AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL OU PATRIMONIAL DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO: QUESTES DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL Maria Cristina Irigoyen Peduzzi * SUMRIO: 1 Ampliao da competncia material da Justia do Trabalho; 2 O inciso VI do artigo 114 da CF aes de indenizao por dano moral e patrimonial decor- rentes de acidente de trabalho; 2.1 Competncia material da Justia do Trabalho; 2.2 Indenizao por dano moral fixao do quantum indenizatrio sistemtica ado- tada para apurao do dano; 2.3 Indenizao por dano material reduo parcial da capacidade laborativa; 2.4 Indenizao por dano material pensionamento paga- mento mensal x parcela nica; 2.5 Responsabilidade civil acidente de trabalho sade e segurana do trabalho previsibilidade do risco inverso do nus da prova responsabilidade subjetiva com culpa presumida; 3 Aplicao da nova competn- cia no tempo; 4 Prescrio aplicvel. Natureza jurdica. Espcies; 4.1 Prescrio aplicvel. 1 AMPLIAO DA COMPETNCIA MATERIAL DA JUSTIA DO TRABALHO A Emenda Constitucional n 45, publicada em 31.12.2004, que implantou a primeira etapa da Reforma do Poder Judicirio no Brasil, atribuiu Justia do Trabalho competncia para julgar lides de natureza diversa que tenham o trabalho como fundamento (Joo Oreste Dalazen, in A Reforma do Judicirio e as Novas Competncias da Justia do Trabalho, integrante do livro Nova Competncia da Justia do Trabalho, Anamatra, LTr, 2005). O art. 114, na sua redao original, proveniente da Constituio de 1988, estabelecia trs hipteses de competncia material da Justia do Trabalho: 1) dissdios tpicos emergentes do contrato de trabalho (entre trabalhadores e empregadores); 2) outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, previstas em lei suplementar; 3) execuo de suas prprias decises. * Ministra do Tribunal Superior do Trabalho. Presidente da Academia Nacional de Direito do Trabalho. TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 17 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 18 D O U T R I N A A Emenda Constitucional n 45 proclama a unidade de jurisdio trabalhista porque traz competncia da Justia do Trabalho o processamento e julgamento dos seguintes litgios: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II as aes que envolvam o exerccio do direito de greve; III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos e trabalhadores ou entre sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; V os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I; VI as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho, VII as aes relativas a penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; VIII a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; IX outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. O conceito de relao de trabalho adotado pela EC 45/2004, no que diz com o inciso I do art. 114, envolve os chamados contratos de atividade. As novas competncias compreendem o exame e julgamento de litgios decorrentes do trabalho subordinado (regido pela CLT) e autnomo, das denominadas relaes parassubordinadas e sem vnculo de subordinao, contratos de prestao de servios em geral (art. 593, CC), representao comercial (Lei n 4.886, de 1965), corretagem (art. 722, CC), contrato de transporte (art. 730, CC), empreitada, arrendamento e parceria rural, cooperativas de trabalho; assim, as lides advindas dos contratos de atividade em geral, quando houver prestao pessoal de servios a outrem. No contexto do processo de globalizao da economia, que vem deixando marcas profundas nos sistemas jurdicos redefinio das fontes de Direito, concentrao da produo de Direito em instncias no-legislativas e a supresso ou reduo dos direitos sociais justifica-se, pelo aumento da informalidade e de modalidades alternativas de prestao de trabalho, a ampliao da competncia material da Justia do Trabalho, mais clere, para conhecer e julgar as causas derivadas de litgios decorrentes do trabalho pessoal prestado em favor de outrem, independentemente do vnculo de subordinao tradicionalmente definidor dessa competncia. TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 18 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 19 D O U T R I N A 2 O INCISO VI DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIO DA REPBLICA AES DE INDENIZAO POR DANO MORAL E PATRIMONIAL DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO O constituinte, ao estabelecer os direitos dos trabalhadores, previu duas indenizaes, autnomas e cumulveis: a acidentria, a ser exigida do INSS, lastreada na responsabilidade objetiva; e a de natureza civil, a ser paga pelo empregador, quando