As recentes reformas processuais e as tendncias de
as intimaes dirigidas s partes se tornarem
indiretas e fictas BRUNO VASCONCELOS CARRILHO LOPES
1. Introduo
O tempo atualmente um dos principais parmetros da justia, uma obsesso, nas modernas especulaes sobre a tutela jurisdicional. 1
A crescente relevncia do tempo decorre (I) do progressivo aumento da quantidade de demandas, que sufocam o Poder J udicirio e impedem o rpido desenrolar dos processos, e (II) da alterao qualitativa dos litgios, ao envolverem direitos que dependem de uma rpida deciso para serem adequadamente tutelados. 2 Tais transformaes motivaram a insero no art. 5, inc. LXXXVIII, da Constituio Federal de uma especfica garantia de tempestividade da tutela jurisdicional e, paulatinamente, vm modulando as reformas do Cdigo de Processo Civil. Mas ao interpretar um princpio constitucional no se pode perder de vista a sua insero em um contexto de convinncia com inmeros outros princpios, que no processo conformam o due process of law. Os princpios inter-relacionam-se, moldam-se reciprocamente, e nessa interao cabe ao intrprete ponderar a importncia concreta do princpio e buscar uma soluo que, na medida do possvel, prestigie cada um deles.
1 . DINAMARCO, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, cap. X, n. 103, p. 140. 2 . Cf. BRUNO LOPES, Tutela antecipada sancionatria, n. 3, pp. 21 ss. 2 O foco de anlise deste trabalho so as intimaes dirigidas parte. Observa-se nas ltimas reformas processuais a tendncia de tornar tais intimaes indiretas, medida que realizadas na pessoa do advogado, e fictas, pois se tornou desnecessrio comprovar que a pessoa a ser intimada efetivamente recebeu a carta de intimao. Ambas as tendncias tm o ntido objetivo de tornar o processo mais rpido e, portanto, prestigiam a tempestividade da tutela jurisdicional. Mas elas promovem a rapidez comprometendo a segurana da informao das partes quanto aos acontecimentos do processo e, nessa medida, restringem a garantia constitucional do contraditrio. A anlise a ser empreendida busca identificar em que medida esse sacrifcio garantia do contraditrio admissvel e, portanto, compatvel com a ordem constitucional.
2. Disciplina da citao
Apesar de o foco da anlise deste trabalho ser a intimao dirigida parte, necessrio tratar de algumas questes pertinentes citao, pois as normas e a ratio das construes doutrinrias relacionadas citao aplicam-se analogicamente intimao. 3
So trs as classificaes mais importantes na disciplina da citao. A primeira delas tem por critrio o modo como a citao realizada: I) correio, (II) mandado (pessoalmente ou com hora certa) e (III) edital. A segunda classificao toma por critrio a segurana de que o ru teve
3 . Cf. DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.048, p. 435. 3 conhecimento da citao: I) real e (II) ficta. A ltima distingue as citaes com referncia pessoa que as recebe: I) direta e (II) indireta. Citao por correio. Com exceo das situaes descritas no art. 222 do Cdigo de Processo Civil, o modo prioritrio para se realizar a citao o encaminhamento de carta por correio ao demandado. Para que a citao seja vlida, a carta dever ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo (CPC, art. 223, nico). No caso de o ru ser pessoa jurdica, ser vlida a entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao (CPC, art. 223, nico). Ao interpretar as normas pertinentes ao recebimento da carta, a jurisprudncia do Superior Tribunal de J ustia atenua tais exigncias na citao de pessoa jurdica. Para a citao de pessoa fsica exige-se que o prprio demandado assine o aviso de recebimento, mas em se tratando de pessoa jurdica basta que um empregado o assine, no havendo a necessidade de que ele tenha poderes de representao. Aplica-se a teoria da aparncia, sob a considerao de ser muito improvvel que o empregado no encaminhe a carta ao representante da empresa. 4
Na verso original do Cdigo de Processo Civil o modo prioritrio para citar era a citao por mandado. Somente era admissvel a citao por correio no caso de o ru ser comerciante ou industrial, domiciliado no Brasil. Dada a maior praticidade e rapidez da citao por correio, sua utilizao foi generalizada na lei n. 8.710, de 24 de setembro de 1993. A mudana foi alvo de crticas e aplausos. Pondera MONIZ DE ARAGO que o legislador assumiu uma grave responsabilidade, pois com o grande nmero
4 . Cf. NEGRO-GOUVA, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, pp. 331-332. 4 de analfabetos existentes no pas no restou adequadamente resguardada a situao dos que so incapazes de ler e compreender a importncia do ato. 5
