Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Graduao em Direito do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Regional de Blumenau, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.
Prof. Esp. Rodrigo Fernando Novelli, Esp. - Orientador
BLUMENAU 2011
RAFAEL LEANDRO LORENCETTI
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA
Trabalho de Concluso de Curso aprovado com nota 8,5 como requisito parcial para a obteno do grau de bacharel em Direito, tendo sigo julgado pela banca examinadora formada pelos professores:
_________________________________________________________ Presidente: Prof. Esp. Rodrigo F. Novelli Orientador, FURB
_________________________________________________________ Membro: Prof. Esp. Bruno B. Tridapalli, FURB
Blumenau, 07 de dezembro de 2011.
DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Por meio deste instrumento, isento meu Orientador e a Banca Examinadora de qualquer responsabilidade sobre o aporte ideolgico conferido ao presente trabalho.
RAFAEL LEANDRO LORENCETTI
"Meu sonho no tem fim, e eu tenho muita vida pela frente." Ayrton Senna (1991).
AGRADECIMENTOS
A oportunidade de chegar ao fim deste curso, bem como toda elaborao deste trabalho s tenho a dedicar a minha famlia, por todo empenho e apresso. A Deus fonte de f para seguir em frente. minha me Sandra, por todo o amor e esforo pelo qual me criou; ao meu pai Mrio, pelo modo de enfrentar a vida nos momentos mais difceis, empenhando sempre os maiores esforos para propor toda a educao aos filhos. Juntos, pai e me formam um verdadeiro espelho no qual me inspiro em buscar as foras para seguir em frente, sempre em busca dos sonhos e, mostrando que no que tange dedicao, empenho no h meio-termo; minha irm pelo carinho e fora nas horas precisas; minha av por todo amor e fonte de dedicao; minha namorada Giovanna, por todo amor, verdadeira fonte de humildade e sabedoria; ao meu orientador Professor Novelli, pela contribuio neste trabalho. Enfim, a todos que de algum modo contriburam para eu chegar at aqui.
RESUMO
O presente estudo traz baila um tema que a tempo vem sendo discutido na Europa, mas ainda se encontra em aberto no Brasil, sobre a possibilidade de responsabilizar penalmente as pessoas jurdicas. Em conformidade com a Lei Maior, foi promulgada mais tarde a Lei n. 9.605/98, que dispe sobre as sanes aos crimes contra o meio ambiente, este dispositivo veio possibilitar a responsabilizao das pessoas jurdicas. Obviamente, nas hipteses em que as empresas so responsabilizadas no possvel estabelecer pena de deteno ou de recluso, afinal no se pode prender uma fico jurdica. Mas o grande entorno se apresenta quando falamos na responsabilidade da pessoa jurdica no mbito dos crimes de ordem econmico e financeira e contra a economia popular, conforme o art. 173, 5, da Lei Maior que prev esta responsabilidade, mas que o Congresso Nacional se mantm inerte, por que razo ser? Enfim, previso na Lei Maior tem, o que resta uma lei infraconstitucional regulamentadora. A necessidade de responsabilizar as pessoas jurdicas uma forma de impedir a proliferao dos crimes de colarinho branco que vm sendo cada vez maiores, pois h um desfalque de uma lei infraconstitucional para regulamentar este instituto e impedir a impunidade.
Este estudio nos lleva a un tema que siempre se ha discutido en Europa, pero todava est abierta en Brasil, sobre la posibilidad de las personas jurdicas responsabilidad penal. De acuerdo con la ley ms alta fue ms tarde promulg la Ley N 9.605/98, que establece penas para los delitos contra el medio ambiente, este dispositivo ha permitido a la responsabilidad de personas jurdicas. Obviamente, en situaciones donde las compaas tienen que rendir cuentas no es posible establecer la pena de encarcelamiento o la prisin, despus de todo no se puede mantener una ficcin legal. Sin embargo, la mayor rea metropolitana se presenta cuando se habla de la responsabilidad legal de la persona menor de los delitos de orden econmico y financiero y contra la economa popular, de acuerdo con el Art. 173, 5, la ley suprema establece que esta responsabilidad, pero que el Congreso permanece inerte, por qu? Finalmente, el pronstico de la suprema ley es la ley que queda es una regulacin de infraestructura. La necesidad de mantener a la gente responsable es una forma legal de evitar la proliferacin de delitos de cuello blanco que han ido en aumento, porque hay una apropiacin indebida de una ley infraconstitucional para regular este Instituto y evitar la impunidad.
1 INTRODUO..................................................................................................................... 9 2 CONSIDERAES SOBRE A PESSOA JURDICA..................................................... 12 2.1 CONCEITO........................................................................................................................ 12 2.2 CLASSIFICAO DAS PESSOAS JURDICAS ............................................................ 12 2.3 PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO................................................................. 13 2.4 PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO................................................................ 14 3 CRIAO E FIM DAS PESSOAS JURDICAS............................................................. 14 4 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA............................................ 16 4.1 ORIGEM HISTRICA...................................................................................................... 16 4.2 CRITICAS RESPONSABILIDADE.............................................................................. 17 4.3 ANLISE DA RESPONSABILIDADE............................................................................ 19 5 IMPUTABILIDADE........................................................................................................... 24 5.1 CONCEITO........................................................................................................................ 24 5.2 CONCURSO NECESSRIO E/OU TEORIA DA DUPLA-IMPUTAO .................... 26 6 ELEMENTOS DO CRIME DA PESSOA JURDICA.................................................... 30 6.1 CONDUTA......................................................................................................................... 31 6.2 NEXO CAUSAL................................................................................................................ 33 6.3 RESULTADO .................................................................................................................... 35 6.4 TIPICIDADE...................................................................................................................... 36 7 EXCLUDENTES................................................................................................................. 37 8 ESPCIES DE SANES APLICVEIS........................................................................ 39 8.1 PENAS PECUNIRIAS E MULTAS............................................................................... 39 8.2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.............................................................................. 42 8.3 PENAS DE PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE...................................... 44 8.4 PENA DE DISSOLUO DA PESSOA JURDICA....................................................... 45 9 CONCLUSO...................................................................................................................... 47 REFERNCIAS ..................................................................................................................... 48 9
1 INTRODUO
A priori, a responsabilidade penal da pessoa jurdica surge, principalmente, para coibir crimes que se denominam como macrocriminalidade, denominao de recente utilizao e mencionada por poucos doutrinadores, a macrocriminalidade vem sendo estudada pelo Direito Penal, principalmente Penal Econmico, conhecida pelas denominaes crime organizado, crime do colarinho branco. Segundo Gomes (2007, p. 4), crimes deste gnero:
no atingem uma pessoa, mas sim, uma sociedade, eis sua repercusso ante a seara penal econmica, e vem atingindo cada vez mais, no apenas um meio em si, mas um carter transnacional devido globalizao, e todos os meios de comunicaes existentes; que vem sendo praticados por meio de transaes bancrias, burlando o fisco, feitas por meio de pessoas jurdicas pelos seus prepostos, scios e administradores.
Nesta esteira, estamos diante de um tema que controvertido e ainda no tem o amparo jurdico necessrio. A Lei Maior traz em seu artigo 225 a previso de que se pessoas jurdicas ou fsicas que tiverem condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sofrero sanses penais, isso abre um precedente para que as pessoas jurdicas tambm sejam responsabilizadas penalmente, como sabemos pessoas jurdicas no podem ser presas, pois so fictas, ento sofrero a sanes que a elas cabem como: restrio de direitos, prestao de servios comunidade e multa. Com a globalizao e abertura do mercado econmico brasileiro ao mundo, muitas multinacionais vieram se instalar aqui, isto trouxe benefcios e malefcios a nossa sociedade. Um dos malefcios foi o avano dos crimes societrios. Estes crimes so cometidos pelos gestores das empresas ou por seus prepostos. Hoje est em vigncia a responsabilizao dos agentes infratores e no da empresa em si. Como o direito brasileiro no contempla esta possibilidade, ficamos a merc de estrangeiros que comandam suas empresas atravs de outras pessoas e o poder judicirio brasileiro no consegue alcanar estas pessoas porque muitas vezes ficamos presos a problemas penais processuais. Estes trmites, embaralhados muitas vezes, so uma arma de 10
evaso para os dirigentes das multinacionais. A falta de legislao sobre a matria possibilita que tudo isso acontea diante de nossos olhos e no possamos fazer nada. Embora clara a possibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurdica no mbito dos crimes ambientais, a situao muda quando se trata de crimes contra a ordem econmica. No art. 173, 5, da Lei Maior de 1988, percebe-se que no existe previso constitucional expressa, pois a regra estabelece que A lei sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a as punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. Assim podemos pensar que no h a possibilidade de responsabilizar penalmente as empresas por outros ilcitos que no os ambientais em virtude do silncio da Lei Maior, como podemos entender exatamente o contrrio, baseados na interpretao extensiva. H que ressaltar tambm a necessidade da legislao infraconstitucional de regulamentar tais dispositivos constitucionais, como a lei ambiental, novas leis deveriam ser criadas para coibir tais ilcitos, principalmente, dos crimes contra a ordem econmica. Com um pensar mais conservador, alguns doutrinadores, mostram-se silentes no que tange a esta responsabilidade, alegando principalmente, que as pessoas jurdicas carecem de vontade e liberdade psicolgica para agir, mostrando-se ineficaz falar em responsabilidade penal j que so fundamentos bsicos do elemento do tipo, dolo ou culpa. Com o aumento dos crimes relacionados s sociedades e o crescente desvirtuamento da figura da pessoa jurdica para ocultar crimes cometidos por seus controladores, a doutrina mostra-nos que: Entre as formas de criminalidade tpicas do nosso tempo assumem lugar e relevo os chamados crimes societrios, praticados no por pessoas que se unam para o fim de cometer infraes, como no caso da societas sceleris tratado no capitulo anterior, mas por aquelas que, dentro de uma sociedade legalmente constituda, praticam uma ou mais infraes no exerccio das respectivas funes. (FERRAZ, 1976, p.88). Portanto; necessrio compreender a realidade para moldar a interpretao jurdica. Em outro aspecto: 11
Uma sociedade possui vida diferente de seus membros. De fato, o reconhecimento a um grupamento de personalidade confere uma vida jurdica diversa. Personificadas, as pessoas jurdicas tornam-se entidades autnomas, inteiramente distintas das pessoas fsicas que as compem. (GIORGI, p. 63, apud FERRAZ, 1999, p.20). O que desde logo cumpre observar que o direito est sempre em transformao e os legisladores devem acompanhar esses novos rumos em que a sociedade vem se amoldando cuja transformao muitas vezes vai pairando a beira do abuso, in casu, abuso econmico, desvirtuamento de capitais devidos ao Estado e assim por diante. Da mesma forma em que se pune o concurso de pessoas, h falar em punir o homem que comete infraes sob o manto da pessoa jurdica. Em uma apertada sntese, se as pessoas jurdicas so entes personificados e com isso advm a possibilidade de possurem bens, direitos, inclusive contrarem dvidas e obrigaes, no h falar em escusa para que estas no respondam pelos ilcitos que acobertam seus gerentes administradores e etc.
