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Revista Seqncia, n 51, p. 9-30, dez.

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ENTREVISTA COM FRIEDRICH MLLER
Friedrich Mller 2006
Prof. Dr. Martonio MontAlverne Barreto Lima (UNIFOR)
Prof. Dr. Gilberto Bercovici (USP)
1 A sua Metdica Jurdica no se constitui como uma obra de mtodo
jurdico, tampouco de simples indicaes para aplicao das normas. Sua ela-
borao terica possui por base a idia fundamental de que a norma jurdica
no se identica meramente com o texto da lei, da constituio ou mesmo
da prescrio consuetudinria, mas sim com o resultado de um trabalho, de
uma produo a partir do material bruto dos textos, como as tenses sociais.
A metdica jurdica conrma, ento, a interdisciplinaridade do direito como
elemento de aplicao do direito para o controle da constitucionalidade?
Em cada cincia, h uma primeira, e reduzida, compreenso de m-
todo, que signica tcnica do proceder praticamente. Por exemplo, nas
cincias sociais: tcnica das pesquisas de opinio annimas, das anlises
estatsticas, da conduta do questionamento nas entrevistas individuais,
etc. No direito, eu a chamo de tcnica formal de resoluo de casos e ela
constitui uma, curta, parte de minha Metdica Jurdica (como h tambm
uma metodologia da pesquisa no direito, com anlises e reexes para os
autores de monograas, papers, teses, etc). Trata-se, para mim, da prxis do
ordenamento jurdico real do pas (e no do ensino e da pesquisa acadmicos),
j que esta tcnica formal de resoluo de casos pelos juzes e pelos demais
operadores do direito faz parte do conceito (vocs a denominam aqui, em
sua questo, de simples indicaes para aplicao das normas).
No entanto, minha Metdica Jurdica no apenas prtica, mas uma
Teoria da Prxis. Esta a segunda compreenso de mtodo, mais exigente,
mais ampla: o conjunto do percurso das normas jurdicas atravs de conitos e
problemas de toda espcie, de ordem social, econmica ou poltica.
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Para tudo isto, no h reexo possvel sem uma reexo completa da
teoria da norma jurdica; sem outras questes fundamentais da teoria do
direito (como validade, ser e dever-ser, subsuno e concretizao e
muitas outras); sem discutir a dogmtica jurdica em sua posio e funo;
sem integrar os pressupostos normativos da constituio (como diviso de
poderes, controle recproco das funes do Estado, repartio de competn-
cias, exigncia de transparncia e clareza, direitos das pessoas no tocante a
um procedimento correto [julgamento justo]); sem os direitos do homem e do
cidado e outros. Ela tambm no mais possvel sem integrar a lingstica
do direito, anal o direito opera inteiramente dentro do meio da linguagem
natural (em contraposio ao algoritmo formal), ou seja, dentro da respec-
tiva lngua do pas ou, no direito internacional, dentro das lnguas xadas
pelos acordos internacionais.
Em todos estes contextos, certamente, os cnones da tradio (como
a interpretao gramatical, sistemtica, histrica, gentica, mais a analogia,
a teleologia e outras) devem ser reconstrudos, assim como todos os outros
conceitos metodolgicos novos que so seriamente debatidos (como a teoria
do direito livre, os conceitos sociologizantes, decisionistas, hermenuticos,
etc). Em suma: uma Teoria da Prxis abrange, no campo da metdica, as
questes tradicionais e as contemporneas; aquelas que vm da experincia
jurdica do passado, como aquelas que so exigidas pela constituio sempre
sobre as bases de uma teoria sucientemente integradora e inovadora.
Pertence a esta teoria, no quadro da Teoria Estruturante do Direito
(TED), o que voc menciona em sua questo, ou seja, a diferena entre norma e
texto normativo, o conceito de concretizao enquanto construo da norma
jurdica geral em cada caso a ser solucionado em outras palavras: a tem-
poralidade inerente da normatividade. Ela no uma virtude dos textos
na codicao, mas um processo real, concreto, de trabalho que deve ser
assumido, socialmente e politicamente, com responsabilidade pelo operador
do direito (ou seja, um conceito da teoria da ao, combinado com o conceito
pragmtico da linguagem na lingstica moderna do direito).
Uma segunda base, igualmente importante, da TED e de minha Me-
tdica Jurdica no foi mencionada em sua questo: trata-se do fato que
ser e dever-ser, na realidade de um ordenamento jurdico, no so se-
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parados, ou seja, contraditrios, pelo contrrio, so complementares, com
relaes recprocas, que se limitam entre si, constituindo uma resposta a
um e a outro. Isto signica que a norma jurdica dever, de agora em
diante, ser considerada enquanto uma noo composta. No direito (ao
contrrio da lgica formal), no existe o dever-ser puro, por isso no
h um fundamento slido para a Teoria Pura do Direito de Kelsen. O
que existe na realidade, na prtica concreta, onde se encontra o fenmeno
chamado norma jurdica, sempre um conjunto de dados lingsticos
e dados (primariamente ou secundariamente) reais. Em outras palavras,
h sempre uma conexo entre um programa da norma e um mbito da
norma. Por isto, no somente a antiga dicotomia entre ser e dever-ser
est superada, como tambm a verdade que est contida nela (isto , a que
dados lingsticos e dados reais no so os mesmos) est, a partir de ento,
teoricamente modernizada e praticamente operacionalizada.
Deste modo, a interdisciplinariedade, sobre a qual voc me questionou,
aparece como um elemento que se mostra incontornvel na concretizao
do direito. Ela de tal forma incontornvel, que, na prtica, ela sempre
realizada e continua a se realizar, mesmo se no feita de maneira reetida,
no s pelos juzes, procuradores e advogados, j que esta reexo no faz
parte de suas tarefas, mas pela teoria tradicional, ainda que esta reexo
fosse seu dever, embora a reexo tradicional no tenha chegado a nenhum
dos pontos de partida do novo paradigma.
