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O estudo do conceito do vocbulo direito guarda relao com a
filosofia jurdica e encerra divergncia entre os juristas, filsofos e
socilogos. Ao longo da histria, o direito natural conviveu com o di-
reito positivado, at que este ltimo prevaleceu. No entanto, o senso
comum entre ambos que o direito seja ele natural, correspondente
a uma justia superior; seja posto, um conjunto de normas gerais que
regulam a vida social tem por objeto determinar regras que permi-
tam aos homens conviver em sociedade. O fim o bem comum. Cabe,
portanto, refletir em que medida a norma vlida est apta a atestar
a vontade do legislador e alcanar a justia, tornando-se eficaz, ou
ainda, de que forma pode ser interpretada.
Palavras-chave: Direito. Direito natural. Filosofia do direito.
Positivismo jurdico. Princpios.
Direito e princpios no estado
democrtico de direito
Evian Elias
Mestre em Direito Urbanstico PUC-SP;
Especialista em Direito Administrativo PUC-COGEAE-SP;
So Paulo SP [Brasil]
evianelias@prefeitura.sp.gov.br
evian.e@uol.com.br
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1 Introduo
Ao ref letirmos sobre o tema do trabalho, associamos ao vocbulo
direito, grafado em minscula, alguns significados: faculdade, natural,
espontneo, intrnseco; e ao termo Direito, em maiscula: disciplina ou
conjunto de conhecimentos relativos a uma cincia. Como decorrncia
do processo associativo, aduziu ao vocbulo, independentemente de sua
forma escrita, a idia de justia, equivalente a uma justa medida, a uma
afirmao dos direitos.
Ao longo da histria, buscou-se, por meio da aplicao de normas
gerais, o senso de justia comum e o estabelecimento da ordem social. E
como natural, o direito sofre modificaes em razo das influncias dos
pensadores, juristas, filsofos e socilogos.
Assim, temos que nos primrdios era plena a vigncia do direito no
codificado, lastreado em valores que simbolizavam a justia e o ordenamen-
to ideal, consoante os valores de uma determinada poca e sociedade. Nesse
sentido, o direito natural era smbolo da perfeita justia, associado moral e
ao campo subjetivo das relaes do homem para consigo prprio, para com
seus semelhantes e para com a crena divina.
Posteriormente, o movimento iluminista, surgido no sculo XVIII,
no af de limitar o poder absolutista, conferiu relevo ao direito positivado
ou codificado, objetivo e racional, afirmando que o Estado seria um simples
executor da vontade da sociedade, conforme as leis redigidas por um corpo
de legisladores e julgadas pelos tribunais.
Feitas as consideraes, este trabalho contempla, ainda que de
forma breve, as origens histricas do positivismo jurdico, resultado da
luta do movimento iluminista que tratou de afirmar a supremacia do
direito positivo em relao ao direito natural, bem como a importn-
cia da hermenutica e da aplicao dos princpios na interpretao do
direito codificado.
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2 A origem do positivismo jurdico no sculo XIX
Registra a histria que nem sempre o direito foi entendido como o
no Estado Moderno, ou seja, positivado ou codificado. At o fim do sculo
XVIII, sem perda da acepo do termo direito, ele era classificado em dois
tipos: o natural e o positivo. Contudo, na metade do sculo XVIII, o direito
natural j recebia duras crticas dos iluministas.
Na poca clssica, o direito natural e o positivo estiveram em mes-
mo grau de hierarquia, embora com prevalncia do segundo sobre o pri-
meiro, em caso de conf litos. Na Idade Mdia, o direito natural era consi-
derado superior ao positivo, como sendo a lei escrita por Deus. No Estado
Moderno, o direito posto e aprovado pelo Estado aquele reconhecido e
aplicado nos tribunais.
A luta pela codificao do direito teve incio na metade do sculo XVIII,
na Frana, e foi atribuda ao movimento iluminista, que tratou de afirmar a
supremacia do direito positivo sobre o natural. Nesse contexto, os iluministas
foram crticos ferrenhos do direito consuetudinrio, remetendo-o ao sculo
das trevas e do irracional arraigado em toda e qualquer tradio.
