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As recentes reformas processuais e as tendncias de

as intimaes dirigidas s partes se tornarem


indiretas e fictas
BRUNO VASCONCELOS CARRILHO LOPES

1. Introduo

O tempo atualmente um dos principais parmetros da justia,
uma obsesso, nas modernas especulaes sobre a tutela jurisdicional.
1

A crescente relevncia do tempo decorre (I) do progressivo aumento da
quantidade de demandas, que sufocam o Poder J udicirio e impedem o rpido
desenrolar dos processos, e (II) da alterao qualitativa dos litgios, ao
envolverem direitos que dependem de uma rpida deciso para serem
adequadamente tutelados.
2
Tais transformaes motivaram a insero no art. 5,
inc. LXXXVIII, da Constituio Federal de uma especfica garantia de
tempestividade da tutela jurisdicional e, paulatinamente, vm modulando as
reformas do Cdigo de Processo Civil.
Mas ao interpretar um princpio constitucional no se pode
perder de vista a sua insero em um contexto de convinncia com inmeros
outros princpios, que no processo conformam o due process of law.
Os princpios inter-relacionam-se, moldam-se reciprocamente, e nessa
interao cabe ao intrprete ponderar a importncia concreta do princpio e
buscar uma soluo que, na medida do possvel, prestigie cada um deles.

1
. DINAMARCO, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, cap. X, n. 103, p. 140.
2
. Cf. BRUNO LOPES, Tutela antecipada sancionatria, n. 3, pp. 21 ss.
2
O foco de anlise deste trabalho so as intimaes dirigidas
parte. Observa-se nas ltimas reformas processuais a tendncia de tornar tais
intimaes indiretas, medida que realizadas na pessoa do advogado, e fictas,
pois se tornou desnecessrio comprovar que a pessoa a ser intimada
efetivamente recebeu a carta de intimao. Ambas as tendncias tm o ntido
objetivo de tornar o processo mais rpido e, portanto, prestigiam a
tempestividade da tutela jurisdicional. Mas elas promovem a rapidez
comprometendo a segurana da informao das partes quanto aos
acontecimentos do processo e, nessa medida, restringem a garantia
constitucional do contraditrio.
A anlise a ser empreendida busca identificar em que medida
esse sacrifcio garantia do contraditrio admissvel e, portanto, compatvel
com a ordem constitucional.

2. Disciplina da citao

Apesar de o foco da anlise deste trabalho ser a intimao
dirigida parte, necessrio tratar de algumas questes pertinentes citao,
pois as normas e a ratio das construes doutrinrias relacionadas citao
aplicam-se analogicamente intimao.
3

So trs as classificaes mais importantes na disciplina da
citao. A primeira delas tem por critrio o modo como a citao realizada:
I) correio, (II) mandado (pessoalmente ou com hora certa) e (III) edital.
A segunda classificao toma por critrio a segurana de que o ru teve

3
. Cf. DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.048, p. 435.
3
conhecimento da citao: I) real e (II) ficta. A ltima distingue as citaes com
referncia pessoa que as recebe: I) direta e (II) indireta.
Citao por correio. Com exceo das situaes descritas no
art. 222 do Cdigo de Processo Civil, o modo prioritrio para se realizar a
citao o encaminhamento de carta por correio ao demandado. Para que a
citao seja vlida, a carta dever ser registrada para entrega ao citando,
exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo (CPC, art. 223,
nico). No caso de o ru ser pessoa jurdica, ser vlida a entrega a pessoa
com poderes de gerncia geral ou de administrao (CPC, art. 223, nico).
Ao interpretar as normas pertinentes ao recebimento da carta, a jurisprudncia
do Superior Tribunal de J ustia atenua tais exigncias na citao de pessoa
jurdica. Para a citao de pessoa fsica exige-se que o prprio demandado
assine o aviso de recebimento, mas em se tratando de pessoa jurdica basta que
um empregado o assine, no havendo a necessidade de que ele tenha poderes
de representao. Aplica-se a teoria da aparncia, sob a considerao de ser
muito improvvel que o empregado no encaminhe a carta ao representante
da empresa.
4

Na verso original do Cdigo de Processo Civil o modo
prioritrio para citar era a citao por mandado. Somente era admissvel a
citao por correio no caso de o ru ser comerciante ou industrial, domiciliado
no Brasil. Dada a maior praticidade e rapidez da citao por correio,
sua utilizao foi generalizada na lei n. 8.710, de 24 de setembro de 1993.
A mudana foi alvo de crticas e aplausos. Pondera MONIZ DE ARAGO que o
legislador assumiu uma grave responsabilidade, pois com o grande nmero