Mas CARMONA aplaudiu a modificao, pela rapidez que proporciona ao ato de citao. Prope sob esse enfoque uma interpretao mais arrojada do que a adotada pelo Superior Tribunal de J ustia quanto ao recebimento da carta. Do mesmo modo que a carta de citao pode ser entregue validamente a qualquer funcionrio da empresa que se apresente em seu endereo para receb-la, na citao de pessoa fsica seria vlida a entrega da carta ao zelador nos edifcios residenciais ou a pessoa que resida com o demandado. Conclui afirmando que a entrega pessoal da carta citatria e a exigncia de recibo devem ser vistos como recomendao ao carteiro e no como condio sine qua non para a validade do ato citatrio. 6
Citao pessoal por mandado. Nos casos em que citao postal inadmissvel (CPC, art. 222) e na hiptese de ela restar infrutfera, a citao feita por mandado, a ser entregue ao demandado pessoalmente por oficial de justia (CPC, art. 224). Citao por mandado com hora certa. Mas a diligncia do oficial de justia pode restar infrutfera. Se houver suspeita de ocultao intencional da pessoa a ser citada e caso o oficial de justia tente por trs vezes citar o ru no endereo onde ele deveria encontrar-se, o oficial de justia intimar pessoa prxima ao demandado de que no dia seguinte, em hora determinada, tentar cit-lo mais uma vez. A pessoa intimada ficar com o encargo de passar a informao ao demandado e, se no dia seguinte ele no estiver presente no local e na hora combinada, o mandado ser entregue
5 . Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, n. 253, p. 213. 6 . A citao e a intimao no Cdigo de Processo Civil: o rduo caminho da modernidade, p. 73. 5 pessoa intimada, que ficar com o encargo de entreg-lo ao demandado (CPC, arts. 227 e 228). Para que se repute realizada a citao, faz-se necessria ainda a expedio de carta ao demandado informando a realizao da citao com hora certa (CPC, art. 229). Citao por edital. Na hiptese de ser desconhecido ou incerto o ru ou quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar, no possvel realizar a citao pessoalmente, mediante alguma das tcnicas supra referidas e, portanto, ela realizada por publicao de editais (CPC, art. 231). O edital afixado na sede do juzo e publicado uma vez no rgo oficial e duas vezes em jornal local (CPC, art. 232). Citao direta e indireta. Nem sempre a citao dirigida pessoalmente ao demandado. A citao pode ser feita pessoalmente ao ru, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado (CPC, art. 215). Quando feita na pessoa do demandado, a citao direta. Caso realizada em pessoa diversa do demandado, legitimada a receb-la, indireta. Como bem observa DINAMARCO, a gravidade do ato e das conseqncias do no-atendimento a ele (revelia, efeito da revelia) impe que as hipteses de citao indireta sejam sempre encaradas como extraordinrias no sistema. sempre necessrio resguardar a segurana quanto sua concreta aptido a propiciar a defesa, sob pena de ineficcia. 7
Dada a excepcionalidade das citaes indiretas, em princpio inadmissvel utiliz-las para alm dos casos expressamente previstos em lei. 8
7 . DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.030, pp. 405-406. 8 . Uma hiptese legtima de ampliao de sua utilizao a j referida citao feita na pessoa de funcionrio da empresa que no ostente poderes de representao, em aplicao da teoria da aparncia. A prtica legitima-se em face da dificuldade de entregar a carta de citao ou o mandado 6 Citao real e ficta. Qualifica-se como real a citao feita diretamente ao ru, com a segurana de que ele teve cincia de sua ocorrncia. o caso da citao por correio e da citao por mandado realizada na pessoa do ru. ficta a citao quando no h essa segurana, o que ocorre na citao por mandado com hora certa e na citao por edital. A citao ficta extraordinria no sistema do processo civil 9 e somente tem cabimento quando a outra for impossvel, salvo algumas hipteses, que o legislador excepciona. 10
O enquadramento das diversas modalidades de citao nas categorias direta - indireta e real ficta e a identificao das situaes em que se admitem as citaes indiretas e fictas revela a preocupao do sistema processual com a citao. Sua regularidade elemento fundamental para a vlida constituio da relao jurdica processual 11 e, para ser regular, na medida do praticamente possvel ela deve cumprir os escopos de informar o ru de que foi proposta uma demanda em face dele, inform-lo do contedo desta e inform-lo tambm de que ele tem o nus de oferecer defesa em tempo oportuno, sob pena de revelia. 12 Trata-se de dar efetividade garantia constitucional do contraditrio, tema que ser abordado em detalhes adiante.