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2 CONSIDERAES SOBRE A PESSOA JURDICA
2.1 CONCEITO
Sem muitos pormenores, em um conceito simplista, pessoa jurdica nada mais do que todo ente formado pela coletividade de pessoas ou de bens que adquirem uma personalidade jurdica prpria, por fora do que determina a lei. Nesta esteira, as pessoas jurdicas, assim como as pessoas naturais tambm so titulares de direitos, deveres e obrigaes, observe-se que as pessoas jurdicas constituem segundo Giorgio Giorgi uma unidade jurdica que resulta de uma coletividade humana ordenada de maneira estvel para uma ou mais finalidades de privada ou pblica utilidade: porquanto distinta de cada um dos indivduos que a compem, e dotada de capacidade de possuir e de exercer adversus omnes os direitos patrimoniais, de acordo com a natureza, com o subsidio e o incremento do Direito Pblico. (GIORGI. apud SANCTIS, 1999, p. 06). No mais, do mesmo modo que a pessoa natural possui um ciclo prprio de existncia, que se inicia no momento do nascimento com vida, tambm a pessoa jurdica possui o seu ciclo de existncia, que se inicia com o registro de seus atos constitutivos. Ainda neste molde, o registro da pessoa jurdica tem natureza constitutiva, por ser atributo de sua personalidade. (ALVES e DELGADO, 2005, p. 48).
2.2 CLASSIFICAO DAS PESSOAS JURDICAS
Uma vez reconhecida a personalidade jurdica de um agrupamento, duas consequncias bsicas devem ser analisadas: a condio e a autonomia jurdicas da pessoa coletiva. Dentre todas as classificaes, que, com a devida vnia no nos traro grandes propores no decorrer deste trabalho, merece prosperar dentre as outras, a classificao que tem especial enfoque no que tange a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, e que 13
de forma geral, pode-se dizer que abrange as demais, fala-se ento, na classificao segundo a natureza destas pessoas jurdicas, quais sejam: direito pblico ou direito privado. 2.3 PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO
As pessoas jurdicas de direito pblico surgiram pelo fato de que o Estado por si s no daria conta de tamanha responsabilidade, assim foram criados diversas pessoas pblicas, para o fim especfico de dar maior eficcia ao servio pblico, ao interesse pblico. Assim, surgem-nos os institutos da centralizao e da descentralizao, a centralizao, segundo Alexandrino e Paulo, (2011, p. 24), :
quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos rgos e agentes integrantes da denominada administrao direta. Nesse caso, os servios so prestados diretamente pelos rgos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa poltica (Unio, Distrito Federal, estados ou municpios).
No que tange a descentralizao, Alexandrino e Paulo, (2011, p. 24), corroboram, de forma clara, que:
ocorre a chamada descentralizao administrativa quando o Estado desempenha algumas de suas atribuies por meio de outras pessoas, e no pela sua administrao direta. A descentralizao pressupe duas pessoas distintas: o estado (a Unio, o Distrito Federal, um estado ou um municpio) e a pessoa que executar o servio, por ter recebido do Estado essa atribuio.
Poder-se- afirmar que da descentralizao decorrem algumas pessoas jurdicas de direito pblico, conforme preconiza Sanctis (1999, p. 13) integram a administrao indireta, as autarquias (INSS, CRM etc.), fundaes pblicas, [...]. No mais, as pessoas jurdicas de direito pblico se dividem em: pessoa jurdica de direito pblico interno e externo. Conforme Sanctis (1999, p.13) so pessoas jurdicas de direito pblico interno a Unio, os Estados Federados, o Distrito Federal e os Municpios. Quanto s pessoas de direito pblico externo, temos como exemplos a Organizao das Naes Unidas (ONU), o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e a Associao Latino- Americana de Livre Comrcio (ALALC). 14
2.4 PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO
No que tange s pessoas jurdicas de direito privado, (DELGADO, 2005, p. 50), mostra-nos que so o inverso das pessoas jurdicas de direito pblico, as pessoas jurdicas de direito privado, so aquelas institudas por iniciativa de particulares, so elas: as associaes; as sociedades e as fundaes. Aqui no se predomina o interesse pblico, nem maior eficcia para o servio pblico, mas sim, predominantemente, o interesse do particular. No obstante Meirelles (2010, p. 780) enfatiza que merece especial enfoque, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, que apesar de serem criadas pelo poder pblico devido aos imperativos da segurana pblica ou a relevante interesse coletivo conforme o art. 173 da Lei Maior so pessoas jurdicas de direito privado sujeitas legislao civil e comercial quando no exerccio de explorao de atividades econmicas. Neste sentido, Alexandrino e Paulo (2011, p. 46/47), apontam que:
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista constam do Decreto-lei 200/1967 como integrantes da administrao indireta federal desde a edio desse ato normativo. Nele, ambas so descritas como pessoas jurdicas de direito privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuao no domnio econmico, ou seja, foram elas originalmente concebidas para funcionar como braos do denominado Estado-empresrio.
Contudo, cumpre ento, observarmos que alm das hipteses j mencionadas de sociedades personificadas, o poder pblico pode, tambm, instituir determinadas pessoas jurdicas de direito privado, sujeitando-se, estas, s normas de direito privado.
3 CRIAO E FIM DAS PESSOAS JURDICAS
A criao das pessoas jurdicas de direito privado, ou seja, sua existncia tem incio a partir da inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando 15
necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. J no que tange s pessoas jurdicas de direito pblico, possvel afirmar que a personalidade da pessoa jurdica de direito pblico inicia-se por meio de criao constitucional, de lei especial e de tratados internacionais, caso das pessoas de direito pblico externo. (SANCTIS, 1999, p. 17). Em suma, se uma pessoa jurdica de direito pblico criada ou autorizada mediante lei, assim sendo, ela s pode ser extinta da mesma forma; no que tange s pessoas jurdicas de direito privado, estas se findam ora pelo decurso do prazo quando institudas com prazo determinado, ora pela dissoluo. Conforme traz baila Sanctis (1999, p. 18):
A extino das pessoas jurdicas no se opera instantaneamente. Ocorrendo o fator extintivo, termina a entidade. Continuaro, entretanto, em fase de liquidao se existir bens de seu patrimnio e dvidas a resgatar. Cessar de uma vez com a destinao prpria de seu acervo econmico.
Assim, resta evidente que s pode haver o cancelamento da inscrio da pessoa jurdica depois de encerrado o processo de liquidao. Enquanto este no se ultimar, permanece o registro da pessoa jurdica na Junta Comercial.
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4 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA
4.1 ORIGEM HISTRICA
Em suma, a anlise da responsabilidade penal requer uma viso crtica, que deve ser buscada ao longo da histria, e no seria diferente se no o fizesse, primeiramente, pelo direito romano. Sanctis (1999, p. 24), traz tona que, com vinte e dois sculos de histria, do sculo VII a.C. at o sculo VI d.C., no tempo de Justiniano, prolongado at o sculo XV no imprio Bizantino. J no direito romano, segundo Sanctis (1999, p. 26):
era reconhecida a existncia das pessoas jurdicas e chegou a regulament-las. Esta regulamentao existiu desde a poca da Lei das XII Tbuas e disciplinou, com preciso, os direitos, as obrigaes, a imputabilidade, os delitos e as penas aplicveis s pessoas coletivas.
Na evoluo histrica, j a partir do sculo XIX no direito americano, Sanctis (1999, p. 31), mostra-nos que:
A jurisprudncia americana permitiu tambm a punio dos entes morais pelos delitos comissivos. Estendeu o princpio aos delitos previstos nos textos especiais que no exigiam a prova da inteno fraudulenta. Posteriormente passou tambm a admitir a responsabilidade nos casos de crimes cometidos por falta de seus prepostos ou de seus empregados no exerccio de suas funes.
No obstante, Sanctis (1999, p. 31), observa que mesmo com um passar do lapso temporal, as cortes americanas j observavam, naquele tempo, de forma hbil a responsabilidade dos agrupamentos, como medida de necessidade social para impedir que eles utilizassem abusivamente de seu poder. No Brasil, mesmo aps a independncia, conforme Milar (2007, p. 915):
a responsabilidade penal para crimes contra o meio ambiente era de difcil elucidao contra as pessoas fsicas quem dir em face das pessoas 17
jurdicas, todavia, em meados de 1830, ano de promulgao do primeiro cdigo penal brasileiro, no se obtivera muito sucesso, pois apenas dois dispositivos mostravam interesse nesta seara, os quais puniam aquele que cortasse ilegalmente rvores, bem como aquele que danificasse o patrimnio cultural.
