Familia - Introducao Geral

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PROF
A
J JU UL LI I A AN NA A G GO ON NT TI I J JO O
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DIREITO DE FAMLIA NO CDIGO CIVIL DE 10/1/02

JULIANA GONTIJO - advogada, professora, mestre em
Direito Civil pela UFMG.

I. CONSIDERAES GENRICAS

1) DO HISTRICO DA LEI N. 10.406, DE 10/1/02, QUE INSTITUIU O CDIGO CIVIL
A proposta de elaborao de um Cdigo Civil brasileiro para substituir o de 1916, data do
final da dcada de 50, aps o que se sucederam vrias comisses de notveis para a sua redao. J em
1963, um projeto sob a responsabilidade de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA e OROZIMBO NONATO, foi
entregue ao ento Ministro da Justia, MILTON CAMPOS. Em 1969, formou-se uma nova comisso, ento
coordenada por MIGUEL REALE, e que, somente em 1975, apresentou o projeto primevo de que se
originou o texto que aps vrias emendas e modificaes resultou no Cdigo sancionado em 10/1/02.
Quando da elaborao do texto pelo Poder Executivo, coube a MIGUEL REALE coordenar a
respectiva comisso composta por JOS CARLOS MOREIRA ALVES, AGOSTINHO DE ARRUDA ALVIM, SYLVIO
MARCONDES, EBERT CHAMOUN, CLVIS DO COUTO E SILVA, E TORCQUATO CASTRO. O trabalho consistiu
em condensar tanto o projeto de Cdigo Civil de ORLANDO GOMES e com o Cdigo das Obrigaes de
autoria de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, ambos ultimados em 1963.
O esboo da Comisso coordenada por MIGUEL REALE oficializou-se como o Projeto de Lei n.
634/75, afinal aprovado na Cmara dos Deputados e enviado ao Senado em 1984, onde recebeu 360
emendas. Em 1991 foi provisoriamente arquivado. Em 1995, o senador JOSAPHAT MARINHO provocou
sua reativao e em 1997 ganhou novo impulso. Mas somente no incio do ano 2000, designado como seu
Relator o Dep. RICARDO FIZA esse dinamizou sua apreciao e suscitou sugestes da sociedade,
reunindo vrios juristas e escutando entidades de classes.
No Senado, ao texto original do Projeto de Lei n. 634/75, foram apresentadas 366 emendas de
senadores e mais 128 de iniciativa do relator-geral, Senador JOSAPHAT MARINHO, das quais muitas foram
aprovadas no todo ou em parte. Tantas emendas aprovadas pelo Senado modificando o Projeto, obrigou
sua reapreciao pela Cmara dos Deputados. O seu relator nesta Casa, Dep. RICARDO FIUZA, enfatiza as
dificuldades da misso e enaltece o papel e o apoio do Dep. JOO CASTELO, Presidente da Comisso
especial destinada para apreciar e proferir parecer sobre as emendas do Senado Federal. Diante de
algumas inadequaes, at inconstitucionais, os dois Deputados mencionados, conseguiram contornar
os bices legislativos e aprovar a resoluo n. 1/2000 que alterou o regimento comum do Congresso
Nacional para superar os entraves regimentais para atualizao daquele antigo Projeto de CC.
Nesta Comisso especial os trabalhos para sugerir as adequaes de atualizao foram
divididos entre vrios sub-relatores. O Livro IV relativo ao Direito de Famlia, coube ao Dep. ANTNIO
CARLOS BISCAIA e o Livro V, do Direito das Sucesses, ao Dep. SYNVAL GUAZZELLI. O relator, Dep.
RICARDO FIZA, com a ajuda daqueles sub-relatores e inmeros outros juristas
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, ofereceu um parecer
preliminar, que foi submetido Comisso de Constituio e Justia do Senado. Este parecer o embrio
do novo Cdigo Civil.
O Direito de Famlia certamente foi o responsvel pelo maior nmero de emendas e das
ltimas alteraes sofridas naquele Projeto que comeou a ter suas diretrizes definidas em 1969, e o
primeiro texto apresentado em 1975. De l para c foram tantas as alteraes sociais sofridas, com vrias
leis introduzidas principalmente como reflexo da Constituio Federal de 1988, que o Direito de Famlia
exigiu completa reviso para tornar vivel fosse levado avante o Projeto 634/75.
Afinal, o Projeto de Lei n. 634, que institui o novo Cdigo Civil, foi enviado Cmara dos
Deputados pelo Poder Executivo em 1975 pelo Presidente ERNESTO GEISEL, aps ter as ltimas alteraes
aprovadas em 6/11/01, foi sancionado pelo Presidente da Repblica, FERNANDO HENRIQUE CARDOSO,
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no dia 10 de janeiro de 2002, instituindo a vacatio legis de um ano, pelo que, sua vigncia tem incio em
11/1/03.
A Lei 1.046/02 composta de 2.046 artigos, enquanto a Lei 3.071 (CC/16) continha 1.807
dispositivos.
O Cdigo Civil/02 foi dividido da seguinte forma:
Parte Geral composta de trs Livros: o Livro I - Das Pessoas (arts. 1 a 78); o Livro II - Dos Bens
(arts. 79 a 103); o Livro III - Dos Fatos Jurdicos (arts. 104 a 232).
Parte Especial contm outros cinco Livros, a saber: Livro I - Do direito das Obrigaes (arts. 233
a 965); Livro II - Do Direito de Empresa (arts. 966 a 1.195); Livro III - Do Direito das Coisas (arts. 1.196 a
1.510); Livro IV - Do Direito de Famlia (arts. 1.511 a 1.783); e, Livro V - Do Direito das Sucesses (arts. 1.784
a 2.027).
Livro Complementar que trata "das disposies finais e transitrias" abrangendo os
arts. 2.028 a 2.046.

