estar em estado de necessidade. Entretanto, ele interpretou a
realidade de forma equivocada, pois correu para a caixa de coletes da tripulação, enquanto, na
dos passageiros, havia coletes suficientes para todos que estavam a bordo. Ele incorreu em erro
de tipo, ao se imaginar sob a proteção da descriminante estado de necessidade, uma norma
permissiva.
O erro de proibição, por sua vez, consiste na incorreta interpretação da lei penal pelo agente.
Não se deve confundi-lo com a ignorância da lei penal, que não pode ser invocada como
fundamento de seu descumprimento. O erro de proibição consiste em equívoco sobre a
interpretação da norma, levando o agente a imaginar que sua abrangência é diversa da que
efetivamente é.
Se o erro de proibição for inevitável, há isenção de pena, com exclusão da culpabilidade do
agente (um dos elementos do conceito tripartido analítico do crime). Se for evitável, diminui-se
a pena de um sexto a um terço.
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Descriminante putativa por erro de tipo, a seu turno, ocorre quando o agente interpreta
a norma de forma errada, pensando que está acobertado por uma descriminante, sem
efetivamente estar.
Também pode ser denominada de erro de permissão ou erro de proibição indireto.
O erro de proibição indireto ou descriminante putativa por erro de proibição pode ser
exemplificado pela chamada legítima defesa da honra, que não existe, não sendo situação
acobertada pela legítima defesa. Se o agente interpreta a legítima defesa de forma a imaginar
que ela também alberga a defesa da honra, como bem jurídico a ser protegido, incide no erro
de proibição indireto.
O erro de proibição direto, para ficar claro, seria aquele em que o agente interpreta a própria
norma penal de forma incorreta, imaginando que sua conduta não é alcançada pela lei penal
incriminadora.
Estudamos as descriminantes quando do estudo do erro de tipo, com comparação dele com o erro de
proibição. Além disso, voltaremos ao tema quando do estudo da culpabilidade, que possui relação com
o erro de tipo e o erro de proibição. Essa disseminação do estudo dos erros de tipo e de proibição se
mostra recomendável em razão da necessidade de demonstração de suas diferenças e por sua relação
com as excludentes de ilicitude.
Então, encerramos o respectivo tema e a nossa aula, passando ao estudo das questões.
7. QUESTÕES
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Q21. MPE-PR/MPE-PR/Promotor/2014
Quanto ao estado de necessidade, assinale a alternativa correta:
a) O direito penal brasileiro adota a teoria unitária do estado de necessidade, reconhecendo-o
unicamente como causa de exculpação;
b) Para a teoria diferenciadora, se o bem jurídico sacrificado tiver valor inferior àquele protegido
na situação de necessidade, estaremos diante do chamado estado de necessidade exculpante;
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c) Para a teoria diferenciadora, se o bem jurídico sacrificado tiver valor igual àquele protegido na
situação de necessidade, estaremos diante do chamado estado de necessidade justificante;
d) O direito penal brasileiro adota a teoria unitária do estado de necessidade, reconhecendo-o
unicamente como causa de justificação;
e) O direito penal brasileiro adota a teoria diferenciadora do estado de necessidade,
reconhecendo-o em certos casos como causa de exculpação e em outros como de justificação,
conforme a ponderação de valores entre o bem sacrificado e o protegido.
Q23.MPE-SP/MPE-SP/Promotor de Justiça/2017
Sobre legítima defesa, assinale a alternativa correta:
a) A ação ou a omissão de ação, determinante de agressão injusta, atual ou iminente, a bem
jurídico próprio ou de terceiro, autoriza a legítima defesa, mas a ação imprudente, determinante
de igual agressão, não autoriza a legítima defesa, podendo, eventualmente, autorizar causa de
justificação diversa.
b) A utilização da legítima defesa por B contra agressão injusta e atual realizada por A, bêbado
evidente, com capacidade psicomotora comprometida pelo consumo do álcool, está
condicionada a limitações ético-sociais, que definem a permissibilidade de defesa.
c) A legítima defesa de outrem independe da vontade de defesa, expressa ou presumida, do
agredido.
d) A agressão injusta, atual ou iminente, a bem jurídico próprio ou de terceiro, derivada de
ataques de animais, de doentes mentais, de estados de inconsciência ou de convulsões
epilépticas, não admite a legítima defesa, podendo, eventualmente, autorizar causa de
justificação diversa.
e) O excesso doloso ou culposo, na utilização da legítima defesa putativa por A contra o agressor
putativo B, não pode ser repelido mediante utilização da legítima defesa real, por B contra A.
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Q24.FUNDEP/MPE-SP/Promotor de Justiça/2017
Sobre causas de exclusão de ilicitude, de isenção de pena e sobre o erro, assinale a alternativa
CORRETA:
a) Que o direito penal reconhece a legítima defesa sucessiva e também a recíproca.
b) Que a coação física irresistível é causa de isenção de pena.
c) Que o erro, quanto aos pressupostos fáticos, se vencível, permite o tratamento do crime como
culposo.
d) Que é condição para o reconhecimento da legítima defesa que ao agente não seja possível
furtar-se à agressão ao seu direito.
Q25. MPE-SC/MPE-SC/2016
O Código Penal, ao tratar da relação de causalidade, consignou que a superveniência de causa
relativamente independente somente afasta a imputação quando, por si só, produziu o resultado,
excluindo outras considerações quanto aos fatos anteriores ocorridos.
o Certo
o Errado
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e) O dever de agir para impedir o resultado é norma que impede a exclusão da ilicitude por estado
de necessidade.
Q29. MPE-PR/MPE-PR/Promotor/2014
Quanto à legítima defesa é incorreto afirmar:
a) A expressão excesso intensivo é usada para referir-se ao uso imoderado de meios necessários,
sendo que a expressão excesso extensivo é usada para referir-se ao uso de meios desnecessários;
b) A expressão excesso intensivo é usada para referir-se ao uso de meios desnecessários, sendo
que a expressão excesso extensivo é usada para referir-se ao uso imoderado de meios
necessários;
c) Inexiste legítima defesa real de legítima defesa real;
d) Há possibilidade de legítima defesa real de legítima defesa putativa;
e) Há possibilidade de duas legítimas defesas putativas concomitantes.
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c) O erro de proibição;
d) A tipicidade conglobante;
e) O erro de tipo permissivo.
Q33. FUNDATEC/PC-RS/2018
A relação de causalidade sempre foi um tema assaz debatido na doutrina. Em sua obra imortal, o
mestre Nélson Hungria destacou mais de uma dezena de teorias sobre o ponto. Nesse mote,
analise os itens abaixo e marque a alternativa incorreta:
a) "Dizia Binding, ironicamente, que a teoria da equivalência, a coberto de limites, levaria a punir-
se como participe de adultério o carpinteiro que fabricou o leito em que se deita o par amoroso"
(HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Vol. I, Tomo 11, 53 ed., Rio de Janeiro: Forense,
1978, p. 66). Com o escopo de obstar esse regressus ad infinitum, deve-se interromper a cadeia
causal no instante em que não houver dolo ou culpa por parte daquelas pessoas que tiveram
alguma importância na produção do resultado.
b) durante um assalto, a vítima, apavorada com a arma de fogo que lhe é apontada, morre de
ataque cardíaco. Por sua vez, o autor apodera-se do bem e foge. Estando-se diante de uma causa
relativamente independente concomitante, que mantém integra a relação de causalidade, deve
o agente responder pelo latrocínio.
c) o Código Penal acolheu, como regra, a teoria da conditio sine que non, que se vale do critério
da eliminação hipotética. No entanto, existem situações que não são adequadamente
solucionadas pelo emprego da mencionada teoria, sendo o que ocorre, por exemplo, com a dupla
causalidade.
d) as causas absolutamente independentes - preexistentes, concomitantes e supervenientes - não
se originam da conduta do agente e, por isso, são aptas ao rompimento do nexo causal.