Por isto, sua ltima questo sobre o papel desta interdisciplinariedade
no controle de constitucionalidade j encontrou uma resposta implcita: as con-
dies factuais de um pas, como, por exemplo, o Brasil, jogam, em conjunto
com os textos normativos respectivos, um papel decisivo na prtica do direi-
to. Certamente, no todas as condies em cada caso, mas aquelas que so,
pelos textos normativos dos quais deve ser controlada a constitucionalidade,
empiricamente concernentes (eu chamo isto de mbito material). Enm,
quando um tribunal aplica, em um caso concreto, estes textos normativos,
pode-se dizer que eles foram concretizados: interpretados de acordo com o
programa da norma e produzindo, a partir dele e em conjunto com o mbito
material via o mbito da norma , uma norma jurdica geral. Norma esta
que, ao nal, transformada por deduo em uma norma de deciso (o teor
da sentena). Isto , atualmente, o que se pode examinar, se uma parte do
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processo teve seus direitos violados por esta norma de deciso porque a
norma jurdica geral, que foi produzida neste caso, inconstitucional. Mas
o mbito da norma faz, justamente, parte daquela norma jurdica ele foi
criado a partir do mbito material via seleo normativa pelo programa da
norma. Em minha Metdica Jurdica, todos estes estgios do trabalho,
que, aqui, dada a brevidade, podem parecer, primeira vista, ainda um
pouco enigmticos, so explicados.
O Tribunal Constitucional alemo, h alguns anos, iniciou uma inte-
ressante jurisprudncia que se fundamenta, de modo implcito, extamente
nessa posio: o Tribunal Constitucional arma e, cumpre ressaltar, mesmo
dentro do contexto de um controle abstrato de constitucionalidade que se-
ria prefervel esperar at o momento em que o novo texto da norma tivesse
sido utilizado por, ao menos, um tribunal para solucionar um caso concreto.
Quer dizer, na terminologia da TED, somente naquele momento que se
pode julgar com uma concreo suciente se a norma jurdica (programa
da norma mais mbito da norma), que atribuda ao novo texto de norma
(isto , nova lei), est, por seu contedo, em harmonia ou em ruptura com
a constituio. Deste modo, possvel trabalhar mais precisamente do que
quando se deve fazer uma comparao puramente lingstica de um texto
de norma abstrato, ainda no concretizado na prtica, com a constituio. No
sentido desta nova concepo, o Tribunal Constitucional alemo examina,
ao contrrio, a verso concretizada, j normativamente realizada deste novo
texto de norma (da nova lei) em face da constituio, com mais exatido. Esta
nova jurisprudncia aparece como uma conseqncia lgica do paradigma
ps-positivista do qual estamos falando aqui.
2 A teoria estruturante do direito teve uma boa recepo no Brasil, e um
nmero signicativo de intelectuais brasileiros tm a ela recorrido para
fortalecer teses mais modernas e abertas no mbito da aplicao e inter-
pretao constitucionais. Em que medida voc atribui esta recepo s
diculdades do Brasil de efetividade de sua Constituio Federal, mesmo
que considerveis avanos tenham ocorrido de 1988 at os dias atuais?
Observo trs razes principais. Em primeiro lugar, o fracasso histrico
do velho positivismo e do dogmatismo acadmico positivista evidente,
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sobretudo na prtica cotidiana, embora seja raramente conrmado com
franqueza. Aqui, tambm, a prtica est mais avanada do que o discurso
acadmico, mas, bem entendido, s na realidade, isto , sem nenhuma
reexo sistematizante (o que, alis, no culpa dos operadores prti-
cos do direito, pois no se trata de sua tarefa). Ora, com a TED como novo
paradigma (e no somente mais uma teoria na esfera tradicional), h uma
nova base, slida e ampla, para estabelecer tanto um trabalho reetido, isto
, uma prxis, como um conceito cientco condizente.
Em segundo lugar, os juristas do Brasil me parecem especialmente
abertos, dispostos pela argumentao, bem informados sobre o plano inter-
nacional do direito e bem conscientes dos graves problemas gerados pelas
condies econmicas e, sobretudo, sociais da sociedade brasileira, como,
por exemplo, o arcasmo de certas instituies e prticas, uma herana pr-
democrtica, a desigualdade revoltante e a misria das massas.
Em face desses exemplos, os juristas brasileiros enfrentam maiores desaos
e so menos vaidosos que os dos pases ricos ou nos quais as instituies foram
estabelecidas h muito tempo. A situao destes pases , de um lado, invejvel,
mas, de outro, ela no estimula a conscincia poltica dos juristas e de outros
intelectuais. Neste caso, a tendncia que se torna mais forte a de repousar
sobre os louros. Quando Ernst Bloch, grande lsofo e clebre autor de O
Princpio Esperana, habitava, ainda, a Alemanha Oriental e havia acabado de
chegar Alemanha Ocidental para algumas conferncias, ele me disse: Aqui,
no Ocidente, vocs tm a chance de viver em um Estado de Direito. Mas, por
outro lado, vocs no so sequer arranhados pelos problemas....
Os juristas do Brasil me parecem adequadamente inquietos pelos pro-
blemas reais de seu pas, assim como pelos novos desaos globais. Ao mesmo
tempo, nestas condies, eles provavelmente esto prontos para adotar uma
complexa e inovadora concepo como a TED, que, no mais, decididamente
uma teoria poltica do direito. Por que o Brasil no deveria se manifestar
como um laboratrio do porvir tambm na sua cincia do direito?
As diculdades de efetividade, a que sua questo se refere, se po-
sicionam diante do triste pano de fundo da tradio latino-americana das
constituies nominais, puramente simblicas. Os constitucionalistas
brasileiros contemporneos, engajados pela democracia e pelo Estado de
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Direito, lutam admiravelmente contra este desprezo tradicional da validade
de uma constituio, isto , pela validade de sua constituio progressista
de 1988. Eles lutam para que essa constituio seja levada a srio, para que
seja cumprida ao p da letra. Nesta luta, eles encontram um apoio claro e
inequvoco por parte da TED isto responde a esta parte de sua questo.
Como a TED no indiferente, neutra, no tocante poltica (do
direito), ela absolutamente incompatvel com as ditaduras ou regimes
autoritrios. Ela insiste incondicionalmente na validade direta e completa
de todos os textos de norma a partir da constituio. bom destacar que
validade no direito, em minha concepo, tem por contedo igualmente
a obrigao juridicamente vinculante de todos os funcionrios do Estado,
dos legisladores, do governo e do restante do executivo e da justia, de con-
cretizar, de realizar a constituio por inteiro.