Cumpre observar, a priori, para os que aderem possibilidade da pessoa jurdica como sujeito ativo de crimes, que mister se faz, para melhor compreenso do assunto posteriormente, a teoria da realidade, orgnica ou organicista de Otto Gierke, que segundo Masson (2009, p. 166), sustenta:
ser a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto de seus membros, dotado de vontade prpria. , assim, sujeito de direitos e obrigaes, tais como uma pessoa fsica. a teoria mais aceita no direito.
De tal sorte, com o advento da Lei Maior em 1988, que trouxe em seu texto a previso de responsabilidade penal em face das pessoas jurdicas, e mais, segundo Milar (2007, p. 913), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, na sua concepo moderna, um dos direitos fundamentais da pessoa humana, o que, por si s, justifica a imposio de sanes penais s agresses contra ele perpetradas, como extrema ratio. A partir de ento, o legislador brasileiro mostrou-se preocupado com o meio ambiente, principalmente em meados 1998, quando editou a lei 9.605/98 (crimes ambientais), inclusive, trazendo expressamente a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica.
4.2 CRTICAS RESPONSABILIDADE
Uma das questes central do tema consiste na reflexo sobre a possibilidade de compatibilizar as categorias da dogmtica penal com este novo modelo de responsabilizao. Neste ponto, identificam-se, de um lado, posies contrrias incluso deste instituto no direito penal em face dos elementos subjetivos do tipo, ou seja, dolo ou culpa. Assim, Sanctis (1999, p. 35), observa que:
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Fala-se, portanto, no princpio da personalidade das penas, o qual constitui numa limitao ao direito de punir. Pelo princpio, as penas so estritamente pessoais, ou seja, so somente aplicadas s pessoas fsicas, que possuem condies de compreender seus efeitos. Do mesmo modo, Nucci (2010, p. 921), traz tona que:
a) a pessoa jurdica no tem vontade, suscetvel de configurar o dolo e a culpa, indispensveis presenas para o direito penal moderno e democrtico, que o direito penal da culpabilidade (no h crime sem dolo e sem culpa, ou nullum crimen sine culpa); b) a Constituio Federal no autorizaria, expressamente, a responsabilidade penal e o disposto no art. 225, 3. , seria uma mera declarao do bvio. Assim, pessoa jurdica reservam-se as sanes civis e administrativas e, unicamente, pessoa fsica podem-se aplicar as sanes penais.
Nesta esteira, Jos Antonio Paganella Boschi, apud Nucci (2010, p. 921), observa que:
J o texto do 3. do art. 225 da CF apenas reafirma o que do domnio pblico, ou seja, que as pessoas naturais esto sujeitas as sanes de natureza penal e que as pessoas jurdicas esto sujeitas as sanes de natureza administrativa. O legislador constituinte, ao que tudo indica, em momento algum pretendeu, ao elaborar o texto da Lei Fundamental, quebrar a regra por ele prprio consagrada (art. 5. , inciso XLV) de que responsabilidade penal , na sua essncia, inerente s aos seres humanos, pois estes, como afirmado anteriormente, so os nicos dotados de conscincia, vontade e capacidade de compreenso do fato e de ao (ou omisso) conforme ou desconforme ao direito.
Em outras palavras, Sanctis (1999, p. 35), continua a explanar o mesmo pensamento quanto a estas crticas:
O autor de uma infrao deve possuir a conscincia e a livre vontade de atuar de modo oposto ao que determina a leu. A punio de um grupamento, por hiptese, significa atingir aqueles que o compem, ainda que no tenham tomado parte na deliberao delituosa. A admisso dessa responsabilidade revelar-se-ia, assim, contrria ao princpio da personalidade das penas, j que se materializa na responsabilidade por fato de terceiro, vez que todos os seus membros sero punidos, independentemente de terem tomado parte nas decises.
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No obstante, observa-se que estas crticas em si tm uma linha de pensamento bsico, qual seja: o repdio a responsabilidade objetiva do ente, desse grupamento, uma vez que, a pena incide, inclusive, sobre aqueles que no contriburam para a formao da vontade deste, ou seja, no houve dolo nem culpa do ente em si e este responsabilizado. Especial enfoque para as correntes no sentido da impossibilidade de a pessoa jurdica ser sujeito de infraes penais so os seguintes argumentos, conforme traz baila Masson, (2009, p. 166):
A pessoa jurdica no tem vontade prpria, e, portanto, no pode praticar condutas; a pessoa jurdica no dotada de conscincia prpria para compreender o carter intimidativo da pena; a pessoa jurdica no imputvel, pois somente o ser humano adquire capacidade de entender o carter ilcito de um fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, [...].
No mais, cumpre observar que essas crticas, restam superadas, ao menos no que tange responsabilidade penal da pessoa jurdica por crimes cometidos contra o meio ambiente, ainda, segundo Milar (2007, p. 928):
diante da expressa determinao legal, no cabe mais entrar no mrito da velha polmica sobre a pertinncia da responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Melhor ser exercitar e perseguir os meios adequados para a efetiva implementao dos desgnios do legislador.
Assim, para acompanhar as novas jacentes do mundo contemporneo, preciso enfrentar e utilizar dos meios necessrios para no acobertar um ente que, em muitas vezes, utilizado para a prtica de ilcitos.
4.3 ANLISE DA RESPONSABILIDADE
Segundo Sanctis (1999, p. 38), com a nova realidade econmica a partir do sculo XVIII, houve uma crescente delinquncia cometida no seio das pessoas coletivas, assim, foi ganhando fora a ideia de que a responsabilidade criminal se dilua em vrias pessoas, a ponto de o direito penal restar ineficaz e imprestvel a essas prticas reiteradas. 20
Dessarte, no podemos ignorar a realidade social e nos basear somente na Lei, uma vez que, o surgimento de novos instrumentos de represso criminal para os ilcitos de grande repercusso econmica so imprescindveis. Assim, de forma concisa Sanctis (1999, p. 2) mostra-nos que: A responsabilidade penal das pessoas jurdicas deve, portanto, ser instituda como forma de aperfeioamento do sistema punitivo, para evitar que pessoas inocentes, ou que se prestam a instrumento, sejam as nicas atingidas pelos atos que beneficiam os entes coletivos. No mais, Sanctis (1999, p. 40/41), analisou a necessidade de responsabilizar as pessoas jurdicas como meio de impedir a impunidade, haja vista a dificuldade encontrada em se determinar os agentes responsveis pelos ilcitos quando estes se revestem da figura societria. A Lei n. 8.884/1994 mostra uma concepo que busca a punio de pessoas jurdicas como forma de reparar o dano causado por estas sociedade. Assim a punio adotada com a funo trplice: repreender, prevenir e retribuir. Merece especial destaque o enfoque jurdico feito por Nucci (2010, p. 923):
Entendemos que momento de cessar o mito da punio penal exclusiva da pessoa fsica, quando se sabe que, no mundo todo, cada vez mais, a delinquncia se esconde por trs de pessoas jurdicas reais ou de mera fachada -, mas que servem aos propsitos da criminalidade de grande relevo, como os crimes ambientais e, logicamente, os econmicos, financeiros, contra as relaes de consumo, tributrios, entre outros. A pessoa jurdica criminalmente punida pode sofrer danos irreparveis sua imagem diante da coletividade, bastando haver cultura suficiente para isso.
Franceschini (1996, p. 47), defende que a Lei n. 8.884/1994, considerando o princpio Lex Posterior Derogat Priori, derrogou a Lei n. 8137/1995. Dessa forma, o processo administrativo na esfera antitruste assume tambm carter penal, no sendo possvel a instaurao de inqurito policial, na mesma medida em que isso representaria bis in idem. Ainda neste sentido Franceschini, (1996, p. 48), ressalta que o direito da concorrncia um ramo do Direito Penal econmico, submetendo-se aos princpios do 21
Direito Penal. Por isso, o art. 20 da Lei em questo lista os crimes, sendo o art. 21, por sua vez, uma lista meramente exemplificativa do disposto no anterior. A empresa seria criminalmente responsvel pelas condutas, no apenas seus dirigentes. De modo brilhante, Nucci, (2010, p. 923), traz tona que:
Entendemos que momento de cessar o mito da punio penal exclusiva da pessoa fsica, quando se sabe que, no mundo todo, cada vez mais, a delinquncia se esconde por trs de pessoas jurdicas reais ou de mera fachada -, mas que servem aos propsitos da criminalidade de grande relevo, como os crimes ambientais e, logicamente, os econmicos, financeiros, contra as relaes de consumo, tributrios, entre outros. A pessoa jurdica criminalmente punida, pode sofrer danos irreparveis sua imagem diante da coletividade, bastando haver cultura suficiente para isso.
Em uma viso ainda mais arrojada, Nucci (2010, p. 923), expe o seguinte:
Pensamos que, com o passar do tempo, tambm o brasileiro, como j ocorre em outros pases, passar a dar importncia a quem degrada o meio ambiente de maneira criminosa, podendo rejeitar, por exemplo, a compra de produtos originrios de pessoas jurdicas delinquentes, dando maior nfase finalidade preventiva do Direito Penal.
Podemos ver isso nos casos de cartis em que subsidiariamente as parent companies tambm so responsabilizadas sem se ater apenas pessoa fsica responsvel. Conforme explica Forgioni (2008, p. 152-153): No que tange responsabilidade da empresa me pelos atos das controladas, o art. 17 da Lei n. 8.884, de 1994, consolidou a tradio europia de responsabilizar tambm as parent companies por atos subsidirios, valendo-se da construo doutrinaria da unique economic entity. Consideram-se, ento, as empresas integrantes de um grupo econmico como o mesmo ente, para fins de aplicao da Lei Antitruste. Conforme j exposto, h quem busque pela no aplicao desta responsabilidade penal s pessoas jurdicas, invocando diversas teorias de responsabilidade contrarias a aplicao, e mais, para os que conflitam, dizendo que fere o princpio isonmico, Sanctis (1999, p. 62), preciso, e traz baila que: 22
No se pode alegar, ainda, que a responsabilidade criminal das pessoas jurdicas fere o princpio constitucional da isonomia, porque a persecuo penal se voltaria apenas aos entes coletivos, deixando de lado os infratores, membros daqueles.
