Adilson Andrade - A Seguranca Juridica

1
Faculdades UNIME Unio Metropolitana de Educao e Cultura S/C Ltda.

Av. Luis Tarqunio Pontes, n 600, Lauro de Freitas Bahia / Tel.: 288-8202 / e-mail: unime@unime.com.br

A SEGURANA JURDICA NA DIMENSO DO PRECEDENTE:
PONDERAES ACERCA DA EFICCIA TEMPORAL DAS REVIRAVOLTAS
JURISPRUDENCIAIS

Adilson Souza Andrade
1

RESUMO
O presente trabalho tem por escopo promover uma reflexo acerca da possibilidade de se adotar,
luz da sistemtica processual brasileira, iluminada pelos auspcios constitucionais, um modelo de
manipulao dos efeitos temporais quando das reviravoltas jurisprudenciais, semelhana do que j
ocorre no controle concentrado de constitucionalidade e com a smula vinculante, de modo a se
prestigiar, sobretudo, o primado da segurana jurdica e a igualdade perante a jurisdio.

Palavras-chave: EFEITOS TEMPORAIS. REVIRAVOLTAS JURISPRUDENCIAIS. SEGURANA
JURDICA.

1 INTRODUO

Com os novos contornos do direito brasileiro, que diuturnamente
empresta fora de lei ao precedente, questo de importncia singular precisa ser
enfrentada: como lhe dar com a eficcia temporal da orientao jurisprudencial que
revoga um precedente, ou melhor, que inaugura uma nova fase interpretativa acerca
de determinada matria at ento pacificada?
Tal indagao s se mostra assaz importante a partir do momento em que
se admita o rompimento com os dogmas tradicionais de origem legalista, sob os
quais se estruturou o sistema jurdico brasileiro, onde sempre se colocou a lei como
epicentro de todas as decises fundamentais do pas, e se passe a compreender
que o precedente judicial j no mais ocupa posio de coadjuvante no catlogo das
fontes do direito nacional.
Vale dizer, se hoje j no se mostra absurda a afirmao de que os
tribunais criam verdadeiras normas a partir dos casos concretos, realizando controle
de constitucionalidade, operando a mutao silenciosa da Constituio Federal, etc.,

1
Graduado em Direito pela Unio Metropolitana de Educao e Cultura UNIME. Ps-graduando em
Direito do Estado pelo JusPodivm.
2


com destaque para a reviravolta causada pela Emenda Constitucional 45 de 2004,
que previu a possibilidade de criao de smulas vinculantes pelo Supremo Tribunal
Federal, nada mais natural que certas preocupaes, antes afetas apenas s
normas legais, passem a valer tambm para os precedentes.
Dentre essas preocupaes, a que deve provocar maior incitao , sem
dvida, a referente eficcia temporal da orientao que inaugura uma nova fase
interpretativa acerca de determinada questo, superando um precedente at ento
dominante.
Assim, o que precisa ser enfrentado com a ateno devida so os efeitos
das reviravoltas jurisprudenciais, dizer, se a retroatividade (ou retrospectividade)
deve continuar sendo a regra, ainda que inconscientemente; ou se a prospectividade
deve prevalecer e, a, poder-se-ia discutir se essa prospectividade assumiria uma
feio pura (pure retrospectivity), limitada (limited prospectivity), seletiva (selectivity
prospectivity), ou, simplesmente, ex nunc.
Certamente, apenas o caso concreto ir indicar o melhor caminho, luz
do princpio da proporcionalidade e tendo em vista valores como boa-f, dignidade
humana, igualdade e, sobretudo, segurana jurdica
Seria possvel, nesse passo, importar as regras do controle concentrado,
acerca da modulao temporal dos efeitos, abraada expressamente pela legislao
ordinria (Leis 9.868/99, 9.882/99, e 11.417/06), embora j admitida e aplicada, de
longa data, pelo Supremo Tribunal Federal?
Ser que a mutao silenciosa da jurisprudncia, com o consequente
abandono do precedente firmado, menos hostil segurana jurdica e igualdade
perante a jurisdio do que a declarao, in abstrato, da inconstitucionalidade de um
ato normativo do poder pblico, a ponto de se permitir que os efeitos da nova regra
retroajam, revelia de um sistema mnimo de garantias que permitam ao Judicirio
limitar temporalmente a eficcia de suas decises?
Esses questionamentos so cruciais para a compreenso do objetivo
proposto nesse estudo.
As repostas e indagaes aventadas ao longo do trabalho podero ser
extradas da reflexo promovida pela doutrina e pela jurisprudncia, em especial dos
Tribunais Superiores, que corroboram para a indispensvel concreo da matria.
3


2 EFICCIA DA DECISO QUE REVOGA O PRECEDENTE: UMA PROPOSTA DE
LIMITES

Nos pases de origem ramanstica, como o Brasil, a preocupao em
preservar a segurana jurdica sempre esteve associada irretroatividade da lei.
Vale dizer, ordinariamente, as espcies legislativas editadas deveriam apontar para
o futuro, mantendo inclumes as situaes jurdicas j consolidadas.
Noutros termos, defeso seria a norma jurdica tangenciar fatos passados
(retroatividade mxima), efeitos pendentes (retroatividade mdia), ou mesmo futuros
(retroatividade mnima)
2
.
Mas, veja-se que existe, nos pases onde impera o direito dos tribunais
(judge-made-law), uma grande preocupao com os aspectos formais e temporais
das decises judiciais. Neste ltimo caso, se os efeitos temporais de uma deciso
que supera um precedente consolidado no tempo no for adequadamente
manipulado, pode haver srios riscos a incolumidade social.
No poderia ser diferente, visto que a partir dos pronunciamentos das
Cortes Judicirias que, nos pases onde impera o commom Law, como Estados
Unidos e Inglaterra, os modelos de conduta so desenhados em sintonia com as
prticas reiteradas e aceitas como vlidas pela sociedade de um modo geral e
chanceladas pelas Cortes de Justia.
A comunho desses dois elementos, deciso judicial proferida por um
rgo que ocupa certo grau de hierarquia e a aceitao de certas prticas pela
coletividade, reconhecidas por aquele, que do a tnica do commom law.
Portanto, a mesma ateno que se d lei, nos pases seguidores do civil
law, d-se deciso judicial, naquele outro sistema.
Mas a dinmica social e a complexidade com que as relaes
intersubjetivas se aperfeioam no mundo informatizado tem mostrado que s a lei

2 SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 17.
4


insuficiente para dar conta do recado, exigindo-se do Judicirio, mais do que
nunca, sensibilidade e agilidade para lidar com as questes levadas a seu crivo.
3

Questes essas, muitas vezes, carentes de soluo legal explcita, ou que
revelam uma fortssima tenso entre princpios do direito, reclamando do intrprete
uma soluo pacificadora que, ao mesmo tempo, torne efetivo o valor constitucional
preponderante, mas sem esvaziar o contedo daquele momentaneamente
desprestigiado
4
.
Assim, o primado da segurana jurdica, no Brasil, sempre esteve
associado irretroatividade da lei, especialmente em matria penal e tributria, na
medida em que essa no poderia surtir efeitos para o passado, atingindo fatos
consolidados sob imprio de outra ordem legal. Com a ressalva da retroatividade em
benefcio do ru.
5

Tambm essa preocupao referia-se aos atos da Administrao Pblica,
quando esta se valesse, imoderadamente, da sua supremacia de poder pblico,
invadindo arbitrariamente a esfera do particular, vilipendiando direitos j
incorporados ao seu patrimnio jurdico.
Daniel Sarmento esclarece que o ordenamento jurdico brasileiro no
consagrou propriamente a irretroatividade da lei, com as excees acima apontadas,
optando o constituinte de 1988 por adotar frmula diversa, tambm limitadora da
atividade legiferante, consistente em preservar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada
6
, como fizera o constituinte dos Textos anteriores (1934,
1946, 1967/69), com exceo da Constituio Polaca outorgada por Getlio Vargas,

