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Teoria da Norma Jurdica.

1. Introduo.

2. O direito como regra de conduta;
a. Um mundo de normas.
b. Variedade e multiplicidade das normas.
O mundo da norma enormemente variado e mltiplo;
A experincia jurdica uma experincia normativa;
As normas jurdicas no passam de uma parte da experincia normativa;
Segundo Bobbio um dos primeiros resultados do estudo do direito de
nos tornar conscientes da importncia do normativo na nossa existncia
individual e social;
H um ponto de vista normativo no estudo e na compreenso da histria
humana: o ponto de vista segundo o qual as civilizaes so
caracterizadas pelos ordenamentos de regras nas quais as aes dos
homens que as criaram esto contidas;
A histria se apresenta como complexo de ordenamentos normativos que
se sucedem, se sobrepem, se contrapem, se integram;
Relao meio-fim;
Perguntas?
a. O direito instituio?
b. O Pluralismo Jurdico.
c. O direito relao intersubjetiva?
2. Justia, Validade e Eficcia.
a. Trs Critrios de Valorao.
O estudo das regras de conduta, especialmente as regra jurdicas,
apresenta muitos problemas atuais, no s para a Filosofia, mas para a
Teoria Geral do Direito (sobretudo depois de Kelsen);
Toda norma jurdica pode ser submetida a trs valoraes distintas, e que
estas valoraes so distintas umas das outras;
i. O problema da Justia.
Problema Deontolgico;
Resolve-se com um juzo de valor;
i. O problema da Validade.
Problema Ontolgico do Direito
Resolve-se com um juzo de fato;
Equivale existncia da norma como regra jurdica;
Para julgar a validade da norma preciso realizar investigaes do tipo
emprico-racional;
Para decidir se uma norma vlida como pertencente a um determinado
sistema, necessrio realizar trs operaes:
1. Averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legtimo
para emanar normas jurdicas;
2. Averiguar se no foi ab-rogada; foi emanada de um poder competente,
mas no mais vlida;
3. Averiguar se no incompatvel com outras normas do sistema (ab-
rogaco implcita), particularmente com uma norma hierarquicamente
superior ou com uma norma posterior.
i. O problema da Eficcia
Problema fenomenolgico do direito;
A investigao para averiguar a eficcia ou no da norma de carter
histrico-sociolgico;
o problema de ser ou no seguida pelas pessoas a quem dirigida
(destinatrios da norma jurdica);
No caso de violao, ser imposta atravs de meios coercitivos pela
autoridade que a evocou;
O fato da existncia de uma norma no significa que ela seja seguida;
3.2 Independncia dos trs Critrios.
3.2.1 Uma norma pode ser justa sem ser vlida.
3.2.2 Uma norma pode ser vlida sem ser justa.
3.2.3 Uma norma pode ser vlida sem ser eficaz.
3.2.3 Uma norma pode ser eficaz sem ser vlida.
3.2.5 Uma norma pode ser justa sem ser eficaz.
3.2.6 Uma norma pode ser eficaz sem ser justa.

3.3 Possveis confuses entre os trs critrios
Filosofia do direito como Teoria da Justia;
Filosofia do direito como Teoria Geral do Direito;
Filosofia do direito como Sociologia Jurdica;

3.4 Reducionismos.
H uma teoria que reduz a validade justia uma norma s vlida se
for justa Doutrina do Direito Natural;
Outra teoria reduz a justia validade uma norma justa somente pelo
fato de ser vlida Concepo Positivista;
Finalmente, outra teoria reduz a validade eficcia Realismo Jurdico;
a. As prescries Jurdicas.
Qual a diferena entre as normas jurdicas e as outras normas
(caractersticas diferenciais);
Busca das vrias doutrinas em encontrar uma soluo para a pergunta o
que o Direito?;
3.5.1 Alguns Critrios.
Doutrinas empenhadas em definir o direito a partir da conceituao da
norma jurdica;
Alm dos critrios formais algumas teorias tpicas se utilizam de vrios
critrios fundamentais:
a) Tentativa de individualizar a norma jurdica atravs do seu contedo.
Aquelas teorias que afirmam como caracterstica da norma jurdica
regular uma relao intersubjetiva, entre uma pessoa e outra pessoa;
Esta teoria atribui norma jurdica o carter da bilateralidade (um dos
mais conhecidos caracteres diferenciais da norma jurdica);
A relao intersubjetiva constitui assim uma relao de interdependncia
entre um direito e um dever;
O direito regula as relaes do homem em sociedade;