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Na hipótese do sujeito, na condução de um ônibus pela via pública, colidir com um poste que
sustenta fios elétricos, um dos quais, caindo ao chão, atinge um passageiro ileso e já fora do
veículo, provocando a sua morte em decorrência da forte descarga elétrica recebida, corresponde
a causa superveniente relativamente independente.
o Certo
o Errado
Q41. MPE-PR/MPE-PR/2012
O Sobre legítima defesa, assinale a alternativa incorreta:
a) Não é possível falar em legítima defesa real contra legítima defesa real, mas é admissível
legítima defesa real contra legítima defesa putativa e legítima defesa real contra excesso de
legítima defesa, real ou putativa;
b) A proteção contra lesões corporais produzidas em situação de ataque epiléptico não pode ser
justificada pela legítima defesa, mas pode ser justificada pelo estado de necessidade;
c) A legítima defesa putativa constitui exemplo de erro sobre os pressupostos fáticos de uma
causa de justificação e, se evitável, reduz a culpabilidade, conforme a teoria limitada da
culpabilidade;
d) As limitações ético-sociais para o exercício da legítima defesa contra agressões injustas, atuais
ou iminentes, a bem jurídico, produzidas por crianças, impõem ao agredido procedimentos
alternativos prévios, cuja observância condiciona a permissibilidade da defesa;
e) A legítima defesa pode ser utilizada para repelir agressão injusta, atual ou iminente, a bem
jurídico, realizada por alguém em situação de coação moral irresistível ou de obediência
hierárquica, excludentes da culpabilidade
Q42. VUNESP/TJ-RJ/Juiz/2012
João e Paulo são amigos e colegas de faculdade. João avista Paulo na via pública e, movido por
animus jocandi, encosta o dedo indicador nas costas de Paulo, falseia a voz e anuncia um
“assalto”. João determina a Paulo que não olhe para trás, e prosseguem assim, andando juntos,
o dedo indicador de João sob a sua camisa e ao mesmo tempo encostado nas costas de Paulo,
simulando o cano de uma arma de fogo. Pedro, amigo de Paulo, mas que não conhece João,
visualiza a cena e interpreta que Paulo está prestes a ser morto por João. Nesse momento, Paulo
ameaça reagir, e João, em voz alta, diz que irá atirar. Todas as pessoas que tiveram a atenção
atraída para a cena intuíram que Paulo seria morto e com Pedro não foi diferente. Pedro, então,
saca arma de fogo e efetua um disparo contra João. O tiro foi mal executado e acaba por atingir
e matar Paulo.
A partir de tal caso hipotético, é de se considerar que Pedro agiu
a) em legítima defesa de terceiro, mas em razão do erro e do excesso cometeu homicídio culposo.
b) amparado por causa excludente de culpabilidade e, apesar do erro quanto à pessoa, não se
vislumbra crime algum.
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c) em legítima defesa putativa de terceiro e cometeu erro na execução, motivo pelo qual praticou
homicídio culposo.
d) em legítima defesa putativa de terceiro e cometeu erro na execução, motivo pelo qual não se
vislumbra crime algum.
Q43. CESPE/TJ-PI/Juiz/2012
Assinale a opção correta a respeito da ilicitude e das suas causas de exclusão.
a) Considere que Antônio seja agredido por Lucas, de forma injustificável, embora lhe fosse
igualmente possível fugir ou permanecer e defender-se. Nessa situação, como o direito é
instrumento de salvaguarda da paz social, caso Antônio enfrentasse e ferisse gravemente Lucas,
ele deveria ser acusado de agir com excesso doloso.
b) Se a excludente do estrito cumprimento do dever legal for reconhecida em relação a um
agente, necessariamente será reconhecida em relação aos demais coautores, ou partícipes do
fato, que tenham conhecimento da situação justificadora.
c) Considere que, para proteger sua propriedade, Abel tenha instalado uma cerca elétrica oculta
no muro de sua residência e que duas crianças tenham sido eletrocutadas ao tentar pulá-la. Nesse
caso, caracteriza-se exercício regular do direito de forma excessiva, devendo Abel responder por
homicídio culposo.
d) Em relação ao estado de necessidade, adota-se no CP a teoria diferenciadora, segundo a qual
a excludente de ilicitude poderá ser reconhecida como justificativa para a prática do fato típico,
quando o bem jurídico sacrificado for de valor menor ou igual ao do bem ameaçado.
e) No que se refere ao terceiro que sofre a ofensa, o estado de necessidade classifica-se em
agressivo, quando a ação é dirigida contra o provocador dos fatos, e defensivo, quando o agente
destrói bem de terceiro inocente.
Q44. CESPE/TJ-PI/Juiz/2012
No que tange às causas excludentes de ilicitude, após apontar quais são as assertivas verdadeiras
(V) e falsas (F), assinale a única sequência CORRETA:
( ) Não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa,
em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
( ) O agente, quando praticar os atos em legítima defesa, não responderá pelo excesso punível na
modalidade dolosa ou culposa.
( ) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
( ) O agente, em qualquer das hipóteses do artigo 23 do Código Penal (legítima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), responderá pelo
excesso doloso ou culposo.
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( ) Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, pretérita, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
a) V, F, V, V, F
b) F, V, V, F, V
c) F, F, V, V, F
d) V, F, V, F, V
Q45. FCC/TCE-RO/Procurador/2010
Assinale A licitude da conduta
a) não exclui o crime, interferindo tão-somente na pena.
b) não pode ser admitida em razão de causa de justificação não prevista em lei.
c) não repercute na esfera cível, se reconhecida no juízo criminal.
d) afasta a culpabilidade da ação típica praticada pelo agente.
e) não exclui a possibilidade de punição pelo excesso doloso ou culposo.
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possível afirmar que age em estado de necessidade exculpante, a equipe policial que ingressa no
interior de uma residência para prender quem se encontra em flagrante delito.
a) Apenas as assertivas I e II estão corretas.
b) Apenas as assertivas III e IV estão corretas.
c) Apenas as assertivas I e V estão corretas.
d) Apenas as assertivas II e IV estão corretas.
e) Apenas as assertivas III e V estão corretas.
7.2 GABARITO
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Comentários
A alternativa A está correta e é o gabarito da questão, conforme o caso em tela, o vendedor agiu em
estado de necessidade já que, diante a colisão de dois interesses jurídicos colocados em perigo,
escolheu se salvar. Por sua vez, o cliente agiu em legítima defesa putativa, pois, supondo estar
acobertado por legítima defesa, repeliu uma agressão que só era injusta em razão de um equívoco
sobre a realidade.
Comentários
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A alternativa A está correta, haja vista que o estado de necessidade putativo ocorre quando a
situação de perigo do bem jurídico só existe na cabeça do agente, é imaginada ou suposta por ele.
A alternativa B está incorreta. O estado de necessidade agressivo consiste em atingir o bem jurídico
de pessoa que não causou o perigo.
A alternativa C está incorreta. De acordo com o artigo 25 do Código Penal:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Para configuração da legítima defesa, excludente da ilicitude, são necessários além da agressão atual
ou iminente e a utilização moderada dos meios necessários para repelir esta agressão, os seguintes
requisitos:
• Agressão injusta;
• Proteção de direito próprio ou alheio;
• Conhecimento da situação de fato justificante.