3
O papel dos juzes ganha ainda mais relevncia com o abandono da idia de tipicidade
generalizada, que equivale a um modelo normativo em que toda e qualquer situao deve estar
prevista em lei, pena de o julgador declarar o non liquet, posto impossvel decidir determinada
questo carente de soluo legal. Assim, com o aparecimento das clusulas gerais, como a boa-f
objetiva e a funo social da propriedade, os juzes foram investidos na condio de verdadeiros
legisladores, cujas regras, que podem ganhar propores gerais e abstratas, como as smulas
vinculantes, so moldadas a partir do caso concreto. (Cfr.: MAZZEI, Rodrigo. O Cdigo Civil de 2002
e o Judicirio: Apontamentos na Aplicao das Clusulas Gerais. In: DIDIER JR., Fredie;
MAZZEI, Rodrigo (Coords.). Reflexos do Novo Cdigo Civil no Direito Processual. 2.ed. rev. e
ampl. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 59-68).
4 Fala-se, aqui, do princpio da concordncia prtica, da harmonizao, da ponderao de bens e
valores, ou, ainda, da proporcionalidade (Cf.: Dirley da Cunha Jr., op. cit., p. 225).
5
Art. 5, XL, CF/88 e art. 2 do Cdigo Penal.
6
Art. 5, XXXVI.
5


em 1937, que nada consagrou, naturalmente, a respeito do conflito temporal de
normas.
7

Cabe, aqui, antes, delimitar as noes de direito adquirido, ato jurdico
perfeito e coisa julgada.
Segundo a frmula legal
8
, adquirido o direito que o seu titular, ou
algum por ele, possa exercer, como aquele cujo comeo do exerccio tenha termo
pr-fixo, ou condio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.
Muito embora parea estranho, e at certo ponto contrrio noo
sistmica de ordenamento jurdico, que tem a Constituio da Repblica no pice da
pirmide normativa, o conceito legal de direito adquirido tem sido a vlvula de
escape para os tribunais delimitarem o sentido e alcance do instituto. No significa,
como pode parecer, estar interpretando-se a Constituio conforme a lei. Esta, ao
contrrio, por ter seu fundamento valorativo naquela, pode, e deve, fornecer
subsdios indispensveis sua efetividade.
Logo, embora o Texto Magno resguarde o direito adquirido, no disse,
como no deveria dizer, uma vez que esse no papel de uma Constituio, o
conceito legal em nada subtrai a supremacia constitucional, pelo contrrio, propicia
condies para que ela reafirme sua posio nuclear no sistema.
Por isso mesmo, o STF no tem desprezado o conceito legal articulado
pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, pois, como aduziu o Ministro Celso de Mello,
(...) se certo que a proteo ao direito adquirido reveste-se de qualificao
constitucional, consagrada que foi em norma de sobredireito que disciplina
os conflitos das leis no tempo (CF, art. 5, XXXVI), no menos exato
considerados os dados concretos de nossa prpria experincia jurdica
que a positivao do conceito normativo de direito adquirido, ainda que
veiculvel em sede constitucional, submete-se, no entanto, de lege lata, ao
plano estrito da atividade legislativa comum. (AI 135.632-AgR, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 10-10-1995, Primeira Turma, DJ de 3-9-
1999.)
Veja-se, por outro lado, que, para Jos Afonso da Silva, embora ainda
no haja preciso conceitual quanto ao que seja direito adquirido, a noo trazida
por Gabba a que melhor preenche o vazio semntico da expresso. Para este,

7 SARMENTO, op. cit., p. 16.
8 Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), art. 6, 2.
6


falar em direito adquirido equivale a admitir ter sido ele produzido por fato idneo e
incorporado definitivamente ao patrimnio do titular
9
.
Por seu turno, ato jurdico perfeito aquele que se aperfeioou,
validamente, nos moldes da lei que o regulava. Mais uma vez, recorde-se o conceito
trazido pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), em seu art. 6: reputa-se ato
jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
Como se nota, difere do direito adquirido, segundo Jos Afonso da Silva,
por ser negcio fundado na lei, enquanto este representa direito ou vantagem
conferido diretamente pela lei. Assim, por exemplo, um ato de doao pura,
aperfeioada luz do Cdigo Civil de 1916, consubstancia um ato jurdico perfeito,
pois se trata de negocio jurdico entabulado de acordo com seus termos. Por outra
banda, a vantagem pecuniria conferida a um servidor pblico representa direito
adquirido, j que ela mesma que confere a este
10
.
A coisa julgada
11
ou caso julgado, diferentemente, a deciso judicial de
que j no caiba recurso
12
. A seu respeito, a doutrina costuma fazer a distino
entre coisa julgada formal e material. Antes, contudo, vale o alerta de que a coisa

9 Cf.: SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2007,
p. 133.
10 Impende notar que foi justamente com o objetivo prestigiar a segurana jurdica, que, sem dvida,
anda de mos dadas com a intangibilidade do ato jurdico perfeito, que o STF chancelou, em
enunciado vinculante (smula vinculante n 01), o entendimento segundo o qual h ofensa referida
garantia constitucional quando deciso desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de
termo de adeso institudo pela lei complementar 110/2001, que institui contribuies sociais e
autoriza crditos de complementos de atualizao monetria em contas vinculadas do Fundo de
Garantia do Tempo de Servio (FGTS), sem ponderar as circunstncias do caso concreto.
11 A propsito, j decidiu o Supremo: "Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade.
Medida provisria 2.226, de 4-9-2001. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista. Requisito
de admissibilidade. Transcendncia. Ausncia de plausibilidade jurdica na alegao de ofensa aos
arts. 1; 5, caput e II; 22, I; 24, XI; 37; 62, caput e 1, I, b; 111, 3 e 246. Lei 9.469/1997. Acordo
ou transao em processos judiciais em que presente a Fazenda Pblica. Previso de pagamento de
honorrios, por cada uma das partes, aos seus respectivos advogados, ainda que tenham sido objeto
de condenao transitada em julgado. Reconhecimento, pela maioria do plenrio, da aparente
violao aos princpios constitucionais da isonomia e da proteo coisa julgada. A introduo, no
art. 6 da Lei 9.469/1997, de dispositivo que afasta, no caso de transao ou acordo, a possibilidade
do pagamento dos honorrios devidos ao advogado da parte contrria, ainda que fruto de
condenao transitada em julgado, choca-se, aparentemente, com a garantia insculpida no art. 5,
XXXVI, da Constituio, por desconsiderar a coisa julgada, alm de afrontar a garantia de
isonomia da parte obrigada a negociar despida de uma parcela significativa de seu poder de
barganha, correspondente verba honorria. Pedido de medida liminar parcialmente deferido". (ADI
2.527-MC, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-8-2007, Plenrio, DJ de 23-11-2007). (Grifo
nosso).
12 LICC, art. 6, 3. No se confunde, portanto, com a chamada coisa julgada administrativa, se
que existe, vez que esse atributo peculiar deciso judicial (RE 144.996, Rel. Min. Moreira Alves,
julgamento em 29-4-1997, Primeira Turma, DJ de 12-9-1997).
7


julgada no o efeito, mas uma qualidade da deciso e de seus efeitos, seja ela
formal ou material, de modo que no so os efeitos da sentena que se tornam
imutveis com a coisa julgada, mas sim o seu contedo, aquilo que ficou
estabelecido, como verdadeira norma reguladora do caso concreto
13
.
Logo, os efeitos da sentena, declarados, constitudos ou representativos
de uma condenao, podem desaparecer, enquanto a deciso em si torna-se, ou
tem a ptido para se tornar, imutvel. Da surge a distino entre coisa julgada
formal e material: no primeiro caso, a deciso torna-se indiscutvel para as partes,
dentro do mesmo processo
14
, pelo advento de uma deciso que no investigou o
mrito da causa, ou em razo da precluso
15
. A coisa julgada formal, em verdade,
representa a precluso mxima, ou seja, a extino do direito ao processo (quele
processo, o qual se extingue); , portanto, etapa subsequente precluso.
16

J a coisa julgada material
17
a marca da indiscutibilidade aposta na
deciso, dentro e fora do processo. Como ensina Carina Bellini Cancella
18
, o
certificado de pacificao estatal do conflito posto apreciao do rgo
jurisdicional. No somente do conflito, como se a lide fosse pressuposto lgico e
necessrio do processo judicial, mas de toda e qualquer pretenso levada ao crivo
do Judicirio (seja ela declaratria, constitutiva, ou condenatria).
Alis, a coisa julgada integrante do rol das chamadas frmulas
preclusivas
19
(ou de exaurimento)
20
. Em verdade, com o que se convencionou