Um dos objetivos do Iluminismo foi o de substituir o volume de nor-
mas consuetudinrias por um direito constitudo de um conjunto sistmico
de normas jurdicas, como expresso da autoridade (do Estado) e da razo.
Na Frana, a codificao do direito no foi precedida de uma teoria da co-
dificao e, por isso, se apresenta como instrumento para unificar e simpli-
ficar as decises decorrentes de controvrsias, se no todas, pelo menos a
maior parte delas, conferindo ainda maior celeridade s decises.
A consagrao da teoria iluminista ganhou maior enlevo e inf lun-
cia a partir da entrada em vigor do Cdigo de Napoleo, em 1804, na
Frana, seguido por outros pases do continente europeu, exceo dos
anglo-saxnicos.
Com a formao do Estado Moderno houve concentrao dos pode-
res no Estado, que passou a estabelecer o direito, seja por meio de leis, seja
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pela reiterada aplicao daquelas de origem consuetudinria, impondo-lhe
a obrigao de aplicar as normas postas pelo Estado, ao contrrio do Estado
primitivo, em que predominava uma sociedade pluralista, constituda por
vrios agrupamentos sociais, cada um deles dispondo de um ordenamento
jurdico prprio. O Estado primitivo no se preocupava em produzir nor-
mas jurdicas, ficando sua criao a cargo do desenvolvimento e da evoluo
da sociedade, atuando apenas na resoluo das controvrsias por meio da
aplicao das normas sociais.
Temos, portanto, at o fim do sculo XVIII, uma concepo dualista
do direito natural e positivo e, a partir de ento, e no incio do sculo
XIX, a concepo monista direito positivo fundada na razo e na auto-
ridade do Estado, afirmada por meio do poder do legislador.
Na Inglaterra, os pensamentos de inspirao iluminista do filsofo
Jeremy Bentham, nascido em 1748 e falecido em 1832, exerceram grande
inf luncia na Europa, na Amrica e at na ndia, mas no propriamente
na Inglaterra. Bentham props uma reforma e uma reorganizao siste-
mtica do direito ingls nos seus vrios ramos e afirmou o utilitarismo
do Direito. O direito ingls era e permanece no codificado, fundado nos
usos e costumes, cuja aplicao confiada aos juzes, segundo o sistema
do precedente obrigatrio.
Bentham criticou, com ardor, a produo judiciria do direito com-
mon law, argindo que o direito comum na Inglaterra era o judicirio, que
provocava (i) insegurana jurdica, por no permitir ao cidado prever as
conseqncias das prprias aes; (ii) retroatividade do direito comum
(ou consuetudinrio) o juiz, por dever funcional, deve decidir um caso
e, quando inexiste fonte para uma norma dedutvel com base em senten-
as precedentes, cria um novo precedente com norma de eficcia retroati-
va, aplicando-a a um fato sucedido antes de sua emisso; (iii) princpio da
utilidade o juiz, ao aplicar o direito fundando-se na analogia ou em regra
preexistente, pode afastar-se da natureza dos interesses em jogo; (iv) dever
de deciso jurisdicional mesmo diante da ausncia de produo legislativa
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nas diversas reas do Direito; (v) controle popular o direito judicirio, ao
contrrio do direito posto, alm de no representar a vontade popular, no
admite o controle pelo povo.
Outro filsofo ingls que se dedicou ao tema do positivismo jurdico
foi John Austin (1790-1859). Austin concebia a codificao como um instru-
mento de progresso puramente tcnico-jurdico, ao contrrio de Bentham,
para o qual se tratava de um instrumento de progresso poltico-social, e
definia a lei como um comando geral e abstrato, apta a regular um nmero
indeterminado de casos. Alm disso, sem negar juridicidade ao direito pos-
to pelo Judicirio quanto a controvrsias nicas, especficas, enfatizava que
tal poder era atribudo pelo Estado.
Austin sustentou a superioridade do direito legislativo em relao ao
direito judicirio. Para o filsofo, no direito judicirio, tem-se menos aces-
so ao conhecimento e ao controle do que no legislativo. Para ele, o direito
judicirio era produzido com menor ponderao; emitido ex post facto, ou
seja, com eficcia retroativa; era vago e tinha problemas em extrair dos casos
decididos uma regra geral de deciso; apresentava dificuldade de atestar a
validade das normas do direito judicirio, em face do mtodo quantitativo de
aplicabilidade concreta da norma, do critrio tcnico e eqitativo, bem como
da coerncia da regra em relao ao sistema jurdico, da autoridade do juiz,
da dificuldade de abstrao do juiz para extrair dos casos decididos uma re-
gra geral, da hipossuficincia, demandando, vez e outra, normas legislativas.