4
. Cf. NEGRO-GOUVA, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, pp. 331-332.
4
de analfabetos existentes no pas no restou adequadamente resguardada
a situao dos que so incapazes de ler e compreender a importncia do ato.
5

Mas CARMONA aplaudiu a modificao, pela rapidez que proporciona ao ato
de citao. Prope sob esse enfoque uma interpretao mais arrojada do que a
adotada pelo Superior Tribunal de J ustia quanto ao recebimento da carta.
Do mesmo modo que a carta de citao pode ser entregue validamente a
qualquer funcionrio da empresa que se apresente em seu endereo para
receb-la, na citao de pessoa fsica seria vlida a entrega da carta ao zelador
nos edifcios residenciais ou a pessoa que resida com o demandado.
Conclui afirmando que a entrega pessoal da carta citatria e a exigncia de
recibo devem ser vistos como recomendao ao carteiro e no como condio
sine qua non para a validade do ato citatrio.
6

Citao pessoal por mandado. Nos casos em que citao postal
inadmissvel (CPC, art. 222) e na hiptese de ela restar infrutfera, a citao
feita por mandado, a ser entregue ao demandado pessoalmente por oficial
de justia (CPC, art. 224).
Citao por mandado com hora certa. Mas a diligncia do
oficial de justia pode restar infrutfera. Se houver suspeita de ocultao
intencional da pessoa a ser citada e caso o oficial de justia tente por trs vezes
citar o ru no endereo onde ele deveria encontrar-se, o oficial de justia
intimar pessoa prxima ao demandado de que no dia seguinte, em hora
determinada, tentar cit-lo mais uma vez. A pessoa intimada ficar com o
encargo de passar a informao ao demandado e, se no dia seguinte ele no
estiver presente no local e na hora combinada, o mandado ser entregue

5
. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, n. 253, p. 213.
6
. A citao e a intimao no Cdigo de Processo Civil: o rduo caminho da modernidade, p. 73.
5
pessoa intimada, que ficar com o encargo de entreg-lo ao demandado
(CPC, arts. 227 e 228). Para que se repute realizada a citao, faz-se necessria
ainda a expedio de carta ao demandado informando a realizao da citao
com hora certa (CPC, art. 229).
Citao por edital. Na hiptese de ser desconhecido ou incerto
o ru ou quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se
encontrar, no possvel realizar a citao pessoalmente, mediante alguma
das tcnicas supra referidas e, portanto, ela realizada por publicao de
editais (CPC, art. 231). O edital afixado na sede do juzo e publicado uma vez
no rgo oficial e duas vezes em jornal local (CPC, art. 232).
Citao direta e indireta. Nem sempre a citao dirigida
pessoalmente ao demandado. A citao pode ser feita pessoalmente ao ru,
ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado
(CPC, art. 215). Quando feita na pessoa do demandado, a citao direta.
Caso realizada em pessoa diversa do demandado, legitimada a receb-la,
indireta. Como bem observa DINAMARCO, a gravidade do ato e das
conseqncias do no-atendimento a ele (revelia, efeito da revelia) impe que
as hipteses de citao indireta sejam sempre encaradas como extraordinrias
no sistema. sempre necessrio resguardar a segurana quanto sua
concreta aptido a propiciar a defesa, sob pena de ineficcia.
7

Dada a excepcionalidade das citaes indiretas, em princpio inadmissvel
utiliz-las para alm dos casos expressamente previstos em lei.
8


7
. DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.030, pp. 405-406.
8
. Uma hiptese legtima de ampliao de sua utilizao a j referida citao feita na pessoa de
funcionrio da empresa que no ostente poderes de representao, em aplicao da teoria da
aparncia. A prtica legitima-se em face da dificuldade de entregar a carta de citao ou o mandado
6
Citao real e ficta. Qualifica-se como real a citao feita
diretamente ao ru, com a segurana de que ele teve cincia de sua ocorrncia.
o caso da citao por correio e da citao por mandado realizada na pessoa
do ru. ficta a citao quando no h essa segurana, o que ocorre na citao
por mandado com hora certa e na citao por edital. A citao ficta
extraordinria no sistema do processo civil
9
e somente tem cabimento
quando a outra for impossvel, salvo algumas hipteses, que o legislador
excepciona.
10