13 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. I. 17. ed. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2008, p. 459.
14 CANCELLA, Carina Bellini. Da relativizao da Coisa Julgada Inconstitucional. In: Revista da
AGU. Ano VII, Nmero 17. Braslia: Escola da Advocacia Geral da Unio, jul/set, 2008, p. 27.
15 Entendida como a perda de uma faculdade processual, vale dizer, a impossibilidade de se praticar
um ato processual, em razo de outro anteriormente praticado e com ele incompatvel (precluso
lgica), de ter-se consumado o ato de determinada forma que no a colimada (consumativa), ou
simplesmente pelo decurso do tempo (temporal).
16 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrine.
Teoria Geral do Processo. 23. ed. So Paulo: Malheiros. 2007, p. 326/327.
17 Na dico do CPC, em seu art. 467, denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna
imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
18 CANCELLA, op. cit., p. 27.
19 So institutos responsveis por imunizar determinadas situaes jurdicas consolidadas no tempo
frente atuao estatal, manifestada por meio de quaisquer das suas funes: administrativa,
legislativa e judiciria. Como salientou o Ministro Gilmar Mendes, (...) verdade que o nosso
ordenamento no contm regra expressa sobre o assunto, aceitando-se, genericamente, a idia de
que o ato fundado em lei inconstitucional est eivado, igualmente, de iliceidade (Cf., a propsito, RMS
17.976, Rel. Amaral Santos, RTJ 55, p. 744). Concede-se, porm, proteo ao ato singular, em
homenagem ao princpio da segurana jurdica, procedendo-se diferenciao entre o efeito da
8


chamar de coisa julgada inconstitucional
21
que os embates doutrinrios passaram
a ser travados, havendo quem defenda a possibilidade de sua flexibilizao, em
respeito a valores supostamente maiores.
22

, mas veja-se que o Ministro Celso de Mello, em voto lapidar
23
, exaltou a
importncia de se preservar a coisa julgada, cuja relativizao s se pode operar,
segundo ele, atravs da via prpria (ao rescisria
24
), dentro do prazo decadencial
previsto em lei (02 anos), mesmo que a deciso irrecorrvel tenha se fundado em
diploma legal declarado inconstitucional pelo Supremo, independente se em sede de
controle incidental ou abstrato, e de ter a Corte deixado de modular os efeitos da
deciso (portanto, ex tunc).
25

Fixadas essas premissas, tome-se o rumo da anlise dos possveis
efeitos da deciso que revoga o precedente, para, ento, concluir, ou pelo menos
refletir, sobre qual o melhor caminho a ser seguido.

deciso no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a
utilizao das chamadas frmulas de precluso (cf. Ipsen, Jrn, Rechtsfolgen der
Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 266 e s. Ver, tambm,
Mendes, Gilmar, Jurisdio Constitucional, 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 334)." (RE 217.141-
AgR, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13-6-2006, Segunda Turma, DJ de 4-8-2006).
(Grifo nosso)
20 A doutrina elenca tambm: a prescrio, a decadncia e a precluso propriamente dita, nesse
particular no que se refere inconstitucionalidade da norma processual. (Cfr.: BERNARDES, Juliano
Taveira. Viradas de Jurisprudncia do STF e Suas Repercusses em Casos Similares. In:
NOVELINO, Marcelo (Org). Leituras Complementares de Constitucional: Controle de
Constitucionalidade. 3. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 189).
21
Decorrente do ingresso, no ordenamento jurdico brasileiro, dos arts. 475-L, 1, 741, par. nico,
ambos do CPC, e do art. 884, 5, CLT, que possibilitam a arguio da inexibilidade do ttulo judicial
que tenha se fundando em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal.
22 Por todos: Humberto Teodoro Jnior, Cndido Rangel Dinamarco, Jos Augusto Delgado.
(CANCELLA, op. cit., p. 32/33). Segundo se afirma: nenhum valor constitucional absoluto e, de
acordo com o princpio da proporcionalidade, deve-se fazer um juzo de ponderao entre o interesse
protegido pela deciso irrecorrvel e outros valores humanos, polticos e morais relevantes (CINTRA,
op. cit., p. 327).
23 Informativo 591-STF (RE 594350/RS, DJE de 18 de junho de 2010).
24 Arts. 485-495, CPC.
25 Calha lembrar tambm a smula n 268 do STF: No cabe mandado de segurana contra deciso
judicial com trnsito em julgado.
9


3 RETROATIVIDADE OU PROSPECTIVIDADE DO PRECEDENTE?

Como j se deixou antever, o objeto desse trabalho no , propriamente,
o estudo dos efeitos das decises proferidas pelo STF, em sede de controle
concentrado de constitucionalidade. Mas, essencialmente, aqueles possveis efeitos
decorrentes das decises proferidas pelos rgos de cpula do Judicirio, que
operam diuturna mudana da jurisprudncia. E o mais preocupante, de forma
silenciosa e, muitas vezes, extremamente perniciosa.
Veja-se que o Judicirio Brasileiro composto por estruturas variadas e
compartimentadas, ordinariamente, de acordo com a matria ou a condio do
sujeito envolvido no processo.
Isso quer dizer que h diversos microssistemas jurisdicionais, como os
juizados especiais estaduais e federais, inclusive os recm criados Juizados da
Fazenda Pblica
26
que esto, a todo momento, decidindo questes relevantes e
recriando o direito, a partir do olhar dos respectivos rgo julgadores.
Portanto, tanto do ponto de vista dos Tribunais Superiores, como dos
juizados especiais, so criadas proposies jurdicas objetivando-se a pacificao
dos conflitos e o aprimoramento da prestao jurisdicional. Mas ser que isso tem se
dado com a observncia das garantias fundamentais do Estado brasileiro, como a
segurana jurdica e a isonomia?
A questo ganha contornos mais preocupantes ainda, quando se
considera que, no mbito dos Tribunais Superiores, embora toda e qualquer deciso
tenha sempre grande repercusso no mundo jurdico e dos fatos, eles, por sua
posio de destaque na hierarquia do Judicirio, sentem-se muito mais a vontade
para darem contornos diferenciados aos efeitos de suas decises, quando estas
vierem a dar tratamento diferenciado a questo j pacificada.
Ou seja, mesmo sem previso legal, o STF e o STJ, por exemplo, tm
realizado modulao temporal, ainda que no caso concreto, cientes de que nem
sempre, diria, quase nunca, a retroatividade do precedente o melhor caminho.
Mas como permitir seja essa prerrogativa estendida aos demais rgos
do Judicirio? Seria criar mais um risco segurana jurdica, na medida em que se

26
Lei n 12.153, de 22 de dezembro de 2009.
10


aumentaria significativamente a discricionariedade dos rgos ordinrios para darem
s suas decises a eficcia temporal que bem entendessem?
A questo, inegavelmente, polmica. Mas no pode deixar de ser
enfrentada. Inclusive porque, no dia a dia da prtica forense, bens e valores
fundamentais so sacrificados em razo de decises judiciais descomprometidas
com a boa-f dos jurisdicionados e com o bom exerccio da advocacia, j que, hoje,
os advogados precisam fazer esforos hercleos para acompanhar os
desdobramentos jurisprudncias, como se fosse um uma novela, que deve ser
acompanhada diariamente, sempre com uma surpresa a cada captulo.
Pois bem. Inevitvel, para a compreenso da questo aqui levantada, a
comparao com o modelo em abstrato de controle, j que foi a partir dele,
principalmente, que se desenvolveram as teses da nulidade e da anulabilidade
27
dos
atos inconstitucionais e, consequentemente, dos efeitos por eles produzidos. Por
sinal, de extrema importncia para os fins dessa pesquisa.
Veja-se que quando se diz ser perniciosa uma mudana, deve-se
entender no pelo aspecto subjetivo, a significar um prejuzo ao patrimnio jurdico
das pessoas. Esse, quia, pode ser um consectrio da mudana de entendimento,
inclusive considerando a distino entre segurana jurdica e proteo da confiana
operada por Canotilho
28
.
Embora as reviravoltas jurisprudenciais contribuam decisivamente para
a instabilidade do sistema, colocando os jurisdicionados numa verdadeira roleta
russa, parece que mais preocupante ainda so as mudanas de entendimento j