Ao defender a codificao do direito, Austin reconhecia a existncia
de eventuais lacunas, mas afirmava que a codificao no consistia em dis-
ciplinar todos os casos individualmente considerados, e sim em estabelecer
normas, cada uma delas aplicvel a toda uma categoria de casos e, embora
admitisse a maior rigidez do direito codificado, enxergava nisso vantagem
determinante para a segurana jurdica em oposio a uma excessiva malea-
bilidade do direito.
Outros filsofos importantes tambm se dedicaram ao estudo do
tema, entre os quais Jhering, para o qual o direito cientfico constitua al-
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ternativa nica ao direito codificado, e Savigny defensor do direito cient-
fico que tem como fonte o direito romano , e que entendia caber cincia
jurdica transformar o material especfico num ordenamento sistemtico,
em franca oposio codificao que poria em crise a cincia jurdica.
3 Bobbio e a verso moderada
do positivismo jurdico
Norberto Bobbio (1995, p. 117), um dos maiores pensadores polti-
cos de nosso tempo, ao se dedicar ao tema do positivismo jurdico, aponta
que a grande dificuldade encontrada por Austin e Bentham em promover
a codificao no estava no plano terico, mas, sim, em como defend-la,
elaborando um procedimento que assegurasse uma realizao eficaz.
Dos pontos at aqui comentados, extramos que o positivismo jur-
dico nasce da necessidade de organizar o informalismo e a generalidade na
produo e na aplicao do direito, buscando, por meio da produo legis-
lativa, pr ordem e, ao mesmo tempo, fornecer ao Estado um instrumento
vlido e eficaz de interveno na vida social.
Segundo Norberto Bobbio (1995, p. 131-133), as caractersticas fun-
damentais do positivismo jurdico podiam ser resumidas em sete pontos ou
questionamentos: (i) o direito fato e no valor a validade de uma norma
decorre de seu pertencimento a um ordenamento jurdico existente em dada
sociedade e no que tenha validade por ser fundada em juzo de valor; (ii)
a coatividade do direito consiste na conformao do sujeito norma que,
mesmo obtida fora, no retira a juridicidade do ato; (iii) a lei como fonte
do direito a doutrina juspositivista tem como base o princpio da preva-
lncia de uma fonte do direito (lei) sobre outras, partindo do pressuposto de
que, em um dado ordenamento jurdico, existam vrias fontes, e em planos
diversos; (iv) a imperatividade do direito; (v) o ordenamento jurdico con-
junto de normas; (vi) o problema da interpretao mecanicista, sustentada
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pelo positivismo jurdico, que faz prevalecer o elemento declarativo sobre o
produtivo ou criativo do direito, isto , de incondicional obedincia lei do
Estado, sem qualquer margem de liberdade; (vii) obedincia absoluta lei,
que mais se assemelha moral, tica, do que cincia do direito.
As crticas ao positivismo jurdico puro associam-se verso extre-
mista da ideologia juspositivista, que consiste em afirmar o dever absoluto
de obedecer a uma lei enquanto ela estiver em vigor. Esse absolutismo im-
plica tambm obrigao moral. No entanto, a histria demonstra que, em
todas as ideologias surgidas, a verso original sofre evolues; por isso, o
positivismo jurdico tambm pode ser encontrado na verso moderada.
Na verso moderada do positivismo jurdico, o direito se afirma en-
quanto tal, seja em relao sua validade, seja como instrumento ou meio
necessrio realizao de um determinado valor ou, por assim dizer, com
vistas consagrao da ordem. A ordem objetivada resultante da confor-
midade de um conjunto de fatos ou acontecimentos a um sistema normativo
e deve ser coerente para que, na imperatividade do comando normativo,
haja correspondncia entre a lei e o justo, o legal e o proporcional.
H situaes em que o operador ou o aplicador do direito constatam
um desajuste entre a letra e o esprito da lei. Em tais situaes, costuma-se
mover crticas ao direito vigente, alegando lacunas ou obscuridade na lei.