O enquadramento das diversas modalidades de citao
nas categorias direta - indireta e real ficta e a identificao das situaes em
que se admitem as citaes indiretas e fictas revela a preocupao do sistema
processual com a citao. Sua regularidade elemento fundamental para a
vlida constituio da relao jurdica processual
11
e, para ser regular,
na medida do praticamente possvel ela deve cumprir os escopos de informar
o ru de que foi proposta uma demanda em face dele, inform-lo do contedo
desta e inform-lo tambm de que ele tem o nus de oferecer defesa em tempo
oportuno, sob pena de revelia.
12
Trata-se de dar efetividade garantia
constitucional do contraditrio, tema que ser abordado em detalhes adiante.

diretamente s pessoas que detenham poderes de representao e de averiguar quem tem esses
poderes. Caso a informao acerca da existncia da demanda no chegue ao rgo competente,
essa deficincia interna deve ser debitada aos riscos do negcio e culpa in eligendo da empresa
(DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.031, pp. 407-409).
9
. DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.032, p. 411.
10
. MONIZ DE ARAGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, n. 212, p. 183.
11
. Cf. ATHOS CARNEIRO, Citao de rus j falecidos. Nulidade insanvel do processo
adjudicatrio. Caso Barra da Tijuca, pp. 203-215; MONIZ DE ARAGO, Citao por edital de
pessoas j falecidas extino do processo sem julgamento, por falta de pressuposto necessrio sua
constituio, pp. 119-124.
12
. DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.032, p. 410.
7

3. Disciplina da intimao dirigida parte

Conforme definio legal, intimao o ato pelo qual se d
cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer
alguma coisa (CPC, art. 234). Para a identificao do destinatrio da
intimao, distingue-se quem deve ser intimado, se a parte pessoalmente ou seu
advogado, com referncia pessoa a quem cabe desempenhar o nus ou dever
veiculado com a intimao. Para a prtica de atos postulatrios, a intimao
deve ser dirigida ao advogado, mas quando se tratar da prtica de um ato
pessoal da parte, ela deve ser intimada pessoalmente.
13
Nessa linha, deve a
parte ser intimada pessoalmente para o cumprimento de obrigao de fazer ou
no-fazer, para se submeter a percia mdica, para prestar depoimento pessoal,
dentre outras situaes em que se exige que ela faa pessoalmente
alguma coisa.
Essa distino clara no sistema do Cdigo de Processo Civil,
pois h a previso de tcnicas para intimar o advogado (CPC, art. 237)
ou a parte pessoalmente (CPC, art. 238). Caso no se exigisse a intimao
pessoal da parte nas hipteses em que ela deve atender pessoalmente o
comando veiculado com a intimao, no haveria sentido na previso de uma
tcnica especfica para a intimao pessoal. Trata-se, ademais, de aplicar s
intimaes a mesma lgica aplicvel s citaes no que pertine ao destinatrio.
As intimaes indiretas, realizadas em pessoa distinta daquela a quem o

13
. Cf. DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.044, pp. 430-431; MONIZ DE
ARAGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, n. 315, p. 264.
8
comando judicial se dirige, so excepcionais no sistema, e somente podem ser
admitidas quando previstas em lei.
Como j referido, o Cdigo de Processo Civil no traz uma
disciplina sistemtica do modo como deve ser realizada a intimao dirigida
parte e, por esse motivo, aplicam-se subsidiariamente as regras previstas para
a citao. Nesse contexto, a partir da interpretao de normas esparsas
do Cdigo (arts. 39, par., 237, incs. II e III, 412, 883), pondera DINAMARCO ser
lcito entender que sempre as cartas expedidas para intimar algum sejam
registradas e acompanhadas do recibo de volta e que, ao entreg-las, o carteiro
tem o dever de colher a assinatura de quem as recebe. Esses cuidados, que so
at corriqueiros, concorrem para a segurana quanto entrega e sua data, sem o
que no seria lcito contar prazos, fiscalizar sua observncia ou impor
conseqncias pelo noatendimento intimao.
14

Construiu-se, desse modo, em ateno aos mesmos princpios
que regem a citao, um modo de intimar a parte que privilegia
a intimao real. Somente nas situaes em que a intimao real revela-se
invivel que se pode lanar mo de algum instrumento de intimao ficta.
Mas esse panorama foi posto em xeque pelas recentes leis que
modificaram o Cdigo de Processo Civil, ao priorizarem um modo ficto de
intimao e generalizarem as intimaes indiretas.