incorrer em dolo ou culpa. o que se observa, dos termos do art. 7, inciso XXVIII, da Constituio da Repblica, que dispe serem direitos dos trabalhadores (i) o seguro contra acidentes de trabalho, alm da (ii) indenizao pelos danos sofridos, quando o empregador incorrer em dolo ou culpa. Observe-se: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. O Juiz de Direito no analisa os pressupostos da responsabilidade civil (dolo, culpa ou nexo causal), pois o benefcio previdencirio tem assento na responsabilidade objetiva do Estado, como resultado do seguro obrigatrio art. 7, XXVIII, CF. 2.1 Competncia material da Justia do Trabalho A primeira proteo, de natureza previdenciria, exigvel do INSS por meio da Justia comum. Essa proteo, no entanto, no se vincula a uma segunda, que decorre diretamente da relao de trabalho e consiste na indenizao pelos danos material e moral. A competncia para apreciao e julgamento dessa segunda pretenso da Justia do Trabalho. Em acrdo que relatei no Tribunal Superior do Trabalho, no RR 930/2001- 010-08-00.6, decidiu-se que, nos termos do art. 7, inciso XXVIII, da Constituio da Repblica, sede material da obrigao de indenizar, o dano por acidente de trabalho d ensejo dupla esfera protetiva. A primeira proteo o seguro social, de natureza previdenciria, da competncia da Justia comum. A segunda decorre diretamente da relao de trabalho e consiste na indenizao pelos danos material e moral. A competncia para apreciao e julgamento dessa segunda pretenso da Justia do Trabalho. A competncia material da Justia do Trabalho para o julgamento das aes de indenizao por dano moral ou patrimonial decorrente da relao de trabalho, antes mesmo da EC 45/2004, j era afirmada pelo Tribunal Superior do Trabalho, em jurisprudncia sumulada 1 . O acidente de trabalho, contudo, no integrava 1 Smula n 392 do TST DANO MORAL COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO (converso da OJ 327 da SBDI1). Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justia do Trabalho TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 19 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 20 D O U T R I N A necessariamente tais hipteses, sendo controvertido o tema da competncia material, em especial considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justia, pela competncia da Justia Estadual: Smula n 15/STJ: Compete Justia Estadual processar e julgar os litgios decorrentes de Acidente do Trabalho. Precedente: CONFLITO DE COMPETNCIA AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS AJUIZADA CONTRA O MUNICPIO DE PONTA GROSSA/PR ACIDENTE DE TRABALHO SMULA N 15 DO STJ COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL 1. pacfico nesta Corte o entendimento segundo o qual, se o pedido de indenizao est fundado em fato decorrente da relao de trabalho, a competncia da Justia do Trabalho. 2. A hiptese dos autos, contudo, cuida de ao de responsabilidade civil ajuizada contra o Municpio de Ponta Grossa (PR), com pedido de indenizao por danos morais e materiais por acidente de trabalho. 3. Dessa forma, aplica-se espcie o disposto na Smula n 15 desta Corte Superior de Justia, segundo o qual compete Justia Estadual processar e julgar os litgios decorrentes de acidente do trabalho. Conflito de Competncia conhecido, para ser declarado competente o Juzo de Direito de Ponta Grossa/PR. (STJ, CC 32.397/PR, Primeira Seo, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 14.04.2004) A divergncia jurisprudencial, que perdurou por longos anos, fundamenta- se na interpretao dos arts. 114 e 109 da Constituio da Repblica, in verbis: Constituio da Repblica de 1988: Art. 114. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas. (destacado) EC 45/2004: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: [...] VI As aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho [...]. Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal, forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou competente para dirimir controvrsias referentes indenizao por dano moral, quando decorrente da relao de trabalho. TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 20 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 21 D O U T R I N A oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; [...] 