O conhecimento da situação de fato justificante é o elemento subjetivo necessário para a
configuração da legítima defesa.
A alternativa D está incorreta. De acordo com o art. 23 do Código Penal, são hipóteses de excludentes
de ilicitude:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Como pode se perceber, na alternativa não foi elencada a hipótese exercício regular do direito.
A alternativa E está incorreta. A legítima defesa subjetiva é, na verdade, o excesso derivado de erro
de tipo escusável ou inevitável. Neste caso, a vítima se excede, ao se defender de uma injusta
agressão, por interpretar a realidade de forma equivocada, pensando necessitar de meios mais
gravosos do que realmente necessita.
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No caso da legítima defesa, como no caso das demais excludentes de ilicitude, o agente responde
pelo excesso. É o que determina o parágrafo único do artigo 23 do Código Penal:
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso
doloso ou culposo.
O excesso punível pode ser subdividido, de acordo com a doutrina, em intensivo e extensivo.
Excesso intensivo é aquele que se relaciona com os meios utilizados para repelir a agressão ou ao
grau de sua utilização.
Excesso extensivo, por sua vez, se configura quando a conduta para repelir à agressão se prolonga
no tempo em período superior ao da própria agressão.
O item está incorreto. João continuou desferindo golpes após o desconhecido já estar acordado, ou
seja, sua reação se prolongou após já haver a cessação da agressão injusta. Logo, o excesso é
extensivo.
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A alternativa A está correta. De acordo com o art. 23 do Código Penal, são causas que excluem a
ilicitude:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
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Comentários
Legítima defesa sucessiva é aquela em que o agente, após provocar a injusta agressão, busca repelir
o excesso.
No caso de legítima defesa real contra legítima defesa sucessiva, temos um caso em que se configura
a legítima defesa. Vejamos todos os casos em que é possível se configurar a legítima defesa:
Portanto, conforme a segunda hipótese do quadro, é possível legítima defesa real de legítima defesa
putativa. Entretanto, não é o caso de legítima defesa sucessiva.
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O item está incorreto. Legítima defesa sucessiva é aquela em que o agente, após ter efetuado
agressão injusta, procura repelir o excesso da vítima.
Comentários:
Vale relembrar. São requisitos do estado de necessidade:
Perigo atual e inevitável;
Não provocação voluntária do perigo;
O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio;
Inevitabilidade do comportamento lesivo;
Inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado;
Finalidade de salvar o bem do perigo, conhecimento da situação de fato exculpante
(elemento subjetivo);
Ausência do dever legal de enfrentar o perigo.
Desse modo, a alternativa C é a correta e gabarito da questão.
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Comentários:
O consentimento do ofendido, quando não for elementar do crime, será considerado causa
supralegal de exclusão da ilicitude.
A adequação social, como visto na aula 02, consiste em instrumento de interpretação das leis em
geral que preconiza que, ainda que determinada conduta aparentemente seja típica, sendo ela aceita
pela sociedade, estará no âmbito da atipicidade.
A inexigibilidade de conduta diversa trata-se de causa supralegal de exclusão de culpabilidade.
Embora ainda não tenhamos estudado as causas de exclusão da culpabilidade, por meio de exclusão
das alternativas, considerando as respostas anteriores, seria possível chegar até a assertiva correta.
Comentários:
A legítima defesa é a causa excludente de ilicitude que acoberta a conduta de repelir, de si mesmo
ou de outrem, uma injusta agressão, atual ou iminente. Neste caso, o animal foi utilizado como
instrumento do crime, assim, há uma injusta agressão, a qual torna lícita a conduta que visa a
neutralizar tal agressão.
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sofridas pela vítima inicialmente não lhe causariam morte, sendo esta causada exclusivamente
pela ingestão da substância tóxica.
Na hipótese, assinale a alternativa CORRETA.
a) O agente da agressão responderá por lesões corporais e a enfermeira, por homicídio
culposo.
b) O agente da agressão responderá por homicídio doloso consumado e a enfermeira, por
homicídio culposo.
c) O agente da agressão responderá por homicídio doloso tentado e a enfermeira, por
homicídio culposo.
d) O agente da agressão e a enfermeira responderão por homicídio consumado em concurso
de pessoas.
Comentários:
A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Desta forma,
o agente da agressão responderá pelo homicídio tentado, enquanto a enfermeira responderá por
homicídio culposo já que agiu com imprudência.
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Q21. MPE-PR/MPE-PR/Promotor/2014
Quanto ao estado de necessidade, assinale a alternativa correta:
a) O direito penal brasileiro adota a teoria unitária do estado de necessidade, reconhecendo-o
unicamente como causa de exculpação;
b) Para a teoria diferenciadora, se o bem jurídico sacrificado tiver valor inferior àquele
protegido na situação de necessidade, estaremos diante do chamado estado de necessidade
exculpante;
c) Para a teoria diferenciadora, se o bem jurídico sacrificado tiver valor igual àquele protegido
na situação de necessidade, estaremos diante do chamado estado de necessidade justificante;
d) O direito penal brasileiro adota a teoria unitária do estado de necessidade, reconhecendo-o
unicamente como causa de justificação;
e) O direito penal brasileiro adota a teoria diferenciadora do estado de necessidade,
reconhecendo-o em certos casos como causa de exculpação e em outros como de justificação,
conforme a ponderação de valores entre o bem sacrificado e o protegido.
Comentários:
A alternativa A está incorreta. O direito penal brasileiro adota a teoria unitária do estado de
necessidade, reconhecendo-o unicamente como causa de excludente da ilicitude.
A alternativa B está incorreta, haja vista que, para a teoria diferenciadora, se o bem jurídico
sacrificado tiver valor inferior àquele protegido na situação de necessidade, estaremos diante do
chamado estado de necessidade justificante, que pé excludente da ilicitude.
A alternativa C está incorreta pelo fato de para se configurar o estado de necessidade para a teoria
diferenciadora é necessário que o bem jurídico sacrificado tenha valor menor ao do protegido e não
valor igual.
A alternativa D está correta. A teoria unitária foi adotada pelo Código Penal como causa de
justificação (ou excludente de ilicitude).
A alternativa E está incorreta, pois o Código Penal adotou a teoria unitária, que não exige que o
agente proceda à valoração dos interesses jurídicos em conflito.
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Q23.MPE-SP/MPE-SP/Promotor de Justiça/2017
Sobre legítima defesa, assinale a alternativa correta:
a) A ação ou a omissão de ação, determinante de agressão injusta, atual ou iminente, a bem
jurídico próprio ou de terceiro, autoriza a legítima defesa, mas a ação imprudente,
determinante de igual agressão, não autoriza a legítima defesa, podendo, eventualmente,
autorizar causa de justificação diversa.
b) A utilização da legítima defesa por B contra agressão injusta e atual realizada por A, bêbado
evidente, com capacidade psicomotora comprometida pelo consumo do álcool, está
condicionada a limitações ético-sociais, que definem a permissibilidade de defesa.
c) A legítima defesa de outrem independe da vontade de defesa, expressa ou presumida, do
agredido.
d) A agressão injusta, atual ou iminente, a bem jurídico próprio ou de terceiro, derivada de
ataques de animais, de doentes mentais, de estados de inconsciência ou de convulsões
epilépticas, não admite a legítima defesa, podendo, eventualmente, autorizar causa de
justificação diversa.
e) O excesso doloso ou culposo, na utilização da legítima defesa putativa por A contra o
agressor putativo B, não pode ser repelido mediante utilização da legítima defesa real, por B
contra A.