4. Generalizao das intimaes indiretas


14
. DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.051, pp. 438-439.
9
Para tornar o processo mais rpido, as reformas do Cdigo de
Processo Civil vm generalizando as hipteses em que se admite a intimao
da parte na pessoa de seu advogado, mesmo nas situaes em que o comando
veiculado com a intimao seja dirigido parte. Nessa linha, ao tratar da fase
de liquidao da sentena o art. 475-A, 1 dispe que do requerimento de
liquidao de sentena ser a parte intimada, na pessoa de seu advogado (red.
da lei 11.232, 22.12.05). Na execuo, admite-se que a intimao da penhora
seja feita na pessoa do advogado (art. 475-J , 1, na red. da lei 11.232, de
22.12.05 e art. 652, 4, na red. da a lei 11.382, de 6.12.06), o que vale
igualmente para a intimao acerca do dia, hora e local da alienao judicial
(art. 687, 5, na red. da a lei 11.382, de 6.12.06).
Para alm das situaes em que a lei expressamente admite a
intimao indireta, a tendncia de ampliar sua utilizao vem seduzindo
a doutrina. O art. 475-J do Cdigo de Processo Civil, introduzido com a
lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, trata do incio da fase de execuo da
sentena e da intimao do devedor para o pagamento de quantia certa em
dez dias, sob pena de multa. Pagar evidentemente um ato a ser praticado
pessoalmente pela parte, no pelo advogado, e no h disposio especfica
autorizando que essa intimao seja realizada na pessoa do advogado.
No entanto, as grandes divergncias quanto interpretao da norma dizem
respeito ao termo a quo do prazo para pagamento em dez dias, pois h
praticamente um consenso quanto admissibilidade de a intimao ser dirigida
ao advogado. Nesse sentido, defende-se que o prazo flui (I) automaticamente a
partir do momento em que a sentena se torna exeqvel,
15
(II) automaticamente

15
. Cf. ATHOS CARNEIRO, Cumprimento da sentena civil, n. 17, pp. 53-54; BONDIOLI, O novo CPC
a terceira etapa da reforma, n. 21, pp. 88-89.
10
a partir do trnsito em julgado,
16
(III) da intimao do advogado acerca da
deciso que determinar o cumprimento do acrdo
17
ou (IV) da intimao do
advogado acerca da memria de clculo apresentada pelo credor.
18

Mas h quem defenda a necessidade de intimao pessoal da
parte para o cumprimento da obrigao, justamente em razo de se tratar de um
ato a ser praticado pela parte e inexistir autorizao expressa para que a
intimao seja realizada na pessoa do advogado.
19

Ao justificar a possibilidade de a intimao ser realizada na
pessoa do advogado, mesmo na ausncia de autorizao legal, a doutrina
aponta para a necessidade de tornar mais rpida a execuo da sentena. Caso
houvesse a necessidade de intimao da parte, a reforma da execuo da
sentena e a sua transformao em uma fase do processo de conhecimento
contribuiriam com muito pouco para acelerar a satisfao do crdito. Nesse
sentido a manifestao de ATHOS CARNEIRO: no assiste razo, seja-nos
permitido reiterar, queles que sustentam que o prazo de quinze dias para o
pagamento e para a incidncia da multa no caso de no-pagamento, deva
transcorrer somente aps pessoalmente intimado o ru da ordem contida na
sentena condenatria. No plano terico, a intimao da sentena condenatria
ao advogado do ru o que basta a que o ru seja considerado como
plenamente ciente da ordem de pagamento. No plano pragmtico, a exigncia

16
. Cf. THEODORO J R., As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, pp. 143-144.
17
. Cf. SCARPINELLA BUENO, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, vol. I,
pp. 72-74.
18
. Cf. TJ SP, 28 Cm. D. Priv., Ag. n. 1081610, rel. Des. NEVES AMORIM, v.u., j. 12.12.06.
19
. Cf. WAMBIER TERESA WAMBIER MEDINA, Sobre a necessidade de intimao pessoal do ru
para o cumprimento da sentena, no caso do artigo 475-J do CPC (inserido pela lei n. 11.232/2005),
pp. 71-76.
11
representar uma ressurreio, sob outra roupagem, dos formalismos,
demoras e percalos que a nova sistemtica quis eliminar do mundo
processual.
20

No entanto, se o referido posicionamento estiver correto e,
em nome da rapidez na prestao da tutela jurisdicional, for possvel dirigir
validamente ao advogado a intimao para o cumprimento da sentena,
a mesma regra deve valer para todas as intimaes. Se nessa situao a
necessidade de prestar tempestivamente a tutela jurisdicional autoriza a
intimao da parte na pessoa do advogado, por que nas demais situaes em
que se dirige um comando pessoalmente parte no seria possvel a intimao
indireta? Partindo-se dessa premissa, invertem-se os termos da regra que
permeia a distino entre intimaes diretas e indiretas - estas se tornam a regra
e somente nas situaes em que a lei expressamente exigir realiza-se a
intimao pessoal da parte.