diretamente s pessoas que detenham poderes de representao e de averiguar quem tem esses poderes. Caso a informao acerca da existncia da demanda no chegue ao rgo competente, essa deficincia interna deve ser debitada aos riscos do negcio e culpa in eligendo da empresa (DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.031, pp. 407-409). 9 . DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.032, p. 411. 10 . MONIZ DE ARAGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, n. 212, p. 183. 11 . Cf. ATHOS CARNEIRO, Citao de rus j falecidos. Nulidade insanvel do processo adjudicatrio. Caso Barra da Tijuca, pp. 203-215; MONIZ DE ARAGO, Citao por edital de pessoas j falecidas extino do processo sem julgamento, por falta de pressuposto necessrio sua constituio, pp. 119-124. 12 . DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.032, p. 410. 7
3. Disciplina da intimao dirigida parte
Conforme definio legal, intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa (CPC, art. 234). Para a identificao do destinatrio da intimao, distingue-se quem deve ser intimado, se a parte pessoalmente ou seu advogado, com referncia pessoa a quem cabe desempenhar o nus ou dever veiculado com a intimao. Para a prtica de atos postulatrios, a intimao deve ser dirigida ao advogado, mas quando se tratar da prtica de um ato pessoal da parte, ela deve ser intimada pessoalmente. 13 Nessa linha, deve a parte ser intimada pessoalmente para o cumprimento de obrigao de fazer ou no-fazer, para se submeter a percia mdica, para prestar depoimento pessoal, dentre outras situaes em que se exige que ela faa pessoalmente alguma coisa. Essa distino clara no sistema do Cdigo de Processo Civil, pois h a previso de tcnicas para intimar o advogado (CPC, art. 237) ou a parte pessoalmente (CPC, art. 238). Caso no se exigisse a intimao pessoal da parte nas hipteses em que ela deve atender pessoalmente o comando veiculado com a intimao, no haveria sentido na previso de uma tcnica especfica para a intimao pessoal. Trata-se, ademais, de aplicar s intimaes a mesma lgica aplicvel s citaes no que pertine ao destinatrio. As intimaes indiretas, realizadas em pessoa distinta daquela a quem o
13 . Cf. DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.044, pp. 430-431; MONIZ DE ARAGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, n. 315, p. 264. 8 comando judicial se dirige, so excepcionais no sistema, e somente podem ser admitidas quando previstas em lei. Como j referido, o Cdigo de Processo Civil no traz uma disciplina sistemtica do modo como deve ser realizada a intimao dirigida parte e, por esse motivo, aplicam-se subsidiariamente as regras previstas para a citao. Nesse contexto, a partir da interpretao de normas esparsas do Cdigo (arts. 39, par., 237, incs. II e III, 412, 883), pondera DINAMARCO ser lcito entender que sempre as cartas expedidas para intimar algum sejam registradas e acompanhadas do recibo de volta e que, ao entreg-las, o carteiro tem o dever de colher a assinatura de quem as recebe. Esses cuidados, que so at corriqueiros, concorrem para a segurana quanto entrega e sua data, sem o que no seria lcito contar prazos, fiscalizar sua observncia ou impor conseqncias pelo noatendimento intimao. 14
Construiu-se, desse modo, em ateno aos mesmos princpios que regem a citao, um modo de intimar a parte que privilegia a intimao real. Somente nas situaes em que a intimao real revela-se invivel que se pode lanar mo de algum instrumento de intimao ficta. Mas esse panorama foi posto em xeque pelas recentes leis que modificaram o Cdigo de Processo Civil, ao priorizarem um modo ficto de intimao e generalizarem as intimaes indiretas.
4. Generalizao das intimaes indiretas
14 . DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 1.051, pp. 438-439. 9 Para tornar o processo mais rpido, as reformas do Cdigo de Processo Civil vm generalizando as hipteses em que se admite a intimao da parte na pessoa de seu advogado, mesmo nas situaes em que o comando veiculado com a intimao seja dirigido parte. Nessa linha, ao tratar da fase de liquidao da sentena o art. 475-A, 1 dispe que do requerimento de liquidao de sentena ser a parte intimada, na pessoa de seu advogado (red. da lei 11.232, 22.12.05). Na execuo, admite-se que a intimao da penhora seja feita na pessoa do advogado (art. 475-J , 1, na red. da lei 11.232, de 22.12.05 e art. 652, 4, na red. da a lei 11.382, de 6.12.06), o que vale igualmente para a intimao acerca do dia, hora e local da alienao judicial (art. 687, 5, na red. da a lei 11.382, de 6.12.06). Para alm das situaes em que a lei expressamente admite a intimao indireta, a tendncia de ampliar sua utilizao vem seduzindo a doutrina. O art. 475-J do Cdigo de Processo Civil, introduzido com a lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, trata do incio da fase de execuo da sentena e da intimao do devedor para o pagamento de quantia certa em dez dias, sob pena de multa. Pagar evidentemente um ato a ser praticado pessoalmente pela parte, no pelo advogado, e no h disposio especfica autorizando que essa intimao seja realizada na pessoa do advogado. No entanto, as grandes divergncias quanto interpretao da norma dizem respeito ao termo a quo do prazo para pagamento em dez dias, pois h praticamente um consenso quanto admissibilidade de a intimao ser dirigida ao advogado. Nesse sentido, defende-se que o prazo flui (I) automaticamente a partir do momento em que a sentena se torna exeqvel, 15 (II) automaticamente
15 . Cf. ATHOS CARNEIRO, Cumprimento da sentena civil, n. 17, pp. 53-54; BONDIOLI, O novo CPC a terceira etapa da reforma, n. 21, pp. 88-89. 10 a partir do trnsito em julgado, 16 (III) da intimao do advogado acerca da deciso que determinar o cumprimento do acrdo 17 ou (IV) da intimao do advogado acerca da memria de clculo apresentada pelo credor. 18