3 Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual. (destacado) As Constituies de 1946, de 1967 e a Emenda n 1/1969 ressalvavam da competncia da Justia do Trabalho os litgios relativos a acidentes do trabalho, atribudos competncia da Justia ordinria dos Estados (art. 142, 2, EC 1/1969). J o art. 114 fixou a competncia da Justia do Trabalho e no indicou qualquer ressalva. Se a EC positivou o gnero, todas as espcies esto compreendidas, em especial a proveniente de acidente de trabalho, que ocorre dentro da relao de trabalho, com o empregado segurado (arts. 19 a 21 da Lei n 8.213/1991). O art. 109, por sua vez, no fixa a competncia da Justia Estadual para julgar causas de acidente do trabalho. Dispe que a competncia no da Justia Federal, expressamente, porque o Juzo natural nos litgios entre o segurado e o INSS seria a Justia Federal. Posteriormente EC 45/2004, em clebre deciso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do CC 7207-1, alterou entendimento que se compatibilizava com o do STJ concluindo pela competncia da Justia do Trabalho, tambm quando a indenizao postulada decorrer de dano causado por acidente de trabalho, em acrdo assim ementado: EMENTA: CONSTITUCIONAL COMPETNCIA JUDICANTE EM RAZO DA MATRIA AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-) EMPREGADOR COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO ART. 114 DA MAGNA CARTA REDAO ANTERIOR E POSTERIOR EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004 EVOLUO DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PRO- CESSOS EM CURSO NA JUSTIA COMUM DOS ESTADOS IMPERATIVO DE POLTICA JUDICIRIA 1. Numa primeira interpretao do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-) empregador, eram da competncia da Justia comum dos Estados-membros. 2. Revisando a matria, porm, o Plenrio concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competncia Justia do Trabalho. Seja porque o art. 114, j em sua redao originria, assim deixava transparecer, TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 21 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 22 D O U T R I N A seja porque aquela primeira interpretao do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudncia que se firmou na Corte sob a gide das Constituies anteriores. 3. Nada obstante, como imperativo de poltica judiciria haja vista o significativo nmero de aes que j tramitaram e ainda tramitam nas instncias ordinrias, bem como o relevante interesse social em causa , o Plenrio decidiu, por maioria, que o marco temporal da competncia da Justia trabalhista o advento da EC 45/2004. Emenda que explicitou a competncia da Justia Laboral na matria em apreo. 4. A nova orientao alcana os processos em trmite pela Justia comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mrito. dizer: as aes que tramitam perante a Justia comum dos Estados, com sentena de mrito anterior promulgao da EC 45/2004, l continuam at o trnsito em julgado e correspondente execuo. Quanto quelas cujo mrito ainda no foi apreciado, ho de ser remetidas Justia do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados at ento. A medida se impe, em razo das caractersticas que distinguem a Justia comum estadual e a Justia do Trabalho, cujos sistemas recursais, rgos e instncias no guardam exata correlao. 5. O Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve, em prol da segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a delimitao precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo preservar os jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal do Magno Texto. 6. Aplicao do precedente consubstanciado no julgamento do Inqurito 687, Sesso Plenria de 25.08.1999, ocasio em que foi cancelada a Smula n 394 do STF, por incompatvel com a Constituio de 1988, ressalvadas as decises proferidas na vigncia do verbete. 7. Conflito de competncia que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho. (STF, CC 7.204/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 09.12.2005) A concluso no sentido de que a alterao da competncia prevista no inciso VI do art. 114, decorrente da Emenda Constitucional, limitou-se questo do acidente de trabalho. Anteriormente a ela, j se reconhecia a competncia da Justia do Trabalho para o processamento de demandas cuja causa de pedir remota (legislao aplicvel) se reportava legislao civil v.g., indenizao por danos morais em decorrncia de despedida por justa causa vexatria ou assdio moral. Aps o advento da Lei n 9.032/1995 os benefcios acidentrios foram equiparados aos previdencirios. As prestaes tm o mesmo valor. O segurado TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 22 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 23 D O U T R I N A no tem mais interesse em discutir o enquadramento como acidente na Justia comum para fins de percepo do benefcio previdencirio. O enquadramento do acidente tem sido feito apenas administrativamente pelo INSS aps a emisso do CAT pelo empregador, no havendo conflito de decises. Corrobora esse entendimento a Smula n 736, editada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, que