Todavia, mesmo diante de tais situaes, a certeza do direito no pode ser
abalada e, portanto, no cabe ao Judicirio eximir-se de sentenciar ou de
decidir, mas, sim, de aplicar as normas legais e, na falta delas, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
A doutrina, por sua vez, reconhece o emprego do termo lacunas da lei
no na acepo tcnico-jurdica, e sim no sentido ideolgico, no qual o ope-
rador do direito (juzes e juristas) sai do plano do direito positivo e se lana
ao da poltica legislativa. A respeito do tema, o positivismo jurdico admite a
existncia do vazio, mas no acolhe a denominao lacunas, pois sustenta
que as normas podem completar-se a partir do interior do sistema, mediante
o recurso da analogia, da hermenutica e dos princpios gerais de direito.
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E, nesse sentido, o positivismo jurdico, constitudo a partir de nor-
mas gerais, da evoluo dos usos e dos costumes, tem na jurisprudncia uma
fonte de produo do direito, ao explicitar, por meios lgicos e racionais, o
contedo das normas jurdicas dadas, conformando o equilbrio do direito,
em especial quando a situao exigir interpretar.
Interpretar pressupe a existncia de um termo a ser compreendido, e
a sua concepo pode ser feita de diversos modos, com vrios enfoques para
um mesmo vocbulo. Nessa relao, o signo e seu significado gravitam um em
torno do outro, com a possibilidade da prevalncia de um deles, dependendo
do contexto. No campo do direito, o signo representa o texto legal, doutrin-
rio e codificado, que retrata a vontade do legislador, jurista ou operador do
direito. No campo prtico do direito, caber ao intrprete buscar a vontade do
legislador e reconstru-la para aferir o direito e conferir justia.
A esse respeito a corrente positivista admite a hermenutica, sem que
seja preciso adaptar a vontade do legislador ao contexto histrico e social do
momento da aplicao do direito interpretao esttica, posio criticada
pela corrente antipositivista, que tende ao enriquecimento do significado do
texto legal interpretao dinmica ou evolutiva.
Na atualidade, podemos afirmar que a concepo juspositivista en-
fraqueceu-se. Hoje, temos o que se chama de realismo jurdico, cujo mo-
vimento de pensamento determina que a jurisprudncia extraia do estudo
de um texto legal ou at de uma dada realidade o direito que neles se insere,
viabilizando delinear ou prever futuros comportamentos, em especial no
que diz respeito s decises do poder judicirio ante o caso concreto.
Este singelo histrico da evoluo do direito permite-nos concluir que
o direito formal, recebe diversas roupagens ao longo do tempo, conforman-
do-se ao momento temporal como instrumento de imposio da ordem, da
eqidade e da justia, havendo, no complexo sistema normativo, uma hie-
rarquia de leis, em que uma lei maior traar diretrizes para as inferiores,
que devem ser vlidas e eficazes, sendo mandamento legal que ningum
ficar ao desabrigo da ordem e da justia ante a lacuna da lei.
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4 Fontes do direito
De tudo quanto foi at aqui exposto, vimos que a questo da fonte
do direito fundamental para a escola juspositivista.
Assim, definimos as fontes do direito segundo os ensinamentos de
Washington de Barros Monteiro (1990-1993, p. 12): so os meios pelos
quais se formam ou se estabelecem as normas jurdicas. por entre os
rgos sociais que dimana o direito objetivo, cujas fontes podem ser clas-
sificadas em diretas ou imediatas e indiretas ou mediatas. Diretas ou ime-
diatas so, por si s, suficientes para gerar a regra jurdica. So a lei e o
costume. As indiretas ou mediatas no tm tal fora, porm, mais cedo
ou mais tarde contribuem para a elaborao da norma. So a doutrina e
a jurisprudncia.
Fontes diretas A lei preceito comum, obrigatrio, dirigido a todos
os membros de uma coletividade ou sociedade. Emana do Poder Legislativo
e sancionada pelo Executivo que, ao faz-lo, concorda com a lei elaborada
pelo Legislativo e, ao promulg-la, torna-a pblica e obrigatria.