Mas h quem defenda a necessidade de intimao pessoal da parte para o cumprimento da obrigao, justamente em razo de se tratar de um ato a ser praticado pela parte e inexistir autorizao expressa para que a intimao seja realizada na pessoa do advogado. 19
Ao justificar a possibilidade de a intimao ser realizada na pessoa do advogado, mesmo na ausncia de autorizao legal, a doutrina aponta para a necessidade de tornar mais rpida a execuo da sentena. Caso houvesse a necessidade de intimao da parte, a reforma da execuo da sentena e a sua transformao em uma fase do processo de conhecimento contribuiriam com muito pouco para acelerar a satisfao do crdito. Nesse sentido a manifestao de ATHOS CARNEIRO: no assiste razo, seja-nos permitido reiterar, queles que sustentam que o prazo de quinze dias para o pagamento e para a incidncia da multa no caso de no-pagamento, deva transcorrer somente aps pessoalmente intimado o ru da ordem contida na sentena condenatria. No plano terico, a intimao da sentena condenatria ao advogado do ru o que basta a que o ru seja considerado como plenamente ciente da ordem de pagamento. No plano pragmtico, a exigncia
16 . Cf. THEODORO J R., As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, pp. 143-144. 17 . Cf. SCARPINELLA BUENO, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, vol. I, pp. 72-74. 18 . Cf. TJ SP, 28 Cm. D. Priv., Ag. n. 1081610, rel. Des. NEVES AMORIM, v.u., j. 12.12.06. 19 . Cf. WAMBIER TERESA WAMBIER MEDINA, Sobre a necessidade de intimao pessoal do ru para o cumprimento da sentena, no caso do artigo 475-J do CPC (inserido pela lei n. 11.232/2005), pp. 71-76. 11 representar uma ressurreio, sob outra roupagem, dos formalismos, demoras e percalos que a nova sistemtica quis eliminar do mundo processual. 20
No entanto, se o referido posicionamento estiver correto e, em nome da rapidez na prestao da tutela jurisdicional, for possvel dirigir validamente ao advogado a intimao para o cumprimento da sentena, a mesma regra deve valer para todas as intimaes. Se nessa situao a necessidade de prestar tempestivamente a tutela jurisdicional autoriza a intimao da parte na pessoa do advogado, por que nas demais situaes em que se dirige um comando pessoalmente parte no seria possvel a intimao indireta? Partindo-se dessa premissa, invertem-se os termos da regra que permeia a distino entre intimaes diretas e indiretas - estas se tornam a regra e somente nas situaes em que a lei expressamente exigir realiza-se a intimao pessoal da parte.
5. Utilizao em carter prioritrio de um modo de intimao ficto
Tambm com o objetivo de acelerar o andamento do processo, as recentes modificaes do Cdigo priorizaram a intimao ficta em detrimento da intimao real. Em realidade, o movimento teve incio com a lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que trata dos juizados especiais. Ao disciplinar a citao, a lei institui a citao por correspondncia como o meio prioritrio para realiz-la e exige que a carta seja acompanhada de aviso de recebimento. Em se tratando de pessoa fsica, a citao s vlida se ela prpria assinar o
20 . Cumprimento da sentena civil, n. 17, pp. 53-54. 12 aviso de recebimento (art. 18, inc. I), no caso de pessoa jurdica basta a entrega da carta ao encarregado da recepo (art. 18, inc. II). Ao disciplinar as intimaes, dispe o art. 19 que elas sero feitas na forma prevista para citao, ou por qualquer outro meio idneo de comunicao, mas o 2 traz uma regra especfica: as partes comunicaro ao juzo as mudanas de endereo ocorridas no curso do processo, reputando-se eficazes as intimaes enviadas ao local anteriormente indicado, na ausncia da comunicao. A norma impe s partes o nus de informar nos autos seus endereos e mant-los sempre atualizados. Caso a parte mude sua residncia ou sua sede para outro endereo e no informe nos autos essa mudana, bastar encaminar a carta de intimao ao endereo antigo para que se repute realizada a intimao, sem importar se ela foi entregue ao seu destinatrio. Nesse contexto, torna-se despiciendo o retorno do aviso de recebimento assinado pelo destinatrio; basta um comprovante de que a carta foi entregue no endereo indicado, pois essa entrega suficiente para a validade da intimao. facilmente perceptvel dessa disciplina que a lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, promoveu no sistema dos juizados especiais uma ruptura com a regra da excepcionalidade e subsidiariedade das intimaes fictas, pois no tentada uma intimao com segurana para, somente na hiptese de no ser possvel realiz-la, lanar-se mo de algum instrumento de intimao ficta. Essa regra foi repetida e ampliada ulteriormente com a lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, que alterou o art. 149 da Lei das Sociedades Annimas. Consta do caput do art. 149 que os conselheiros e 13 diretores sero investidos nos seus cargos mediante assinatura de termo de posse no livro de atas do conselho de administrao ou da diretoria, conforme o caso. Adiante, o 2 dispe que o termo de posse dever conter, sob pena de nulidade, a indicao de pelo menos um domiclio no qual o administrador receber citaes e intimaes em processos administrativos e judiciais relativos a atos de sua gesto, as quais reputar-se-o cumpridas mediante entrega no domiclio indicado, o qual somente poder ser alterado mediante comunicao por escrito companhia. O dispositivo faz meno a um endereo indicado companhia, extrajudicialmente, considerando-se vlida a citao ou a intimao dirigida aos conselheiros e diretores nesse endereo, ainda que eles no mais residam no local. Dada a subverso que a norma trouxe na disciplina da citao e da intimao, priorizando, em detrimento da garantia constitucional do contraditrio, um instrumento de citao e intimao ficto, a doutrina que se debruou sobre o tema afirmou sua inconstitucionalidade. 21