dispe sobre a competncia desta Justia Especializada. Ao estabelecer que a eventual indenizao pelo respectivo dano constitui direito dos trabalhadores, o constituinte conferiu a essa parcela natureza laboral. Vale ainda notar que, para fixar o foro competente apreciao da lide, irrelevante apurar se o fato jurdico que deu ensejo controvrsia subsume-se a norma de Direito Civil, in casu, o art. 186 do Cdigo Civil. Se a obrigao de indenizar os danos material e moral decorre diretamente do vnculo empregatcio, a Justia do Trabalho competente para conhecer e julgar a Reclamao Trabalhista. Isso porque, segundo o art. 114 da Constituio da Repblica, a competncia para apreciar dissdios entre trabalhadores e empregadores oriundos da relao de emprego da Justia Especializada. 2.2 Indenizao por dano moral fixao do quantum indenizatrio sistemtica adotada para apurao do dano At a entrada em vigor da Constituio da Repblica de 1988, a orientao jurisprudencial assentava-se na impossibilidade de ressarcimento do dano moral. A Carta Magna estabeleceu, entre os direitos fundamentais, a indenizao por dano moral, encerrando as discusses doutrinrias e jurisprudenciais sobre sua existncia. Nesse sentido, observe-se o disposto no art. 5, incisos V e X, da Constituio: V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Com base no entendimento de que o dano moral se configura com a caracterizao do ato ilcito, o Cdigo Civil de 2002 buscou atualizar a previso normativa sobre o assunto. Por fora do art. 186, o dano, ainda que exclusivamente moral, recebeu previso expressa. Observe-se: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Na esfera trabalhista, a reparao dos danos morais visa proteo da dignidade do trabalhador. Em respeito a esse princpio, o Tribunal Superior do TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 23 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 24 D O U T R I N A Trabalho, mesmo antes da vigncia da Constituio da Repblica, j tendia a admitir a indenizao por dano moral. Atualmente, a jurisprudncia e a doutrina so unssonos em admitir a indenizao por dano moral na esfera trabalhista. Questo mais complexa, no entanto, diz respeito fixao do quantum indenizatrio decorrente do dano moral. O arbitramento do dano moral, pelas prprias circunstncias que o definem, ocorre de maneira necessariamente subjetiva, segundo critrios de justia e eqidade, ainda que, em cada situao especfica, seja dada ao magistrado a oportunidade de fixar parmetros apreciao do dano causado. O dano moral tem o escopo de, por um lado, compensar a vtima pelo dano sofrido e, por outro, punir o infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia. Na fixao desse valor, levam-se em conta as condies econmicas e sociais das partes envolvidas, bem como a gravidade da falta cometida. reprovvel a conduta da empresa, que no providenciou as medidas de segurana adequadas segurana e sade dos trabalhadores. O dano esttico e a dor so tambm componentes do dano moral. H correntes jurisprudenciais diversas, v.g., uma que aplica, por analogia, os arts. 84 do Cdigo Brasileiro de Comunicaes e 52 da Lei de Imprensa, pleiteando o limite mximo da indenizao por dano moral em at 200 salrios mnimos. Outra adota como parmetro para fixar o dano moral, tambm por analogia, o art. 478 da CLT, segundo o qual o quantum indenizatrio equivale a 1 (um) salrio do empregado por ano de contrato de trabalho. O certo que a apurao da indenizao decorrente do dano moral realiza- se via critrio estimativo, segundo a prudente discricionariedade do magistrado, apurando-se o quantum indenizatrio com base nas possibilidades do lesante e nas condies do lesado. Esse amplo espectro de liberdade, no entanto, no isenta o magistrado da obrigao de expor o critrio adotado para a liquidao do dano, sobretudo quando se perfilha sistemtica desconhecida pelas partes. 2.3 Indenizao por dano material reduo parcial da capacidade laborativa Nos termos do art. 950 do Cdigo Civil, a indenizao a ttulo de dano material decorrente de acidente de trabalho engloba: (i) o dano emergente, (ii) o lucro cessante e (iii) penso proporcional importncia do trabalho para o qual se inabilitou ou depreciao que sofreu. O dano emergente deve corresponder ao valor das despesas gastas com o tratamento (mdico, psicolgico) at a recuperao. O lucro cessante diz respeito aos valores que os trabalhadores concretamente deixarem de auferir at o fim da convalescena. O pensionamento, por sua vez, devido se, aps a convalescena, restarem seqelas que reduzam a capacidade laborativa dos trabalhadores. TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 24 