A responsabilizao da pessoa jurdica na seara penal, tem um foco especial no apenas em punir, mas sim, e principalmente, para a obteno/recuperao de um dano causado a outrem, que via de regra, os delitos cometidos por intermdio desta coletividade gera um dano maior, no apenas a uma pessoa mas sim a toda sociedade, como no caso de lavagem de capitais ou em crimes tributrios. Para as correntes que pugnam pela possibilidade de a pessoa jurdica figurar como sujeito ativo de crimes, utiliza-se, segundo Masson, (2009, p. 167), dos seguintes fundamentos:
1) A pessoa jurdica constitu um ente autnomo, dotado de conscincia e vontade, razo pela qual pode realizar condutas e assimilar a natureza intimidatria da pena; 2) A pessoa jurdica deve responder por seus atos, adaptando-se o juzo de culpabilidade s suas caractersticas; 3) A pessoa jurdica possui vontade prpria, razo pela qual o Direito Penal a ela reserva tratamento isonmico ao dispensado pessoa fsica; 4) obvio que o estatuto social de uma pessoa jurdica no prev a prtica de crimes como uma de suas finalidades. Da mesma forma, no contm em seu bojo a realizao de atos ilcitos, o que no os impede de serem realizados (inadimplncia, por exemplo); 5) A punio da pessoa jurdica no viola o princpio da personalidade da pena. Deve-se distinguir a pena dos efeitos da condenao, os quais tambm se verificam com a punio da pessoa fsica; e 6) O Direito Penal no se limita pena de priso. Ao contrrio, cada vez mais a pena privativa de liberdade deve ser entendida como medida excepcional (ultima ratio), preferindo-se a aplicao de penas alternativas.
Conquanto, o entendimento de que a pena privativa de liberdade deve ser analisada em ltima ratio, adveio, com especial reforo esta tese, a nova lei de prises e medidas cautelares, como bem observa Nucci, (2011, p. 09):
A lei 12.403/2011, em nosso entendimento, trouxe mais vantagens que pontos negativos. Atendeu a um reclamo majoritrio da doutrina e da jurisprudncia ptrias, razo pela qual merece particular ateno por 23
parte dos operadores do Direito, para que seus preceitos sejam, realmente, aplicados.
Para corroborar os fundamentos supra-apontados, faz-se uma comparao da responsabilidade penal da pessoa jurdica com a civil, feita por Muller Prado citado por Machado (2009, p. 33), apontando-nos que:
importante verificar como o Direito Civil brasileiro considera a capacidade de agir das pessoas jurdicas no que se refere prtica de atos lcitos, especialmente negcios jurdicos, uma vez que tal capacidade que se considera para a imputao penal neste modelo. Do ponto de vista do Direito Civil, o que est em questo o modo como a pessoa jurdica forma e exterioriza sua vontade.
No mais, a responsabilidade penal da pessoa jurdica nos dias atuais vm se tornando essencial para coibir os abusos praticados por esta, tanto , que historicamente falando, Nucci (2006, p. 164), traz baila que:
O Tribunal de Nuremberg chegou a condenar, por crimes de guerra contra a humanidade, no somente pessoas fsicas, mas corporaes inteiras, como a Gestapo e as tropas da SS. Confira-se, tambm, o caso retratado por Sidnei Beneti, a respeito da primeira condenao de pessoa jurdica na Justia francesa.
Cumpre salientar que, ainda, conforme Nucci (2006, p. 165), outros paises adotam tal responsabilidade penal das pessoas jurdicas:
Ilustrando, adotam a responsabilidade penal da pessoa jurdica atualmente, alm do Brasil: Estados Unidos, Inglaterra, Canad, Austrlia, Cuba, Mxico, China, Japo, Holanda, Portugal, Esccia, Frana, ustria e Dinamarca. Note-se o disposto no Cdigo Penal do Alabama (EUA), disciplinando o conceito de sujeito ativo de crime: um ser humano, e, onde for apropriado, uma empresa pblica ou privada, uma associao, uma sociedade, um governo um uma instituio governamental (art. 13 A, 1-2).
Notadamente, muitos dos paises supra, so de primeiro mundo, cumpre ressaltar um especial enfoque para o disposto no Cdigo Penal do Alabama supracitado, hodiernamente, sem falhas ou objees, ao contrrio de nosso Cdigo Penal de 1940, que apesar de suas 24
alteraes no acompanhou a Carta Maior na possibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurdica. Nota-se que determinados aspectos de carter processual no que tange responsabilidade penal da pessoa fsica, deve, tambm, ser observado na seara da responsabilidade penal da pessoa jurdica, vale ressaltar a aplicabilidade da transao penal, neste sentido, Nucci, (2010, p. 926), enaltecendo que aplicam-se, normalmente, pessoa jurdica, podendo esta transacionar com o Ministrio Pblico, bem como pode receber o benefcio, quando for o caso, da suspenso condicional do processo.
5. IMPUTABILIDADE
No tocante a imputabilidade, a priori, cumpre observar que nos primrdios do Cdigo Penal de 1940, antes da entrada em vigor da Lei 7.209/1984, o ttulo imputabilidade era conhecido pelo ttulo Da responsabilidade, nesta esteira, exata a expresso de Masson, (2009, p. 427):
A parte geral do Cdigo Penal de 1940, antes da entrada em vigor da Lei 7.209/1984, cuidava dessa disciplina dentro do ttulo Da responsabilidade. Essa opo sempre foi muito criticada, pois a responsabilidade penal no elemento da culpabilidade, mas sim sua consequncia, isto , um sujeito culpvel envolvido em um fato tpico e ilcito deve ser punido pelo Estado.
Atualmente, o Ttulo III da Parte Geral do Cdigo Penal cuida, nos arts. 26 a 28, aonde vem estampado o referido ttulo, qual seja: imputabilidade penal. Com esses pormenores j mencionados, adentremos, agora, ao conceito e demais aspectos pertinentes no que tange imputabilidade penal.
5.1 CONCEITO
A imputabilidade vem acostada como um dos elementos da culpabilidade, e assim que precisamente afirma Masson, (2009, p. 427): a imputabilidade penal um dos elementos da culpabilidade. 25
A propsito importa observar que o nosso Cdigo Penal no define o que a imputabilidade, mas apenas restringe-se em mencionar as causas de inimputabilidade, vale dizer, as causas em que no incidem a imputabilidade; com esse entendimento Masson, (2009, p. 428), observa que:
O Cdigo Penal acompanhou a tendncia da maioria das legislaes modernas, e optou por no defini-la. Limitou-se a apontar as hipteses em que a imputabilidade est ausente, ou seja, os casos de inimputabilidade penal: art. 26, caput, art. 27 e art. 28, pargrafo 1. Contudo, as notas caractersticas da inimputabilidade fornecem, ainda que indiretamente, o conceito de imputabilidade: a capacidade mental, inerente ao ser humano de, ao tempo da ao ou omisso, entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Com esse entendimento, Masson, (2009, p. 428), traz a tona que a imputabilidade penal depende de dois elementos, quais sejam:
(1) intelectivo: a integridade biopsquica, consistente na perfeita sade mental que permite ao indivduo o entendimento do carter ilcito do fato; e (2) volitivo: o domnio da vontade, dizer, o agente controla e comanda seus impulsos relativos compreenso do carter ilcito do fato, determinando-se de acordo com esse entendimento.
Esses elementos devem estar simultaneamente presentes, pois, na falta de um deles, o sujeito ser tratado como inimputvel, por sua vez, a imputabilidade da pessoa jurdica preza-se num fundamento, segundo traz baila Srgio Salomo Shecaira, citado por Nucci, (2010, p. 921), que:
a pessoa jurdica possui vontade, no somente porque tem existncia real, no constituindo um mito, mas porque elas fazem com que se reconhea modernidade, sua vontade, no sentido prprio que se atribui ao ser humano, resultante da prpria existncia natural, mas em um pano pragmtico-sociolgico, reconhecvel socialmente. Essa perspectiva permite a criao de um conceito novo denominado ao delituosa institucional ao lado das aes humanas individuais.
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No que tange ao critrio adotado pelo Brasil, ao menos quanto s pessoas fsicas, este adotou um critrio cronolgico, ou seja, toda pessoa, a partir do incio do dia em que completa 18 anos de idade, presume-se imputvel. A imputabilidade das pessoas jurdicas se aplica a todas elas, at mesmo s constitudas de fato, assim, Sanctis, (1999, p. 119), corrobora que:
se o grupamento corresponde a uma realidade ftica, independentemente de estar formalizado juridicamente, a consagrao da irresponsabilidade no estaria em harmonia com os objetivos perseguidos pela lei penal que a represso dos fatos anti-sociais.
Neste mesmo sentido, de modo mais preciso Sanctis (1999, p. 119), afirma que:
Por isso, a noo de pessoa jurdica no se estabelece sob um critrio tcnico, mas passa a ser tida em considerao sua capacidade criminal, no importando a forma de que se reveste. Na verdade, a noo de pessoa jurdica passa a ser todo grupamento dotado de expresso. Devido autonomia do direito penal, no vale, assim, a regra do direito comercia, segundo a qual a personalidade jurdica d-se com o registro.
No mais, cumpre ressaltar que no mereceria prosperar entendimento diverso, tendo em vista que todas as sociedades de fato aproveitariam essa condio (de ausncia de personalidade) para se beneficiar por meio de ilcitos criminais, se assim j o fazem, quem dera se o Estado fosse ainda mais bondoso. A propsito importa observar, de modo exemplificando que: uma empresa que d baixa no livro comercial, mas continua a exercer suas atividades normalmente, o fisco, com certeza no abrir mo de cobrar os tributos devidos, mesmo esta empresa, em tese, no existir, visto que, se isso ocorresse estaramos vangloriando um estado benevolente para os golpistas.