No nosso sistema, a Constituio a lei suprema e, em relao a
ela, todas as demais devem conformar-se, sob pena de serem declaradas
inconstitucionais.
Ao lado da lei, temos os decretos-lei, os regulamentos e os decretos.
Decreto-lei o ato expedido pelo poder executivo em perodo revolucion-
rio ou de transio, quando no existe poder legislativo regular, modifican-
do ou regulamentando leis em vigor. No Brasil, a partir da Constituio
de 5 de outubro de 1988, ele no mais permitido. Regulamento ato do
Poder Executivo que no se sobrepe lei nem entra em conflito com ela.
Decreto ato do Poder Executivo sem carter de regra comum e tem como
objetivo o desempenho das atribuies constitucionais desse poder.
O costume requer longa prtica uniforme, geral, e constante repeti-
o de determinado comportamento. admitido como exceo, quando se
torna necessrio para suprir lacunas da lei ou deficincias.
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Fontes indiretas A doutrina representa o conjunto dos pareceres
dos juristas ou jurisconsultos, das teses dos professores, das opinies dos
tratadistas com relao ao direito positivo vigente.
A jurisprudncia, conjunto de julgados de um tribunal, relevante,
em especial para os pases anglo-saxes, que se regem com base no direito
costumeiro (common law). Para ns, os precedentes podem constituir fonte
precisa de consulta e de vida jurdica, implicando formao do direito e at
suplemento da prpria legislao, mas no se equiparam ao direito positivo.
No entanto, reconhece-se que a jurisprudncia espelha a sensibilidade e o
ouvido atento s necessidades do homem, franqueando o acesso ao senso do
justo e preparando terreno para a norma jurdica.
Retomando aspecto j exposto, no cumprimento da prestao jurisdi-
cional e para suprir as lacunas da lei, o judicirio, ao lado dos costumes,
poder socorrer-se tambm da analogia e dos princpios gerais de direito.
A analogia consiste em aplicar em um caso concreto, cuja hiptese no
fora prevista em lei, disposio precedente a caso semelhante e s pode ser em-
pregada quando esto presentes os seguintes requisitos: (i) fato considerado
no foi previsto pelo legislador; (ii) h, na lei, algo que sugira ligao ou ponto
de contato com o fato enfrentado; (iii) que a regra implantada pelo operador
do direito seja decorrente da ligao entre o fato e a hiptese no prevista.
Os princpios gerais de direito, pode-se dizer, vo retirar do seu n-
cleo, seja natural, consuetudinrio ou positivo, o ordenamento jurdico do
Estado, a eqidade personificada na justia do caso concreto e a humanida-
de do direito, aplicvel somente ante a ausncia de lei. Exemplificativamente,
as vrias correntes que se manifestam a respeito dos princpios gerais do
direito reconhecem-no como (i) direito romano puro; (ii) direito natural;
(iii) como os ensinamentos da jurisprudncia; (iv) elementos insculpidos e
extrados do ordenamento jurdico.
Dos ensinamentos mencionados, conclumos que a funo do direito
de ordenar e de bem servir coletividade assegura, por meio da interpreta-
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o legal, doutrinria, do emprego da analogia e dos costumes ou dos prin-
cpios, o acesso ao direito como condio sine qua non. O ideal a justia.
Feitas essas consideraes, passamos a tratar, no prximo tpico, dos
Princpios no Estado Democrtico de Direito.
5 Os princpios no Estado Democrtico de Direito
Localizamo-nos no tempo a partir da promulgao da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, aos cinco de outubro do ano de mil no-
vecentos e oitenta e oito.
A Repblica Federativa do Brasil o Estado Federal, formado pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal e consti-
tui o Estado Democrtico de Direito.
A instituio do Estado Democrtico de Direito encontra, na
Constituio, suas premissas bsicas (direitos sociais e individuais, li-
berdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e fraterni-
dade) e, nos princpios fundamentais, a soberania, a cidadania, os va-
lores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo poltico e a
afirmao de que todo o poder emana do povo que o exerce por meio
dos representantes eleitos (democracia representativa) ou diretamente
(democracia participativa).
O Estado de Direito se apresenta com algumas caractersticas, tais
como submisso lei, garantias e direitos individuais, e identifica-se com o
direito positivo, como norma pura que .