Ainda, a TED superou a posio ideolgica de Carl Schmitt, que pre-
tendia que a constituio fosse apenas uma simples lei constitucional e
que, em um conito poltico-histrico, ela pudesse ser jogada no lixo por ser
derrubada pela constituio enquanto deciso total sobre o modo e a forma
da unidade poltica (Teoria da Constituio, 3). Esta uma mitologia da
direita poltica, que, como sabemos, ainda inuente na Alemanha, mesmo
aps o fascismo e o nacional-socialismo. Tal mitologia no tem nada a ver
com a democracia, o Estado de Direito e o poder constituinte do povo. Uma
constituio em nosso caso, a brasileira de 1988 no somente uma
simples lei constitucional. Ela o fundamento diretamente obrigatrio da
ordem jurdica na poltica, na sociedade e na vida de todos no pas.
tambm pela TED que demonstrei (em meu livro A Unidade da
Constituio) que no h hierarquia entre os textos de norma da constituio,
mas diferena de dignidade, de posio juridicamente relevante. Os textos de
norma tm temticas mais ou menos amplas, mais ou menos fundamentais.
Mas os textos de norma sobre a democracia, o Estado de Direito, a diviso
de poderes, os direitos fundamentais, a soberania do povo, que se poderia
chamar de dirigentes, no esto, apesar disto, acima dos demais textos
da constituio. No se pode derrubar algum destes textos, negligenci-los
por meio da ponderao, declar-los obsoletos (como, por exemplo, se
pretendeu com o antigo artigo 82 da constituio de 1988 durante a discusso
sobre a emenda n 16, pelos partidrios desta emenda).
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Neste campo do debate, assim, os juristas brasileiros constitucional-
mente progressistas tm um apoio caracterizado na TED.
Finalmente, no podemos esquecer que a TED, em seus enunciados
fundamentais, no distingue apenas norma jurdica e texto de norma,
mas que ela supera tambm a antiga oposio entre ser e dever-ser. O
novo paradigma os torna compatveis entre si, os torna operacionais pela
prtica cotidiana dos operadores do direito. Noes como mbito material,
programa da norma, mbito da norma, dados lingsticos, dados
factuais primrios ou secundrios, no so, pode-se dizer, mais do que a
forma lingstica resumida.
a realidade, em face da qual a constituio de 1988 foi editada, que
a est regulando, melhorando, desenvolvendo em uma boa direo esta
realidade do pas , assim, uma parte integrante do contedo da constituio
e no somente seu objeto ou sua contraposio. Por todas estas razes,
a TED uma concepo que oferece aos desaos da ordem jurdica e consti-
tucional do Brasil uma base terica e metodologicamente adequada.
3 Quem o Povo A Questo Fundamental da Democracia foi uma obra
bastante divulgada no Brasil. Neste sentido, o artigo 14 da Constituio
Federal no atende aos requisitos da democracia direta, requalicando a
democracia brasileira?
O artigo 14 da constituio de 1988 , com o plebiscito, o referendo
e a iniciativa popular, um passo importante para uma legislao popular.
Para uma comparao: a Alemanha no tem, no nvel da federao, nem em
sua Lei Fundamental de 1949, nem na sua nova verso, revista depois da
unicao alem, nenhuma dessas formas de deciso; somente nos Estados
existem possibilidades deste tipo.
Por outro lado, devemos ver o que o artigo 14, em conjunto com os
artigos 49 e 61 da constituio de 1988, signicam na prtica poltica e o que
no signicam. O plebiscito deve ser convocado pelo Congresso Nacional,
o referendo, autorizado ambos dentro da competncia exclusiva do Con-
gresso (artigo 49, XV). A iniciativa popular deve ser apresentada Cmara
dos Deputados (artigo 61, 2). Ou seja, o Congresso decide sozinho se ele
quer ou no deixar que a deciso sobre uma questo controvertida seja
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por plebiscito ou referendo. E, no caso da iniciativa popular, o Congresso
pode tanto aceitar como rejeitar o resultado proposto por ela ou tambm,
eventualmente, no analis-la, retardando sua tramitao. No primeiro caso,
a elite poltica que tem a competncia de formular a questo e de enquadrar,
de limitar deste modo a extenso do que deve ser decidido, e, depois, o
povo que deve decidir pelo contedo mas somente em um quadro pr-de-
cidido; e a iniciativa, de todo modo, est sempre e inteiramente disposio
dos polticos. No segundo caso, o povo que tem a iniciativa e tambm a
competncia de decidir o contedo da proposio mas a deciso denitiva
est completamente nas mos da elite poltica.
Tudo isto demonstra que estas trs formas de legislao popular no
so, na realidade, autnomas, que elas no pertencem competncia essen-
cial do povo, que elas no formam nenhum contrapeso ecaz legislao
representativa-parlamentar.
Para conseguir isto, o artigo 14 (e os correspondentes artigos 49, XV, e
61, 2) dever ser modicado de maneira inovadora:
Em todo caso de emenda constitucional, o Congresso estaria obrigado pela
constituio a organizar um plebiscito ou referendo sobre a emenda; e
O Congresso deveria ser obrigado pela constituio a tratar cada ini-
ciativa popular, que a ele submetida, realmente dentro de um certo prazo;
e, em caso de uma recusa pelo Congresso, ele estaria obrigado a organizar
um plebiscito ou referendo denitivo sobre sua rejeio.
Estas duas inovaes, por um lado, reduziriam consideravelmente a
tentao de modicar a constituio o Brasil sofre, segundo uma opinio
bem avalizada, de um nmero muito elevado de emendas a partir de 1988.
E, por outro lado, enquanto questo fundamental, a legislao popular se
tornaria, assim, um contrapeso ecaz, um complemento autnomo do
parlamento. Eu termino aqui no tocante sua questo sobre o artigo 14 da
constituio de 1988.
Mas, como voc mencionou tambm meu livro Quem o Povo? A
Questo Fundamental da Democracia, pode-se acrescentar ainda alguma
coisa nesta direo. Tudo o que disse sobre o artigo 14 se refere unicamente
queles que tm o direito de voto e, segundo o artigo 14, 2, queles que
detm a nacionalidade isto , em minha terminologia: somente as duas
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primeiras categorias da noo de povo em uma teoria da democracia
avanada: o povo ativo e o povo de atribuio de legitimidade.