A alternativa A está incorreta, pois a agressão injusta é a de natureza ilícita sendo provocada por
ação ou omissão, dolosa ou culposa. Desta forma a ação imprudente autoriza a legítima defesa.
A alternativa B está correta, pois haverá a exclusão da ilicitude no caso retratado, desde que a
conduta seja praticada com o fim de, dentro do uso moderados dos meios, rechaçar agressão atual
ou iminente ao seu próprio bem jurídico.
A alternativa C está incorreta, pois um dos requisitos da legítima defesa é a agressão injusta, assim,
se não houvesse a vontade de defesa e o direito fosse disponível aplicar-se-ia a condição supralegal
de exclusão da ilicitude: consentimento do ofendido.
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A alternativa D está incorreta. O inimputável, para teoria finalista, pratica fato típico e ilícito, sendo
assim, poderá se admitir a legítima defesa do inimputável. A agressão derivada de ataques de animais
autoriza a legítima defesa apenas no caso em que o animal for utilizado como arma, instrumento
para causar a agressão injusta. No estado de inconsciência completa ou de convulsões epilépticas
também não se admite a legítima defesa, pelo entendimento que prevalece, por não haver agressão
injusta, sendo possível o estado de necessidade, por exemplo.
A alternativa E está incorreta. O excesso doloso ou culposo pode ser repelido mediante utilização da
legítima defesa real ou qualquer espécie de legítima defesa.
Portanto, o gabarito da questão é a alternativa B.
Q24.FUNDEP/MPE-SP/Promotor de Justiça/2017
Sobre causas de exclusão de ilicitude, de isenção de pena e sobre o erro, assinale a alternativa
CORRETA:
a) Que o direito penal reconhece a legítima defesa sucessiva e também a recíproca.
b) Que a coação física irresistível é causa de isenção de pena.
c) Que o erro, quanto aos pressupostos fáticos, se vencível, permite o tratamento do crime
como culposo.
d) Que é condição para o reconhecimento da legítima defesa que ao agente não seja possível
furtar-se à agressão ao seu direito.
Comentário:
A alternativa A está incorreta. A doutrina afasta a hipótese de legítima defesa recíproca, por ser seu
requisito a agressão injusta. Caso o sujeito inicie uma agressão injusta e a vítima se defensa (legítima
defesa), não é possível que o sujeito que iniciou a agressão invoque a legítima defesa, pois a agressão
da vítima é legítima.
A alternativa B está incorreta, pois, a coação física irresistível exclui a conduta, acarretando a
atipicidade do fato.
A alternativa C está correta, pois, de acordo com o art. 20 do Código Penal, o erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto
em lei.
A alternativa D está incorreta. Na verdade, o estado de necessidade é que requisita esta condição,
vejamos:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Portanto, o gabarito da questão é a alternativa C.
Q25. MPE-SC/MPE-SC/2016
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Comentários
A alternativa A está incorreta. A teoria da causalidade adequada determina que só deve ser
considerada causa a condição que seja idônea para produzir o resultado. É necessário que o
antecedente possua idoneidade para a produção do resultado. Entretanto, não foi a adotada
expressamente pelo Código Penal, mas sim a da equivalência das condições.
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A alternativa B está incorreta pelo fato de que, tratando-se o acidente de causa superveniente e
relativamente independente, que por si só produziu o resultado, responderá “Páris" pelos fatos
anteriores, conforme dispõe o parágrafo primeiro do art. 13 do Código Penal.
A alternativa C está incorreta. Existindo uma relação de dependência entre a conduta do agente e a
causa que também influencia na produção do resultado, constata-se uma causa preexistente
relativamente independente, que acarreta a responsabilização do agente, uma vez que não rompe o
nexo causal. Desta forma, Aquiles será punido por homicídio consumado.
A alternativa D está incorreta. Neste caso, a causa da morte é exclusivamente atribuída ao agente,
devendo ser ele responsabilizado por homicídio consumado.
Por fim, a alternativa E é a correta, pois o envenenamento é considerado causa causa absolutamente
independente, rompendo o nexo causal, devendo, Pátroclo, por esta razão, responder apenas pelos
atos anteriores praticados.
Comentários:
O item I está incorreto. Ao contrário do que se afirma na assertiva, a teoria da indiciariedade
preconiza que todo fato típico possui um indício de ilicitude. Defende, portanto, a existência de um
vínculo entre fato típico e ilicitude, ambos elementos do conceito analítico de crime.
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O item II está incorreto, pois não havendo a previsão de modalidade culposa, o excesso culposo não
poderá ser punido, haja visto que o fato será atípico.
O item III está correto. A legítima defesa real é incabível nos casos elencados, haja vista que cada
uma das agressões será injusta.
O item IV está correto. Como visto na aula anterior, a força maior, o caso fortuito, a coação física
irresistível e os movimentos reflexos excluem a conduta, tornando o fato atípico.
O item V está correto. Como visto em aula, para que o consentimento do ofendido seja considerado
causa supralegal de exclusão de ilicitude, apontam-se os seguintes requisitos:
• Capacidade do ofendido;
• Validade do consentimento;
• Disponibilidade do bem (objeto jurídico);
• Titularidade do bem (o ofendido deve ser o titular);
• Antecedência ou simultaneidade do consentimento;
• Forma expressa do consentimento;
• Ciência da situação fática que exclui a ilicitude.
Por fim, a alternativa E está correta e é o gabarito da questão.
Comentários:
A alternativa A está incorreta. O dever de agir para impedir o resultado está relacionado à tipicidade
dos crimes omissivos impróprios, mas não em todos os casos impede a exclusão da ilicitude por
estado de necessidade. O estado de necessidade não exclui a ilicitude nos casos em que o agente
provoca a situação de perigo e nos casos em que possua o dever legal de enfrenta-lo.
A alternativa B está incorreta. Na verdade, nos crimes omissivos por omissão há o "dever de agir
para impedir o resultado", enquanto o "dever de enfrentar o perigo" impede a configuração do
estado de necessidade.
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A alternativa C está correta e gabarito da nossa questão. Existindo o dever legal de enfrentar o
perigo, não será possível que o estado de necessidade exclua a ilicitude, por vedação legal expressa
prevista no art. 24, § 1º do Código Penal.
A alternativa D está incorreta, pois apenas nos casos em que o dever de agir decorrer do dever legal
imposto ao garante não será possível a exclusão da ilicitude por estado de necessidade.
A alternativa E está incorreta, pois o dever de agir para impedir o resultado é norma relacionada à
tipicidade dos crimes omissivos impróprios, que em alguns casos impede a exclusão da ilicitude por
estado de necessidade, mas não todos.
A questão é controversa, por envolver entendimento doutrinário não unânime.
Q29. MPE-PR/MPE-PR/Promotor/2014
Quanto à legítima defesa é incorreto afirmar:
a) A expressão excesso intensivo é usada para referir-se ao uso imoderado de meios
necessários, sendo que a expressão excesso extensivo é usada para referir-se ao uso de meios
desnecessários;
b) A expressão excesso intensivo é usada para referir-se ao uso de meios desnecessários, sendo
que a expressão excesso extensivo é usada para referir-se ao uso imoderado de meios
necessários;
c) Inexiste legítima defesa real de legítima defesa real;
d) Há possibilidade de legítima defesa real de legítima defesa putativa;
e) Há possibilidade de duas legítimas defesas putativas concomitantes.
