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Em uma segunda fase de Exame de Ordem, o seu objetivo é buscar o que houver de melhor
ao seu cliente.
No entanto, só será possível ajudá-lo se souber o que se quer combater.
Em uma acusação perfeita, há justa causa, o agente é punível, excessos não são praticados
e o procedimento processual é respeitado.
Assim sendo, temos quatros pontos que devem ser atacados, seja qual for a peça:
a) a justa causa;
b) a punibilidade;
c) vícios processuais;
d) excessos na punição.
Na 2ª Fase da OAB é claro que o enunciado descreverá uma situação de violação de um dos
quatro pontos acima. Caso contrário, não haveria tese de defesa a ser sustentada, e a FGV
não teria como avaliar o seu desempenho.
E se cair uma queixa-crime? Para quem está na posição de acusador, os pontos são os
mesmos, mas em via inversa: será necessário demonstrar que há justa causa, que o agente
é punível, que não há vício processual e que nenhum excesso foi praticado.
Para que você domine as quatro teses defensivas, o seu estudo deve se dar da seguinte
forma:
Em regra, as causas de extinção da punibilidade estão no art. 107 do CP, mas há outras
espalhadas pela lei penal.
As gerais terão de ser sempre checadas - ao fazer a leitura de um enunciado, vá ao art. 107
e veja se não está presente alguma das hipóteses. As especiais costumam estar nas
disposições gerais de cada capítulo.
Por isso, se o problema fala do crime A, vá até as disposições gerais do dispositivo que o
tipifica e veja se não existe alguma causa especial de extinção da punibilidade;
d) E os excessos na punição?
Ainda que exista justa causa, o seu cliente merece uma punição justa.
Por isso, subsidiariamente, busque os benefícios assegurados por lei em caso de
condenação, quais sejam: Atenuantes, causas de diminuição, privilégios, afastamento de
agravantes, qualificadoras ou causas de aumento, regime prisional adequado etc.
Em uma apelação, por exemplo, você lutará para demonstrar a falta de justa causa. No
entanto, também pedirá uma condenação justa, caso a tese de falta de justa causa "não
cole". Pode parecer contraditório, mas, na segunda fase, você deverá pedir tudo que for
interessante ao cliente. Para dominar o assunto, importante estudar a teoria da pena.
Mas, como memorizar a estrutura das peças? Decorando!
Então, qual vai ser a tese da defesa? Isso depende da imaginação criadora do advogado,
alimentada pelos fatos da causa, processuais e extraprocessuais.
Teses defensivas novas não são apresentadas todos os dias, mas todo processo apresenta
sempre algo que pode ser explorado pela defesa.
Abaixo algumas teses defensivas:
1) Falta de tipicidade;
7) Tentativa impossível;
8) Arrependimento eficaz;
16) Interesses familiares, políticos, sociais ou outros, que pretendem fazer da condenação
injusta um exemplo de falso moralismo, ou uma justificação das omissões de autoridade ou
da própria sociedade;
21) Desaforamento;
27) Demora do julgamento como forma agônica de punição suficiente para o acusado;
38) Induzimento habilidoso exercido sobre o acusado por pessoas ausentes do processo, e
que seriam os verdadeiros autores do crime;
41) Putatividade;
47) Conduta da vítima, seu caráter, tipo de vida e culpa da própria vítima;