Mas a grande modificao no sistema, dada a sua generalidade, foi a introduzida no nico do art. 238 do Cdigo de Processo Civil pela lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006. O caput do dispositivo no foi alterado: no dispondo a lei de outro modo, as intimaes sero feitas s partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartrio, diretamente pelo escrivo ou chefe de secretaria. O novo nico complementa: presumem-se vlidas as comunicaes e intimaes dirigidas ao endereo residencial ou profissional declinado na inicial, contestao ou embargos, cumprindo s partes atualizar o respectivo endereo sempre que houver modificao temporria ou definitiva. A norma
21 . Cf. CARVALHOSA-EIZIRIK, A nova Lei das S/A, pp. 319-321. 14 no vai to longe quanto a Lei das Sociedades Annimas, pois trata exclusivamente das intimaes, e insere no sistema do Cdigo de Processo Civil a mesma regra j prevista para o sistema dos juizados. A novidade foi aplaudida por THEODORO J R., pois evita que a parte a ser intimada furte-se a receber a intimao e, com isso, procrastine o andamento do processo. Observa sobre a sua interpretao que no h mais necessidade, portanto, de contar com o retorno do aviso de recepo assinado pelo destinatrio, basta o comprovante de que ocorreu a entrega da carta no endereo fornecido pela parte nos autos. E conclui: para contornar as dificuldades derivadas de mudana de endereo, no curso do processo, a lei impe aos litigantes o nus de manter atualizado o informe a seu respeito, sob pena de presumir-se realizada a intimao pelo simples fato de a correspondncia ter sido endereada segundo o dado constante do processo. Se a carta no chegar s mos da parte, por mudana de endereo no participada em juzo, mesmo assim o ato intimatrio ser havido como consumado. O desencontro ser debitado sua prpria desdia. 22
Traados os princpios pertinentes s intimaes dirigidas parte e delineadas as tendncias da lei e da doutrina de prestigiar, em nome da acelerao do processo, as intimaes fictas e indiretas, necessrio avaliar se tais tendncias so compatveis com a garantia constitucional do contraditrio.
6. Garantia constitucional do contraditrio
Em reconstruo histrica do princpio do contraditrio, PICARDI aponta que no direito comum seu status era o de um princpio de
22 . A reforma da execuo do ttulo extrajudicial lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, pp. 8-9. 15 direito natural - relacionavam-no natureza das coisas e era apontado como imanente ao processo. Com a emergncia do esprito positivista, o princpio perdeu prestgio. Foi apontado como um aspecto secundrio do processo, que poderia inclusive atrapalhar o escopo de produzir uma deciso justa. Mas aps a Segunda Guerra, o prestgio do contraditrio foi revigorado, passando novamente a integrar o momento central da experincia processual. 23
Atualmente inegvel a relevncia tcnica e poltica do contraditrio no processo, 24 o que confere prestgio idia de processo como procedimento em contraditrio. 25 A observncia do princpio fundamental legitimao do atos de poder, para a qual no basta a mera e formal observncia dos procedimentos, 26 e consiste no melhor mtodo para julgar a causa com justia. 27
Na tcnica processual, o princpio do contraditrio tradicionalmente decomposto no binmio informao-reao. As partes devem ser informadas de todos os termos e atos do processo e deve lhes ser franqueada a possibilidade de contrari-los. 28 Modernamente a doutrina vem ampliando o espectro do princpio, exigindo uma maior participao do juiz no
23 . Il principio del contraddittorio, pp. 673-679. 24 . Cf. COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile, p. 68. 25 . Cf. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale, pp. 82 ss. 26 . DINAMARCO, Fundamentos do processo civil moderno, t. I, n. 44, p. 125. 27 . Ao decidir uma causa, cio che deve farei il giudice una scelta. Basta laffermazione di una parte a metterlo di fronte a um bivio: ragione o torto. Per una buona scelta ocorre che siano esplorate, fino a dove possibile, ambo le strade. Ma ciascuna parte ha interesse a esplorarne una sola; quella che conduce al suo sucesso. Ecco perch solo lattivit di entrambe costituisce quella collaborazione, della quale il giudice ha bisogno. Ocorre che una selce batta contro laltra affinch ne sprizzi la scintilla della verit (CARNELUTTI, Diritto e processo, n. 59, p. 100). 28 . Cf. BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, n. 1.2.1, p. 20; DINAMARCO, Fundamentos do processo civil moderno, t. I, n. 46, pp. 127-128; NERY J R., Princpios do processo civil na Constituio Federal, n. 21, p. 137. 16 desenvolvimento da relao processual 29 e condicionando a legitimidade dos provimentos jurisdicionais efetiva participao das partes em sua formao. 30
Nessa linha, defende-se a imposssibilidade de o juiz fundamentar sua deciso em pontos que no foram objeto de discusso pelas partes. 31
Mas para a anlise a ser empreendida neste trabalho basta nos atermos concepo tradicional do contraditrio, mais especificamente ao momento da informao das partes acerca dos termos e atos do processo. A informao elemento que participa sem exceo de todas as definies do princpio. 32 o primeiro momento do contraditrio, um elemento mnimo sem o qual ele no se realiza. Para tornar efetiva a informao, a tcnica do processo estabelece instrumentos para as partes serem comunicadas da existncia do processo (citao) e de todos os demais termos e atos (intimao). Mas a garantia no se restringe comunicao. A garantia integra a necessidade de a informao ser prestada de forma idnea. O contraditrio baliza a validade dos atos de comunicao processual 33 e no se pode reputar vlida a comunicao que no seja apta a transmitir a informao.