Estado Democrtico de Direito, por sua vez, significa no apenas a
reunio dos princpios do Estado de Direito e do Estado Democrtico, mas
tambm a realizao de um conceito que qualifica o Estado de democrtico,
irradiando esse valor sobre toda a estrutura organizacional dos entes da fe-
derao, sobre o ordenamento jurdico e sobre o sentir popular, ex vi do ar-
tigo primeiro do texto constitucional, que proclama o Estado Democrtico
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de Direito, fundado na soberania popular, na cidadania, na dignidade da
pessoa humana e no pluralismo poltico.
Embora o princpio da legalidade seja um princpio basilar do Estado
de Direito, a mera sujeio lei no se apresenta suficiente para assegurar
ou caracterizar o tal Estado sob o aspecto material, pois, se assim o fosse,
bastariam leis para dar foros de legalidade a qualquer regime de exceo,
reduzindo o Estado de Direito ao Estado da Lei.
A riqueza do pluralismo em relao aos direitos e garantias funda-
mentais reside no equilbrio das vrias formas de expresso da democracia,
isto , na livre manifestao do pensamento, na liberdade de conscincia,
de crena religiosa, de convico filosfica ou poltica; na liberdade de ex-
presso artstica, cientfica e de comunicao; no respeito pela dignidade da
pessoa. Ao mesmo tempo que admite complexidade de classes, de grupos
sociais, polticos, culturais, econmicos e religiosos, busca harmoniz-los e
equilibr-los ante o sistema vigente, a fim de compatibilizar as idias e inte-
resses, sem provocar uma paralisao do sistema. Portanto, o princpio plu-
ralista ou democracia pluralista traa as feies do Estado Democrtico
de Direito.
O conceito de liberdade e de realizao de um povo pelo exerccio
da democracia implica a realizao da justia, seja ela poltica, econmica
ou social, sendo mister que os poderes constitudos, os jurisconsultos e os
operadores do direito atuem buscando, em primeiro lugar, na letra da Lei
Suprema (a Carta de 1988), seu esprito e os ditames dos ideais de justia do
Estado Democrtico de Direito.
No tocante aos princpios, iniciamos com a citao do Professor Celso
Antonio Bandeira de Mello (2002, p. 807-808):
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema,
um verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se ir-
radia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e ser-
vindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia por
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definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.
, portanto, o conhecimento dos princpios que preside a inteleco
das diferentes partes componentes do todo unitrio que forma o sistema jur-
dico positivo. Nesse contexto, concordamos com a afirmao de Bandeira de
Mello de que, ao ofender-se um princpio, abatem-se as vigas que o sustm.
No exerccio de sua funo poltico-administrativa, a administrao
pblica direta e indireta
1
de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, alm de obedincia s normas cons-
titucionais e infraconstitucionais, tambm deve obedincia a alguns princ-
pios
2
que lhe servem de contrapeso entre o poder e o dever: os princpios
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da
eficincia, que sero abordados vrias vezes ao longo deste estudo.
Existem ainda, outros princpios especficos que informam os pro-
cessos, tais como (i) os princpios arrolados no art. 2, da Lei Federal
9.784/1999 (princpios da legalidade, da finalidade, da motivao, da razo-
abilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do con-
traditrio, da segurana jurdica, do interesse pblico e da eficincia); (ii) os
princpios do Estado Democrtico de Direito (SILVA, 2005, p. 122) (prin-
cpio da constitucionalidade; princpio democrtico; sistema de direitos
fundamentais; princpio da justia social, da igualdade, da diviso de po-
deres, da legalidade e da segurana jurdica); (iii) os princpios derivados de
legislao infraconstitucional; (iv) os princpios informadores das diversas
reas do Direito, ainda que a disciplina no esteja afirmada como um ramo
autnomo do Direito (ex.: Direito urbanstico princpio da publicidade,
da motivao, da participao popular).
Considerando nosso sistema positivista e o Estado Democrtico de
Direito, evidente que o princpio da legalidade onipresente, mas h um
contraponto entre o princpio da legalidade e o da supremacia do interesse
pblico. Esse conjunto forma o regime de direito pblico. O interesse pbli-
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co geral, coletivo e difuso. um conceito que deve ser clarificado luz da
lei pelo operador do direito.