Comentários:
A alternativa A está incorreta e é o gabarito da questão, haja vista que os conceitos se apresentam
invertidos. O excesso intensivo é aquele que se relaciona com os meios utilizados para repelir a
agressão ou ao grau de sua utilização, e o excesso extensivo, por sua vez, se configura quando a
conduta para repelir a agressão é feita por meio do uso imoderado dos meios necessários.
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A alternativa A está correta e constitui o gabarito da questão. Os ofendículos, querem dizer obstáculo
ou obstrução. Há discussão na doutrina, sobre se tratar de exercício regular de um direito ou legítima
defesa, que seria preordenada. Desta forma, independentemente da interpretação, essa será uma
causa excludente da antijuridicidade.
Q33. FUNDATEC/PC-RS/2018
A relação de causalidade sempre foi um tema assaz debatido na doutrina. Em sua obra imortal,
o mestre Nélson Hungria destacou mais de uma dezena de teorias sobre o ponto. Nesse mote,
analise os itens abaixo e marque a alternativa incorreta:
a) "Dizia Binding, ironicamente, que a teoria da equivalência, a coberto de limites, levaria a
punir-se como participe de adultério o carpinteiro que fabricou o leito em que se deita o par
amoroso" (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Vol. I, Tomo 11, 53 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1978, p. 66). Com o escopo de obstar esse regressus ad infinitum, deve-se
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interromper a cadeia causal no instante em que não houver dolo ou culpa por parte daquelas
pessoas que tiveram alguma importância na produção do resultado.
b) durante um assalto, a vítima, apavorada com a arma de fogo que lhe é apontada, morre de
ataque cardíaco. Por sua vez, o autor apodera-se do bem e foge. Estando-se diante de uma
causa relativamente independente concomitante, que mantém integra a relação de
causalidade, deve o agente responder pelo latrocínio.
c) o Código Penal acolheu, como regra, a teoria da conditio sine que non, que se vale do critério
da eliminação hipotética. No entanto, existem situações que não são adequadamente
solucionadas pelo emprego da mencionada teoria, sendo o que ocorre, por exemplo, com a
dupla causalidade.
d) as causas absolutamente independentes - preexistentes, concomitantes e supervenientes -
não se originam da conduta do agente e, por isso, são aptas ao rompimento do nexo causal.
Comentários:
A alternativa B está incorreta pelo fato de que o agente não pode responder pelo crime de latrocínio,
pois a grave ameaça não é uma das hipóteses que autoriza a qualificadora. A hipótese de
configuração do latrocínio depende de que o óbito decorra de violência, não abrangendo a grave
ameaça. Ainda estudaremos este crime na parte especial, mas a questão trazia assertivas bastante
interessantes para a compreensão do tema estudado em aula.
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A alternativa C está correta. Trata-se do conceito das duas hipóteses de excludente de ilicitude.
A alternativa D está incorreta, a possibilidade de fuga impede o agente de praticar conduta amparada
pelo estado de necessidade.
A alternativa E está incorreta, pois o agente age em estado de necessidade.
Comentários:
A alternativa C está incorreta e é o gabarito da questão. Se o agente age em estado de necessidade,
não há como se repelir sua agressão a título de legítima defesa, pois a atitude dele não será injusta.
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A alternativa C está incorreta. A relevância causal da omissão, tratada pelo Código no artigo 13, diz
respeito aos crimes omissivos impróprios, com a previsão da figura do garante.
A alternativa D está correta. Nosso Código Penal, acerca do resultado, prevê o seguinte:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não
teria ocorrido.
Nota-se que o Código Penal foi claro quanto à relação de causalidade em relação à ação ou à omissão.
A alternativa E está incorreta, pois, o Código Penal adota a teoria da equivalência dos antecedentes
causais.
Q41. MPE-PR/MPE-PR/2012
Sobre legítima defesa, assinale a alternativa incorreta:
a) Não é possível falar em legítima defesa real contra legítima defesa real, mas é admissível
legítima defesa real contra legítima defesa putativa e legítima defesa real contra excesso de
legítima defesa, real ou putativa;
b) A proteção contra lesões corporais produzidas em situação de ataque epiléptico não pode
ser justificada pela legítima defesa, mas pode ser justificada pelo estado de necessidade;
c) A legítima defesa putativa constitui exemplo de erro sobre os pressupostos fáticos de uma
causa de justificação e, se evitável, reduz a culpabilidade, conforme a teoria limitada da
culpabilidade;
d) As limitações ético-sociais para o exercício da legítima defesa contra agressões injustas,
atuais ou iminentes, a bem jurídico, produzidas por crianças, impõem ao agredido
procedimentos alternativos prévios, cuja observância condiciona a permissibilidade da defesa;
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e) A legítima defesa pode ser utilizada para repelir agressão injusta, atual ou iminente, a bem
jurídico, realizada por alguém em situação de coação moral irresistível ou de obediência
hierárquica, excludentes da culpabilidade
Comentários:
A alternativa C está incorreta e é o gabarito da questão. De acordo com o Código Penal, a
descriminante putativa por erro de tipo, se inevitável, torna o fato atípico. Se evitável, exclui apenas
o dolo, respondendo o agente a título de culpa, se prevista a modalidade culposa do crime.
Q42. VUNESP/TJ-RJ/Juiz/2012
João e Paulo são amigos e colegas de faculdade. João avista Paulo na via pública e, movido por
animus jocandi, encosta o dedo indicador nas costas de Paulo, falseia a voz e anuncia um
“assalto”. João determina a Paulo que não olhe para trás, e prosseguem assim, andando juntos,
o dedo indicador de João sob a sua camisa e ao mesmo tempo encostado nas costas de Paulo,
simulando o cano de uma arma de fogo. Pedro, amigo de Paulo, mas que não conhece João,
visualiza a cena e interpreta que Paulo está prestes a ser morto por João. Nesse momento,
Paulo ameaça reagir, e João, em voz alta, diz que irá atirar. Todas as pessoas que tiveram a
atenção atraída para a cena intuíram que Paulo seria morto e com Pedro não foi diferente.
Pedro, então, saca arma de fogo e efetua um disparo contra João. O tiro foi mal executado e
acaba por atingir e matar Paulo.
A partir de tal caso hipotético, é de se considerar que Pedro agiu
a) em legítima defesa de terceiro, mas em razão do erro e do excesso cometeu homicídio
culposo.
b) amparado por causa excludente de culpabilidade e, apesar do erro quanto à pessoa, não se
vislumbra crime algum.
c) em legítima defesa putativa de terceiro e cometeu erro na execução, motivo pelo qual
praticou homicídio culposo.
d) em legítima defesa putativa de terceiro e cometeu erro na execução, motivo pelo qual não
se vislumbra crime algum.
Comentários:
A alternativa D está correta e é o gabarito da questão. Nesse caso, vislumbra-se a legítima defesa
putativa, na qual o agente supõe, por erro de tipo ou de proibição, estar acobertado por legítima
defesa. Ademais, também se constata a situação de aberratio ictus que, consoante a regra do art. 73
do Código Penal, considera a conduta como se fosse praticada contra o real agressor, não
descaracterizando a legítima defesa.
Q43. CESPE/TJ-PI/Juiz/2012
Assinale a opção correta a respeito da ilicitude e das suas causas de exclusão.
a) Considere que Antônio seja agredido por Lucas, de forma injustificável, embora lhe fosse
igualmente possível fugir ou permanecer e defender-se. Nessa situação, como o direito é
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Q44. CESPE/TJ-PI/Juiz/2012
No que tange às causas excludentes de ilicitude, após apontar quais são as assertivas
verdadeiras (V) e falsas (F), assinale a única sequência CORRETA:
( ) Não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa,
em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
( ) O agente, quando praticar os atos em legítima defesa, não responderá pelo excesso punível
na modalidade dolosa ou culposa.
( ) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
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( ) O agente, em qualquer das hipóteses do artigo 23 do Código Penal (legítima defesa, estado
de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), responderá
pelo excesso doloso ou culposo.
( ) Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, pretérita, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
a) V, F, V, V, F
b) F, V, V, F, V
c) F, F, V, V, F
d) V, F, V, F, V
Comentários:
A alternativa A está correta. Vejamos. A assertiva 2 está errada tendo em vista que o agente, quando
praticar os atos em legítima defesa, responderá pelo excesso punível na modalidade dolosa ou
culposa de acordo com o parágrafo único do art. 23 do Código Penal:
Art. 23. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá
pelo excesso doloso ou culposo.
A assertiva 5 está errada pois diverge do conceito legal de legítima defesa previsto no art. 25 do
Código Penal:
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Não há legítima defesa contra agressão pretérita.
Q45. FCC/TCE-RO/Procurador/2010
A licitude da conduta
a) não exclui o crime, interferindo tão-somente na pena.
b) não pode ser admitida em razão de causa de justificação não prevista em lei.
c) não repercute na esfera cível, se reconhecida no juízo criminal.
d) afasta a culpabilidade da ação típica praticada pelo agente.
e) não exclui a possibilidade de punição pelo excesso doloso ou culposo.
Comentários:
A alternativa E está correta. Mesmo com a exclusão da ilicitude, o agente responderá pelo excesso
punível como prevê o parágrafo único do art. 23 do Código Penal:
Art. 23. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá
pelo excesso doloso ou culposo.
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jurídica que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos tutelados. Por outro lado, o Código Penal
prevê situações que funcionam como causas de exclusão da ilicitude, impedindo o
reconhecimento da prática de crime, ainda que a conduta seja típica.
De acordo com o Código Penal, são causas legais de exclusão da ilicitude:
a) estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e coação moral
irresistível;
b) estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício
regular do direito;
c) estado de necessidade, legítima defesa, cumprimento de ordem de superior hierárquico e
exercício regular do direito;
d) estado de necessidade, legítima defesa, cumprimento de ordem de superior hierárquico,
estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito;
e) estado de necessidade, legítima defesa, cumprimento de ordem de superior hierárquico e
coação moral irresistível.
Comentários:
O art. 23 do Código Penal elenca as causas que excluem a ilicitude que implicam na inexistência de
crime:
Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Por essa razão, a resposta correta é a alternativa B.
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forma intencional, mas imaginando estar acobertado por uma causa que justifica sua ação, que a
tornaria conforme o ordenamento jurídico. É um erro de tipo essencial sobre um tipo permissivo,
possuindo o mesmo tratamento, portanto.
Descriminante putativa por erro de proibição ocorre quando o agente interpreta a norma de forma
errada, pensando que está acobertado por uma descriminante, sem efetivamente estar. Também
pode ser denominada de erro de permissão ou erro de proibição indireto. O erro de proibição direto,
para ficar claro, seria aquele em que o agente interpreta a própria norma penal de forma incorreta,
imaginando que sua conduta não é alcançada pela lei penal incriminadora.
(...)
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
art. 23 do CP: causas excludentes da ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito
art. 23, parágrafo único do CP: excesso punível
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso
doloso ou culposo.
art. 24 do CP: estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços.
art. 25 do CP: legítima defesa
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
HC 115850 AgR /STF: incidência do estado de necessidade em relação ao furto famélico
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HC SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO
ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. FURTO (ART.
155, CAPUT, DO CP). REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes
condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma
periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d)
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possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. 6.
Os fatos, no Direito Penal, devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da
proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso,
alguns fatos devem escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da
assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas
que queria algo melhor do que o Direito Penal”. 7. A competência desta Corte para a apreciação
de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea
“i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção
à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de
matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar
autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à
apreciação do Supremo. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem
concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal, em razão da atipicidade da
conduta da paciente.(HC 119672, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014)
HC 112262/STF: incidência do estado de necessidade em relação ao furto famélico
Penal. Habeas corpus. Furto qualificado mediante o concurso de duas ou mais pessoas (CP, art.
155, § 4º, inciso IV). Bens avaliados em R$ 91,74. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade,
não obstante o ínfimo valor da res furtiva: Réu reincidente e com extensa ficha criminal
constando delitos contra o patrimônio. Liminar indeferida. 1. O furto famélico subsiste com o
princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. 2. É possível que o
reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. 3. Deveras, a
insignificância destacada do estado de necessidade impõe a análise de outro fatores para a sua
incidência. 4. É cediço que a) O princípio da insignificância incide quando presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do
comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada; b) a aplicação do princípio
da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar
que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos
patrimoniais. 5. In casu, consta da sentença que “...os antecedentes criminais são péssimos,
ressaltando-se que a reincidência não será no momento observada para se evitar bis in idem.
Quanto à sua conduta social e personalidade, estas não lhe favorecem em razão dos inúmeros
delitos contra o patrimônio cujas práticas lhe são atribuídas, o que denota a sua vocação para
a delinquência. 6. Ostentando o paciente a condição de reincidente e possuindo extensa ficha
criminal revelando delitos contra o patrimônio, não cabe a aplicação do princípio da
insignificância. Precedentes: HC 107067, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 26/5/2011; HC
96684/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 23/11/2010; e HC 108.056, 1ª Turma, Rel.
o Ministro Luiz Fux, j. em 14/02/2012. 5. Ordem denegada. (HC 112262, Relator(a): Min. LUIZ
FUX, Primeira Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-
2012 PUBLIC 02-05-2012) art. 5°, inciso XLVI da CF: princípio da individualização da pena
HC 227.474/STJ: incidência do estado de necessidade em relação ao furto famélico considerado
juntamente com o princípio da insignificância
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE
RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) INSIGNIFICÂNCIA NO CONTEXTO DE
CRIME FAMÉLICO. PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE, SEJA PELA
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prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com
o agente.
Apelação Nº 70029478690/TJRS: reconhecimento do consentimento da vítima como causa
supralegal de exclusão da ilicitude
APELAÇÃO. VIAS DE FATO. AMEAÇA E DESOBEDIÊNCIA. COMPROVAÇÃO PARCIAL DOS FATOS.
CONDENAÇÃO DECRETADA. 1. Comprovado pela palavra das ofendidas ter o acusado as
agredido, não registradas lesões, impositiva a condenação pela contravenção do artigo 21 da
LCP. 2. Inexistindo elementos de convicção a sustentar a condenação do acusado pelo delito do
artigo 147 do Código Penal, mantém-se a absolvição operada na sentença. 3. Acusado afastado
do lar por força de medida protetiva que voltado ao local com o consentimento da ofendida,
não age ilicitamente, eis que exigido da ofendida que também cumpra sua parte, portanto
mantida a absolvição pelo crime de desobediência. PARCIAL PROVIMENTO. (Apelação Crime Nº
70029478690, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida
Nicolli Bastos, Julgado em 02/07/2009)
No seguinte acórdão, também do TJRS, apesar de não reconhecida no caso julgado a causa supralegal
excludente de ilicitude, foi consignado ser possível, em tese, seu acolhimento:
Apelação Nº 70067859322/TJRS: reconhecimento do consentimento da vítima como causa
supralegal de exclusão da ilicitude
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO TENTADO. CAUSA
SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE. INEXISTÊNCIA. RECLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE
ROUBO TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA BAIXA ESCOLARIDADE.