5. Utilizao em carter prioritrio de um modo de intimao ficto

Tambm com o objetivo de acelerar o andamento do processo,
as recentes modificaes do Cdigo priorizaram a intimao ficta em
detrimento da intimao real.
Em realidade, o movimento teve incio com a lei 9.099, de 26 de
setembro de 1995, que trata dos juizados especiais. Ao disciplinar a citao,
a lei institui a citao por correspondncia como o meio prioritrio para
realiz-la e exige que a carta seja acompanhada de aviso de recebimento.
Em se tratando de pessoa fsica, a citao s vlida se ela prpria assinar o

20
. Cumprimento da sentena civil, n. 17, pp. 53-54.
12
aviso de recebimento (art. 18, inc. I), no caso de pessoa jurdica basta a entrega
da carta ao encarregado da recepo (art. 18, inc. II). Ao disciplinar as
intimaes, dispe o art. 19 que elas sero feitas na forma prevista para
citao, ou por qualquer outro meio idneo de comunicao, mas o 2 traz
uma regra especfica: as partes comunicaro ao juzo as mudanas de endereo
ocorridas no curso do processo, reputando-se eficazes as intimaes enviadas
ao local anteriormente indicado, na ausncia da comunicao.
A norma impe s partes o nus de informar nos autos seus
endereos e mant-los sempre atualizados. Caso a parte mude sua residncia ou
sua sede para outro endereo e no informe nos autos essa mudana,
bastar encaminar a carta de intimao ao endereo antigo para que se repute
realizada a intimao, sem importar se ela foi entregue ao seu destinatrio.
Nesse contexto, torna-se despiciendo o retorno do aviso de recebimento
assinado pelo destinatrio; basta um comprovante de que a carta foi entregue
no endereo indicado, pois essa entrega suficiente para a validade da
intimao.
facilmente perceptvel dessa disciplina que a lei 9.099,
de 26 de setembro de 1995, promoveu no sistema dos juizados especiais uma
ruptura com a regra da excepcionalidade e subsidiariedade das
intimaes fictas, pois no tentada uma intimao com segurana para,
somente na hiptese de no ser possvel realiz-la, lanar-se mo de algum
instrumento de intimao ficta.
Essa regra foi repetida e ampliada ulteriormente com a
lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, que alterou o art. 149 da Lei das
Sociedades Annimas. Consta do caput do art. 149 que os conselheiros e
13
diretores sero investidos nos seus cargos mediante assinatura de termo de
posse no livro de atas do conselho de administrao ou da diretoria, conforme o
caso. Adiante, o 2 dispe que o termo de posse dever conter, sob pena de
nulidade, a indicao de pelo menos um domiclio no qual o administrador
receber citaes e intimaes em processos administrativos e judiciais
relativos a atos de sua gesto, as quais reputar-se-o cumpridas mediante
entrega no domiclio indicado, o qual somente poder ser alterado mediante
comunicao por escrito companhia. O dispositivo faz meno a um
endereo indicado companhia, extrajudicialmente, considerando-se vlida a
citao ou a intimao dirigida aos conselheiros e diretores nesse endereo,
ainda que eles no mais residam no local. Dada a subverso que a norma trouxe
na disciplina da citao e da intimao, priorizando, em detrimento da garantia
constitucional do contraditrio, um instrumento de citao e intimao ficto,
a doutrina que se debruou sobre o tema afirmou sua inconstitucionalidade.
21

Mas a grande modificao no sistema, dada a sua generalidade,
foi a introduzida no nico do art. 238 do Cdigo de Processo Civil pela
lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006. O caput do dispositivo no foi
alterado: no dispondo a lei de outro modo, as intimaes sero feitas s
partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou,
se presentes em cartrio, diretamente pelo escrivo ou chefe de secretaria.
O novo nico complementa: presumem-se vlidas as comunicaes e
intimaes dirigidas ao endereo residencial ou profissional declinado na
inicial, contestao ou embargos, cumprindo s partes atualizar o respectivo
endereo sempre que houver modificao temporria ou definitiva. A norma