Importante salientar que tambm por meio dos princpios que se asse-
gura o Estado Democrtico de Direito e que o rol dos princpios no exaus-
tivo, podendo-se, por meio da interpretao, encontrar, na raiz da norma ou
na compreenso da vontade do legislador, outros princpios no explicitados.
A nfase aqui consagrada aos princpios subsidia o acesso a uma justa
deciso, evitando-se menor ou maior subjetividade na anlise de um caso
concreto no regulado expressamente.
O arcabouo aqui explorado aponta a existncia de uma estrutura
organizacional, de poderes constitudos e de positivao do direito que,
por meio de normas (vlidas e eficazes) e de princpios constitucionais, in-
fraconstitucionais e das especficas reas do direito, busca a construo de
uma sociedade livre, justa e solidria, garantindo o desenvolvimento, o bem
de todos e a segurana jurdica. Lado a lado com a lei, temos a imperativi-
dade dos princpios explicitados (constitucionais ou infraconstitucionais),
admitindo-se aos exegetas da lei o emprego da analogia, dos costumes e dos
princpios, para que ningum fique ao desabrigo da lei e da justia.
Nesse sentido, os princpios no explicitados na Carta Magna, nas
leis infraconstitucionais ou especficos a uma disciplina do Direito podero
despontar a partir da anlise da letra da lei ou da vontade do legislador, da
doutrina ou da jurisprudncia e, assim compreendidos, merecero o reconhe-
cimento e sua aplicao no mundo do direito, esgotando-se qualquer contro-
vrsia quanto aplicabilidade dos princpios implcitos como verdadeira fonte
da lei. Este o esprito do Direito e do Estado Democrtico de Direito.
6 Consideraes finais
O movimento pela codificao do Direito teve por premissa maior
promover a segurana jurdica e a isonomia entre as partes, assegurando
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aos demandantes ou demandados, nas contendas litigiosas, expectativas de
resultados quando da aplicao do Direito judicirio.
Por outro lado, em algumas situaes, pode o direito posto apresen-
tar claros, momento em que se revela de extrema importncia analisar a
vontade que se traduz no texto legal, bem como seu alcance e o bem a ser
tutelado, sob pena de frustrar a prestao do servio jurisdicional e o direito
deciso com qualidade.
Haver ainda situaes em que a interpretao hermtica da norma
poder frustrar a prpria finalidade e demandar, ante o caso concreto, ob-
servncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Assim, embora o positivismo jurdico no possa, por meio das nor-
mas, contemplar todas as situaes, confere maior estabilidade s relaes
e, uma vez admitidas as vrias formas de interpretao e de aplicao dos
princpios, restaro, assegurados por meio deles, os direitos e garantias fun-
damentais, atributos do Estado Democrtico de Direito, o mvel do pensa-
mento iluminista.
Law and the principles in the Democratic
State of Law
The concept of the word right is dealed with the legal philosophy
and there is not a common sense between the lawyers, philosophers
and sociologists. History reveals that natural law and codified
law lived together, till the last one gained weight and prevailed.
Despite the differences between the natural law, recognized as the
divine justice and the codified law, as a set of rules, both of them
establish some general rules, able to sustain living in society. Their
goal: the common wellfare. So, should we think about the reach of
the law and if it is able to attest the will of the policy maker, be ef-
ficient and make justice or still, how to interpret the laws will.
Key words: Legal philosophy. Legal positivism. Natural Right.
Principles. Right.
Prisma Jurdico, So Paulo, v. 6, p. 69-84, 2007. 84
Notas
1 A enumerao legal dos entes que compem a Administrao Pblica, isto , no seu
aspecto subjetivo, vem expressa no artigo 4 do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de
1967, com posterior redao disposta pela Lei n. 7.596, de 10 de abril de1987, e, embora
se trate de legislao federal, os Estados e Municpios incorporaram os entes l descritos
como integrantes da administrao indireta, a saber: autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e fundaes pblicas.
2 Art. 37, da Constituio Federal de 1988.
Referncias
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recebido em 28 out. 2007 / aprovado em 16 nov. 2007
Para referenciar este texto:
ELIAS, E. Direito e princpios no Estado Democrtico de Direito. Prisma Jurdico,
So Paulo, v. 6, p. 69-84, 2007.