INAPLICABILIDADE. APENAMENTO. MANUTENÇÃO. DA CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE
ILICITUDE. Evidenciado pela prova testemunhal e pericial que o réu agiu de forma consciente e
deliberada ao tentar estuprar a vítima, não se verifica a alegada causa supralegal de exclusão
de ilicitude pela ausência de discernimento decorrente da drogadição. Existência de laudo
psiquiátrico atentando que o réu era ao tempo da ação capaz de entender o caráter ilícito dos
fatos e de determinar-se de acordo com este entendimento. DA RECLASSIFICAÇÃO PARA O
CRIME DE ROUBO TENTADO. Tendo o réu intentado constranger a ofendida à prática de
conjunção carnal e outros atos libidinosos diversos, mediante emprego de grave ameaça e
exacerbada violência, sem qualquer tentativa de subtração patrimonial, mostra-se descabido o
pleito de reclassificação para o delito de roubo tentado. DO PLEITO DE APLICAÇÃO DA
ATENUANTE BAIXA ESCOLARIDADE. A atenuante prevista no art. 14. inciso I, da Lei 6.905/98,
trata-se de norma específica, restrita às penas decorrentes de crimes contra o meio ambiente.
Inaplicável, pois, ao caso concreto. DA DOSIMETRIA DA PENA. Pena adequadamente arbitrada,
não comportando reparos. Regime inicial semiaberto mantido, nos termos do art. 33, § 2º,
alínea "b", do Código Penal. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70067859322, Quinta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em
24/02/2016)
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9. RESUMO
Para finalizar o estudo da matéria, trazemos um resumo dos
principais aspectos estudados ao longo da aula. Sugerimos que
esse resumo seja estudado sempre previamente ao início da
aula seguinte, como forma de “refrescar” a memória. Além
disso, segundo a organização de estudos de vocês, a cada ciclo de estudos é fundamental retomar
esses resumos. Caso encontrem dificuldade em compreender alguma informação, não deixem de
retornar à aula.
Resultado: é o que o comportamento típico. A doutrina possui duas teorias sobre o resultado:
Teoria naturalística: o resultado é a modificação realizada no mundo exterior pela conduta,
comissiva ou omissiva, do agente.
Teoria jurídica ou normativa: o resultado é a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado
pelo Direito Penal. Com a leitura do art. 13 do Código Penal vislumbra-se que somente se
compatibiliza perfeitamente com a legislação em vigor a teoria normativa, por preconizar que todo
crime possui resultado.
- Crime material: é aquele que prevê a produção de resultado naturalístico, sem o qual o crime
não se consuma.
- Crime formal: é o que possui a previsão de resultado naturalístico, mas cuja produção é
irrelevante para a consumação do delito.
- Crime de mera conduta: é aquele em que não se prevê a produção de resultado naturalístico.
Sob o critério da teoria normativa ou jurídica, os crimes são classificados segundo o resultado que
produzem:
- Crime de dano: é aquele que produz um resultado consistente na lesão ao bem jurídico.
- Crime de perigo: é aquele cuja ocorrência se verifica com a exposição do bem jurídico a um
perigo ou risco. Os crimes de perigo se subdividem, conforme a necessidade ou não de se
provar a efetiva exposição do bem jurídico a um risco de dano:
- Crime de perigo abstrato: é aquele em que o legislador presumiu de modo absoluto a
ocorrência de perigo ao bem jurídico em determinada situação.
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- Crime de perigo concreto: é aquele que, para se configurar, exige a demonstração de efetivo
risco de dano ao bem jurídico.
No caso de crime omissivo qualificado pelo resultado, como ocorre na omissão de socorro, é
imprescindível, entretanto, que se demonstre o nexo de causalidade entre a omissão e referido
resultado.
Teoria da equivalência dos antecedentes: segundo essa teoria todo e qualquer fator que
tenha contribuído para o resultado deve ser considerado sua causa. Possui conexão com a
teoria da conditio sine qua non, pensada pelo filósofo utilitarista Stuart Mill. Uma crítica que
foi feita em relação a tal teoria seria a possibilidade de se fazer o regressus ad infinitum. Foi
elaborada pelo jurista Maximilian Von Buri.
Teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais: preconiza que causa é todo fato
que, se for eliminado no campo da suposição, leva à exclusão do resultado. Assim como a
teoria anterior, a questão é o ilimitado regresso, já que todo antecedente cuja eliminação
hipotética exclua o resultado seria considerado sua causa, os antecedentes causais seriam
ilimitados. A aplicação conjunta das teorias da equivalência dos antecedentes causais e da
eliminação hipotética geraria a denominada causalidade objetiva ou efetiva do resultado.
Somente a causalidade psíquica, entretanto, impede com que o regresso seja eterno,
considerando todos os antecedentes que são considerados causas do resultado provocado.
Teoria da causalidade adequada: determina que só deve ser considerada causa a condição
que seja idônea para produzir o resultado. Não basta que o antecedente seja uma conditio
sine qua non, ou seja, que, sem sua ocorrência, o resultado não ocorreria. É necessário que o
antecedente possua idoneidade para a produção do resultado. Entretanto, critica-se essa
teoria em razão de eliminar o nexo causal e, portanto, a imputação causal em casos de mínima
probabilidade de a conduta do agente produzir o resultado. Foi elaborada pelo professor
alemão Johannes von Kries
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Teoria da imputação objetiva busca dar ao nexo causal um conteúdo jurídico, e não só
naturalístico. Não basta analisar o antecedente no modo das ciências exatas, da lei de causa
e efeito. É imprescindível que se analise também o conteúdo jurídico do antecedente. Deste
modo, o fato típico depende de:
Exige-se, de todo modo, que a conduta crie um risco proibido para a produção do resultado.
Não é todo risco que enseja a responsabilidade penal, só pode ser imputado a alguém o
resultado que esteja na linha de desdobramento normal da sua conduta, não sendo possível
a responsabilização penal por um comportamento socialmente aceito como permitido.
Referida teoria foi formulada pelo jurista e filósofo alemão Karl Larenz
Por meio da leitura do artigo 13 do Código Penal, percebe-se que houve a adoção da teoria da
equivalência das condições. Sua base é a chamada regra da conditio sine qua non, isto é, deve ser
considerada causa aquele comportamento (comissivo ou omissivo), aquele cuja ausência implicaria
na não produção do resultado. Percebam que, conforme destacado no estudo da teoria da
equivalência das condições, a adoção da literalidade da norma levaria ao regressus ad infinitum.
Concausas: são antecedentes causais de um mesmo resultado, são comportamentos cuja não
ocorrência eliminaria o resultado. Essas condições podem ser absolutamente ou relativamente
independentes:
O parágrafo primeiro do artigo 13, do Código Penal, estipula o seguinte a respeito das concausas: “
a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,
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Vistas as teorias acima, vimos que todas elas passam pela tipicidade formal, cabe, então, analisar que
a tipicidade formal pode ser imediata (direta) ou ser mediata (indireta). A tipicidade será imediata ou
direta quando não depender de outra norma para sua configuração. Por outro lado, a tipicidade será
mediata ou indireta quando depender de uma norma de extensão, sem a qual não há subsunção
entre o fato e o tipo penal:
Extensão temporal: a norma de extensão temporal diz respeito ao iter criminis. Sem a
norma de extensão, não haveria tipicidade em razão de não se ter atingido a consumação do
crime.