5.2 CONCURSO NECESSRIO E/OU TEORIA DA DUPLA-IMPUTAO
Como se depreende da nossa Constituio Federal, toda pessoa, seja fsica ou jurdica, deve sujeitar-se legislao penal, sendo a sujeio da pessoa jurdica limitada a 27
certos ilcitos, sendo passvel de ser julgada e sancionada por seus atos infracionais, todavia, carecendo a maioria dos ilcitos a que podem se sujeitar, de lei regulamentadora. Assim, tem-se uma lgica acerca de justamente permitir a imputabilidade de outras pessoas, alm das pessoas fsicas, como bem observa Bernard Bouloc, citado por Sanctis, (1999, p. 131):
a lei no pode, dessa forma, afastar a responsabilidade penal de outras pessoas que juntamente com os dirigentes, praticaram a conduta proibida. Em assim sendo, no se nega a possibilidade de as responsabilidades penais serem cumuladas.
Nesse sentido, tambm, assevera Grard Outurier, citado por Sanctis (1999, p. 131): para quem as pessoas jurdicas podem servir de tela para mascarar as responsabilidades individuais. J se observou que a pessoa jurdica no exerccio de suas atividades realiza seus fins por meio das pessoas fsicas. Insta salientar que a existncia deste vnculo no significa que todos os atos realizados pelos dirigentes ou rgos do grupamento sejam tambm imputveis aos indivduos. Com esse entendimento, Sanctis (1999, p. 133), mostra-nos que:
nesse diapaso, revela que as aes e sanes dos entes coletivos so independentes daquelas porventura realizadas por seus dirigentes. Assim, somente as pessoas fsicas que executarem as aes ou omisses no permitidas, de forma dolosa ou culposa, sero, ao lado da pessoa jurdica, responsabilizadas.
Do mesmo modo Nucci (2010, p. 926), enaltece:
A responsabilidade penal da pessoa jurdica no exclui a das pessoas fsicas autoras, coautoras ou partcipes do crime, valendo dizer que so responsabilidades diversas. Ilustrando, se a pessoa fsica poluir um lago, agindo por sua conta, sofrer a consequncia criminal de sua ao.
Mais expressivo ainda, Sanctis (1999, p. 133), refora que a pessoa jurdica deve ser responsabilizada a ttulo de autora intelectual, vejamos:
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A pessoa jurdica deve ser responsabilizada a ttulo de autor intelectual, j que, no podendo materializar suas aes, a menos que indiretamente por seus rgos, pode, por outro lado, ser a causa direta da conduta criminosa.
Outro aspecto importante a observar que alm de autoria em crimes, nada obsta que a pessoa jurdica seja vista como partcipe, como bem observa Sanctis, (1999, p. 134) ela pode tambm ser processada no apenas nessa qualidade (autora), mas como partcipe. Nesta hiptese, capaz, por exemplo, de ameaar, de abusar da autoridade, de prometer vantagens etc. Com esse entendimento, convm anotar que havendo a punio tanto da pessoa fsica (administrador, gerente, diretor), como da pessoa jurdica, no h falar em bis in idem, porque estamos a falar de duas pessoas distintas, hodiernamente, uma agindo por meio da outra, Sanctis (1999, p. 135), exalta que:
A eventual aplicao de sanes pessoa jurdica e, tambm, s pessoas fsicas integrantes desta no pode caracterizar dupla punio por um mesmo ato delituoso. No se cuida, portanto, do bis in idem, mas apenas da aplicao de penas a duas pessoas distintas que coexistem.
Todavia, mesmo com tantos argumentos da individualizao das condutas e das penas o STJ (Superior Tribunal de Justia) preza uma tendncia jurisprudencial no sentido de dupla imputao ou concurso necessrio, conforme traz baila Nucci (2010, p. 926):
Ainda no se definiu essa questo na jurisprudncia, mas h tendncia do STJ de adotar a tese do concurso necessrio. Conferir: STJ: admitida a responsabilizao penal da pessoa jurdica, por fora de sua previso constitucional, requisita a actio poenalis, para a sua possibilidade, a imputao simultnea da pessoa moral e da pessoa fsica que, mediata ou imediatamente, no exerccio de sua qualidade ou atribuio conferida pelo estatuto social, pratique o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princpio do nullum crimen sine actio humana. Excluda a imputao dos dirigentes responsveis pelas condutas incriminadas, o trancamento da ao penal, relativamente pessoa jurdica, de rigor (RMS 16.696-PR, 6 T., rel. Hamilton Carvalhido, 09.02.2006, v.u., DJ 13.03.2006, p. 373).
Para enaltecer este seguimento jurisprudencial, trago baila deciso ainda mais recente do STJ (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 2008):
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PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE QUALIFICAR-SE A PESSOA JURDICA COMO PACIENTE NO WRIT. SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAO. DENNCIA. INPCIA NO VERIFICADA.(Processo: HC 93867 GO 2007/0259606-6, Relator (a): Ministro FELIX FISCHER, Julgamento: 07/04/2008, rgo Julgador:T5 - QUINTA TURMA, Publicao:DJ 12.05.2008 p. 1)
Em contra partida, recente julgado do Supremo Tribunal Federal pe, de certa forma, em xeque esse entendimento, porque vem a possibilitar a absolvio da pessoa fsica e a condenao da pessoa jurdica, conforme trouxe o informativo 639 (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2011):
possvel a condenao de pessoa jurdica pela prtica de crime ambiental, ainda que haja absolvio da pessoa fsica relativamente ao mesmo delito. Com base nesse entendimento, a 1 Turma manteve deciso de turma recursal criminal que absolvera gerente administrativo financeiro, diante de sua falta de ingerncia, da imputao da prtica do crime de licenciamento de instalao de antena por pessoa jurdica sem autorizao dos rgos ambientais. Salientou-se que a conduta atribuda estaria contida no tipo penal previsto no art. 60 da Lei 9.605/98 (Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente). Reputou-se que a Constituio respaldaria a ciso da responsabilidade das pessoas fsica e jurdica para efeito penal (Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserva- lo para as presentes e futuras geraes. ... 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados). RE 628582 AgR/RS rel. Min. Dias Toffoli, 6.9.2011. (RE-628582) .
Assim, resta-nos ver o deslinde deste tema ao decorrer dos prximos julgados, cumpre observar, por fim, que a dupla imputao na denncia, in casu, permaneceu, contudo, posteriormente foi desfeita tal teoria para condenar apenas a pessoa jurdica. Hodiernamente, neste sentido, Sanctis (1999, p. 133):
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Com efeito, a pessoa jurdica no exerccio de suas atividades realiza seus fins por meio das pessoas fsicas. A existncia deste vnculo no significa que todos os atos realizados pelos dirigentes ou rgos do grupamento sejam tambm imputveis aos indivduos.
Merece prosperar, ainda, que as condutas so independentes entre si, ou seja, deve se estabelecer um liame entre a conduta dos indivduos e a conduta praticada pelos indivduos por intermdio das pessoas jurdicas, nesta esteira ALICE PEZARD, apud SANCTIS (1999, p. 133), confirma que nesse diapaso, revela que as aes e sanes dos entes coletivos so independentes daquelas porventura realizadas por seus dirigentes. No mais, cumpre salientar que pode surgir, ai, uma tendncia doutrinria para j na denncia punir somente a pessoa jurdica quando o Ministrio Pblico ou a Polcia no consiga lograr xito nas provas obtidas para se fazer uma individualizao da conduta dos agentes administradores, gerentes e etc. Contudo, prevalece o entendimento da dupla imputao, e sendo assim, este no configura nenhuma hiptese de bis in idem ou dupla punio pelo mesmo fato, corrobora neste sentido, Sanctis (1999, p. 134):
A eventual aplicao de sanes pessoa jurdica e, tambm, s pessoas fsicas integrantes desta no pode caracterizar dupla punio por um mesmo ato delituoso. No se cuida, portanto, do bis in idem, mas apenas da aplicao de penas a duas pessoas distintas que coexistem
Assim, conforme j exposto, os tribunais ptrios vm adotando, pois no faria sentido a configurao do bis in idem de forma a beneficiar a prtica de tais conduta em face dos criminosos que dirigem a pessoa jurdica.
6 ELEMENTOS DO CRIME DA PESSOA JURDICA
Para que haja um crime, tem que haver uma conduta tpica, vale dizer, um tipo penal incriminador, neste tipo penal incriminador tem que vir acostados os elementos como a conduta do agente, o resultado, e a tipicidade que nada mais do que o tipo penal incriminador, ou seja, fato/conduta proibida expressamente pela lei. Neste diapaso, Nucci (2006, p. 183), corrobora que: 31
Sendo ele o modelo legal abstrato de conduta proibida, que d forma e utilidade ao princpio da legalidade (no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem lei anterior que a comine), fixando as condutas constitutivas dos crimes e contravenes penais.
No mais, para Mirabete, (2007, p. 88), para que se possa afirmar sobre os elementos necessrio que ele se contenha perfeitamente na descrio legal, ou seja, que haja perfeita adequao do fato concreto ao tipo penal. Deve-se, por isso, verificar de que se compe o fato tpico. Ainda neste sentido, Mirabete (2007, p. 88) termina seu entendimento, trazendo de modo taxativo que so elementos do fato tpico: Conduta (ao ou omisso); o resultado; a relao de causalidade; a tipicidade. No obstante, Mirabete (2007, p. 88) enaltece seu entendimento corroborando que caso o fato no apresente um desses elementos, no fato tpico e, portanto, no crime. Excetua-se, no caso, a tentativa, em que no ocorre o resultado.
6.1 CONDUTA
A priori, cumpre observar que no que tange a conduta o cdigo penal adotou, principalmente, a teoria finalista da ao, definida segundo Mirabete (2007, p. 89) como:
Todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta uma atividade final humana e no um comportamento simplesmente causal. Como ela um fazer (ou no fazer) voluntrio, implica necessariamente uma finalidade. No se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim. O contedo da vontade est na ao, a vontade dirigida a um fim, e integra a prpria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente.