21
. Cf. CARVALHOSA-EIZIRIK, A nova Lei das S/A, pp. 319-321.
14
no vai to longe quanto a Lei das Sociedades Annimas, pois trata
exclusivamente das intimaes, e insere no sistema do Cdigo de Processo
Civil a mesma regra j prevista para o sistema dos juizados.
A novidade foi aplaudida por THEODORO J R., pois evita que a
parte a ser intimada furte-se a receber a intimao e, com isso, procrastine o
andamento do processo. Observa sobre a sua interpretao que no h mais
necessidade, portanto, de contar com o retorno do aviso de recepo assinado
pelo destinatrio, basta o comprovante de que ocorreu a entrega da carta no
endereo fornecido pela parte nos autos. E conclui: para contornar as
dificuldades derivadas de mudana de endereo, no curso do processo,
a lei impe aos litigantes o nus de manter atualizado o informe a seu respeito,
sob pena de presumir-se realizada a intimao pelo simples fato de a
correspondncia ter sido endereada segundo o dado constante do processo.
Se a carta no chegar s mos da parte, por mudana de endereo no
participada em juzo, mesmo assim o ato intimatrio ser havido como
consumado. O desencontro ser debitado sua prpria desdia.
22

Traados os princpios pertinentes s intimaes dirigidas
parte e delineadas as tendncias da lei e da doutrina de prestigiar, em nome da
acelerao do processo, as intimaes fictas e indiretas, necessrio avaliar se
tais tendncias so compatveis com a garantia constitucional do contraditrio.

6. Garantia constitucional do contraditrio

Em reconstruo histrica do princpio do contraditrio,
PICARDI aponta que no direito comum seu status era o de um princpio de

22
. A reforma da execuo do ttulo extrajudicial lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, pp. 8-9.
15
direito natural - relacionavam-no natureza das coisas e era apontado como
imanente ao processo. Com a emergncia do esprito positivista, o princpio
perdeu prestgio. Foi apontado como um aspecto secundrio do processo,
que poderia inclusive atrapalhar o escopo de produzir uma deciso justa.
Mas aps a Segunda Guerra, o prestgio do contraditrio foi revigorado,
passando novamente a integrar o momento central da experincia processual.
23

Atualmente inegvel a relevncia tcnica e poltica do
contraditrio no processo,
24
o que confere prestgio idia de processo como
procedimento em contraditrio.
25
A observncia do princpio fundamental
legitimao do atos de poder, para a qual no basta a mera e formal
observncia dos procedimentos,
26
e consiste no melhor mtodo para julgar a
causa com justia.
27

Na tcnica processual, o princpio do contraditrio
tradicionalmente decomposto no binmio informao-reao. As partes devem
ser informadas de todos os termos e atos do processo e deve lhes ser
franqueada a possibilidade de contrari-los.
28
Modernamente a doutrina vem
ampliando o espectro do princpio, exigindo uma maior participao do juiz no

23
. Il principio del contraddittorio, pp. 673-679.
24
. Cf. COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile, p. 68.
25
. Cf. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale, pp. 82 ss.
26
. DINAMARCO, Fundamentos do processo civil moderno, t. I, n. 44, p. 125.
27
. Ao decidir uma causa, cio che deve farei il giudice una scelta. Basta laffermazione di una parte
a metterlo di fronte a um bivio: ragione o torto. Per una buona scelta ocorre che siano esplorate,
fino a dove possibile, ambo le strade. Ma ciascuna parte ha interesse a esplorarne una sola;
quella che conduce al suo sucesso. Ecco perch solo lattivit di entrambe costituisce quella
collaborazione, della quale il giudice ha bisogno. Ocorre che una selce batta contro laltra affinch ne
sprizzi la scintilla della verit (CARNELUTTI, Diritto e processo, n. 59, p. 100).
28
. Cf. BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, n. 1.2.1, p. 20;
DINAMARCO, Fundamentos do processo civil moderno, t. I, n. 46, pp. 127-128; NERY J R., Princpios
do processo civil na Constituio Federal, n. 21, p. 137.
16
desenvolvimento da relao processual
29
e condicionando a legitimidade dos
provimentos jurisdicionais efetiva participao das partes em sua formao.
30

Nessa linha, defende-se a imposssibilidade de o juiz fundamentar sua deciso
em pontos que no foram objeto de discusso pelas partes.
31

Mas para a anlise a ser empreendida neste trabalho basta nos
atermos concepo tradicional do contraditrio, mais especificamente ao
momento da informao das partes acerca dos termos e atos do processo.
A informao elemento que participa sem exceo de todas as
definies do princpio.
32
o primeiro momento do contraditrio, um elemento
mnimo sem o qual ele no se realiza. Para tornar efetiva a informao, a tcnica
do processo estabelece instrumentos para as partes serem comunicadas da
existncia do processo (citao) e de todos os demais termos e atos (intimao).
Mas a garantia no se restringe comunicao. A garantia integra a necessidade
de a informao ser prestada de forma idnea. O contraditrio baliza a validade
dos atos de comunicao processual
33
e no se pode reputar vlida a
comunicao que no seja apta a transmitir a informao.