Alm destas, h a terceira categoria, o povo destinatrio, e a quarta, o
povo enquanto ator poltico. A terceira independente da nacionalidade e das
outras condies do artigo 14 ela signica, em suma, que se pode falar em
uma democracia dentro do sentido exigente do termo somente onde, alm
dos direitos formais como o direito de voto ativo e a elegibilidade, ou das
formas de legislao popular, se faz uma poltica material pelo povo e no para
as parcelas j privilegiadas da populao.
A quarta componente desta noo inovadora de povo est baseada
sobre os direitos humanos e cidados. Eles devem ser compreendidos como
direitos que tomam parte ativamente na formulao e realizao da poltica
no nvel nacional e, atualmente, tambm transnacional, consistindo nestes
direitos de base essenciais de uma sociedade civil democratizada.
4 Sua concepo de que apenas o direito de votar no signica uma
forma suciente para a democracia (Demokratie zwischen Staatsrecht und
Weltrecht, p. 89, 5) contm elementos de crtica democracia de classes de
hoje, mas que se reivindica como se de todos fosse. Este olhar a partir do
concreto conrma a inuncia de Marx em suas reexes?
Voc fala em democracia de classes a democracia faz parte da vida
social e poltica de nossos pases, ela no pode, portanto, escapar sua estru-
tura e modo de funcionamento fundamentais, mesmo se seu conceito (para
Jean-Jacques Rousseau, em contraposio aos founding fathers durante
os debates nos Estados Unidos anteriores a 1787 e na constituio de 1787),
originariamente tenha sido outro.
No somente toda histria anterior (como para Marx e Engels), mas
tambm toda a histria presente e futura a histria das lutas de classes.
Armar isto no ideologia poltica, no somente uma hiptese cientca,
uma constatao emprica. A luta de classes se faz todos os dias a partir
dos anos 70 do sculo XX, principalmente, de cima para baixo, anal as foras
de resistncia tm estado, no momento, muito afetadas pelo neocolonialismo
e pelo neoliberalismo, com seu desemprego estrutural crescente, sua des-
regulao de normas protetoras dos mais necessitados e sua globalizao
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nanceira sem controle. Esta luta de classes de cima para baixo se manifesta em
tudo, por exemplo, na legislao do direito do trabalho, pela privatizao das
empresas pblicas, pela submisso de todos os setores da vida ao mercado
(por exemplo, veja a corrupo crescente do esporte, como o futebol, o ciclismo
e outras modalidades transferncias mirabolantes de jogadores, doping,
jogos maquiados, os esportistas s contam enquanto garotos-propaganda,
etc); ainda na legislao sobre as questes sociais, sobre as aposentadorias,
os seguros-doena, na legislao scal; enm, na realizao bem insuciente
das normas jurdicas, como das leis contra a corrupo, do controle das ope-
raes nas bolsas de valores, do combate ao abuso do poder econmico, etc.
Um nancista norte-americano bem situado disse h pouco: Sim, a luta de
classes existe, e a minha classe que ganha. Sem comentrios.
Infelizmente, tudo isto , tambm, verdadeiro para a mdia. Eles no ofere-
cem mais um espao pblico para argumentos e contra-argumentos, no somente
um espao para as propostas do poder, mas tambm para as alternativas opo-
sicionistas. Nos anos 50 do sculo XX, um eminente jornalista do Frankfurter
Allgemeine Zeitung, ou seja, do principal rgo miditico da economia e da
grande nana alems, Friedrich Sieburg, escreveu: A liberdade de imprensa
signica a liberdade de 200 editores de divulgar suas opinies particulares.
Este homem era totalmente conservador, mas ele tirava essa verdade de
suas prprias experincias e teve coragem de diz-la. Hoje em dia, ns devera-
mos, no lugar de 200, falar 20 ou ainda menos tendo em vista os movimentos
sem limites de concentrao nanceira e de formao de oligoplios (que,
sabemos, j tinham sido prognosticados e analisados por Marx e Engels).
O direito de voto, apenas, no ajuda de forma suciente contra tudo
isto, mesmo sendo um standard mnimo inarredvel da democracia; em outras
palavras, ele uma condio necessria, mas no uma condio suciente
para a democracia. H mais de 240 anos, Rousseau exprimiu isto de maneira
inequvoca: O povo ingls pensa ser livre e muito se engana, pois s o
durante a eleio dos membros do parlamento; uma vez estes eleitos, ele
escravo, no nada (Do Contrato Social, III, 15). Este duro julgamento
pode, atualmente, ser atenuado por um lado: nas sociedades democrticas
atuais o povo tem, de fato, alguns meios para se fazer entender tambm
fora das eleies, graas aos direitos fundamentais de liberdade de opinio
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e de expresso, de liberdade de manifestao e de associao, de liberdade
sindical, entre outros. Mas, por outro lado, aquilo que disse Rousseau pode
inclusive se agravar: nas condies tcnicas e miditicas de hoje, o povo ,
antes e aps as eleies, somente relativamente livre as possibilidades de
manipulao e de lavagem cerebral tm aumentado de forma alarmante,
sobretudo pelo papel da televiso (especialmente no tocante aos analfabetos,
em geral no tocante aos pobres e excludos) e pela concentrao oligopolista,
em parte quase monopolista, do poder da mdia.
Estes exemplos respondem j, indiretamente, a segunda parte de sua
pergunta: sim, eu tento sempre partir do concreto e chegar a resultados
concretos. Sim, isto demonstra tambm a inuncia de Marx. No se trata
de um pensamento marxista, no sentido de que ele no dogmtico
(Jean-Paul Sartre chamava a si mesmo de marxiano; alm disso, Marx,
como sabemos, escrevia a mesma coisa em relao a ele prprio). Mas
uma concepo que atravessou Marx e que no nega este fato. Como
voc pode perceber pelos meus exemplos, a mesma coisa pode ser dita a
meu respeito sobre a inuncia de Rousseau.
Ele , em suma, um pensamento ps-Rousseau (por causa da opo
incondicional por uma democracia real, pela igualdade de direitos reais
de todos os seres humanos, pelos direitos humanos como base de toda
legislao); um pensamento ps-Marx (mormente por causa do mtodo de
analisar fenmenos sociais e polticos); um pensamento ps-Freud (por causa
do papel do psquico no somente nos fenmenos individuais, mas tambm
nos coletivos) e um pensamento ps-Wittgenstein (por causa da maneira de
tratar com a linguagem de todos os dias, como base universal de nossas
formas de vida, no sentido de Wittgenstein II).