7. guisa de concluso
29 . Cf. BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, n. 1.2.1, p. 22. 30 . Cf. ALVARO DE OLIVEIRA, Garantia do contraditrio, p. 144. 31 . Cf. ALVARO DE OLIVEIRA, Garantia do contraditrio, pp. 132-148; BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, n. 1.6, pp. 38-42; COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile, pp. 73-75; MONTESANO, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di terza via, pp. 929 ss. Em sentido contrrio, cf. RICCI, Princpio do contraditrio e questes que o juiz pode propor de ofcio, pp. 495-499. 32 . Cf. BRAGHITTONI, O princpio do contraditrio no processo, pp. 11 e 159. 33 . Cf. NASI, Contraddittorio, pp. 720-721. 17 Analisemos em conjunto as duas tendncias delineadas anteriormente. A primeira traz a regra de as intimaes pertinentes a atos que devam ser realizados pessoalmente pela parte poderem ser realizadas na pessoa do advogado. Somente se intima a parte pessoalmente na hiptese de a lei trazer expressamente essa exigncia. Para essas situaes em que a lei exige a intimao pessoal da parte, basta para intim-la encaminhar uma carta ao endereo constante dos autos, sendo irrelevante o efetivo recebimento pelo destinatrio. H somente duas situaes em que a lei exige expressamente a intimao pessoal da parte. A primeira delas a prevista no art. 267, 1 do Cdigo de Processo Civil. Dispe o art. 267 que o processo dever ser extinto sem resoluo de mrito quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes (inc. II) ou quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias (inc. III). Antes de o processo ser extinto, para evitar que a parte seja prejudicada em decorrncia da negligncia de seu advogado, reza o 1 que o juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas. Nessa situao, o processo foi abandonado pelo advogado da parte destinatria da intimao. Caso haja alguma mudana no endereo em que recebe sua correspondncia e a parte aja diligentemente e informe seu advogado, com o abandono do processo muito provavelmente essa mudana de endereo no ser informada nos autos. Nessas circunstncias, lanar mo de 18 uma tcnica de intimao que no garante segurana alguma quanto ao seu recebimento totalmente inadequado. A outra situao em que se exige a intimao pessoal a prevista no art. 343, 1 do Cdigo de Processo Civil, que traz expressa a necessidade de intimao pessoal da parte para prestar depoimento pessoal em audincia, a qual dever comparecer sob pena de a causa ser julgada tal como se a parte tivesse comparecido e confessado os fatos alegados por seu adversrio. 34
Parece claro que, dada gravidade das conseqncias do no comparecimento da parte, revela-se desarrazoado utilizar em carter prioritrio tcnica de intimao ficta para comunic-la da audincia. Interpretadas em conjunto as duas tendncias, o sistema produz resultados insatisfatrios, pois nas nicas duas situaes em que a intimao pessoal da parte seria necessria, intim-la pela tcnica do art. 238, nico do Cdigo de Processo Civil ser inadequado. Essa concluso aponta para a necessidade de redefinio das premissas, adequando-as garantia do contraditrio. No que pertinte intimao na pessoa do advogado para a prtica de atos pela parte, sua admissibilidade deve ficar restrita s hipteses em que a lei expressamente a admite. Nessas situaes fica claro para a parte e para seu advogado que a intimao ser indireta, evitando-se com isso a criao de uma armadilha.