Ainda neste sentido, Pedroso, apud Mirabete (2007, p. 89), enaltece trazendo tona que:
Em suma, a vontade constitui elemento indispensvel ao tpica de qualquer crime, sendo seu prprio cerne. Isso, entretanto, no tem o condo de deslocar para o mbito da ao tpica, igualmente, o exame do 32
contedo de formao dessa vontade, estudo que h de se reservar culpabilidade.
Exemplificando, de modo claro e preciso Mirabete (2007, p. 90) mostra que:
Assim, para os finalistas, na hiptese de ter o agente premido o gatilho voluntariamente, efetuado o disparo e atingindo outra pessoa que vem a morrer, somente ter praticado um fato tpico se tinha como fim esse resultado ou se assumiu conscientemente o risco de produzi-lo (homicdio doloso) ou se no tomou as cautelas necessrias ao manejar a arma para dispar-la, limp-la etc. (homicdio culposo). No haveria fato tpico se o agente, por exemplo, com as cautelas exigveis, estivesse praticando tiro ao alvo, vindo a atingir uma pessoa que se escondera atrs do alvo por estar sendo perseguida por um desafeto.
Contudo, aps essa exemplificao entre a teoria e a prtica no que cerne teoria finalista da ao, cumpre-se, agora, adentrar no que tange ao elemento do crime conhecido por conduta, que consagrando a teoria finalista da ao, pode-se definir enfaticamente no conceito dado por Damsio E. De Jesus citado por Mirabete, (2007, p. 91): conduta a ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada finalidade. Assim, passamos a analis-la dentro da seara da pessoa jurdica, conforme Sanctis, (1999, p. 81):
Embora parte dos autores considere, como disse, que os atributos de vontade e liberdade psquica so prprios dos seres humanos, deve-se demonstrar exatamente o contrrio, isto , que um ente coletivo pode possuir vontade, comparvel das pessoas fsicas, sendo capaz, como estas, de realizar, tambm sob o aspecto do direito penal, idnticos atos, ilcitos ou no.
Do mesmo modo, como uma mesma pessoa que possa praticar fatos geradores para gerar uma obrigao tributria no poderia praticar ilcitos na seara criminal. Nesta esteira, Sanctis (1999, p. 82):
Enquanto todos os demais ramos do direito consideram o elemento vontade das pessoas jurdicas como sendo capaz de lhes atribuir determinadas responsabilidades, at objetivas, a dogmtica criminal continua alicerada em preceitos defasados.
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Por bvio a pessoa jurdica no tem vontade prpria, visto ser uma fico, no entanto Sanctis (1999, p. 83), afirma que a imputao criminal dos entes coletivos exige que os elementos do crime sejam realizados por seus rgos, constitudos de seres humanos, ou representantes. Enaltece Sanctis (1999, p. 87), que a vontade de ao ou vontade de conduta um fenmeno no exclusivo dos seres humanos, mas verificvel perfeitamente nos entes coletivos. E da sequncia neste mesmo pensamento corroborando que:
no se trata aqui de qualquer forma de presuno de culpabilidade, vedada pelo direito penal. Trata-se, to-somente, da reprovao de um fato delituoso, praticado por uma pessoa que, como os indivduos, possui vontade e age conscientemente conforme esta vontade.
Neste sentido, fica superada a ideia de que somente o ser humano sujeito ativo de crime, enfim, cumpre agora ao legislador abranger a responsabilizao penal da pessoa jurdica alm dos crimes ambientais, visto o exposto na Lei Maior.
6.2 NEXO CAUSAL
O nexo causal nada mais do que um vnculo entre a conduta praticada pelo agente e o resultado que da conduta ocorreu, mais preciso, Mirabete, (2007, p. 98), traz baila que a conexo, a ligao que existe numa sucesso de acontecimentos que pode ser entendida pelo homem. Causar, como ensinam os lxicos, motivar, originar, produzir fenmeno natural que independe de definio. Ainda neste sentido, para alguns doutrinadores, deve prevalecer a teoria da equivalncia das condies, ou seja, toda causa que deu ensejo ao resultado deve ter nexo causal entre conduta e resultado, de modo mais expressivo, Sanctis (1999, p. 92) expe que:
necessrio, assim, para a caracterizao de um delito, que se estabelea o critrio da teoria da equivalncia das condies, segundo a qual todas as circunstncias condicionantes de um fato devem ser consideradas como causas. Em outras palavras, todos os eventos que concorrerem para ecloso do fato devem ser ditos causas deste. Assim sendo, todo antecedente que no possa ser suprimido sem que se altere o resultado considerado causa.
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Para corroborar, ainda neste sentido, enaltece, enfaticamente Sanctis (1999, p. 92) que a causa deve ser, portanto, bastante e suficiente, segundo as leis naturais, produo de um resultado ou potencial realizao do evento. Merece prosperar ainda, conforme Sanctis (1999, p. 92), que deve-se ter em conta que nesta parte o critrio adotado para a ligao da conduta ou do resultado no muda quando se considera o sujeito ativo uma pessoa jurdica. Corroborando o que j foi exposto, vale dizer, que as pessoas jurdicas agem por meio de seus rgos ou representantes, e sendo assim, conforme Sanctis (1999, p. 92), traz baila que:
Quando estes praticam uma infrao penal, por ao ou omisso, deve-se da mesma forma que se procede com relao s pessoas fsicas, indagar- se, mentalmente, se a ao ou omisso, acarretou o resultado, ainda que potencial, violando, assim, o bem jurdico tutelado. Em caso de resposta afirmativa, conclui-se que houve o indispensvel nexo de causalidade, e, portanto, vislumbra-se a ocorrncia do tipo penal.
Ainda neste sentido, Sanctis (1999, p. 92), enfatiza que:
Frise-se que no caso de omisso pune-se o delinquente, pessoa fsica ou jurdica, no porque se considera causa do resultado. A absteno, considerada abstratamente, no pode levar ideia da realizao de um resultado. Mas, em que pese inexistir o nexo de causalidade, pune-se o omitente porque no o impediu, quando tinha obrigao de evit-lo.
Assim a relao de causalidade ou nexo causal, deve ser pautada em uma questo a ser vista pelo rgo julgador, de modo a valorar a conduta praticada e o resultado que adveio desta conduta, sintetizando Sanctis (1999, p. 94), expes que para fazer frente a essa questo da causalidade, o juiz, na apurao dos fatos, dever responder se existe uma relao racional entre o resultado produzido e a conduta realizada. No mais, ainda nesta esteira, Sanctis, (1999, p. 95), corrobora que sendo o sujeito ativo pessoa fsica ou grupamento, a teoria das condies recomenda que se excluam as condutas que nada tm a ver com o resultado. Nessa seara, vale aqui, um aclaramento ao critrio adotado pelo Cdigo Penal ptrio, segundo o qual, adotou-se a Teoria dos Antecedentes Causais ou conditio sine qua non, o que, conforme Mirabete (2007, p. 99), o dever de: 35
Existir sempre o nexo causal para a atribuio de uma conduta tpica ao agente. No havendo nexo causal, no h que se cogitar de responsabilidade penal. No se reconheceu o nexo causal nos seguintes casos: morte natural da vtima de uma agresso; na exploso de um forno com relao ao gerente da indstria que no praticou ao ou omisso ligada ao seu funcionamento; no desabamento do imvel em relao ao seu proprietrio porque locado ao inquilino que no lhe permitia o acesso coisa locada.
No mais, conforme Sanctis (1999, p. 96) o nexo causal, praticamente inexistente, ser convertido em critrio de probabilidade, fundamentado no que estabelecem as cincias naturais.
6.3 RESULTADO
O resultado um elemento do crime decorrente da conduta do agente, in casu, do ente coletivo por meio de um preposto seu, neste molde cumpre observar importante lio de Mirabete (2007, p. 97), que:
No basta a conduta para que o crime exista, pois exigido, como vimos, o segundo elemento do fato tpico, que o resultado. Segundo um conceito naturalstico, ele a modificao do mundo exterior provocado pelo comportamento humano voluntrio.
Nesse passo, Sanctis (1999, p. 94), salienta que:
O direito penal moderno ressalta a importncia do aspecto de preveno das normas repressoras, no mais sendo um critrio secundrio como era encara pelo direito criminal clssico. Entretanto, isto no tem significado o estabelecimento de uma poltica de descriminalizao, mas a ampliao ou mesmo a criao de novos tipos, mormente no que toca ao meio ambiente, s substncias entorpecentes, criminalidade organizada e aos delitos que protegem o sistema financeiro e a economia.
Ainda neste sentido, corrobora Sanctis (1999, p. 94) que:
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Diante das dificuldades de prova do nexo causal entre a conduta e o resultado perigoso, caber ao legislador estabelecer a probabilidade da leso que decorre da realizao de um tipo de perigo, mas a de uma ao perigosa que se consuma com a prpria realizao desta, j que dentro dela est ncita a noo de perigo.
Em uma apertada sntese, pode se dizer que o resultado, segundo Mirabete (2007, p. 97) :
Resultado deve ser entendido como leso ou perigo de leso de um interesse protegido pela norma penal. Como todos os crimes ocasionam leso ou, ao menos, perigo ao bem jurdico tutelado, harmonizam-se os dispositivos legais.
Cumpre observar que o resultado, tanto do crime praticado pela pessoa fsica como aquele praticado por intermdio de pessoa jurdica tem o mesmo conceito ftico, e neste sentido Sanctis, (1999, p. 94) preciso, trazendo tona que no se modificam os conceitos e regras da dogmtica tradicional na questo do resultado em face das pessoas jurdicas, j que os problemas de sua aferio so exatamente os mesmos verificados nas pessoas fsicas. Contudo, denota-se que o resultado advm da conduta, sendo que para haver um resultado relevante para seara penal tem que haver tipicidade, estabelecendo-se assim, um nexo causal, entre a conduta e o resultado, vale dizer, da conduta praticada pelo agente, vai gerar um resultado.