5 Questo polmica na Alemanha foi a presena de tropas estrangeiras
na Guerra do Kosovo. Tais tropas contaram com a participao do exrcito
da Alemanha, que foi autorizado a deixar o solo alemo pela primeira vez
aps a II Guerra Mundial. O problema da interveno humanitria foi
fortemente discutido e dividiu intelectuais alemes. Como voc analisa
este item da interveno humanitria ante a perspectiva da democracia
e o papel dos intelectuais nesta discusso?
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A interveno humanitria , ainda, uma noo muito vaga, interpre-
tvel de forma muito arbitrria para poder servir como fundamento jurdico
de intervenes unilaterais, isto , de ataques contra o territrio de um pas.
Ela , justamente, to violentamente controversa que ainda no est cla-
ro sequer se, algum dia, ela poder ser reconhecida como direito internacional
consuetudinrio. Por outro lado, ela poderia se tornar direito internacional
universal por tratado, mas apenas se todos os Estados nacionais existentes
participassem deste pacto. Com isto, podemos considerar como j pratica-
mente excludos os Estados com direito de veto no Conselho de Segurana
da ONU, que se oporiam com certeza.
As aes militares fora do territrio da Alemanha exigem uma deciso
positiva e explcita do parlamento, e isto em cada caso de interveno. Isto
ocorreu no caso de Kosovo, mas havia, alm do sinal verde do parlamento,
a problemtica do direito internacional pblico. O estacionamento de tropas
de proteo da ONU (incluindo os soldados alemes) no Kosovo foi ordena-
do pela ONU e pode, neste caso, ser considerado como legal. Mas a guerra
de agresso precedente contra a Srvia no estava de acordo com o direito
internacional pblico. Uma deciso do parlamento alemo no mudaria nada
e, inclusive, a Lei Fundamental alem probe categoricamente, em seu artigo
26, a preparao e a conduo de uma guerra de agresso.
Em outras palavras, o controle democrtico melhor regulado na Ale-
manha do que em outros pases, como os Estados Unidos ou a Frana. No
entanto, a proibio da agresso blica se encontra no nvel da constituio
e no poder ser superada por simples decises parlamentares.
No caso do Iraque, a Alemanha, certamente, no enviou tropas de
combate. No entanto, conhecido o fato de que o servio secreto externo
alemo auxiliou os servios norte-americanos dentro do prprio Iraque, o
que uma comisso de investigao parlamentar vem examinando. E, mais
grave ainda, os governos da Alemanha concederam aos norte-americanos
os direitos de passagem area militar sobre o territrio e os direitos para
utilizarem suas bases militares na Alemanha para operaes com avies
de guerra de todos os gneros e tudo isto sem discusso pblica ou par-
lamentar suciente. Estas aes de apoio so, por sua vez, proibidas pelo
artigo 26 da Lei Fundamental, elas so inconstitucionais e injusticveis.
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Infelizmente, no h na Alemanha, como j disse, um debate democrtico
adequado sobre estes fatos inaceitveis.
A questo sobre o papel dos intelectuais est ligada a isto. Na Alema-
nha, no h mais, nos governos e meios dirigentes dos partidos polticos,
intelectuais de destaque com exceo do pequeno Partido Esquerdista,
com cerca de 10% dos votos, que est na oposio e se v tendenciosamente
negligenciado pela mdia (desde os anos 80, os Verdes, ou seja, o partido
ecolgico, teve um papel deste tipo por algum tempo, no entanto, eles entra-
ram muito no sistema e no oferecem mais, atualmente, um potencial crtico).
Em contraposio, durante os primeiros decnios aps a Segunda Guerra
Mundial, a situao era diferente. Naquela poca, os intelectuais jogavam um
papel mais importante no seio dos partidos polticos e dos parlamentos.
Tudo o que resta atualmente so a mdia e o pblico informal. Ora, a
mdia alem , como em todos os pases comparveis, incluindo o Brasil,
dominada, de um lado, por interesses comerciais (a mdia privada) e, de
outro, pelos interesses do poder (como a TV alem). A conseqncia disto
que os intelectuais que tm direito palavra ou imagem na mdia so
sempre os mesmos intelectuais de planto, gente do lado do sistema
econmico, do poder poltico. De sua parte, no se pode esperar seja uma
crtica aprofundada, seja uma contraposio real linha ocial seus de-
bates no passam de simulacros de debate. Em resumo: a opinio pblica e
a opinio publicada so distintas.
Apesar deste contexto, mesmo neste meio reduzido e domesticado,
havia a crtica publicada no propriamente contra a guerra (ilegal) contra
a Srvia ou ao engajamento (legal) no Kosovo, nem mesmo misso muito
mais duvidosa no Afeganisto; mas, em compensao, guerra de agresso
ilegal dos Estados Unidos, da Gr-Bretanha e de seus aliados (que, inclusive,
tm abandonado seu engajamento um a um).
O nico local restante em que os intelectuais podem agir como fora
antagonista so as organizaes que so independentes dos governos e dos
partidos polticos como os sindicatos, mas sobretudo as ONGs onde existam
discusses mais amplas e que, ocasionalmente, fazem aes simblicas,
procurando seu espao na mdia conformista. Os intelectuais notveis, aque-
les que tm um pblico atento (como Grass ou Habermas), no jogam mais do
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que um papel marginal na formao da opinio pblica. Isto, especialmente
nos anos 60 e 70, tambm era um pouco diferente.
6 Como voc v o papel exercido pela imprensa brasileira durante a crise
poltica que se instalou desde junho de 2005 e que reexes tais episdios
provocam em democracias da chamada periferia do capitalismo?
Ns deveramos distinguir duas questes: houve realmente casos de
corrupo? Em caso armativo, , ento, uma tarefa da mdia informar a
todos segundo a verdade. A corrupo deve ser denunciada e punida sem
se importar de que lado ela vem. Ela em todos os casos um mal e no
merece indulgncia jamais.
Mas, a imprensa, o rdio e a televiso so obrigados, por sua vez, a se-
guir esta regra e aqui, precisamente, comea a segunda questo: os meios
de comunicao no brasil se comportam em cada caso de corrupo ou de
ilegalidade/inconstitucionalidade corretamente, da mesma maneira? Ou
eles relatam os escndalos de outros partidos polticos e de outros governos
talvez menos intensamente, com menos insistncia? No fundo, eu mesmo
tenho minhas dvidas mas eu no posso falar disto com mais preciso,
porque eu no vivo em seu pas e no sigo o curso dos acontecimentos tanto
como aqui na Alemanha ou no pas vizinho, que a Frana.