27 A constituio austraca abraou a tese kelseniana, acera da anulabilidade do ato inconstitucional,
ao permitir que a Corte Constitucional estabelea um perodo de sobrevida do ato, cujos efeitos
podero valer por at um ano (portento ex nunc), respeitados os limites de dois anos, no caso de
tratados (art. 140, n 1 e 2). Mas tambm no deixou de prever a possibilidade de se desfazer
retroativamente os efeitos decorrentes de atos normativos tipos por inconstitucionais, desde a origem
ou outro marco determinado pela Corte (art. 140, n 7). Quanto a essa possibilidade, BERNARDES
relembra as sentenas 11.869, 12.673, 12.688, 12.734 (op. cit., p. 193).
28
Segundo o autor lusitano, a segurana jurdica est intimamente relacionada com elementos
objetivos, vale dizer, com a perspectiva de que a ordem legal suficientemente estvel para garantir
s pessoas a previsibilidade necessria organizao da vida em sociedade. Dito de outra forma, a
certeza de que o Estado no surpreender os indivduos com a alterao sensvel das regras de
direito que impulsionam o convvio social. Para ele, a proteo da confiana, que uma dimenso
do princpio da segurana jurdica, comporta uma outra orientao peculiar: prende-se mais com
componentes subjectivas da segurana, na medida em que permite possam as pessoas prever os
efeitos jurdicos dos atos do poder pblico.
(
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 252).
11


consolidado, pois so esses que movem a sociedade em determinada direo e, se
modificados, sem a observncia de critrios formais, como ser visto, comprometem
sensivelmente as estruturas do Estado de Direito.
Calha recordar que no controle de constitucionalidade, a doutrina
constitucionalista
29
filiou-se teoria da nulidade, seguindo os passos do modelo
norte-americano
30
. Por ela, todo ato incompatvel com o Texto Constitucional padece
de validade e no tem aptido para gerara qualquer efeito.
31

Essa, sem dvida, a regra, adotada de longa data, diga-se de
passagem, pelas Cortes Mximas Inglesa e Norte-americana, tendo o Supremo
Tribunal Federal trilhado o mesmo caminho. Opo, alis, abraada pela legislao
brasileira.
32

Em recente julgado
33
, o Ministro Gilmar Mendes ponderou que
(...) Tanto o poder do juiz de negar aplicao lei inconstitucional quanto a
faculdade assegurada ao indivduo de negar observncia lei
inconstitucional (mediante interposio de recurso extraordinrio)
demonstram que o constituinte pressups a nulidade da lei inconstitucional.
Dessa forma, tratando-se de ato inconstitucional, declarado em sede de
controle abstrato, a regra a nulidade
34
, e, por consequncia, dos efeitos
decorrentes da aplicao do ato inidneo.
Todavia, mais uma vez lanando mo do magistrio do Ministro Gilmar
Mendes
35
,

29 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso
de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1246.
30 Que teve como caso de vanguarda o clssico Marbury verus Medinson (1803).
31 Decorre do aforismo jurdico segundo o qual inconstitucional statute is not law at all.
32 Arts. 27, Lei 9.868/99, 11, Lei 9.882/99, 4, Lei 11.417/06.
33 RE 348.468, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010.
34 A norma contida no art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tem carter
fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurdicos indeterminados
utilizados - segurana jurdica e excepcional interesse social - se revestem de base constitucional. No
que diz respeito segurana jurdica, parece no haver dvida de que encontra expresso no prprio
princpio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina ptria e aliengena.
Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais. O que
importa assinalar que, consoante a interpretao aqui preconizada, o princpio da nulidade somente
h de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderao concreta, que a declarao
de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifcio da segurana jurdica ou de outro valor
constitucional materializvel sob a forma de interesse social. (AI 474.708-AgR, Rel. Min. Gilmar
Mendes, deciso monocrtica, julgamento em 17-3-08, DJE de 18-4-08)
35 Continua o Ministro: verdade que o nosso ordenamento no contm regra expressa sobre o
assunto, aceitando-se, genericamente, a idia de que o ato fundado em lei inconstitucional est
eivado, igualmente, de iliceidade (Cf., a propsito, RMS 17.976, Rel. Amaral Santos, RTJ 55, p. 744).
Concede-se, porm, proteo ao ato singular, em homenagem ao princpio da segurana jurdica,
procedendo-se diferenciao entre o efeito da deciso no plano normativo (Normebene) e no plano
12


(...) Embora a ordem jurdica brasileira no disponha de preceitos
semelhantes aos constantes do 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht,
que prescreve a intangibilidade dos atos no mais suscetveis de
impugnao, no se deve supor que a declarao de nulidade afete, entre
ns, todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional (...)
Esse raciocnio, no Direito brasileiro, de que os efeitos da declarao
operam-se para o passado, tambm se aplica s decises judiciais que se
aprimoram luz do caso concreto? Parece que infelizmente sim.
E a nota agravante dessa concluso que os fatos e situaes
consolidadas luz de um posicionamento anterior so afetados sem se levar em
considerao a relatividade da atmosfera que gerou o precedente. dizer, alm de,
normalmente, no se observar critrios formais, tambm os tribunais tm
desconsiderado que o precedente foi gerado a partir de uma interao subjetiva,
cujos efeitos, naturalmente, haveriam de atingir apenas as parte e, quando muito,
situaes semelhantes pendentes (retrospectividade/prospectividade limitada) ou
futuros (prospectividade plena).
Pelo menos, acredita-se que essa deveria ser a regra.
Talvez a impresso que se tenha, mesmo no estgio atual do direito
brasileiro, onde a fora do precedente se revela a cada dia, que a lesividade do ato
declarado inconstitucional maior do que a de um precedente superado. O que
justificaria a adoo, equivocadamente, apenas no primeiro caso, de frmulas de
controle temporal dos efeitos da deciso que reconhece a inconstitucionalidade.
Tal raciocnio, em verdade, falacioso, inclusive porque, em diversas
situaes, j ficou provado que a ltima palavra, realmente, do Judicirio
36
, ainda
que para alguns isso represente afronta separao de poderes.
37

do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilizao das chamadas frmulas de precluso (cf.
Ipsen, Jrn, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p.
266 e s. Ver, tambm, Mendes, Gilmar, Jurisdio Constitucional, 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p.
334)." (RE 217.141-AgR, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13-6-2006, Segunda
Turma, DJ de 4-8-2006.) (Grifo nosso).
36 Isso ficou constatado com a superao da posio no concretista do Supremo, ao enfrentar as
questes atinentes s omisses inconstitucionais do legislador (MI 107-3, MI 42-5, MI 168-5), quando
ainda se limitava apenas a declarar a mora do legislativo, sem conferir o direito pleiteado pela via do
Mandado de Injuno. Duras crticas foram perpetradas pela doutrina, o que levou o STF a adotar,
primeiramente, uma posio concretista intermediria (MI 283-5, MI 232-1), permitindo que o
impetrante exercesse o direito pleiteado, aps esgotado o prazo assinalado para que o legislativo
editasse o diploma legal pertinente; e, depois, uma posio, efetivamente, concretista,
reconhecendo a natureza mandamental da ao, e no meramente declaratria, quando permitiu o
exerccio imediato do direito de grave dos servidores pblicos, com base na Lei que rege o
movimento paredista no mbito privado (MIs 335, 530-3, 536-2) e, mais recentemente, garantindo o
13


Note-se que, em se tratando de mudana jurisprudencial pura, o
desfazimento ex tunc de todos os atos e relaes jurdicas firmados sob a gide de
determinada ordem legal
38
, vale dizer, o tangenciamento de situaes consolidadas,
especialmente as que j foram submetidas apreciao jurisdicional, s deve ser
permitido quando forem relevantes os motivos.
39

Ora, inevitavelmente, h pronunciamentos judiciais que devero alcanar
fatos e situaes passadas, a despeito da observncia de princpios e valores
fundamentais, sempre ponderados e sopesados luz do caso concreto.
imperiosa a concluso parcial a que se chega: enquanto no controle
concentrado de constitucionalidade a retrospectividade a regra, devendo a
prospectividade ser justificada por razes de segurana jurdica e excepcional
interessa social
40
, as mudanas jurisprudenciais operadas no caso concreto devem
caminhar em sentido oposto. Vale dizer: os efeitos para o futuro (ex nunc ou
prospectivos) ho de ser a regra; enquanto a retro-operativadade deve ser a
exceo e justificada por valores to caros quanto os apontados pela lei, no controle
abstrato da norma legislada, para que os efeitos da declarao no voltem ao
passado.
Vale frisar que uma celeuma jurdica foi criada a partir da entrada em
vigor do 1, do art. 475-L, e do par. nico do art. 741, ambos do CPC
41
. Isso