6.4 TIPICIDADE
Cumpre observar que a tipicidade nada mais que o tipo penal incriminador, ou seja, para que determinado resultado seja relevante na esfera criminal este deve vir inserido em um tipo do Cdigo Penal, ainda, conforme Mirabete (2007, p. 102), a tipicidade o ltimo elemento do fato tpico e ainda corrobora expressando que a correspondncia exata, a adequao perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrio contida na lei. Nesta esteira, vale ressaltar que o tipo penal vem composto pelos elementos subjetivos e objetivos, mais preciso, Mirabete (2007, p. 102), trazendo tona que:
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como o tipo penal composto no s de elementos objetivos, mas tambm de elementos normativos e subjetivos, indispensvel para a existncia da tipicidade que no s o fato, objetivamente considerado, mas tambm sua antijuridicidade e os elementos subjetivos se subsumam a ele.
Num contexto abstrato a tipicidade, segundo Mirabete (2007, p. 103) nada mais que a descrio abstrata da ao proibida ou da ao permitida. Cumpre observar que existem, ainda, conforme Mirabete (2007, p. 103), tipos incriminadores, descritivos das condutas proibidas, e tipos permissivos ou justificados, descritivos das condutas permissivas. Abranjo, aqui, com a vnia necessria apenas de modo abstrato tendo em vista que a tipicidade e suas demais teorias, no que tange as pessoas jurdicas, no tm grande aplicao ainda, neste sentido, Sanctis (1999, p. 97):
A questo da tipicidade a que mais causa obstculos responsabilizao da pessoa jurdica, em especial porque, no Brasil, o debate sobre a convenincia ou no do estabelecimento de um Cdigo Penal especfico ainda no concluiu sobre qual o melhor caminho a ser seguido.
No mais, como j observado anteriormente, nosso Cdigo Penal no traz tal previso, vale dizer, no tem no seu manto uma conduta tpica aplicvel s pessoas jurdicas, deixando tal encargo para as leis especiais, como a lei dos crimes ambientais, na qual contm vrias condutas tpicas, com punies aplicveis s pessoas jurdicas.
7 EXCLUDENTES E EXTINO DA PUNIBILIDADE
No direito penal, aquele conhecido e aplicvel as pessoas fsicas, de conhecimento de todos as excludentes elencadas no art. 23 do CP, como a legtima defesa; o estado de necessidade; em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito, conhecidas tambm como questes de antijuridicidade, quanto aplicabilidade destas s pessoas jurdicas, mostra-se totalmente possvel, pois possvel que uma pessoa moral aja em defesa de si mesma ou de um terceiro ou de seus bens (agindo a pessoa jurdica por 38
meio de seus prepostos, por bvio), neste sentido, Sanctis (1999, p. 102-103), explica que :
Perfeitamente possvel a invocao da legtima defesa (defesa do patrimnio contra agresso), do estado de necessidade (deixar de pagar tributos, por enfrentar violenta crise, no provocada voluntariamente), do exerccio regular de direito (defesa em esbulho possessrio recente). O mesmo no se poder dizer, porm, com relao ao estrito dever legal, que pressupe no executor um funcionrio pblico ou um agente pblico.
Assim, mostra-se totalmente possvel, ante os fundamentos supra a aplicao das hipteses de excluso de ilicitude, neste sentido, cumpre observar que no obstante haja a possibilidade de excluso de ilicitude, tambm se mostra possvel a extino da punibilidade do ente coletivo, e nessa esteira Nucci (2010, p. 925), assenta que:
se tal situao ocorrer, aplica-se, por analogia, o art. 107, I, do Cdigo Penal (morte do agente), declarando-se extinta a punibilidade. Entretanto, se houver burla, dando-se por encerrada a atividade de determinada pessoa jurdica, r em processo criminal, mas criando-se outra, com exatamente os mesmos scios e finalidades, possvel, em nosso entendimento, manter a ao penal.
Em consonncia com este seguimento, o mesmo autor, traz baila que uma eventual burla ao direito de punir do Estado por parte da pessoa jurdica, como por exemplo: forjar a sua extino, ou at mesmo no caso de entes coletivos de fato, Nucci (2010, p. 925), expe que:
se o magistrado, em caso de pessoa fsica, que simule sua morte, apresentando certido falsa, descobrir a tentativa de engodo antes de declarar extinta a punibilidade, o processo criminal ter regular continuidade. Logo, no crvel que a pessoa jurdica possa simular sua morte e o juzo ser o obrigado a aceitar a extino da punibilidade.
No que tange pessoa jurdica despersonalizada, Nucci (2010, p. 925), enaltece que:
extrai-se o mesmo critrio utilizado para a pessoa fsica, cuja identidade desconhecida ou falsa: a impossibilidade de identificao do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos no retardar a ao 39
penal, quando certa a identidade fsica. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execuo da sentena, se for descoberta a sua qualificao, far-se- a retificao, por termo, nos autos, sem prejuzo da validade dos atos precedentes (art. 259, CPP).
Denota-se, assim, que no h possibilidade de excludentes ou extino da pessoa jurdica nos caso em que haja dolo, fraude e todos os meios rduos de burlar o ordenamento jurdico.
8 ESPCIES DE SANES APLICVEIS
A nica lei prevendo a responsabilidade penal da pessoa jurdica em nosso ordenamento jurdico, como j sedimentado anteriormente a lei dos crimes ambientais, assim, as espcies de penas aplicveis s pessoa jurdicas encontram-se acostadas no art. 21 da lei 9.605/98, (BRASIL, 1998), nota-se:
Art. 21. As penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s pessoas jurdicas, de acordo com o disposto no art. 3, so: I - multa; II - restritivas de direitos; III - prestao de servios comunidade.
No obstante, obvio dizer que algumas penas pelo seu carter de pessoalidade no podem ser aplicveis a uma pessoa jurdica, tendo em vista a natureza fsica dessa determinada pena, Sanctis (1999, p. 139), corrobora trazendo tona que:
algumas penas de natureza puramente fsica, que procurem reprovar a conduta criminosa, so insuscetveis de ser aplicadas aos entes coletivos. Como, por exemplo, a sano de privao da liberdade ou outras que tambm atinjam a pessoa fsica, como desterro, degredo, confinamento etc.
Cumpre, agora, adentrar s penas em espcie, e detalhar cada uma delas para que se possa ver o carter que cada uma delas estabelece para coibir a prtica delituosa.
8.1 PENAS PECUNIRIAS E MULTAS
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Para Sanctis (1999, p. 143), as penas pecunirias so aquelas que atingem o patrimnio da empresa, impondo uma diminuio material do ente coletivo. Assim, h muito tempo j se estabelece um pensamento de que a parte frgil das pessoas, sejam elas fsicas ou jurdicas o bolso, e aqui, encontra-se uma das sanes de melhor feio na seara da responsabilidade penal da pessoa jurdica. A pena pecuniria, conforme Martine Boizard, citado por Sanctis (1999, p. 144), uma diminuio ativo das empresas, de um lado, e em um enriquecimento do Estado, j que o produto das multas destina-se ao tesouro pblico e os bens confiscados, ao benefcio do Estado. Cumpre salientar que se de tal modo a sano pecuniria vir a ser transferida a clientela da empresa, aos consumidores dos produtos fabricados por esta empresa, cabe ao juiz tomar uma deciso para apaziguar tal situao, neste sentido Sanctis, (1999, p. 144), expondo que no se pode deixar de reconhecer ao juiz a faculdade de aplicao de um outro tipo de sano aos entes coletivos, que no implique transferncia de nus a pessoas inocentes. No que tange aos aspectos processuais dessas penas pecunirias, insta salientar que estas no podem ser cobradas se o ente se torna insolvente ou vem a se extinguir sem deixar patrimnios, neste sentido, Nucci (2010, p. 927), enaltece que:
portanto, qualquer pena de carter pecunirio aplicada pessoa jurdica, caso ela se torne insolvente, no poder ser executada o mesmo se d quando a pessoa fsica , criminalmente, condenada ao pagamento de multa. A pena no passar da pessoa do delinquente.
Contudo, acerca da pena de multa, cumpre observar que se esta foi estabelecida no h falar em abatimento de um eventual crdito com o Estado, precisamente Sanctis (1999, p. 146) traz baila que:
impe-se considerar que no caso de pagamento de multa no se pode permitir a deduo fiscal de seu montante, por no cuidar de despesa justificvel. Entendimento contrrio levaria ao comprometimento da eficcia criminal desse tipo de sano. Tal medida consistiria em um non sens, j que o mesmo Estado, que puniu, no poderia aceitar o abatimento de tributo pelo pagamento de multa, uma vez que esta no teria mais qualquer efeito inibitrio. Sem dvida que desfigurada estaria a reprovabilidade da conduta. 41
Notadamente, em certos aspectos o Estado age de modo a repreender veemente as condutas ilcitas, in casu, sem estabelecer qualquer transao no tocante ao abatimento da pena de multa por crditos que eventualmente o infrator venha a ter venha a ter. A pena de multa, segundo Mirabete, (2007, p. 289), aponta-se como maior vantagem da pena pecuniria entre outras visto que no acarreta despesas ao Estado, assim, denota-se que nos crimes intitulados por macrocriminalidade, notadamente, o estado agindo diretamente nas finanas de uma pessoa jurdica, certamente estaria ferindo a parte mais frgil deste entes. Ainda neste contexto, Mirabete (2007, p. 290), menciona que a pena de multa consiste, nos termos da lei nova, no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa, sendo, no mnimo, de 10 e, no mximo, de 360 dias- multa. Ao ser imposta uma pena de multa ao ente coletivo, com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria deve se observar o termo inicial para a correo monetria desta, precisamente Mirabete (2007, p. 292), enaltece que:
j se tem apontado como termo inicial da correo monetria a data do trnsito em julgado da sentena para as partes, momento em que a responsabilidade do ru se torna imutvel e a sano pecuniria devida e exigvel.