Criticas:
Tal critrio serve para distinguir o direito da moral, mas no serve
igualmente bem para distinguir o direito das normas sociais que tambm
tm como contedo as relaes intersubjetivas;

b) Tentativa de individualizar a norma jurdica atravs do seu fim.
O direito assim como as normas sociais regula as relaes
intersubjetivas;
As normas sociais, no entanto, regulam relaes intersubjetivas
genricas. As relaes reguladas pelo direito so relaes intersubjetivas
especficas;
A especificidade da norma jurdica dada pelo fim que a conservao
da sociedade;

Criticas:
As regras consideradas essenciais em uma sociedade podem ser diferentes
em outra sociedade;
O que norma social em uma sociedade pode se tornar norma jurdica
noutra sociedade ou vice-versa;
Variedade histrica das sociedades jurdicas;

c) Tentativa de individualizar a norma jurdica atravs do sujeito que
estabelece a norma.
Quem decide em uma determinada sociedade o que serve e o que no
serve;
Aquele ou aqueles que detm o poder soberano;
Norma jurdica aquela que, independentemente do da forma que
assuma, do contedo que possua, do fim a que se proponha, estabelecida
pelo poder soberano;
O poder do soberano aquele que em dada sociedade no inferior a
nenhum outro poder;
Uma norma sempre expresso de poder;
Provm do mais autntico positivismo jurdico;
As normas jurdicas tornam-se essenciais, s pelo fato de que se fazem
valer recorrendo fora;

d) Tentativa de individualizar a norma jurdica atravs dos valores.
Sero jurdicas no todas as regras, mas somente as que se inspiram em
determinados valores;
Geralmente d-se ao supremo valor em que o direito se inspira o nome e
justia;
Para uma regra ser jurdica preciso que ela seja justa; que ela procura a
realizao de determinados valores em primazia de outros;

Criticas:
Divergncia quanto ao entendimento do que venha a ser justia;

e) Tentativa de individualizar a norma jurdica atravs do modo como
colhida pelo destinatrio.
Natureza da obrigao;
Solues: 1. Kantiana a norma jurdica aquela que obedecida pelas
vantagens que dela se possa tirar, e como tal se satisfaz com uma adeso
exterior (ao conforme o dever), a norma moral deve ser obedecida por si
mesma. E como tal exige uma obedincia interior, que no pode ser
constrangida (ao pelo dever); 2. Teoria do direito de Haesaert se est
diante de uma norma jurdica somente quando o destinatrio est
convencido da sua obrigatoriedade, e age como em estado de necessidade;

Criticas:

3.6 Um novo critrio: a resposta violao.
3.6.1 A Sano.
A sano a resposta violao, ou seja, a sano pressupe a violao da
norma, utilizada somente quando verificada a uma violao;
Da podemos distinguir os vrios tipos de normas a partir dos modos de
sano;
1. A Sano Moral so normas morais aquelas normas cuja sano
puramente interior. Sentimento de culpa, perturbao, incmodo,
remorso ou arrependimento;
A norma moral obriga em conscincia;
Juzo hipottico: se voc no quiser Y, no deve X;
Ineficcia da sano interior;
1. A Sano Social so normas sociais aquelas normas cuja sano
proveniente dos outros, ou seja, externamente;
A sano externa caracterstica das normas sociais, das normas do
costume, da educao, da vida em sociedade em geral;

1. A sano Jurdica -


i. Classificao das Normas Jurdicas.
Normas Gerais e Normas Singulares.
Destinatrio-sujeito; ao-objeto;
Normas Afirmativas e Negativas.
Normas Categricas e Hipotticas.




















4. Princpios Jurdicos.
a. Conceito de Princpios
Designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas
por uma baliza normativa, donde todas as demais idias, pensamentos ou
normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam;
Para Genaro R. Carri, os princpios se vinculam a sete focos de
significao:
1. Com las ideas de parte o ingrediente importante de algo, propiedad
fundamental, ncleo b{sico, caractersticas central;
2. Com las ideas de regla, gua, orientacin o indicacin generales;
3. Com las ideas de fuente generadora, causa u origen;
4. Com las ideas de finalidade, objetivo, propsito, o meta;
5. Com las ideas de premisa, inalterable punto de partida para el
razonamiento, axioma, verdad terica postulada como evidente,
esencia, propiedad definitoria;
6. Com las ideas de regla pr{ctica de contenido evidente; verdad tica
incuestionable;
7. Com las ideas de m{xima, aforismo, proverbio, pieza de sabiduria
prctica que nos viene del pasado y que trae consigo el valor de la
experiencia acumulada y el prestigio de la tradicin.
Na Cincia Jurdica, tem-se usado o termo princpio ora para designar a
formulao dogmtica de conceitos estruturados por sobre o direito
positivo, ora para estabelecer os postulados tericos, as proposies
jurdicas construdas independentemente de uma ordem jurdica concreta
ou de institutos de direito ou normas legais vigente;