exerccio imediato aposentadoria especial prevista no art. 40, 4, da Constituio Federal (MI
721). (Cfr. CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev., ampl. e atual.
Salvador: JusPodivm, 2010, p. 820-832).
37
Art. 2, CF/88.
38 Ou a chancela implcita daqueles praticados com base na norma declara constitucional (arts. 23,
Lei 9.868/99, 12, Lei 9.882/99).
39
Veja-se, por exemplo, a concluso a que chegou o Min. Marco Aurlio, no julgamento do Agravo de
Instrumento n 465.014-AgR: Tributo Inconstitucionalidade pronunciamento judicial eficcia
prospectiva inadequao. A fixao de efeito prospectivo a deciso no sentido da glosa de tributo
disciplinado em norma no compatvel com a Constituio implica estmulo edio de leis margem
da Carta da Repblica, visando feitura de caixa, com o enriquecimento ilcito por parte do Estado
gnero , em detrimento dos contribuintes no que j arcam com grande carga tributria. (AI 465.014-
AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 8-4-2008, Primeira Turma, DJE de 29-8-2008.) No
mesmo sentido: AI 684.641-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-8-2009, Segunda Turma,
DJE de 18-9-2009.
40
Art. 27, Lei 9.868/99: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que
ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
No mesmo sentido, o art. 11 da Lei 9.882/99 (Lei da ADPF).
41 Nos termos do art. 475-L, 1, CPC (acrescentado pela Lei 11.232/2005): a impugnao fundada
na inexigibilidade do ttulo judicial tambm pode ser feita quando este embasar-se em lei ou ato
14


porque eles trouxeram a previso segudno a qual o ttulo judicial fundado em
aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal
Federal como incompatveis com a Constituio Federal seria inexigvel.
Observe-se a repercusso prtica desse enunciado e sua importncia
para a reflexo que tem sido feita ao longo desse estudo. Ou seja, pela simples
leitura textual, fazendo-se uma interpretao literal, quse nunca a mais
recomendada
42
, o mesmo efeito que ter uma deciso do Supremo, em controle
concentrado, portanto com aptido para desfazer relaes e fatos constitudos no
passado, sob a gide de diploma declaro inconstitucional
43
, ter tambm uma
deciso em controle difuso, luz da casustica.
Esse, alis, posicionamento defendido por alguns
44
, no de forma
incoerente com o sistema, mas em descompasso com a magnitude do primado da
segurana jurdica. Porque, veja-se, como estender os efeitos das decises do STF,
mesmo sendo ele o guardio da ordem constitucional, a toda e qualquer situao
constituda sob os auspcios da boa-f, sem se considerar as peculiaridades da cada
caso? Por que deconsiderar as peculiaridades histricas que proporcionaram
condies para o aperfeioamento do precedente?
importante frisar que no se est aqui a defender uma intangibilidade
incondicionada dos posicionamentos jurisprudenciais, a despeito da aplicao
irreponsvel da doutrina do stare decisis
45
. Toda e qualquer mudana
46
, se

normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou
interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a
Constituio Federal. A mesma redao tem o par. nico do art. 741, CPC (com redao
determinada pela Lei 11.232/2005) e o 5, do art. 884, CLT (acrescentado pela MP n 2.180-35, de
2001).
42
Cfr. FERRAZ Jr., Trcio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo: Atlas, 2003, p. 287.
43
Art. 475-L, CPC: A impugnao somente poder versar sobre: (...) II inexigibilidade do ttulo. 1o
Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo
judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal
(...).
44 CANCELLA, op. cit., p. 30.
45
Que propugna o respeito ao que j foi decidido, devendo, portanto, ser mantido, ainda que parea
injusto. Tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, o respeito autoridade do precedente
sempre foi empecilho reviso das teses firmadas em julgamentos anteriores. No entanto, em ambos
os Pases, as Cortes de superposio (House of Lords e Supreme Court) sempre admitiram a
revogao do precedente por elas mesmas firmado e daqueles firmados por Cortes inferiores. Na
Inglaterra, em razo da maior rigidez da doutrina do stare decisis, a flexibilizao do precedente
encontrava forte oposio, ao contrrio do que se via nos Tribunais norte-americanos, que desde
meados do sculo XIX j admitiam essa possibilidade. Essa revogao, no mbito da Suprema Corte,
15


justificada pelos imperativos sociais, culturais, econmicos etc., sempre bem vinda.
No se deve esquecer, contudo, que mudanas desse jaez, mormente quando
perpetradas no seio das cortes de superposio do judicirio, afetam toda a
sociedade e, consequentemente, podem deixar, e deixam, marcas profundas,
sempre beneficiando uns em detrimento de outros.
Reflita-se: se esforos foram despendidos, por exemplo, num processo
que se arrasta por longos anos, e uma deciso que lhe ps fim, abrindo a fase de
execuo, ou simplesmente propiciando a execuo provisria do julgado, foi
tomada de acordo com diploma declarado inconstitucional pelo STF, ou em
desconformidade com interpretao posterior dada por esta Corte questo, aquela
dever perder essa qualidade de ttulo executivo judicial?
razovel que, nesse exemplo, o ato do poder pblico seja invalidado,
perdendo, pois, sua eficcia, porque um nmero de juzes, que representam uma
maioria (ou mesmo que se tratasse de uma unanimidade) se inclinam a uma
orientao diversa? Quem garante que o posicionamento revogador melhor que o
revogado? E se o for, como ficam as situaes consolidadas no tempo e, por assim
dizer, os atos praticados com base num precedente judicial at ento dominante?
Quem garante que a segurana jurdica, a igualdade de todos perante o Estado e,

alis, desfrutava de retrospectividade, o que vem desde 1803, no clssico caso julgado pelo Chief
Justice John Marshall, Marbury verus Madison. Regra essa que foi sendo flexibilizada, especialmente
a partir da dcada de 60 e 70 do sculo XX, o que j pode ser notado nos casos Linkleter versus
Walker (1965) e Chevron Oil versus Huson (1971), nos quais se assentou que a Constituio Norte-
Americana no prescrevia que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade deveriam se operar
retroativamente. Mas essa regra comeou a ressurgir a partir da dcada de 80, nos casos Amrica
versus Johnson (1982), Griffith versus Kentucky (1987), e, j na dcada de 90, no caso Happer
versus Virginia Department of Taxation (1993). (Cfr.: PORTES, Maira. Instrumentos Para
Revogao do Precedente no Commom Law. In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). A Fora
dos Precedentes: Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da
UFPR. Salvador: Editora JusPodivm, 2010., p. 122-124; Ver tambm: BERNARDES, op. cit., p. 194-
196).
46
A doutrina estudiosa do direito anglo-saxo, a propsito, reconhece formas diversas de revogao
do precedente, cada uma orientada por critrios peculiares: distinguishing, overruling, overriding,
transformation, drawing of inconsistent Distinctions, signaling. Todos eles apontando os motivos da
superao de um precedente. No ltimo caso, em verdade, no se tem uma forma de revogao do
entendimento jurisiprudencial, mas uma forma de manipulao dos efeitos do precedente, por meio
do qual o tribunal indica (sinaliza) que a nova tese firmada deixar de ser aplicada ao caso que a
gerou (caso-lder), mas que dali para frente o entendimento ser aquele. Para maiores
esclarecimentos sobre os institutos, cfr.: PORTES, p. 115-119.
16


ainda, a prpria boa-f objetiva
47
no esto sendo sacrificadas por meros caprichos
humanos ou cedendo lugar a valores de somenos importncia?
48

E o que dizer tos ttulos executivos extrajudiciais devidamente
constitudos sob a gide de determinada ordem legal, e cuja validade tenha sido
reconhecida pelo Judicirio, tero a mesma sorte?
Realmente no simples a questo, j que valores de indiscutvel
importncia esto em jogo, como legalidade, supremacia da Constituio,
moralidade administrativa, dignidade da pessoa humana, segurana jurdica, dentre
outros.
Talvez uma anlise superficial impessa que se enxergue que tanto a coisa
julgada quanto as noes de direito adquirido e ato jurdico perfeito devem estar
imune, no apenas, lei, no sentido tcnico da palavra, como ato genrico e
abstrato decorrente da atividade legiferante do Estado. Mas a todo e qualquer ato do
poder pblico, nesse particular as decises judiciais ou enunciados sumulados, que,
mais do que nunca, tem ditado o ritmo das relaes sociais
49
.
De qualquer forma, imprescindvel que, quando se tratar de uma
readequao hermenutica da tese anteriormente firmada e at ento consolidada,
no bojo de uma caso concreto, imprescindvel que se determine, expressamente, a
partir de que momento o novo precedente produzir efeito
50
. No se devendo
desprestigiar, pois, a importncia da modulao temporal.
51