Somente quando eu penso, por exemplo, no que ocorreu, sob a presidn-
cia anterior, em torno da privatizao da Companhia Vale do Rio Doce ou na
compra de votos parlamentares para aprovar a Emenda n 16 no Congresso
dois escndalos enormes, de primeira ordem, um contra a democracia, outro
contra o patrimnio do povo brasileiro , quando eu os vejo em comparao,
sendo que, naquela poca, a mdia insistiu proporcionalmente bem menos,
eu comeo pessoalmente a duvidar.
Visto de fora, parece que os meios de comunicao do Brasil, em relao
ao governo atual, estavam esperando os casos de corrupo para ento ba-
ter macia e longamente. Mas, eu disse e repito, isto no muda nada o fato
de que a corrupo no perdovel, seja de onde ela vier. Mas, justamente,
todos os casos de corrupo e de ilegalidade, e isto eu no percebo, vendo
do exterior, sucientemente, um justo equilbrio.
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Parece que voc me pede um julgamento pessoal. Mais importante ,
sem dvida, a questo fundamental de como a ordem de um Estado De-
mocrtico de Direito pode ser compatvel com os meios de comunicao
privados, orientados para o lucro.
Esta questo no se coloca apenas nos pases da periferia do capitalismo,
mas tambm nos pases do G-7 e nos outros pases centrais. Aqui na Europa,
por exemplo, h igualmente a concentrao da mdia, oligoplios de opinio
que causam graves preocupaes. Como eu j disse, a opinio pblica fre-
qentemente outra coisa que a opinio publicada. Esta marcada pelo lucro
e pelo oligoplio, alm da manipulao, da informao parcial, sobretudo
por meio, todo o tempo, da mentira por omisso, mas tambm fortemente
pela semntica e terminologia aplicadas. Na Alemanha, ns temos um certo
contrapeso pela rdio e televiso pblicas, cujos comits so compostos em
princpio de modo paritrio por diversos partidos polticos e pelos grupos
mais importantes da sociedade. Estas companhias de direito pblico se vem
obrigadas a ser objetivas e equilibradas por uma jurisprudncia do Tribunal
Constitucional alemo, que tenta seriamente atender a um acordo justo entre
os interesses divergentes. interessante constatar que justamente nesta parte
de sua jurisprudncia que o Tribunal Constitucional alemo se fundamenta
particularmente no apenas sobre o conceito de Normbereich (isto , mbito da
norma) em si mesmo, mas tambm explicitamente sobre este termo da TED.
Tal sistema dualista de radiodifuso (isto , rdio e TV pblicas ao lado das
emissoras privadas) seria salutar e desejvel tambm para o Brasil. Quando,
em sentido contrrio, todo o poder miditico est concentrado em poucas
mos privadas, isto quase uma catstrofe para a abertura e pluralidade
democrticas de uma sociedade.
Eu estou dizendo quase porque, ao lado desta opinio publicada
parcial, existem ainda e tambm a ajuda recproca e a legtima defesa da
sociedade informal a formao da opinio pblica enquanto ato de resis-
tncia coletiva: discusses entre amigos, colegas, pelos meios eletrnicos,
nas associaes livres e nas ONGs, nas redes e encontros internacionais e
globais, como os Fruns mundiais e regionais no bojo do processo de Porto
Alegre ou como os da Attac, incluindo tambm as mdias pequenas, de di
menso local, que, por sua vez, contribuem para um contra-poder em relao
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aos oligoplios de opinio e que se esforam para garantir a sociedade, ao
menos, um pouco mais aberta.
7- O debate dos mtodos do direito pblico, ocorrido durante a Repblica
de Weimar (1918-1933), entre pensadores como Hans Kelsen, Carl Schmitt,
Rudolf Smend e Hermann Heller, entre outros, , at hoje, referncia para
a teoria constitucional. Qual foi a inuncia deste debate em suas concep-
es e na elaborao da teoria estruturante do direito?
Com certeza eu me ocupei dos debates de Weimar em meus livros
de teoria constitucional, na Metdica Jurdica e, sobretudo, na primeira
parte da TED. Mas voc me pergunta sobre a inuncia deste debate em
suas concepes e na elaborao da teoria estruturante do direito e, devo
dizer, que no h inuncia. Eu no pude utilizar algum dos pensadores da
tradio como modelo. Isto se deve a duas razes maiores: no que concerne
teoria constitucional estruturante, ela analtica, o que no o caso da
tradio, seja substancialista, seja sinttica ou at funcionalista.
A outra razo ainda mais ampla, ela verdadeira para todas as minhas
concepes e contedos dogmticos, metodolgicos, de teoria da norma, ou
lingsticos. Esta razo consiste no fato de que minhas fontes essenciais no
foram o discurso acadmico (somente de forma marginal), mas a prtica
cotidiana do direito e a anlise desta prtica nas decises jurdicas de todo
gnero, sobretudo nas decises dos tribunais superiores.
Estas anlises me mostraram que os problemas dogmticos sem soluo
destacam, denitivamente, problemas de mtodo, e os problemas obscuros do
mtodo destacam as obscuridades na teoria da norma jurdica, na teoria da
constituio, ou ainda a falta de reexo no nvel da lingstica do direito.
Dito de outra forma, eu no sou um herdeiro do pensamento de Weimar,
e no posso me incluir na Segunda Gerao da Teoria Material da Cons-
tituio ou Nova Hermenutica Constitucional, ainda que minha posio
seja resolutamente material.
Mas toda essa tradio no pertence ainda a um novo paradigma. Os
crticos do velho positivismo (sejam Schmitt ou Smend, sejam Neumann ou
Heller, seja a escola smendiana ou sejam outras correntes como o sociologis-
mo ou a hermenutica) permanecem ainda, apesar de tudo, no mundo do
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positivismo. Eles permanecem a ele vinculados justamente pela oposio,
que partilham com aquele, isto , a confuso entre texto de norma e norma
ou o antagonismo abstrato entre ser e dever-ser. O velho positivismo tratou de
se preservar puro em relao realidade, procurando puricar a noo
de cincia jurdica a ponto de perder o direito em tudo isto.