7. guisa de concluso


29
. Cf. BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, n. 1.2.1, p. 22.
30
. Cf. ALVARO DE OLIVEIRA, Garantia do contraditrio, p. 144.
31
. Cf. ALVARO DE OLIVEIRA, Garantia do contraditrio, pp. 132-148; BEDAQUE, Os elementos
objetivos da demanda luz do contraditrio, n. 1.6, pp. 38-42; COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni
sul processo civile, pp. 73-75; MONTESANO, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i
giudizi civili di terza via, pp. 929 ss. Em sentido contrrio, cf. RICCI, Princpio do contraditrio e
questes que o juiz pode propor de ofcio, pp. 495-499.
32
. Cf. BRAGHITTONI, O princpio do contraditrio no processo, pp. 11 e 159.
33
. Cf. NASI, Contraddittorio, pp. 720-721.
17
Analisemos em conjunto as duas tendncias delineadas
anteriormente. A primeira traz a regra de as intimaes pertinentes a atos que
devam ser realizados pessoalmente pela parte poderem ser realizadas na pessoa
do advogado. Somente se intima a parte pessoalmente na hiptese de a lei
trazer expressamente essa exigncia. Para essas situaes em que a lei exige a
intimao pessoal da parte, basta para intim-la encaminhar uma carta ao
endereo constante dos autos, sendo irrelevante o efetivo recebimento pelo
destinatrio.
H somente duas situaes em que a lei exige expressamente a
intimao pessoal da parte. A primeira delas a prevista no art. 267, 1 do
Cdigo de Processo Civil. Dispe o art. 267 que o processo dever ser extinto
sem resoluo de mrito quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por
negligncia das partes (inc. II) ou quando, por no promover os atos e
diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta)
dias (inc. III). Antes de o processo ser extinto, para evitar que a parte seja
prejudicada em decorrncia da negligncia de seu advogado, reza o 1 que
o juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos,
declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente,
no suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
Nessa situao, o processo foi abandonado pelo advogado da
parte destinatria da intimao. Caso haja alguma mudana no endereo em
que recebe sua correspondncia e a parte aja diligentemente e informe seu
advogado, com o abandono do processo muito provavelmente essa mudana de
endereo no ser informada nos autos. Nessas circunstncias, lanar mo de
18
uma tcnica de intimao que no garante segurana alguma quanto ao seu
recebimento totalmente inadequado.
A outra situao em que se exige a intimao pessoal a
prevista no art. 343, 1 do Cdigo de Processo Civil, que traz expressa a
necessidade de intimao pessoal da parte para prestar depoimento pessoal em
audincia, a qual dever comparecer sob pena de a causa ser julgada tal
como se a parte tivesse comparecido e confessado os fatos alegados por seu
adversrio.
34

Parece claro que, dada gravidade das conseqncias do no
comparecimento da parte, revela-se desarrazoado utilizar em carter prioritrio
tcnica de intimao ficta para comunic-la da audincia.
Interpretadas em conjunto as duas tendncias, o sistema produz
resultados insatisfatrios, pois nas nicas duas situaes em que a intimao
pessoal da parte seria necessria, intim-la pela tcnica do art. 238, nico do
Cdigo de Processo Civil ser inadequado. Essa concluso aponta para a
necessidade de redefinio das premissas, adequando-as garantia do
contraditrio.
No que pertinte intimao na pessoa do advogado para a
prtica de atos pela parte, sua admissibilidade deve ficar restrita s hipteses
em que a lei expressamente a admite. Nessas situaes fica claro para a parte e
para seu advogado que a intimao ser indireta, evitando-se com isso a criao
de uma armadilha.