47
Para maiores esclarecimentos acerca do instituto, cfr.: FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 38-45.
48
Mesmo sabendo que essa ponderao h de ser feita luz do caso concreto, em compasso com
critrios discricionrios, que no podem se divorciar do princpio da proporcionalidade ou, mais
especificamente, da concordncia prtica, o qual orienta o intrprete, na ponderao entre bens e
valores em conflitos, a adotar a soluo mais adequada, em conformidade com as peculiaridades do
caso.
49
Embora Canotilho faa uma advertncia, aduzindo que, no que se refere ao ponto de vista do
cidado, inexista um direito manuteno da jurisprudncia dos tribunais, mas sempre se coloca a
questo de saber se e como a proteo da confiana pode estar condicionada pela uniformidade, ou
pelo menos, estabilidade, na orientao dos tribunais (Op. cit. p. 260).
50 BERNARDES, op. cit., p. 208.
51
Instituto abraado pela jurisprudncia do Supremo j de longa data (ver, por exemplo, os Recursos
Extraordinrios: 78.209, relatoria do Min. Aliomar Baleeiro; 78.594, rel. Min. Bilac Pinto; e 79.628, rel.
Min. Aliomar Baleeiro), mesmo no controle difuso, e hoje expressamente admitido pela legislao
brasileira (arts. 27, 11 e 4 , respectivamente das Leis 9.868/99, 9.882/99 e 11.417/06). A modulao
permite que o rgo jurisdicional determine que os efeitos de uma deciso judicial produza efeitos a
partir de momentos especficos.
17


Desta forma, em se tratando de controle difuso de constitucionalidade
52
,
mutao constitucional e revogao do precedente
53
, vale dizer, inovaes
jurisprudenciais a partir do caso concreto, pelo menos quatro hipteses se abrem
para o rgo judicante, considerando-se a proposta aqui defendida
54
:
a) ou ele se manifesta expressamente, como fez o Supremo
em excerto acima mencionado, e a nova orientao se aplicar
tanto ao caso onde o precedente foi gerado quanto aos demais
que com ele se assemelhem (pure retrospectivity);
b) ou declara que o entendimento gerado a partir do caso em
tela retroagir, mas apenas a um ponto do passado,
normalmente abarcando processos pendentes de julgamento
(limited prospectivity);
c) ou, valendo-se da tcnica da sinalizao (signaling), j vista,
determina a aplicao do precedente superado apenas para
aquele caso (chamado lder
55
), prevalecendo para os demais
semelhantes a nova orientao (prospectividade seletiva
modified or selective prospectivity);
d) ou indica expressamente que o novo precedente ter
eficcia ex nunc (dali para frente), ou apenas para o futuro
excluindo completamente sua incidncia retrospectiva (pure
prospectivity).

52 No se pode desconsiderar a possibilidade do Senado suspender a execuo, no todo ou em
parte, da lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 50, X,
CF 88). Hiptese em que a deciso, a sim, ter eficcia erga omnes.
53 Seja para ratificar ou retificar a jurisprudncia at ento predominante. No primeiro caso, o tribunal
abandona a tese no porque ele estava equivocada, contraria lei, aos bons costumes etc., mas
simplesmente por necessidade de adequ-las nova conjuntura social, ou simplesmente, e isso
muito comum, em razo da nova composio da corte, oxigenando os ideais e admitindo uma nova
interpretao da matria. J no segundo caso, a readequao da proposio jurdica firmada e
sedimentada no passado ganha novos contornos pela constatao de que foi construda sobre
premissas equivocadas, seja em virtude da m aplicao da lei, seja por ter sido resultado de uma
defeituosa conjugao entre os elementos determinantes do caso, ou seja, fatos e fundamentos
jurdicos. A jurisprudncia retificadora abandona a tese firmada no passado, por imprestvel que se
torna. Ao contrrio da ratificadora, que embora implique a superao do entendimento anteriormente
firmado, admite sua validade, no contexto em que foi criado.
54 Apenas ressaltando que todas essas modalidades de manifestao jurisprudencial partem sempre
um caso concreto. O que, de uma forma geral, no desestabiliza a estrutura orgnica desse trabalho,
que em seu ttulo faz referncia a reviravoltas jurisprudenciais.
55 Trata-se do chamado caso-lder. (Cfr.: BERNARDES, op. cit., p. 197).
18


No difcil perceber que, na realidade brasileira, o silncio dos Tribunais
tem dado a tnica da eficcia de suas decises: prevalentemente retroativa. Talvez
porque no se tenha implementado uma poltica legislativa que autorize o contrrio,
salvo nas hipteses de controle concentrado e smula vinculante
56
, conquanto o
STF, mesmo sem previso legal, tenha adotado a teoria da modulao temporal
tambm em casos concretos.
A Propsito, bastante esclarecedoras, alm de retratar muito bem a
preocupao estampada nesse estudo, so as palavras do Min. Leito de Abreu,
relator do RE 79.343, no qual consignou que:
(...) se no deve ter como nulo ab initio ato legislativo, que entrou no
mundo jurdico munido de presuno de validade, impondo-se, em razo
disso, enquanto no declarado inconstitucional, obedincia aos
destinatrios dos seus comandos. Arremata o insigne julgador: (...) a tutela
da boa-f exige que, em determinadas circunstncias, notadamente
quando, sob a gide da lei ainda no declarada inconstitucional, se
estabeleam relaes entre o particular o poder pblico, se apure,
prudencialmente, at que ponto a retroatividade da deciso, que decreta a
inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por
legtimo o ato e, fundando nele, operou na presuno de que estava
procedendo ao amparo do direito objetivo (...).
No se pode perder de vista que, como no Brasil as decises, luz do
caso concreto, de ordinrio, no vinculam os demais rgos e juzes, ainda que
proferidas pelo STF
57
, imprescindvel que, ao revogar um precedente, tenha-se o
cuidado de determinar, expressamente, se a nova orientao retroage ou no.
Pelo menos essa seria uma maneira de atenuar as consequncias
nefastas decorrentes da falta de uniformidade jurisprudencial. Nesse ponto,
indispensvel ter em mente que, embora o Brasil tenha se filiado vertente romano-
germnica e, portanto, emprestado lei a condio de elemento nuclear do catlogo
das fontes do direito, que os juzes e tribunais possam a ela dar a interpretao que
bem entenderem, como se o Judicirio fosse um brao completamente desarticulado
do Estado.

56 Art. 4, Lei 11.417/06: A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo
Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos
vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico.
57 Com a ressalva das smulas vinculantes (arts. 103-A, CF 88, 2, Lei 11.417/06), acima j vistas, e
das decises, em controle incidental de constitucionalidade, quando o Senado Federal suspender, no
todo ou em parte, a norma declarada inconstitucional pela STF.
19


Ora, se entre normas legais abstratas no se admite conflito, ou pelo
menos quando este aparentemente constatado a vlvula de escape pode ser
qualquer dos critrios clssicos de soluo de antinomias (especialidade,
cronolgico e hierrquico), porque as decises judiciais haveriam de ser
conflitantes?
A harmonia jurisprudencial deve ser justificada, tambm, por um dos
critrios acima apontados, dizer, hierrquico
58
, no sentido de que as decises dos
rgos superiores devem prevalecer sobre a dos inferiores. Mas, sobretudo, pela
necessria observncia do princpio constitucional da segurana jurdica.
Alm disso, essa harmonia precisa estar concatenada com outra
preocupao, aqui diversas vezes abordada: os efeitos temporais das decises que
rompem com tese jurisprudencial consolidada. Efeitos que, para serem manipulados,
carecem da manifestao expressa de um quorum de julgadores
59
e precisam ser
justificados, de acordo com a recomendao do princpio da proporcionalidade.
Veja-se que, como regra, a deciso tomada em sede de controle concreto
de constitucionalidade, e com mais razo nos casos de mutao constitucional e
revogao do precedente, opera efeitos ex tunc, no sentido de que os demais casos
so, normalmente, julgados de acordo com a nova regra firmada.
Se a lei, que a expresso da vontade popular e dirigida a todos,
abstratamente, como cedio, deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada
60
, o que dizer dos pronunciamentos judiciais, que hoje, mais do
que nunca, mesmo no Brasil, tem dado a tnica do convvio social, podem
desconsiderar o comando constitucional que prestigia a segurana jurdica?
Veja-se, com Gustavo de Medeiros Melo
61, que
:

58
O que justifica, inclusive, a existncia do princpio do duplo grau de jurisdio (art. 8, 2, h, Pacto de
So Jos da Costa Rica).
59 BERNARDES, op. cit., p. 207.
60
Art. 5, XXXVI, CF/88. Veja-se, a propsito, a deciso do STF: " firme a jurisprudncia do
STF no sentido de que a garantia do direito adquirido no impede a modificao para o futuro do
regime de vencimentos do servidor pblico. Assim, e desde que no implique diminuio no quantum
percebido pelo servidor, perfeitamente possvel a modificao no critrio de clculo de sua
remunerao." (AI 450.268-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 3-5-2005, Primeira
Turma, DJ de 27-5-2005.)
61 MELO, Gustavo de Medeiros. Limites Retroatividade do Precedente Uniformizador de
Jurisprudncia. Disponvel em:
<http://www.esmarn.org.br/revistas/index.php/revista_teste/article/viewFile/319/342>. Acesso em: 12
de agosto de 2010, p. 62.
20


Se a emenda constitucional que requer um quorum rigoroso de 3/5 para
ser aprovada em dois turnos e em cada uma das Casas do Congresso
Nacional (CF, art. 60) no pode retroagir para prejudicar as relaes
jurdicas constitudas sob o imprio da norma anterior, o precedente judicial
tambm no pode se voltar para o passado, desfazendo relaes
aparentemente constitudas de boa-f e que, muitas vezes, foram
influenciadas por orientao do prprio tribunal de superposio. (Grifo do
autor)
No controle concentrado, como j visto, essa discusso irrelevante, sob
o ponto de vista da retroatividade dos efeitos da deciso que reconhece a
inconstitucionalidade, posto ser essa automtica, salvo deliberao em sentido
contrrio, tanto assim j reconheceu a doutrina e a jurisprudncia do STF, como
admitiu a legislao.
62

Porm, no que se refere ao julgamento dos casos concretos, inexiste
determinao legal expressa nesse sentido, vale dizer, admitindo que o rgo
julgador proceda ao controle dos efeitos temporais da deciso que marca o incio de
uma nova configurao hermenutica para o caso, seja modulando originariamente
seja de forma derivada.
63

O que no impediu a doutrina de reconhecer a possibilidade do Judicirio
se valer da frmula legal prevista pelos artigos 27, 11 e 4, respectivamente das Leis
9.868/99, 9.882/99 e 11.417/06, que exige a manifestao de pelo menos 2/3 dos
Membros do STF, para se limitar temporalmente os efeitos da deciso no controle
concentrado
64
e nos casos de smula vinculante.
Assim, os efeitos das decises tomadas nos casos concretos, assim como
no controle concentrado, podem e deveriam ter seus efeitos retrospectivos
mitigados, valendo-se, inclusive, da frmula estabelecida pelas Leis supra, que

62 Salvo por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, quando o Supremo
Tribunal Federal poder, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos da
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado, na forma dos arts. 27 e 11, respectivamente das Leis 9.868 e
9.882, ambas de 1999. Possibilidade que se convencionou chamar de modulao temporal dos
efeitos da deciso.
63 Com ressalva para o j mencionado art. 4 da Lei 11.417/06, que trata da smula vinculante. Ora,
se a modulao se refere apenas ao caso que deu origem ao precedente, tem-se a modulao
original. A modulao derivada, conforme ensina Taveira Bernardes, subdivide-se em duas: derivada
direta, quando a prospectividade comandada expressamente no prprio caso original; ou derivada
indireta, quando, pela relevncia da questo e da hierarquia do rgo que prolatou a deciso, o novo
entendimento recai sobre os demais casos, sem necessidade de determinar expressamente no
caso-lder (BERNARDES, op. cit., p. 199).
64 Nesse sentido: Dirley da Cunha Jr., op cit., p. 314.
21


permitem se module a eficcia da deciso para outro momento que o tribunal
entenda suficientemente seguro.
Logo, possvel, luz da casustica, os tribunais adotarem, para os casos
cujos processos j esto em curso, a frmula da retrospectividade limitada, ou
prospectividade mitigada (limited prospectivity), da prospectividade pura (pure
prospectivity), ou, a depender do caso e desde que se justifique, a prospectividade
apenas para os casos semelhantes, aplicando-se para aquele onde a nova tese foi
construda o entendimento superado (selective prospectivity).
Nessa toada, atende perfeitamente aos valores maiores do Estado
Brasileiro o recurso, pelos tribunais, notadamente os de superposio (STF, STJ,
TST, TSE, STM)
65
, cujas decises tm grande impacto na vida da sociedade
brasileira, ao princpio da proporcionalidade, de modo a se deixar de lado a regra do
tudo ou nada, dizer, ou a deciso retroage (silenciosamente ou no), tanto para o
caso principal quanto para os demais (retroatividade plena), ou passa a valer apenas
para o futuro e somente para as situaes que se aperfeioem dali em diante
(prospectividade plena).
Muito embora grande parte dos operadores do direito ainda no tenham
se dado conta, a jurisprudncia muda diuturnamente (at aqui parece perceptvel),
muitas vezes at retomando posicionamentos anteriores (transformation).
66

A grande preocupao com os efeitos dessas mudanas, que muitas
vezes, em verdade a regra, se estendem, indiscriminadamente, a todas as
situaes semelhantes, ainda pendentes, sem qualquer compromisso com requisitos
formais, como quorum e deciso expressa.
Felizmente, o Judicirio brasileiro tem, ainda que discretamente, atentado
para a questo aqui levantada. Assim, algumas decises das Cortes Superiores,

65
No se desconsidere, repita-se, a importncia dos enunciados editados pelos Juizados Especiais,
Federais e Estaduais, que representam verdadeiras smulas a serem aplicadas pelos juzes desse
microssistema e que s devem ser afastados se em descompasso com o sistema legal ou com os
dogmas vigentes na sociedade, que revelam a evoluo do pensamento jurdico, ou quando o STF ou
o STJ j tiverem se pronunciado a respeito.
66 Seja porque o diploma legal que sustentava a tese foi revogado ou declarado inconstitucional, ou
simplesmente porque o tribunal concluiu que aquele precedente estava equivocado, anacrnico, em
descompasso com a realidade, sendo a opo pelo revogado uma sada que deixaria menos
sequelas para a sociedade.
22


notadamente do STF e do STJ, deixaram explcito a simpatia pela modulao
temporal dos efeitos das decises que marcam uma virada na jurisprudncia.
67

Se permitir que os juzes e tribunais, exclusivamente, adotem esse
modelo pode representar excesso de discricionariedade, permita-se, ao menos, que
as partes interessadas tambm possam provocar a modulao e, da mesma forma,
refut-la, seja por meio de embargos declaratrios, de divergncia ou outro meio
idneo, especialmente quando se lanar mo da tcnica da sinalizao (signaling),
vista acima.
Iniludivelmente, continuar admitindo as configuraes jurisprudenciais
vigentes, talvez legitimadas pela omisso estatal em arquitetar o conjunto normativo
que viabilize a multicitada manipulao temporal das decises que revogam
precedentes consolidados, legitimar o retrocesso do Estado de Direito, que muito
apreo tem pela segurana e tranquilidade das pessoas.

4 CONCLUSO

Embora possa parecer anacrnico, do ponto de vista do positivismo, salta
aos olhos a importncia que tm, hoje, os tribunais e juzes na construo do Direito,
mesmo nos sistemas que se curvam ao primado da lei.
De longa data percebeu-se que a lei, sozinha, no seria suficiente para
regular a vida em sociedade e que o juiz no poderia ser reduzido mera boa da lei,
como queria Monstesquieu.
Por essa razo, mesmo num pas como o Brasil, umbilicalmente ligado ao
s tradies romanistas, tem se verificado uma remodelao estrutural do Direito,
com o reconhecimento expresso da importncia da atividade judicante. E, como
visto, no poderia ser diferente, na medida em que a lei, como expresso da
vontade popular, s teria aptido para concretizar os objetivos maiores do Estado
Democrtico de Direito se bem aplicada pelo julgador.