34 . ARAJ O CINTRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IV, n. 36, p. 50. 19 Nas demais situaes, em que a lei no prev expressamente a possibilidade de a intimao ser realizada na pessoa do advogado, no possvel realiz-la indiretamente. Inserem-se nesse contexto as intimaes em que o no atendimento traz as conseqncias mais graves. o caso da intimao para o cumprimento de obrigao de fazer ou de no-fazer, que tem por conseqncia a incidncia de multa diria (CPC, art. 461), da intimao para o pagamento de condenao por quantia certa imposta em sentena, pois se no houver o pagamento em dez dias incide multa de dez por cento do valor do crdito (CPC, art. 475-J ) e da intimao da parte para se submeter a percia mdica, visto que o no comparecimento supre a prova que se pretendia obter com o exame (CC, art. 232). No que pertine ao art. 238, nico do Cdigo de Processo Civil, a norma deve ser intepretada cum grano salis para escapar da inconstitucionalidade. Regra semelhante foi reputada inconstitucional pela Corte Constitucional italiana (sentenza 23 settembre 1998, n. 346). Tal como no Brasil, na Itlia as intimaes dirigidas s partes so em regra encaminhadas por correio. De acordo com a disciplina prevista no art. 8 da legge 20 novembre 1982, n. 890, em caso de ausncia ou recusa do destinatrio, o carteiro dever deixar um aviso a respeito do ocorrido afixado na porta de entrada do local ou na caixa de correspondncia e entregar a carta de intimao ao correio, juntamente com o aviso de recebimento, o qual dever ser assinado pelo carteiro com a descrio de todo o ocorrido. Passados dez dias da entrega da carta de intimao ao correio, na hiptese de no ser retirada pelo destinatrio, ela deve ser encaminhada aos autos e a intimao dada por 20 realizada depois de transcorridos dez dias. Considerou a Corte Constitucional italiana que a norma inconstitucional por ofender as garantias do contraditrio e da defesa, j que no garantida a efetiva cincia acerca do teor da intimao. Destacou-se na deciso a exigidade do prazo de dez dias, dada a no rara possibilidade de a pessoa a ser intimada ficar ausente de sua residncia por prazo superior, e o procedimento foi comparado com a citao por mandado, em que, realizado procedimento anlogo, a intimao apenas se torna perfeita aps a expedio de carta com aviso de recebimento informando o ocorrido, desde que o aviso seja assinado pelo destinatrio. Para salvar o art. 238, nico, da inconstitucionalidade necessrio identificar seus problemas e procurar uma alternativa que os contorne. O primeiro problema refere-se ao nus da parte de informar o novo endereo no processo. Para uma pessoa que tenha poucos processos, simples desempenhar eficazmente esse nus. No entanto, para grandes empresas que figuram como parte em milhares de processos, plenamente plausvel que, apesar de agirem com diligncia, uma mudana de sede no seja informada em alguns processos. Nesses casos, por que utilizar de imediato um instrumento ficto de intimao se em uma breve consulta internet provvel que se descubra o novo endereo? Mas o principal problema pertine ao nus que a norma impe de a parte ficar disposio do processo durante todo o seu transcurso. Como desnecessria a certificao de que o destinatrio da intimao efetivamente a recebeu, por mais que o endereo constante dos autos esteja correto plenamente possvel que a parte esteja viajando em frias ou a trabalho e, de boa-f, no tome conhecimento da intimao que lhe foi dirigida. 21 Tal problema j fora identificado no trato das intimaes eletrnicas, que por sua essncia geram uma cincia presumida. Pondera-se a esse respeito que, entre as intimaes, somente se pode pensar em faz-las de modo presumido queles que tenham o dever de acompanhar o modo pelo qual tais intimaes sero efetuadas e de no se ausentar durante os momentos em que podem ser feitas. No se pode obrigar que a parte s tenha compromissos pessoais ou profissionais, ou sais em viagens, durante as frias forenses. 35
Uma interpretao possvel para o dispositivo, que contribui para a rapidez do processo e no compromete de modo irremedivel a garantia do contraditrio, admitir como vlida a intimao dirigida ao endereo informado no processo, desde que algum, algum funcionrio da empresa, o porteiro do edifcio residencial ou algum que resida junto com o destinatrio da intimao, receba a carta e assine o aviso de recebimento. Como visto, a jurisprudncia j admitia essa soluo para as pessoas jurdicas e a novidade legislativa teria o mrito de estender a aplicao da regra tambm s pessoas fsicas. Adotada essa precauo, muito dificilmente a informao no chegar ao destinatrio da intimao. Proporciona-se rapidez e a segurana na realizao das intimaes resguardada. Excepcionalmente, caso a informao no chegue ao destinatrio da intimao, caber a ele provar que no a recebeu e a presuno ser afastada. No entanto, ao contrrio do que transparece de uma interpretao literal da norma, encaminhada a carta ao endereo constante dos autos, caso o aviso de recebimento retorne com a informao de que o destinatrio no mais reside no endereo informado, cabe parte adversa
35 . MARCACINI, Intimaes judiciais por via eletrnica: riscos e alternativas, pp. 481-482. 22 diligenciar para descobrir o novo endereo e, desconhecido o paradeiro da pessoa a ser intimada, o problema dever ser contornado utilizando-se a intimao por edital. 23 Bibliografia