34
. ARAJ O CINTRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IV, n. 36, p. 50.
19
Nas demais situaes, em que a lei no prev expressamente a
possibilidade de a intimao ser realizada na pessoa do advogado,
no possvel realiz-la indiretamente. Inserem-se nesse contexto as
intimaes em que o no atendimento traz as conseqncias mais graves.
o caso da intimao para o cumprimento de obrigao de fazer ou de
no-fazer, que tem por conseqncia a incidncia de multa diria
(CPC, art. 461), da intimao para o pagamento de condenao por quantia
certa imposta em sentena, pois se no houver o pagamento em dez dias incide
multa de dez por cento do valor do crdito (CPC, art. 475-J ) e da intimao da
parte para se submeter a percia mdica, visto que o no comparecimento
supre a prova que se pretendia obter com o exame (CC, art. 232).
No que pertine ao art. 238, nico do Cdigo de Processo Civil,
a norma deve ser intepretada cum grano salis para escapar da
inconstitucionalidade.
Regra semelhante foi reputada inconstitucional pela
Corte Constitucional italiana (sentenza 23 settembre 1998, n. 346). Tal como
no Brasil, na Itlia as intimaes dirigidas s partes so em regra encaminhadas
por correio. De acordo com a disciplina prevista no art. 8 da
legge 20 novembre 1982, n. 890, em caso de ausncia ou recusa do destinatrio,
o carteiro dever deixar um aviso a respeito do ocorrido afixado na porta de
entrada do local ou na caixa de correspondncia e entregar a carta de intimao
ao correio, juntamente com o aviso de recebimento, o qual dever ser assinado
pelo carteiro com a descrio de todo o ocorrido. Passados dez dias da entrega
da carta de intimao ao correio, na hiptese de no ser retirada pelo
destinatrio, ela deve ser encaminhada aos autos e a intimao dada por
20
realizada depois de transcorridos dez dias. Considerou a Corte Constitucional
italiana que a norma inconstitucional por ofender as garantias do contraditrio
e da defesa, j que no garantida a efetiva cincia acerca do teor da intimao.
Destacou-se na deciso a exigidade do prazo de dez dias, dada a no rara
possibilidade de a pessoa a ser intimada ficar ausente de sua residncia por
prazo superior, e o procedimento foi comparado com a citao por mandado,
em que, realizado procedimento anlogo, a intimao apenas se torna perfeita
aps a expedio de carta com aviso de recebimento informando o ocorrido,
desde que o aviso seja assinado pelo destinatrio.
Para salvar o art. 238, nico, da inconstitucionalidade
necessrio identificar seus problemas e procurar uma alternativa que os
contorne. O primeiro problema refere-se ao nus da parte de informar o novo
endereo no processo. Para uma pessoa que tenha poucos processos, simples
desempenhar eficazmente esse nus. No entanto, para grandes empresas que
figuram como parte em milhares de processos, plenamente plausvel que,
apesar de agirem com diligncia, uma mudana de sede no seja informada em
alguns processos. Nesses casos, por que utilizar de imediato um instrumento
ficto de intimao se em uma breve consulta internet provvel que se
descubra o novo endereo?
Mas o principal problema pertine ao nus que a norma impe de
a parte ficar disposio do processo durante todo o seu transcurso.
Como desnecessria a certificao de que o destinatrio da intimao
efetivamente a recebeu, por mais que o endereo constante dos autos esteja
correto plenamente possvel que a parte esteja viajando em frias ou a
trabalho e, de boa-f, no tome conhecimento da intimao que lhe foi dirigida.
21
Tal problema j fora identificado no trato das intimaes eletrnicas, que por
sua essncia geram uma cincia presumida. Pondera-se a esse respeito que,
entre as intimaes, somente se pode pensar em faz-las de modo presumido
queles que tenham o dever de acompanhar o modo pelo qual tais intimaes
sero efetuadas e de no se ausentar durante os momentos em que podem ser
feitas. No se pode obrigar que a parte s tenha compromissos pessoais ou
profissionais, ou sais em viagens, durante as frias forenses.
35

Uma interpretao possvel para o dispositivo, que contribui
para a rapidez do processo e no compromete de modo irremedivel a garantia
do contraditrio, admitir como vlida a intimao dirigida ao endereo
informado no processo, desde que algum, algum funcionrio da empresa,
o porteiro do edifcio residencial ou algum que resida junto com o destinatrio
da intimao, receba a carta e assine o aviso de recebimento. Como visto,
a jurisprudncia j admitia essa soluo para as pessoas jurdicas e a novidade
legislativa teria o mrito de estender a aplicao da regra tambm s
pessoas fsicas. Adotada essa precauo, muito dificilmente a informao no
chegar ao destinatrio da intimao. Proporciona-se rapidez e a segurana na
realizao das intimaes resguardada. Excepcionalmente, caso a informao
no chegue ao destinatrio da intimao, caber a ele provar que no a recebeu
e a presuno ser afastada.
No entanto, ao contrrio do que transparece de uma
interpretao literal da norma, encaminhada a carta ao endereo constante
dos autos, caso o aviso de recebimento retorne com a informao de que o
destinatrio no mais reside no endereo informado, cabe parte adversa

35
. MARCACINI, Intimaes judiciais por via eletrnica: riscos e alternativas, pp. 481-482.
22
diligenciar para descobrir o novo endereo e, desconhecido o paradeiro da
pessoa a ser intimada, o problema dever ser contornado utilizando-se a
intimao por edital.
23
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