Para o decisionismo no h nenhum problema, porque ele negligencia,
na situao de conito, o direito e a constituio escritos como, alis, o
sociologismo. Outros antipositivistas, como Heller e Smend, tentaram su-
perar esta dicotomia entre ser e dever-ser, mas de modo muito uido;
sobretudo em Smend falta clareza e ele, aps a Segunda Guerra Mundial, se
auto-criticou com razo por ter sido muito pouco jurdico.
Em outros termos, o problema fundamental de uma teoria do direito,
assim como da teoria constitucional, foi tratado seja de maneira ideolgica
(voluntariamente por Schmitt, por falta de preciso por Smend), seja de
maneira essencialmente losca por Heller. Com o novo paradigma e sua
teoria constitucional analtica, este antagonismo entre direito e realidade se
torna, nalmente, operacional. Ns podemos, de agora em diante, tratar
de maneira melhor estruturada as divergncias entre a constituio e a
realidade da sociedade.
Resta-me acrescentar que, no tocante a Weimar, foi Hermann Heller que
fez o esforo mais impressionante para sair dos passos do positivismo; em
minha opinio, ele quem merece, no mundo germanfono de sua poca, o
maior respeito em vista do desenvolvimento da teoria da constituio.
8 A discusso que se trava na Europa sobre a constituio europia
refere-se essencialmente ao poder constituinte do povo. O lanamento
recente de sua obra Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo (2004)
no Brasil veio acrescentar ao debate sobre o poder constituinte novos
elementos. Qual a sua viso hoje, seja em pases como o Brasil, seja no
processo de integrao europia, sobre este debate?
Neste livro que voc citou, eu desenvolvi trs exigncias fundamentais
para que se possa falar de um poder constituinte do povo real (e no ideo-
lgico, icnico): texticao procedimento cerne da constituio. E como,
ao se falar em poder constituinte, se trata do povo, eu acrescentaria ainda
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aqui os conceitos alargados de povo que introduzi no discurso cientco
com o livro Quem o Povo?: em que, alm do conceito que tratamos
tradicionalmente, ou seja, o povo ativo (os detentores do direito de voto, de
participao nas eleies e de eligibilidade), h tambm o povo como instncia
de atribuio de legitimidade (os detentores da nacionalidade), o povo-destinatrio
de prestaes civilizatrias do Estado (todos os seres humanos no territrio do
Estado nacional) e, nalmente, o povo enquanto ator poltico nacional e trans-
nacional (todos os seres humanos, com base nos direitos do homem, e todos
os cidados, com base nos direitos do cidado).
Ns podemos cruzar estes dois conceitos da teoria da constituio
entre si, o que, de fato, eu fao aqui pela primeira vez: a texticao (seja na
Constituio de 1988, seja em uma constituio ou tratado constitucional na
Europa do futuro) vlida, com seus elementos de Estado Democrtico de
Direito, de direitos do homem e do cidado, para todas as quatro categorias
de signicado de povo que nomeei acima.
Depois, o procedimento concerne somente ao povo ativo: todos os deten-
tores do direito de voto nos pases-membros da Unio Europia deveriam, por
referendo ou plebiscito, poder votar diretamente sobre a futura constituio
(ou melhor, o futuro tratado constitucional) da Europa. No Brasil, este pro-
cedimento democrtico foi executado de forma exemplar com a Constituio
de 1988 em contraposio, na Alemanha, nunca foi.
Como a Europa se tornar qualquer coisa de diferente de um grande
Estado-nao, ela no necessita de um povo homogneo no sentido tradi-
cional do termo. suciente o conjunto dos povos dos Estados-Membros, ou
seja, enquanto base de legitimao: o poder constituinte dos povos (europeus).
Enm, o cerne da constituio diz respeito ao contedo da poltica que
conduzida sob uma constituio. Quando os projetos centrais desta poltica
no correspondem aos direitos constitucionais essenciais do povo ativo, do
povo como instncia de atribuio de legitimidade, do povo-destinatrio e
do povo como ator poltico, esta ordem poltica no nem uma democracia
no sentido material do termo, nem, pela compreenso exigente, a expres-
so do poder constituinte do povo seja no Brasil, seja na Unio Europia,
seja em outra parte do mundo.
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Eu gostaria de acrescentar ainda qualquer coisa de importncia tanto
terica, como prtica. Para mim, o poder constituinte do povo , no Estado e na
poltica, aquilo que, na deciso de conitos, sejam individuais ou coletivos,
a justia: quer dizer, o elemento vivaz, que segue adiante, que inquieta
sem parar falando por metforas: o volante no tear. Ambos impedem
toda petricao das situaes, toda paralisia reacionria, todo silncio
dos cemitrios de ordem ditatorial ou autoritria na vida da sociedade,
como na poltica. Ambos ordenam uma igualdade real de todos os seres
humanos, uma abertura e uma pluralidade, um controle democrtico e um
infatigvel trabalho de fundo pelo bem comum, pelos direitos do povo, ou
seja, pela populao real de um pas.
9 No Brasil, grande parte da doutrina constitucional segue a tese
da Constituio Dirigente, nos moldes expostos na dcada de 1980
pelo constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho,
contrapondo-se aos adeptos da desconstitucionalizao e das reformas
liberalizantes. O prprio Canotilho reviu algumas de suas posies nos
ltimos anos, tendo em vista o processo de integrao de Portugal na
Unio Europia. Qual a sua opinio sobre a Constituio Dirigente?
Ela ainda faz sentido para pases como o Brasil?
A questo tem dois aspectos, um acadmico e outro, ao mesmo tempo,
normativo e prtico. Do aspecto acadmico, pertence a doutrina de J. J. Go-
mes Canotilho a partir de seu livro de 1982; e, em seguida, o fato de que ele,
pouco depois, declarou uma parte dessa doutrina mais ou menos morta.
Parece, tambm, que no foi ele quem inventou essa noo. Cerca de 20 anos
antes, o constitucionalista de Munique, Peter Lerche, foi o primeiro a falar
de constituio dirigente em seu livro bermass und Verfassungsrecht
(1961). Lerche nomeou assim certas normas centrais da Lei Fundamental
alem e no a constituio inteira. Sua doutrina no tem mais, na discusso
alem, um papel de destaque. Eu prero no falar mais sobre este aspecto
acadmico. No tocante ao Brasil, vocs o conhecem melhor do que eu.