67
Alm das j mencionadas decises pretorianas, veja-se: STF - RE 504.374-AgR, Relator - Ministro
Ayres Britto (competncia da justia do trabalho); STJ - HC 121284-RJ, Relator - Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho (crime tributrio justa causa); STJ - AgRg no Ag 827.293/RS, Relator - Ministro
Jos Delgado (reiterao de recurso interposto antes do julgamento dos embargos manejados frente
mesma deciso); STJ - Reclamao 3.752-GO, Relatora - Min. Nancy Andrighi (devoluo de
valores a consorciado que desiste ou excludo antes do trmino do consrcio).
23


Aplicao, alis, responsvel por preencher o vazio valorativo do texto
legislado.
De certo, no se pode concluir que a independncia funcional signifique
uma carta branca para os juzes faam o que quiserem com a lei, dando-lhe a
interpretao que bem entenderem, revelia do conjunto orquestrado pelos
Tribunais Superior e dos mais basilares postulados da Repblica.
Ao revs, se a legislao, sob o comando constitucional, tem se
aperfeioado no sentido de conferir ao Judicirio, em certa medida, poderes para
proferir decises com aptido para regular a vida da coletividade, como se normas
fossem, essa tarefa precisa ser desempenhada com respeito e seriedade.
Comeando pela necessidade de uniformizao da jurisprudncia. O que
implicaria, de imediato, duas conquistas importantssimas para a sociedade:
segurana e celeridade na soluo das controvrsias.
Observando-se esses trs pilares, inegavelmente, um grande passo ter
sido dado rumo soluo de boa parte dos problemas que hoje afetam o mundo
moderno, com destaque para a insegurana em relao atuao do Estado-juiz.
Esse, alis, depositrio mximo da esperana de que as relaes jurdicas
constitudas sob a gide do Direito vigente no sero abaladas por manifestaes
arbitrrias, especialmente do prprio Poder Estatal.
Dessa forma, no adianta municiar o Judicirio com instrumentos de
valorizao do precedente, como a smula vinculante, se eles no forem utilizados
com parcimnia e responsabilidade.
Esse alerta, portanto, comporta no s a estrita observncia do dever de
homogeneidade da jurisprudncia como, sobretudo, o respeito s situaes jurdicas
consolidadas sob gide de determinada ordem legal e jurisprudencial, inclusive sob
o ponto de vista dos processos em andamento ou com deciso transitada em
julgada.
Impende reconhecer que aos jurisdicionados assiste, ao contrrio do que
explicitou Canotilho, ainda que com ressalvas, conforme visto, um direito
manuteno daquilo que j foi julgado e de ser julgado, em igualdade de condies,
conforme a proposio jurisprudencial consolidada, ainda que se faa necessria
sua ratificao ou retificao.
24


O que afastaria, nessa perspectiva, a aplicao do aforismo latino rebus
sic stantibus. Vale dizer, embora o Direito deva ser pensado e aplicado em
conformidade com os cnones sociais, polticos, econmicos e culturais vigentes, a
ordem das coisas que se instalou e se aperfeioou sob a gide anterior deve, na
medida do possvel, ser mantida e respeitada.
Ora, admitir, como regra, e no silncio dos tribunais brasileiros, a
retroatividade dos efeitos da nova inclinao hermenutica, sem dvida, faz tremer
as bases do Estado Democrtico de Direito, destacadamente a segurana jurdica e
a dignidade humana, valores extremamente caros s sociedades modernas.
Nesse diapaso, perceba-se que, embora ainda seja tmida a aceitao
da possibilidade dos tribunais procederem ao controle temporal dos efeitos de suas
decises, remanejando-os para um ponto do passado, admitindo-se sua produo a
partir do trnsito em julgado, ou projetando-os para o futuro, esse comea a ser visto
como um caminho exitoso para se prestigiar a segurana jurdica, to fragilizada
pelas reviravoltas jurisprudenciais.
Assim, conquanto para os mais pessimistas essa possa ser uma soluo
radical, pois aumentaria consideravelmente a discricionariedade dos juzes e
tribunais, acredita-se que melhor dar-lhes condies para ofertarem uma
prestao jurisdicional justa e equilibrada, alinhada com os princpios e objetivos
fundamentais da Repblica, a deixarem acorrentados s mazelas positivistas, que
sempre emprestou ao julgador um papel de coadjuvante na construo do Direito.
Ao que parece, tudo pode ser resolvido luz da concordncia prtica,
iluminada pelo princpio da proporcionalidade, ferramenta indispensvel para que o
intrprete encontre a melhor soluo entre a retroatividade ou prospectividade do
precedente, quando for inevitvel a mudana de paradigma, imposta pela
necessidade de congruncia social e consistncia sistmica, e que imponha o menor
sacrifcio aos bens jurdicos em jogo.
Enfim, necessrio que tais reflexes estejam na pauta do dia,
especialmente, dos Tribunais Superiores, imbudos do relevante papel que exercem,
hoje, na construo do Direito, e do prprio Congresso Nacional, responsvel por
editar norma regulamentadora que viabilize o exerccio do poder-dever de modular,
sempre que for recomendvel, os efeitos do precedente inovador.
25


REFERNCIAS

BERNARDES, Juliano Taveira. Viradas de Jurisprudncia do STF e Suas
Repercusses em Casos Similares. In: NOVELINO, Marcelo (Org). Leituras
Complementares de Constitucional: Controle de Constitucionalidade. 3. ed.
rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 177-226.

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. I. 17. ed. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2008.

______. Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais: Uma Abordagem
Crtica. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

CANCELLA, Carina Bellini. Da relativizao da Coisa Julgada Inconstitucional.
In: Revista da AGU. Ano VII, Nmero 17. Braslia: Escola da Advocacia Geral da
Unio, jul/set, 2008, p. 25-45.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo
e Processo de Conhecimento. rev. atual. e ampl. V. 1. 12. ed. Salvador:
JusPodivm, 2010.

______; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial
e antecipao dos efeitos da tutela. V. 2. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2010.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1998.

CARNEIRO NETO, Um novo direito para uma uma sociedade complexa. Revista
da Seo Judiciria do Estado da Bahia. Ano 7. N 08.. Salvador: Seo Judiciria
do Estado da Bahia, Maio de 2008.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER,
Ada Pellegrine. Teoria Geral do Processo. 23. ed. So Paulo: Malheiros. 2007.

26


CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente Judicial Como Fonte do Direito. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

CUNHA Jr., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev., ampl. e atual.
Salvador: JusPodivm, 2010.

DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 5. ed.
Tomo II. So Paulo: Malheiros, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil Interpretada. Adaptada
Lei n 10.406/2002. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

FERRAZ Jr., Trcio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PANPLONA FILFO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil. Volume I: parte geral (contm anlise comparativa dos cdigos de 1916 e
2002). 7. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006.

GES, Gisele; DIAS, Jean Carlos; MOUTA, Jos Henrique. A nova execuo por
quantia certa, smula vinculante, processo eletrnico e repercusso geral:
uma anlise da terceira etapa da reforma do CPC. Salvador: JusPodivm, 2009.

MACHADO. Antonio Cludio Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado: artigo
por artigo, pargrafo por pargrafo. 7. ed. rev., ampl. So Paulo: Manole, 2008

MAZZEI, Rodrigo. O Cdigo Civil de 2002 e o Judicirio: Apontamentos na
Aplicao das Clusulas Gerais. In: DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo
(Coords.). Reflexos do Novo Cdigo Civil no Direito Processual. 2.ed. rev. e
ampl. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 43-86.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo Jurdico do Princpio da
Igualdade. 3. Ed. atual. 12 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2004.

27


MELO, Gustavo de Medeiros. Limites Retroatividade do Precedente
Uniformizador de Jurisprudncia. Disponvel em:
<http://www.esmarn.org.br/revistas/index.php/revista_teste/article/viewFile/319/342>.
Acesso em: 12 de agosto de 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio
Mrtire. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2008.

MIRANDA, Tssia Baia. Stare Decisis e a Aplicao do Precedente no Sistema
Norte Americano. 2006. Monografia (Cincias Jurdicas). Universidade Federal do
Par. Par. Disponvel em:
<http://www.usembassyprograms.org.br/bdfdr/bitstream/123456789/35/1/monografia
TassiaMiranda.pdf>. Acesso em: 10 de agosto de 2010.

PINTO, Raul Moreira. Modulao, Volatilidade da Jurisprudncia e Segurana
Jurdica. Disponvel em:
<http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/192_modulacao_jurisprudencia.pdf>.
Acesso em: 20 de setembro de 2010.

PORTES, Maira. Instrumentos Para Revogao do Precedente no Commom
Law. In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). A Fora dos Precedentes: Estudos
dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR.
Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 103-126.

SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo:
Malheiros, 2007.

28


Adilson Andrade - A Seguranca Juridica

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Adilson Andrade - A Seguranca Juridica

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

1

Faculdades UNIME Unio Metropolitana de Educao e Cultura S/C Ltda.

Você também pode gostar