Cumpre, agora, observar a cominao e aplicao da pena de multa, Mirabete, (2007, p. 293), expe que a multa pode ser uma sano principal (ou comum) quando cominada abstratamente como sano especfica a um tipo penal, alternativamente ou cumulativamente com outra pena. Ainda nessa esteira, Mirabete (2007, p. 293), enaltece, trazendo baila que a multa poder ser imposta tambm como pena substitutiva. Assim, depreende-se que uma pessoa jurdica ao ficar impossibilitada de prestar, por exemplo, a pena de prestao de servios comunidade, exemplo, a devida manuteno de espaos pblicos, poder ento, ser aplicada a pena de multa, substituindo a pena de manuteno de espaos pblicos, ante a impossibilidade de faz-lo. Quanto ao descumprimento da pena de multa, Sanctis (1999, p. 146), preciso: 42
o descumprimento de uma pena de multa, como se v, no gera, em princpio, grandes dificuldades. O Estado, neste caso, poder proceder execuo dos haveres sociais, da mesma forma que faria com relao s pessoas fsicas inadimplentes.
No mais, conforme o Cdigo Penal, (BRASIL. Decreto-Lei n o 2.848, 1940, art. 50):
a multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentena. A requerimento do condenado e conforme as circunstncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
Notadamente, o legislador, no esconde esforos para fazer a pessoa condenada, in casu, pessoa jurdica, a pagar a multa a ela imposta, permitindo, inclusive, o seu fracionamento em parcelas mensais, como se denota do artigo supracitado.
8.2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
As penas restritivas de direito cominadas s pessoas jurdicas bem como o seu modo de aplicao esto acostados no art. 22 da lei 9.605/98, (BRASIL, 1998), e so elas:
Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurdica so: I - suspenso parcial ou total de atividades; II - interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. 1 A suspenso de atividades ser aplicada quando estas no estiverem obedecendo s disposies legais ou regulamentares, relativas proteo do meio ambiente. 2 A interdio ser aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorizao, ou em desacordo com a concedida, ou com violao de disposio legal ou regulamentar.
No que tange a suspenso parcial ou total de atividades da pessoa jurdica, Nucci (2006, p. 497) preciso:
e a pena restritiva para a pessoa jurdica que, ao cometer crime, conforme constatao feita pelo juiz, j no vinha obedecendo s disposies legais 43
ou regulamentares em relao proteo do meio ambiente. substitutiva da pena prevista nos tipos penais incriminadores, tanto que no tem valor prprio. Se o delito possuir, em tese, pena de seis meses a um ano de deteno, o magistrado deve suspender, parcial ou totalmente, as atividades da empresa pelo perodo que elegeu dentro do mnimo de seis meses ao mximo de um ano, conforme os critrios gerais de aplicao da pena.
Em relao interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade, Nucci (2006, p. 497), expe que:
nesse caso, no se suspende a atividade da pessoa jurdica total ou parcialmente, como previsto no inciso I, mas pode o juiz interditar um dos estabelecimentos da pessoa jurdica, ou uma das obras que venha conduzindo, ou, ainda, uma das suas atividades e no o conjunto delas.
Nesse sentido, vale, aqui, um aclaramento no que tange a esta pena, tendo em vista que tal pena, em tese, possa refletir em terceiros (funcionrios da empresa), Sanctis (1999, p. 150), refora, expondo que:
sendo assim, referida punio, diante dos inconvenientes que provoca, deve ser aplicada com muita cautela pelo juiz, que ter que constatar se no possvel a aplicao de outras penas, menos doloridas ao seio social.
Quanto proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele obter benefcios, Nucci (2006, p. 498), expe que:
vrias empresas tm interesse em celebrar contratos com o Poder Pblico, nas mais variadas reas, pois, como regra, envolvem altas somas de dinheiro e grandes obras. O contrato pode advir de uma licitao ou no, mas a pena prevista no inciso III probe qualquer deles. O tempo ser o da pena privativa de liberdade, prevista no tipo incriminador, a ser devidamente mensurada e depois substituda pela restritiva de direitos.
No obstante, merece especial nfase os pargrafos do artigo 22, visto que se trata de norma penal em branco, ou seja, sua aplicao depende da regulamentao em outra lei ou ato infralegal.
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8.3 PENA DE PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE
A prestao de servios comunidade, conforme art. 23 da lei 9.605, (BRASIL, 1998), consiste em: I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execuo de obras de recuperao de reas degradadas; III - manuteno de espaos pblicos; IV - contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas. O custeio de programas e projetos ambientais, para Nucci, (2006, p. 499), consiste em :
a pessoa jurdica condenada ficar obrigada a custear (sustentar) programas (so planos que envolvem algum tipo de atividade ligada ao meio ambiente) e projetos (so planos que cuidam de obras e construes em geral) ambientais (vinculados melhoria ou mantena do meio ambiente).
A execuo de obras de recuperao de reas degradadas, significa dizer, para Nucci (2006, p. 499), que:
a pessoa jurdica condenada fica obrigada a executar (tornar efetivo, materializar) obras de recuperao (trabalho voltado recomposio do estado original de algo) de reas degradadas (lugares deteriorados).
Quanto mantena de espaos pblicos, Nucci (2006, p. 499), salienta que:
a pessoa jurdica condenada fica obrigada a sustentar determinado espao pblico (rea destinada a uso gozo da populao em geral, como parques e jardins), significando aplicar tanto dinheiro, como mo-de-obra, conforme o caso. Finalizada a pena, cabe ao Estado continuar a devida manuteno ou arranjar outro (a) condenado (a) que o faa.
No tocante contribuio a entidades ambientais e culturais pblicas, Nucci (2006, p. 499), num conceito preciso, enaltece que:
a pessoa jurdica condenada fica obrigada a contribuir (cooperar, colaborar) com entidades ambientais (rgos pblicos que cuidam do 45
meio ambiente) ou culturais (rgos pblicos que lidam com a divulgao e promoo de atividades artsticas ou intelectuais). Essa contribuio em pecnia, pois no se teria um montante a ponderar (quanto o juiz determinaria que fosse pago?) e a lei no fala em manter a entidade (o que significa custeio total por um tempo).
Assim, observa-se que em uma crtica, apurada, segundo Nucci, (2006, p.498), o presente ttulo (prestao de servios comunidade) no deveria ter sido colocado em plano autnomo das penas restritivas de direito, como foi feito no art. 21, III. a mais adequada de todas as restritivas de direitos, pois confere reais benefcios sociedade em geral.
8.4 PENA DE DISSOLUO DA PESSOA JURDICA
A pena de dissoluo da pessoa jurdica, mostra-se a pior de todas, algo que no prevalece em nosso ordenamento jurdico ptrio, em precisa lio, Didier Boccon-Gibod, apud Sanctis (1999, p. 151), expe que esta sano deve ser reservada s infraes mais graves, j que determina a liquidao da pessoa jurdica. Sanctis (1999, p. 151), enaltece, trazendo baila que a punio com essa modalidade de pena submete a prpria pessoa jurdica a uma verdadeira pena de morte. Sendo assim, incompatvel, como j mencionado, com o nosso ordenamento jurdico, uma vez que referida pena seria inaplicvel aos entes pblicos, e nesse sentido Sanctis (1999, p. 151), claro, expondo que:
diante da natureza desta punio que implica interdio total das atividades da pessoa jurdica, jamais poderia ser imposta aos entes coletivos de direito pblico, caso entendssemos responsveis, diante do princpio de direito administrativo que veda a descontinuidade dos servios pblicos: princpio da necessidade e continuidade.
Outro ponto dificultoso para Sanctis (1999, p. 152), a aplicao deste tipo de sano porque no admite qualquer tipo de reabilitao, j que acarreta o desaparecimento da empresa delinquente. E sendo assim, Sanctis (1999, p. 152), salienta que uma vez dissolvida, a mesma pessoa jurdica s poder reaparecer como uma pessoa de fato e no de direito. 46
Fazendo prevalecer que tal sano incabvel, em um comparativo: do mesmo modo que no se aplica pena de morte pessoas fsicas, salvo guerra; inaplicvel seria, tambm, a pena de dissoluo pessoa jurdica.
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9 CONCLUSO
O art. 17 da Lei n. 8.884/1994 nos mostra que sero solidariamente responsveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econmico, de fato ou de direito, que praticarem infrao de ordem econmica. Juntamente com este dispositivo, o art. 15 da mesma Lei delimita a sua aplicao, atribuindo responsabilidade s pessoas fsicas ou jurdicas de Direito Publico ou Privado, bem como a quaisquer associaes de entidades ou pessoas. Essas devem ser constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio legal. Neste sentido, fica superada a ideia de que somente o ser humano sujeito ativo de crime, enfim, cumpre agora ao legislador abranger a responsabilizao penal da pessoa jurdica alm dos crimes ambientais, visto o exposto na Lei Maior. Diante de todos os fatos demonstrados, fica clara a lacuna legal que temos neste assunto. Portanto, devemos prestar ateno nas transformaes dos fatos e seguir adequando o direito a eles da melhor maneira possvel e o mais breve possvel para que a sociedade no fique costada nesta insegurana jurdica. No mais, vimos que a parmia societas delinquere non potest, espeque clssico para os penalistas conservadores, mostra-se contestvel, assim, com o advento da Constituio de 1988 que acabou por romp-lo, torna-se ainda maior a possibilidade da responsabilidade penal das pessoas jurdicas frente aos outros ilcitos penais e, no somente os crimes ambientais que restaram regulamentados pela lei 9.605. Contudo, cumpre ao Poder Legislativo, deixar de lado apadrinhamentos, e benesses jurdicas favorveis para tomar partido e, de uma vez, regulamentar uma lei que trate de crimes cometidos por meio de pessoas jurdicas no mbito econmico-financeiro, estabelecendo sanes s pessoas jurdicas, evitando, assim, leso a toda a sociedade.
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