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 25 D O U T R I N A 2.4 Indenizao por dano material pensionamento pagamento mensal x parcela nica Segundo supramencionado, a indenizao gnero que compreende o dano emergente, o lucro cessante e o pensionamento. A legislao no determina se a indenizao devida a ttulo de pensionamento deve ser fatiada em parcelas mensais. A jurisprudncia, construda em litgios de natureza civil, vem entendendo ser devido o pagamento mensal do quantum indenizatrio. No Direito do Trabalho, entretanto, a indenizao a ttulo de pensionamento deve observar as especificidades que regem a relao de emprego. Ao contrrio do que ocorre no Direito Civil, aqui vige o princpio da proteo e o princpio da alteridade, que visam a atenuar a desigualdade inerente ao contrato de trabalho. O princpio da proteo informa que, na Justia Especializada, as regras, estrutura, institutos e princpios formam uma teia de proteo parte hipossuficiente na relao empregatcia o trabalhador. Assim, o pensionamento deve adaptar-se situao de desigualdade na relao de trabalho, possibilitando uma real proteo ao trabalhador. Segundo o princpio da alteridade, os riscos do empreendimento correm exclusiva responsabilidade do empregador, no se admitindo a distribuio de prejuzos ou perdas aos empregados, ainda que verificados reais prejuzos ou perdas no mbito do empreendimento. A instabilidade econmica e as alteraes na sade financeira das empresas devem correr exclusividade do empregador. O risco, inerente ao capital, avesso s verbas trabalhistas. Isso porque in- constncia do capital se contrape a inevitabilidade das verbas decorrentes da relao laboral, que possuem natureza alimentar. Por esse motivo, admite-se que a indenizao a ttulo de pensionamento, na esfera trabalhista, seja concedida de uma s vez. O pargrafo nico do art. 950 do Cdigo Civil dispe que o prejudicado poder exigir que a indenizao seja arbitrada e paga de uma s vez. Seguindo os princpios da proteo e da alteridade, cumpre jurisprudncia adaptar os institutos realidade, aproximando o Direito do Trabalho das alteraes econmico-sociais. A natureza alimentar da obrigao trabalhista justifica condenao da empregadora ao pagamento nico para que no fiquem os ex-empregados submetidos s leis do mercado ou dependentes da solidez econmico-financeira do empregador. Admitir o parcelamento da indenizao pode importar em submeter o empregado a execues futuras e sucessivas. 2.5 Responsabilidade civil acidente de trabalho sade e segurana do trabalho previsibilidade do risco inverso do nus da prova responsabilidade subjetiva com culpa presumida Efeitos diversos resultam da opo por uma ou outra modalidade de responsabilidade civil na apurao do dever de indenizar. A teoria da respon- TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 25 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 26 D O U T R I N A sabilidade objetiva, cujos elementos identificados so o dano, a conduta e o nexo causal, prescinde da comprovao da culpa. Desse modo, simples demonstrao do nexo entre a conduta ilcita do empregador e o dano sofrido pelo empregado suficiente para que surja o dever de indenizar. Por sua vez, a teoria da responsabilidade subjetiva, alm dos elementos inerentes anterior, requer a comprovao da culpa negligncia, imprudncia ou impercia na conduta causadora do eventus damni. Nessa hiptese, o acidente de trabalho apenas ensejaria a responsabilizao do empregador se devidamente demonstrada sua conduta culposa. inegvel que, em atividade de alto risco sade e segurana dos trabalhadores, deve o empregador providenciar alto padro de segurana, incluindo treinamento especializado para os empregados. A licitude da atividade exercida pelo empregador no o exime da responsabilidade de providenciar plenas condies de segurana e sade para o exerccio do trabalho. Como debatido na 91 Conferncia da Organizao Internacional do Trabalho, necessrio construir uma cultura de preveno em matria de segurana e sade do trabalho, compatvel com a realidade do mundo globalizado (Relatrio da 91 Conferncia Internacional do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho, 2003, cap. 22/1 a 22/50). Nesse contexto, se, por um lado, o aumento de competitividade e o desenvolvimento tecnolgico colocam cada vez mais em risco a sade do trabalhador, por outro, fundamental que esse mesmo desenvolvimento lhe propicie condies adequadas para o exerccio saudvel da profisso. Assim, dever do empregador promover gesto racional das condies de segurana e sade do trabalho, adequadas ao risco da atividade exercida. Ao deixar de providenciar essas medidas, o empregador viola o dever objetivo de cuidado exigido em