4.2 Natureza dos Princpios.
Os estudos realizados at aqui, a cerca da natureza dos princpios
jurdicos no negam a sua natureza de norma jurdica, de lei, preceito
jurdico, embora reconhea caractersticas estruturais e funcionais
diferentes das demais;
Assim, por sua prpria essncia, os princpios, so mais do que
comandos gerais transformados em normas. So e expressam opes
polticas fundamentais, representam eleio de valores sociais e ticos
baseados numa idia de Estado e Sociedade;
Os princpios no expressam unicamente uma natureza jurdica, mas
tambm poltica, ideolgica e social, como assim o so as demais
normas e preceitos de qualquer ordenamento jurdico;

4.3 Caractersticas dos Princpios.
1. Generalidade os princpios aplicam-se aos mais diversos e diferentes
casos, sem, no entanto, se vincular a qualquer um em especial. Essa
generalidade, no entanto no significa impreciso. So gerais para
gerarem outros princpios;
2. Gradualidade Os princpios tm graus, unidades de valor material e
formal, uns valem mais que os outros, por possurem valores diferentes
e no dependerem da sua generalidade. comum, os princpios de
maior grau de generalidade serem menos valiosos, terem menor valor
dentro do sistema jurdico, por serem mais abstratos, sujeitos a srie de
excees ou recuos. Do mesmo modo, os de menor grau de generalidade
so mais valiosos, se especficos ou mais densos;
3. Indeterminabilidade Os princpios jurdicos, so todos, dotados de alto
grau de indeterminao, sempre ou quase sempre precisam de atos de
mediao do magistrado, do legislador, do administrador, do contrrio
seria impossvel aplic-los ao caso concreto, exceto os princpios
prescritivos, que tem aplicao direta e imediata.

a. Princpios e Regras.
A distino entre regras e princpios como espcies do gnero norma de
direito;
A idia sobre peso ou importncia dos princpios a distino entre
princpios e regras claramente de carter lgico. Os princpios possuem
uma dimenso do peso ou da importncia ausente nas regras. Essa
caracterstica revelar-se-ia claramente quando dois ou mais princpios
entrassem em coliso entre si. Nessa hiptese, a coliso seria solucionada
levando-se em conta ou peso ou a importncia relativa de cada princpio,
a fim de se escolher qual(is) dele(s) no caso concreto prevalecer ou
sofrer menos constrio que o(s) outro(s); As regras jurdicas no
possuem aquela dimenso. No caso de conflito entre duas regras apenas
uma delas poder Ter validade. Deciso que ser tomada levando-se em
considerao critrios fornecidos pelo prprio ordenamento jurdico: Por
exemplo, critrio hierrquico (lex superior derogat inferiori), critrio
cronolgico (lex posterior derogat priori), e critrio da especialidade (lex
specialis derogat generali);
Os princpios como mandados de otimizao parte da idia de que
entre regras e princpios existe no s uma diferena gradual seno
qualitativa. Os princpios so normas que prescrevem algo para ser
realizado da melhor maneira possvel, levando em conta as
possibilidades fticas e jurdicas. Portanto, os princpios seriam
mandados de optimizacin que teriam como caractersticas o fato de
poderem ser cumpridos proporcionalmente s condies reais e jurdicas
existentes. Por outro lado as regras, so normas que se encontram
submetidas | lgica do all-or-nothing, isto , devem ser cumpridas ou
no; a distino lgica entre princpios e regras fica clara nos casos de
coliso de princpios e coliso de regras, tendo em vista que a maneira de
solucion-los diversa. Nos conflitos entre regras, podem ser resolvidos
introduzindo uma clusula de exceo ou declarando uma das regras
invlida. Se no for possvel essa hiptese, restar a alternativa de afastar
pelo menos uma das regras conflituosas, declarando-a invlida e
expurgando-a do ordenamento jurdico. Deciso essa referente,
essencialmente, a validez de regras.
Os princpios como juzo de concorrncia a diferena especfica entre
princpios e regras torna-se manifesta no momento da interpretao-
aplicao do direito. Ela prope o seguinte critrio para assentar aquela
diferena: uma regra uma norma cuja aplicao possui como fase
central de sua argumentao a subsuno de uma situao de fato a uma
previso normativa. Os princpios, entretanto, seriam normas cuja
aplicao no se conformariam com aquele silogismo prtico. Aplicar um
princpio implica tambm aplicar outros princpios com ele concorrentes
no sentido de alcanar o mnimo de restrio dos princpios envolvidos.
D{ como exemplo, Li massimo possibilile di garanzia delle libert individuali
compatibili com la tutela della salute (e vice-versa); Li massimo possibile di tutela
della libert di manifestazione del pensiero compatibile com Li buon costume (e
vice-versa)