Extensão pessoal e espacial: a norma de extensão pessoal e especial diz respeito à punição
de quem não praticou diretamente a conduta prevista no tipo penal (o verbo, o núcleo do
tipo), bem como aquele que sequer estava no local do crime, mas contribuiu para sua prática.
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Portanto, a tipicidade formal será direta ou imediata quando realizada diretamente entre o fato e o
tipo penal. Por sua vez, a tipicidade indireta ou mediata é aquela que depende de uma norma de
extensão, seja ela temporal, pessoal e espacial ou causal.
Relação entre tipicidade e ilicitude. Verificada a ocorrência de um fato típico, cumpre analisar qual
a conclusão em relação à ilicitude, o que depende da teoria adotada:
Fase da independência ou da autonomia do tipo: o fato típico não possui relação com a
ilicitude, sendo elementos não vinculados entre si. Nesta fase inicial, elaborada por Ernst
Ludwig von Beling, a prova do fato típico e a demonstração de sua ilicitude ocorrem em
momentos diversos e de forma totalmente desconexa. A existência de fato típico não induz à
ilicitude, nem mesmo à presunção de sua ocorrência.
Fase do caráter indiciário do tipo ou da ratio cognoscendi: Max Ernst Mayer, jusfilósofo
alemão, passa a defender a existência de um vínculo entre fato típico e ilicitude, ambos
elementos do conceito analítico de crime. O fato de alguém praticar uma conduta que se
amolda ao previsto na lei penal incriminadora, configurando um fato típico, já representa um
comportamento contrário à ordem jurídica, segundo o sentimento social. Já se espera que o
fato típico, aquela conduta que se amolda ao que o tipo penal prevê, seja contrário ao
ordenamento jurídico. Deste modo, nesta fase entende-se que todo fato típico possui um
indício de ilicitude. Somente se comprovada uma causa de exclusão da ilicitude o fato típico
não será ilícito.
Para a doutrina majoritária, o Direito Penal Brasileiro adota a teoria da indiciariedade ou da ratio
cognoscendi do tipo penal.
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Fase da absoluta dependência, da ratio essendi ou do tipo legal como essência da ilicitude:
preconiza que o tipo penal se funde com a ilicitude, tornando-o a “ilicitude tipificada”, como
lembra Fernando Capez. Os elementos fato típico e ilicitude continuam a ter definições
próprias. Entretanto, o fato típico e a antijuridicidade se fundem para a formação do tipo de
injusto penal, em uma reunião indissolúvel.
Ilicitude: é a análise de conformidade ou não com o ordenamento jurídico. A ilicitude pode ser
concebida sob um critério subjetivo, em que somente seria contrária ao Direito a conduta daqueles
que possuem vontade livre e consciente de praticar a conduta, possuindo capacidade de se
determinarem de acordo com sua finalidade. Por outro lado, para outra teoria, a ilicitude deve ser
concebida de uma forma objetiva, como mera contrariedade da conduta em relação àquilo que o
ordenamento jurídico determina, sem valoração do aspecto subjetivo. Adotada a teoria da ratio
cognossendi ou a fase do caráter indiciário do tipo, vimos que há uma presunção de que o fato típico
é ilícito. Praticado um fato típico, presume-se que ele contraria o ordenamento jurídico, a não ser
que haja uma causa excludente de ilicitude.
Causas excludentes de ilicitudes: As causas excludentes de ilicitude também podem ser
denominadas de descriminantes ou de justificantes. O artigo 23 do Código Penal elenca as causas
excludentes da ilicitude. Essas causas excludentes de ilicitude, por possuírem previsão expressa no
Código Penal, são chamadas de causas legais. Cabe ressaltar, entretanto, que a presença de uma
causa excludente da ilicitude não permite o abuso, como se nota do parágrafo único do artigo 23 do
Código Penal: “o agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou
culposo.”
Estado de necessidade é a causa excludente de ilicitude que se manifesta na colisão entre
dois interesses jurídicos colocados em perigo, sendo necessário o sacrifício de um para salvar
o outro, por quem não provocou a situação de perigo nem tenha o dever legal de enfrentá-
lo. São dois bens jurídicos em perigo, sendo que um deles precisa ser sacrificado. Há
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divergência doutrinária sobre a necessidade ou não de o bem jurídico salvo ter valor superior
ao do interesse jurídico protegido. Vejamos:
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atual, devendo ser analisado se era exigível conduta diversa. Parte da doutrina admite em situações
extremas.
- Agressão injusta;
- Agressão atual ou iminente;
- Proteção de direito próprio ou alheio;
- Uso moderado dos meios necessários;
- Conhecimento da situação de fato justificante, denominado de animus defendendi.
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E se houver erro de execução (aberratio ictus) na legítima defesa? O agente responde como se
tivesse atuado contra o agressor, nos termos do artigo 73 do Código Penal. Deste modo, considera-
se como tendo efetivamente agido em legítima defesa.
Cabe legítima defesa recíproca? A doutrina afasta a hipótese, por ser seu requisito a agressão
injusta. São cabíveis, entretanto, a legítima defesa sucessiva e a legítima defesa putativa recíproca.
Deste modo, é possível que a agressão de dois sujeitos seja injusta ao mesmo tempo, sendo que
ambos imaginam que está em legítima defesa.
- Legítima defesa real: não cabe legítima defesa recíproca, pois uma das agressões
será injusta.
- Estado de necessidade real: se o sujeito age em estado de necessidade, não há
como se repelir sua agressão a título de legítima defesa, pois a atitude dele não será
injusta. É possível, entretanto, estado de necessidade recíproco.
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- Exercício regular do direito: se alguém está agindo conforme um direito seu, sua
conduta não pode ser classificada como injusta agressão e, por isso, não pode ser
repelida a título de legítima defesa.
- Estrito cumprimento do dever legal: do mesmo modo que o exercício regular de um
direito, o agente que atua em estrito cumprimento do seu dever legal não pratica
injusta agressão, por agir em conformidade com um dever que lhe é dado. Deste
modo, ausente agressão injusta, não há que se falar em legítima defesa.
- Proporcionalidade
- Indispensabilidade
- Elemento subjetivo (conhecimento da situação)
Os ofendículos cuidam-se de aparato predisposto, que deve estar visível, destinado à proteção de
bens jurídicos, como a vida e a propriedade. Note-se que o obstáculo deve ser perceptível, não
devendo estar oculto ou articulado para agir de surpresa. Há discussão na doutrina, sobre se tratar
de exercício regular de um direito ou legítima defesa, que seria preordenada. E se o aparato não
estiver visível? A questão é controversa. Parte da doutrina entende que é possível sim considerar que
o caso é de legítima defesa, na modalidade de defesa mecânica predisposta.
- Capacidade do ofendido;
- Validade do consentimento;
- Disponibilidade do bem (objeto jurídico);
- Titularidade do bem (o ofendido deve ser o titular);
- Antecedência ou simultaneidade do consentimento;
- Forma expressa do consentimento;
- Ciência da situação fática que exclui a ilicitude.
Excesso punível: A conduta acobertada por uma excludente da ilicitude deve ser praticada
com razoabilidade, dentro dos limites da lei. O excesso punível pode ser intensivo ou
extensivo:
- Excesso intensivo é aquele que se relaciona com os meios utilizados para repelir a
agressão ou ao grau de sua utilização. O excesso é chamado intensivo devido à
intensidade da conduta do agente.
- Excesso extensivo, por sua vez, se configura quando a conduta para repelir a
agressão se prolonga no tempo em período superior ao da própria agressão.
Por fim, cumpre destacar que o excesso pode ser doloso ou culposo.
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