Em compensao, o aspecto normativo e prtico de uma importncia
primordial, tanto que ele se dirige, como foi formulado em sua questo, contra
as tendncias de desconstitucionalizao e de desregulao neoliberal. Ora,
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um fato normativo bsico de nosso Estado constitucional que ele um Estado
Democrtico de Direito. Por isto, em princpio, supruo introduzir ainda a
noo suplementar de constituio dirigente. Com certeza se pode faz-lo,
no nocivo, contanto que se compreenda por isto o contedo correto.
Este contedo correto o seguinte: no Estado Democrtico de Direito
com uma constituio escrita, ela forma a categoria de validade superior do
direito positivo (nacional). A constituio condiciona diretamente no apenas
o governo, o restante do executivo e a justia, mas tambm a legislao. A
constituio se encontra no ponto culminante da hierarquia normativa do Es-
tado de Direito. Seu cumprimento controlado no Estado de Direito sucien-
temente elaborado por uma justia constitucional na Alemanha, felizmente,
por um tribunal constitucional especializado; no Brasil, infelizmente, segundo
o modelo norte-americano do formato de corte suprema um modelo histo-
ricamente superado e ineciente. Uma de minhas propostas para a reforma
do judicirio no Brasil tinha como objetivo transformar o STF atual em um
tribunal supremo especializado unicamente nas questes constitucionais.
Neste sentido preciso, a constituio dirigente de enorme importncia para
o Brasil. Como j vinha dizendo, o controle do cumprimento da constituio
deveria ainda ser melhorado, descarregando o STF e com ele se concentrando,
no futuro, sobre as questes de ordem puramente constitucional.
A Unio Europia, de fato, possui uma congurao particular. Ela
, at agora, o nico exemplo de uma ordem jurdica supranacional que ns
conhecemos na histria. Isto no signica somente que uma Constituio
Europia (que, lhes digo, no existe ainda sua funo foi substituda pelo
Direito Primrio, ou seja, pelos pactos fundadores da comunidade) se situar
acima das constituies nacionais dos pases membros. Isto signica, sobretu-
do, igualmente, que no importa qual norma do direito comunitrio, mesmo
as de categoria mais inferior, se situam j acima das normas nacionais de todo
gnero, mesmo as de mais alto nvel, ou seja, as constituies individuais.
Neste sentido, a funo de validade tradicional das constituies nacionais
reduzida pouco a pouco e, primeiramente, de maneira quantitativa. Que haja,
um dia, tambm um progresso dialtico de quantidade em qualidade bem
provvel, e ele vai depender do desenvolvimento real da Unio Europia.
No que diz respeito ao Brasil, o problema ainda no se coloca. O Mer-
cosul no ainda uma comunidade de direito supranacional, ainda que os
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trabalhos no sentido desta supranacionalizao estejam em curso. Neste
caso, ns no sabemos como o futuro se apresentar e com qual lentido ou
rapidez este processo seguir.
Quanto ao presente e ao futuro prximo, em todo caso, a noo de
constituio dirigente com o contedo aqui explicado tem muito
sentido. Ela mesmo o centro, o ncleo jurdico do Estado Democrtico de
Direito que a Repblica Federativa do Brasil vem desenvolvendo cada vez
mais, no podemos esquecer, tambm pelo trabalho engajado e perseverante
de seus juristas democrticos.
10 A teoria estruturante do direito foi elaborada a partir da teoria jurdica
alem e da anlise da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo.
A sua divulgao no Brasil, com uma cultura jurdica e uma construo
jurisprudencial distintas das alems, no correria o risco de transformar a
teoria estruturante em mais uma idia fora do lugar, ou seja, uma teoria
que no tem relao nenhuma com a realidade scio-cultural do pas?
Como eu j disse, a teoria jurdica alem no jogou um papel notvel
na elaborao da TED; muito mais importante foi minha anlise da jurispru-
dncia, da prtica do Tribunal Constitucional alemo e de outros tribunais e
cortes (por exemplo, o Superior Tribunal de justia alemo, o Supremo Tri-
bunal Administrativo, as cortes constitucionais dos Estados-membros, etc).
Portanto, eu no partilho da apreenso que se exprime em sua ques-
to: por um lado, a teoria da estrutura da norma jurdica enquanto parte
integrante da TED exige que se valorize adequadamente a realidade scio-
cultural do pas, enquanto esta realidade tocada pelo direito, em todos os
processos de decises prticas, isto , no trabalho do direito cotidiano. Isto
verdadeiro para a Alemanha como igualmente para o Brasil. A TED criou
noes operacionais, instrumentos analticos e metodolgicos que podem
servir independentemente de cada Estado-nao, sua cultura social e sua
cultura jurdica particulares.
Por outro lado, a TED, e inclusive sua metodologia, sua teoria do direi-
to e sua teoria constitucional, no so sem limites, elas tm e devem ter os
seus limites. Tratam-se daqueles do Estado constitucional avanado, sobre a
base do poder constituinte do povo, com uma constituio escrita, com uma
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ordem jurdica preponderantemente escrita no sentido do statute law, com
disposies de Estado Democrtico de Direito e dos direitos do homem e
do cidado. Ao Estado de Direito neste sentido avanado pertence tam-
bm uma justia constitucional. A TED, com suas disciplinas individuais
(dogmtica, metodologia, teoria do direito e da constituio, lingstica
do direito), foi elaborada a partir deste modelo e para este modelo de ordem
jurdico-poltica. Ela no compatvel com os regimes ditatoriais ou auto-
ritrios (salvo por seus movimentos de resistncia democrtica), e, apenas
de maneira restrita, com os sistemas de case law.
Ora, o Brasil , graas Constituio de 1988, um Estado Democrtico de
Direito em todas estas perspectivas. A TED no se perde nem na Alemanha,
nem por seu efeito sobre o Brasil fora de lugar, nem representa em seu pas
uma idia fora de lugar. O lugar ao qual ela pertence precisamente esta
forma de Estado Democrtico de Direito fundado nos direitos fundamentais
das pessoas. Para um pas como o Brasil, que vem lutando sempre contra
alguns demnios do passado e para a realizao do Estado Democrtico de
Direito, uma tal transferncia de teoria parece, no entanto, muito judiciosa e
til sobretudo porque se trata, no caso da TED, de uma teoria da prxis
que no somente tem as bases na teoria da ao, mas tambm tem os funda-
mentos necessrios de ordem tica.

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