CARLOS ROBERTO GONALVES
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explica que, no limiar deste novo sculo, o Congresso
Nacional aprovou o novo Cdigo Civil brasileiro que unificou, parcialmente, o direito privado, trazendo
para o bojo do Cdigo Civil a matria constante da primeira parte do Cdigo Comercial. [...] O novo
Cdigo manteve a estrutura do Cdigo Civil de 1916, unificando as obrigaes civis e mercantis.
Procurou atualizar a tcnica deste ltimo, que em muitos pontos foi superado pelos progressos da
Cincia Jurdica, bem como se afastar das concepes individualistas que nortearam esse diploma para
seguir orientao compatvel com a socializao do direito contemporneo. Contudo, a demorada
tramitao legislativa fez com que fosse atropelado por leis especiais modernas e pela prpria
Constituio Federal, especialmente no mbito do direito de famlia, j estando a merecer, por isso, uma
reestruturao.
Por reconhecer a necessidade de aprimoramento de algumas normas, esto em andamento
dois Projetos de Lei de autoria do prprio Dep. RICARDO FIUZA, de n
os
6960/02 e 7160/02, o primeiro
contendo proposta de alterao de redao de 188 artigos do novo CC (cinqenta referentes ao Direito
de Famlia e vinte ao Direito das Sucesses) e o segundo de outros 88 dispositivos da Lei 1.046/02
(praticamente todos relativos ao Direito de Empresa).
2) DAS EXPLICAES TCNICAS, DIRETRIZES E CARACTERSTICAS BSICAS DO CC/02
Segundo informaes do renomado jurista MIGUEL REALE
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foi criada, em 1969, uma
Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, na esperana de ser aproveitada a maior parte do
Cdigo Civil de 1916. Todavia, verificou-se logo a inviabilidade desse desideratum, no podendo deixar
de prevalecer a reelaborao, uma vez que a experincia, ou seja, a anlise progressiva da matria veio
revelando que novos princpios ou diretrizes deveriam nortear a codificao. Por outro lado, em se
tratando de um trabalho sistemtico, a alterao feita em um artigo ou captulo repercute
necessariamente em outros pontos do projeto.
Da ficarem assentes estas diretrizes:
a) Preservao do cdigo vigente sempre que possvel, no s pelos seus mritos intrnsecos, mas
tambm pelo acervo de doutrina e de jurisprudncia que em razo dele se constituiu.
b) Impossibilidade de nos atermos mera reviso do Cdigo Bevilaqua, dada a sua falta de
correlao com a sociedade contempornea e as mais significativas conquistas da cincia do
Direito;
c) Alterao geral do cdigo atual no que se refere a certos valores considerados essenciais, tais como
o de eticidade, de sociabilidade e de operabilidade;
d) Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas meritrias tentativas feitas,
anteriormente, por ilustres jurisconsultos, primeiro por HAHNEMAN GUIMARES, OROZIMBO
NONATO e PHILADELPHO DE AZEVEDO, com o anteprojeto do Cdigo das Obrigaes; e, depois,
por ORLANDO GOMES e CAIO MRIO DA SILVA Pereira, com a proposta de elaborao separada de
um Cdigo Civil e de um Cdigo das Obrigaes, contando com a colaborao, neste caso, de
SILVIO MARCONDES, THEPHILO DE AZEVEDO SANTOS e NEHEMIAS GUEIROS.
e) Firmar a orientao de somente inserir no cdigo matria j consolidada ou com relevante grau de
experincia crtica, transferindo-se para a legislao especial aditiva o regramento de questes
ainda em processo de estudo, ou, que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e
solues que extrapolam do Cdigo Civil;
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f) Dar nova estrutura ao cdigo, mantendo-se a parte geral - conquista preciosa do Direito brasileiro,
desde Teixeira de Freitas - mas com nova ordenao da matria, a exemplo das mais recentes
codificaes;
g) No realizar, propriamente, a unificao do Direito privado, mas sim do Direito das obrigaes -
de resto j uma realidade operacional no Pas - em virtude do obsoletismo do Cdigo Comercial
de 1850 - com a conseqente incluso de mais um livro na parte especial, que, de incio, se
denominou Atividades Negociais, e, posteriormente, Direito de Empresa.