a. Princpio e Valor.
os deontolgicos so os de mandado, proibio, permisso e do direito a
algo, que podem ser resumidos ao conceito dentico fundamental de
mandado ou dever ser (X devido);
Os conceitos axiolgicos no esto caracterizados pelo conceito dentico
fundamental de mandado ou dever ser, porm pelo conceito de bom (X
bom);
Por sua vez os conceitos antropolgicos de vontade, interesse, ao,
necessidade, deciso;
Os princpios so mandados de otimizao, pertencem ao nvel
deontolgico. Os valores, porm, devem ser includos no nvel
axiolgico;
H autores que defendem que a diferena ou distino entre princpio e
valor est no maior grau de abstrao do valor em relao ao princpio;

4.6 Origem dos Princpios.
Os princpios jurdicos tm sua origem no direito positivo. Isto ocorre de
duas maneiras:
a. Primeiro os princpios so expressamente previstos pelo direito positivo
(na constituio, na lei, etc.), gerando, pois, os princpios explcitos ou
positivos;
b. Segundo os princpios no esto expressos em nenhuma disposio de
norma, so extrados do ordenamento jurdico pelos operadores jurdicos
atravs do processo de interpretao-aplicao do direito, gerando os
princpios implcitos ou princpios gerais do direito;
c. Da se conclui, que os princpios, incluindo os princpios gerais do direito,
esto sempre respaldados no prprio sistema jurdico.


4.7 Classificao dos Princpios.
Os princpios jurdicos podem ser divididos e subdivididos em:
a. Princpios explcitos ou positivos Os princpios explcitos ou positivos
so aqueles constitudos por normas jurdicas fundadas em textos do
direito positivo em vigor. Dentre os exemplos podemos citar: os
princpios da legalidade, impessoalidade, publicidade, etc;
b. Os princpios constitucionais Da classe dos princpios explcitos ou
positivos merecem ateno especial queles que fazem parte do corpo
constitucional os chamados princpios constitucionais:
c. Princpios estruturantes ou fundamentais - so aqueles que expressam
as decises polticas fundamentais do constituinte no se refere
estrutura bsica do Estado e das idias e valores fundamentais e
triunfantes na Assemblia Constituinte; so as colunas mestras do
sistema jurdico, so aqueles que orientam a estrutura do Estado, como o
princpio republicano, do Estado de Direito, do estado Democrtico etc;
so uma opo poltica. Na Constituio brasileira de 1988, os princpios
estruturantes ou fundamentais, so reconhecidos como princpios
fundamentais;
d. Princpios constitucionais impositivos ou diretivos - referem-se s
tarefas que a Constituio impe ao Estado, que por sua vez devem
cumpr-las para o atendimento das necessidades coletivas de natureza
econmica, social e poltica; Na Constituio brasileira de 1988, temos
como exemplos de princpios impositivos ou diretivos:
2. - construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao (art. 3, I, II);
3. - a Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica,
poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando
formao de uma comunidade latino-americana de naes (art. 4,
pargrafo nico);
4. a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social (art. 170, caput)
a. Princpios-garantia so aqueles que anunciam os direitos e garantias
individuais e coletivas e direitos sociais dotados de um alto grau de
densidade vinculante propem diretamente uma garantia individual.
A eles so geralmente atribuda especificao ou densidade semelhante
s de regras jurdicas;
b. Princpios implcitos ou princpios gerais do Direito constituda
por aqueles princpios que no esto consagrados em nenhuma concreta
disposio de norma, mas se encontram implicitamente no interior da
ordem jurdica donde so recolhidos na interpretao-aplicao. a essa
classe de princpios que o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
brasileiro faz meno ao exigir do juiz que, no caso de omisso de lei,
decida o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais de direito. Ainda como exemplos de princpios implcitos ou
princpios gerais do Direito com respaldo na Constituio de 1988,
podemos mencionar o princpio da proporcionalidade, princpio da
finalidade administrativa, princpio da razoabilidade administrativa,
princpio da imparcialidade do juiz, etc;
c. Princpios suprapositivos ou extra-sistmicos So os princpios que
reivindica sua origem alm do sistema de direito positivo, comumente
respaldados numa ordem fora do ordenamento jurdico: no Direito
Natural, na Constituio Material, etc. Constituem mais elaborao
terica do que prtica (jurisprudencial) porque decorrem de uma
argumentao poltica ou moral complexa que no se encontram nas
motivaes de sentenas judiciais;