servio de alto risco, configurando-se a conduta culposa. Com o auxlio da doutrina penalista, entende-se por dever objetivo de cuidado o dever de se adotar toda a cautela, toda a preocupao e precauo, todo o cuidado possvel, para no causarmos, com nossos comportamentos, leses aos bens jurdicos (TELES, Ney Moura. Direito penal Parte Geral. So Paulo: Editora de Direito, 1996, p. 228). Essa exigncia dirigida a todos e obriga a atentar para determinadas regras de comportamentos que, ainda que no escritas ou expressas, se tornam necessrias harmonia da vida social. Nesse sentido, a apurao da culpa no acidente de trabalho deve adequar-se especial proteo conferida pelo ordenamento jurdico ao trabalhador. Essa proteo concretiza-se, dentre outras formas, pela inverso do nus da prova, quando verificada a impossibilidade de sua produo pelo empregado e a maior facilidade probatria do empregador. Vale observar notvel passagem do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, em sua obra A especificidade do nus da prova no processo do trabalho (So Paulo: LTr, 2001, p. 135): No mbito especfico das provas, temos que as dificuldades probatrias que podem ter o empregado e, em contrapartida, a maior TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 26 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 27 D O U T R I N A facilidade probatria do empregador, que normalmente quem dispe das provas, principalmente a documental. No se pode tratar igualmente os dois, sendo que esse tratamento diferenciado uma exigncia do prprio princpio da igualdade, tendo essa desigualdade de tratamento uma justificativa objetiva e razovel. Sem se ofender o princpio do contraditrio, que ser sempre assegurado, facultando-se parte a prova ou contraprova de seu direito ou interesse. Se o empregador no providencia as condies adequadas proteo do trabalhador, viola dever objetivo de cuidado, configurando-se a conduta culposa. A aplicao do instituto da responsabilidade civil no Direito do Trabalho distingue-se de sua congnere do Direito Civil. Ao contrrio das relaes civilistas, lastreadas na presuno de igualdade entre as partes, o Direito do Trabalho nasce e desenvolve-se com o escopo de reequilibrar a posio de desigualdade inerente relao de emprego. Nesse sentido, a apurao da culpa no acidente de trabalho deve adequar-se especial proteo conferida pelo ordenamento jurdico ao trabalhador. Essa proteo se concretiza, dentre outras formas, pela inverso do nus da prova, quando verificada a impossibilidade de sua produo pelo empregado e a maior facilidade probatria do empregador. A regra do art. 333 do CPC, segundo o qual compete parte que alega comprovar fato constitutivo de direito, enquanto parte contrria compete provar fato modificativo, extintivo ou impeditivo, deve ser aplicada subsidiariamente na esfera trabalhista. Aqui, vige o princpio da aptido para a prova, determinando que esta seja produzida pela parte que a ela tem acesso, quando estiver fora do alcance da parte contrria. Assim, infere-se na apurao da responsabilidade civil em decorrncia do acidente de trabalho que o nus da prova tambm recai sobre o empregador, que deve comprovar a inexistncia da conduta culposa. Se no se desonera do nus que milita em seu desfavor, presume-se a culpa, surgindo o conseqente dever de indenizar os trabalhadores pelo prejuzo sofrido. A teoria da responsabilidade subjetiva comporta, sim, a modalidade de culpa presumida, no Direito do Trabalho, em razo da inerente desigualdade entre as partes litigantes e do princpio da aptido para a prova. 3 APLICAO DA NOVA COMPETNCIA NO TEMPO A Emenda Constitucional n 45/2004 tem aplicao imediata. Alm de ser esta a eficcia ordinria das emendas constitucionais, o art. 10 da referida emenda assim disps. A nova regra de competncia em funo da matria, a nosso entender, aplica-se de pronto aos processos em curso, no havendo falar em invocao do princpio da perpetuatio jurisdictionis, por expressa determinao legal art. 87 do CPC: TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 27 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 28 D O U T R I N A Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia. As regras a serem aplicadas, no mbito da Justia do Trabalho, sero aquelas prprias do Processo do Trabalho, a teor do art. 763 da CLT, inclusive no tocante competncia constitucional do TST. Pensamos que o procedimento a ser adotado o de envio dos autos ao novo rgo competente. Em sendo imediata a aplicao, os autos devem ser prontamente enviados para a Justia do Trabalho, observando-se a competncia territorial prpria, sendo eivadas de nulidade apenas as decises prolatadas aps a vigncia da EC 