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Garantia do contraditrio, in J os Rogrio Cruz e Tucci (org.), Garantias constitucionais do processo civil, So Paulo, RT, 1999, pp. 132-150. ARAJO CINTRA, Antnio Carlos de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IV, Rio de J aneiro, Forense, 2003. BEDAQUE, J os Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, in J os Rogrio Cruz e Tucci J os Roberto dos Santos Bedaque (org.), Causa de pedir e pedido no processo civil, So Paulo, RT, 2002, pp. 13-52. BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC a terceira etapa da reforma, So Paulo, Saraiva, 2006. BRAGHITTONI, Rogrio Ives. O princpio do contraditrio no processo, Rio de J aneiro, Forense Universitria, 2002. CARMONA, Carlos Alberto. A citao e a intimao no Cdigo de Processo Civil: o rduo caminho da modernidade, in IOB - Repertorio de Jurisprudncia: civil, processual, penal e comercial n. 4, 1994, pp. 74-72. CARNEIRO, Athos Gusmo. Citao de rus j falecidos. Nulidade insanvel do processo adjudicatrio. Caso Barra da Tijuca, in Revista Forense n. 368, pp. 203-215. _________ Cumprimento da sentena civil, Rio de J aneiro, Forense, 2007. CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo, Npoles, Morano, 1953-1958. CARVALHOSA, Modesto. A nova Lei das S/A, So Paulo, Saraiva, 2002 (em coop. com Nelson Eizirik). COMOGLIO, Luigi Paolo. Lezioni sul processo civile, 2 ed., Bologna, Il Mulino, 1998 (em coop. com Corrado Ferri e Michele Taruffo). DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil, 5 ed., So Paulo, Malheiros, 2001. _________ Fundamentos do processo civil moderno, t. I, 4 ed., So Paulo, Malheiros, 2001. 24 _________ Instituies de direito processual civil, vol. III, 5 ed., So Paulo, Malheiros, 2005. EIZIRIK, Nelson. A nova Lei das S/A, So Paulo, Saraiva, 2002 (em coop. com Modesto Carvalhosa). FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, 8 ed., Padova, Cedam, 1996. FERRI, Corrado. Lezioni sul processo civile, 2 ed., Bologna, Il Mulino, 1998 (em coop. com Luigi Paolo Comoglio e Michele Taruffo). GOUVA, J os Roberto Ferreira. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 39 ed., So Paulo, Malheitos, 2007 (em coop. com Theotnio Negro). LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Tutela antecipada sancionatria, So Paulo, Malheiros, 2006. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Intimaes judiciais por via eletrnica: riscos e alternativas, in Boletim de Doutrina ADCOAS n. 24, pp. 480-488. MEDINA, J os Miguel Garcia. Sobre a necessidade de intimao pessoal do ru para o cumprimento da sentena, no caso do artigo 475-J do CPC (inserido pela lei n. 11.232/2005), in Revista IOB de direito civil e processual civil n. 42, pp. 71-76 (em coop. com Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier). MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Citao por edital de pessoas j falecidas extino do processo sem julgamento, por falta de pressuposto necessrio sua constituio, in Revista Forense n. 325, pp. 119-124. _________ Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, 10 ed., Rio de J aneiro, Forense, 2004. MONTESANO, Luigi. La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di terza via, in Rivista di Diritto Processuale n. 55, 2000, pp. 929-947. NASI, Antonio. Contraddittorio, in Enciclopedia del diritto, vol. IX, pp. 720-728. NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 39 ed., So Paulo, Malheitos, 2007 (em coop. com J os Roberto Ferreira Gouva). 25 NERY J R., Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal, 7 ed., So Paulo, RT, 2002. PICARDI, Nicola. Il principio del contraddittorio, in Rivista di Diritto Processuale n. 53, 2003, pp. 673-681. RICCI, Edoardo. Princpio do contraditrio e questes que o juiz pode propor de ofcio, in Luiz Fux - Nelson Nery J r. - Teresa Arruda Alvim Wambier (org.), Processo e Constituio Estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira, So Paulo, RT, 2006, pp. 495-499. SCARPINELLA BUENO, Cassio. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, vol. I, So Paulo, Saraiva, 2006. TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, 2 ed., Bologna, Il Mulino, 1998 (em coop. com Luigi Paolo Comoglio e Corrado Ferri). THEODORO J R., Humberto. A reforma da execuo do ttulo extrajudicial lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, Rio, Forense, 2007. _________ As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, Rio de J aneiro, Forense, 2006. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sobre a necessidade de intimao pessoal do ru para o cumprimento da sentena, no caso do artigo 475-J do CPC (inserido pela lei n. 11.232/2005), in Revista IOB de direito civil e processual civil n. 42, pp. 71-76 (em coop. com Jos Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier). WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Sobre a necessidade de intimao pessoal do ru para o cumprimento da sentena, no caso do artigo 475-J do CPC (inserido pela lei n. 11.232/2005), in Revista IOB de direito civil e processual civil n. 42, pp. 71-76 (em coop. com J os Miguel Garcia Medina e Luiz Rodrigues Wambier).