4.8 Funes dos Princpios.
Os princpios como instrumentos hermenuticos e os princpios como
normas de conduta;
Funo hermenutica - aqui os princpios so teis em primeiro lugar para
dirimir dvidas interpretativas ajudando a esclarecer o sentido de
determinadas disposies de norma;
Funo regulativa Nessa funo os princpios cumprem o papel de lex e
no apenas de ratio legis. Ou ainda, como norma de conduta e no
simples justificador ou orientador de outras normas;
Funo interpretativa - aquela que serve para interpretar e esclarecer o
sentido das expresses legais, quando obscuras, ambguas e duvidosas;
Funo integrativa essa funo ocupa o terceiro lugar nos cdigos, como
fonte subsidiria do Direito, nos casos onde a lei omissa o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais de direito. Hoje, no entanto no ocupa mais funo subserviente,
mas apresentam-se como fonte primria de normatividade;
Funo diretiva cumprida pelas normas constitucionais, tambm
conhecidas como programticas;
Funo limitativa refere-se aos princpios fundamentais ou gerais do
Direito, condicionadores da atuao dos Poderes Pblicos. A funo
limitativa exercida em virtude da qualidade de serem limites
materiais e formais negativos, dos Poderes Pblicos, sob a forma de
inconstitucionalidade, em relao aos atos que o contrariam;

4.9 Normatividade dos Princpios.
Jusnaturalista esta fase posiciona os princpios em esfera abstrata e
metafsica. So reconhecidos como inspiradores de um ideal de justia,
cuja eficcia se d numa dimenso tico-valorativa do Direito. Assim, a
normatividade dos princpios se no foi encarada como nula, ao menos era
de duvidosa propriedade praxeolgica;
Positivista Nesta fase os princpios entram nos Cdigos como fonte
normativa subsidiria da inteireza dos textos legais. No so encarados
como superiores s leis, mas delas deduzidos, para suprirem os vazios
normativos que elas no puderem prever. O valor dos princpios est no
fato de derivarem das leis, e no de um ideal de justia. Aqui a
precariedade da normatividade dos princpios se d pelo papel
meramente subsidirio que essa corrente lhe empresta e o lugar terico
que lhes coloca so fontes de integrao do direito, quando ocorrerem
vazios legais;
Ps-positivismo Nesta terceira fase, com a hegemonia axiolgico-normativa
dos princpios, que positivados nos novos textos constitucionais, assentam
os principais padres pelos quais se investiga a compatibilidade da ordem
jurdica aos princpios fundamentais de estalo constitucional. Nesta fase,
os princpios jurdicos conquistam a dignidade de normas jurdicas
vinculantes, vigentes e eficazes para muito alm da atividade integratria
do Direito.

4.10 Conflitos entre Princpios.
O problema dos conflitos entre princpios est situado no plano das
chamadas antinomias jurdicas. aqui que vislumbramos os conflitos
entre regras e a coliso de princpios. O conflito entre regras impe a idia
de antinomias jurdicas prprias; a coliso entre princpios, as antinomias
jurdicas imprprias;
As regras tm a ver com validade, os princpios tm a ver com os valores.
Ou seja, as regras vigem, os princpios valem. Os princpios colidem, as
regras conflitam;
J na coliso de princpios, h incompatibilidade, mas no h excluso.
Nesses casos o aplicador do Direito opta por um dos princpios, sem que o
outro seja excludo do sistema, ou tenha sua aplicao em outros casos em
que tenham aceitao. Aqui levado em considerao o peso e a
importncia, o que no gera desobedincia, por parte do intrprete, ao
princpio afastado. Isso significa que, em cada caso, se armam diversos
jogos de princpios, de sorte que diversas solues e decises, em diversos
casos, podem ser alcanadas, uma privilegiando a decisividade de certo
princpio, outras a recusando.

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