45/2004. Cabvel, nessa hiptese, ao rescisria com fulcro no art. 485, inciso II, do CPC. A primeira manifestao do Supremo Tribunal Federal, contudo, foi em sentido diverso, nos autos do CC 7204/MG, j referido, afirmando, incidenter tantum, a nova competncia apenas aos processos pendentes de julgamento de mrito. Eis o trecho da ementa: 4. A nova orientao alcana os processos em trmite pela Justia comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mrito. dizer: as aes que tramitam perante a Justia comum dos Estados, com sentena de mrito anterior promulgao da EC 45/2004, l continuam at o trnsito em julgado e correspondente execuo. Quanto quelas cujo mrito ainda no foi apreciado, ho de ser remetidas Justia do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados at ento. A medida se impe, em razo das caractersticas que distinguem a Justia comum estadual e a Justia do Trabalho, cujos sistemas recursais, rgos e instncias no guardam exata correlao. (STF, CC 7.204/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 09.12.2005 clebre deciso que definiu a competncia da Justia do Trabalho para processar pedido de indenizao por danos morais em decorrncia de acidente de trabalho) Pende de deciso do Supremo Tribunal Federal Conflito Negativo de Competncia suscitado pela 5 Turma do Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal de Justia. Sustentamos, no entanto, que, nos termos do art. 87, parte final, do Cdigo de Processo Civil, as alteraes de competncia em razo da matria incidem sobre os processos j em curso. Destarte, havendo recurso pendente, interposto perante a Justia comum antes da Emenda Constitucional n 45/2004, h de ser remetido Justia do Trabalho, visto que a este rgo foi transferida a competncia para jul- g-lo. O juzo de admissibilidade desses recursos pendentes, entretanto, deve ser realizado luz das regras a eles aplicveis no momento de sua interposio, visto que a Emenda Constitucional n 45/2004 no pode retroagir ao momento de sua interposio. TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 28 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 29 D O U T R I N A 4 PRESCRIO APLICVEL. NATUREZA JURDICA. ESPCIES Prescrio. Direito material: Preliminarmente, preciso firmar uma premissa lgica necessria: a prescrio da exigibilidade da pretenso tema afeito ao direito material, no alcanado pela alterao da competncia da Justia do Trabalho. Independentemente do rgo judicirio julgador, o direito aplicvel se mantm. A importncia desta premissa se revela pela impossibilidade de se aceitar que a alterao da competncia importaria em alterao da prescrio. Espcies aplicveis: So duas as possibilidades de prescrio em relao ao pedido de indenizao: i) utilizao da prescrio do Cdigo Civil; ii) utilizao da prescrio prpria dos crditos trabalhistas (art. 7, inciso XXIX, da Constituio da Repblica). A prescrio reconhecida pela Justia do Trabalho s indenizaes de natureza civil decorrentes do contrato de trabalho. Oscilao no TST: Antes da EC 45/2004, embora admitida a competncia da Justia do Trabalho para julgar pedido de indenizao relativa a danos decorrentes do contrato de trabalho, no mbito do TST no se chegou a uma concluso definitiva sobre o tema da prescrio, como se verifica dos pronunciamentos das duas Subsees Especializadas em Dissdios Individuais: Entendeu a col. SBDI-1, em julgamento por maioria: INDENIZAO POR DANOS MORAIS PRESCRIO Observada a natureza civil do pedido de reparao por danos morais, pode-se concluir que a indenizao deferida a tal ttulo em lide cujo trmite se deu na Justia do Trabalho, no constitui crdito trabalhista, mas crdito de natureza civil resultante de ato praticado no curso da relao de trabalho. Assim, ainda que justificada a competncia desta Especializada para processar a lide no resulta da, automaticamente, a incidncia da prescrio trabalhista. A circunstncia de o fato gerador do crdito de natureza civil ter ocorrido na vigncia do contrato de trabalho, e decorrer da prtica de ato calunioso ou desonroso praticado por empregador contra trabalhador no transmuda a natureza do direito, uma vez que o dano moral se caracteriza pela projeo de um gravame na esfera da honra e da imagem do indivduo, transcendendo os limites da condio de trabalhador do ofendido. Dessa forma, aplica-se, na hiptese, o prazo prescricional de 20 anos previsto no art. 177 do Cdigo Civil, em observncia ao art. 2.028 do novo Cdigo Civil Brasileiro, e no o previsto no ordenamento jurdico-trabalhista, consagrado no art. 7, XXIX, da Constituio Federal. Embargos conhecidos e providos. (TST, E-RR 8.871/2002-900-02-00, SBDI-1, Rel. Min. Lelio Bentes Corra, DJ 05.03.2004) Entendeu a col. SBDI-2, em sentido contrrio: AO RESCISRIA DANO MORAL ACIDENTE DE TRA- BALHO PRESCRIO TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 29 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 30 D O U T R I N A Tratando-se de pedido de indenizao por danos morais e materiais feito perante a Justia do Trabalho, sob o fundamento de que a leso decorreu da relao de trabalho, no h como se entender aplicvel ao caso o prazo prescricional de 20 anos previsto no Cdigo Civil, porquanto o ordenamento jurdico trabalhista possui previso especfica para a prescrio, cujo prazo, que unificado, de dois anos do dano decorrente do acidente de trabalho, conforme estabelece o art. 7, inciso XXIX, da Constituio Federal e o art. 11 da Consolidao das Leis do Trabalho. Desse modo, correto o acrdo recorrido ao julgar improcedente o pedido de corte rescisrio fulcrado no inciso V do art. 485 do Cdigo de Processo Civil, em face da no-ocorrncia de ofensa literalidade do art. 177 do Cdigo Civil. (TST, ROAR 794/ 2002-000-03-00-5, SBDI-2, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DJ 22.10.2004 No mesmo sentido, o julgado no ROAR 39.274/2002-900-03-00, SBDI-2, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 13.12.2002). 4.1 Prescrio aplicvel No possvel afirmar peremptoriamente o futuro da concluso do TST ou mesmo do STF sobre a questo. possvel, contudo, assinalar as hipteses que podero prevalecer: a) Prevalncia da tese da prescrio prpria dos crditos trabalhistas: acolhida a incidncia do art. 7, inciso XXIX, da Constituio da Repblica, dever a Justia do Trabalho concluir que a Justia comum, ao seguir, ainda que historicamente, a linha de remisso ao Cdigo Civil, agiu em equvoco. Assim, a alterao da competncia acarretaria, no mximo, uma alterao de interpretao sem qualquer regra de transio, conforme a jurisprudncia hoje dominante no sentido de que alteraes interpretativas se impem no tempo sem qualquer regra de transio. b) Prevalncia da tese da prescrio prpria dos crditos civis: nessa hiptese, foroso reconhecer que haveria uma transio mais harmnica, na medida em que as alegaes expendidas pelas partes seriam inteiramente aproveitadas pelo novo julgador. A questo que pode causar alguma perplexidade diz respeito regra de transio da prescrio para indenizao prevista no novo Cdigo Civil: i) regra do Cdigo Civil de 1916: previa o art. 177 do Cdigo Civil revogado, que a prescrio para aes pessoais, a inclusas as aes para reparao de danos, seria de 20 (vinte anos): Art. 177. As aes pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. ii) regra do Cdigo Civil de 2002: na atual sistemtica, a prescrio para reparao de danos foi contemplada, especificamente, com norma prpria, que prev um prazo de 3 (trs) anos: TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 30 Rev. TST, Braslia, vol. 72, n 2, maio/ago 2006 31 D O U T R I N A Art. 206. Prescreve: [...] 3 Em trs anos: [...] V a pretenso de reparao civil. iii) regra de transio estabelecida no novo Cdigo: para a pretenso cujo prazo prescricional se iniciou na vigncia do Cdigo Civil de 1916, mas foi surpreendido com o novo tratamento legal ainda em curso, foi estabelecida a seguinte regra de transio: Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Segundo a regra de transio, dever ser considerado o prazo prescricional anterior, no particular de 20 anos, quando, no momento da entrada em vigor do novo Cdigo j houver transcorrido mais da metade de seu prazo, ou seja, de 10 anos. Segundo o art. 2.044, a vigncia se deu um ano aps sua publicao, em 10 de janeiro de 2003. Assim, para as demandas cuja causa de pedir remota a violao do direito se deu at a data de 9 de janeiro de 1993, ser aplicada a regra da prescrio de vinte anos. Por outro lado, se a causa de pedir remota for posterior a 9 de janeiro de 1993, tendo transcorrido ao menos a sua metade quando da data de vigncia do novo Cdigo, a prescrio a contar ser de trs anos. Nessa situao, a nova sistemtica tornar automaticamente prescritas as pretenses surgidas anteriormente a 9 de janeiro de 2000. iv) ainda sobre o novo Cdigo imprescritibilidade: h ainda teses no sentido da imprescritibilidade da pretenso de reparao por danos morais, em face do disposto no art. 11 do novo Cdigo: Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Nosso entendimento no sentido de que a prescrio aplicvel s aes aqui versadas a prevista na Constituio da Repblica, no art. 7, XXIX, sede material da prescrio da pretenso dos crditos trabalhistas: XXIX ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de 2 (dois) anos aps a extino do contrato de trabalho. Estas, as consideraes que nos pareceram pertinentes. TST_72-2.p65 13/4/2007, 09:30 31