Os trs princpios bsicos norteadores do Novo CC foram:
a) ETICIDADE: No obstante os mritos desses valores tcnicos, no era possvel deixar de
reconhecer, em nossos dias, a indeclinvel participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem
abandono, claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles deve se compatibilizar. Da a
opo, s vezes, por normas genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo
conceitual, a fim de dar a razo de ser dos modelos jurdicos e orientar os operadores do Direito em sua
interpretao terica e em sua aplicao prtica. Freqente no projeto a referncia probidade e a
boa-f, assim como correo (corretezza) ao contrrio do que ocorre no cdigo vigente, demasiado
parcimonioso nessa matria, como se tudo pudesse ser regido por determinaes de carter estritamente
jurdico.
b) SOCIALIDADE: constante o objetivo do novo cdigo no sentido de superar o manifesto
carter individualista da lei vigente, feita para um Pas ainda eminentemente agrcola, com cerca de 80%
da populao no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporo de 80%, o
que representa uma alterao de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razo dos meios de
comunicao, como o rdio e a televiso. Da o predomnio do social sobre o individual. Alguns dos
exemplos dados j consagram, alm da exigncia tica, o imperativo da socialidade, como quando se
declara a funo social do contrato na seguinte forma: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida
em razo e nos limites da funo social do contrato."
c) OPERABILIDADE: Muito importante foi a deciso tomada no sentido de estabelecer
solues normativas de modo a facilitar sua interpretao e aplicao pelo operador do Direito. Nessa
ordem de idias, o primeiro cuidado foi eliminar as dvidas que haviam persistido durante a aplicao
do cdigo anterior. Exemplo disso o relativo distino entre prescrio e decadncia, tendo sido
baldados os esforos no sentido de verificarem-se quais eram os casos de uma ou de outra, com graves
conseqncias de ordem prtica. Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os
casos de prescrio, em numerus clausus, sendo as hipteses de decadncia previstas em imediata
conexo com a disposio normativa que a estabelece. Assim , por exemplo, que aps o artigo declarar
qual a responsabilidade do construtor de edifcios pela higidez da obra, estabelecido o prazo de
decadncia para ser ela exigida. Por outro lado, ps-se termo a sinonmias que podiam dar lugar a
dvidas, fazendo-se, por exemplo, distino entre associao e sociedade. Destinando-se aquela para
indicar as entidades de fins no econmicos, e esta para designar as de objetivos econmicos.
No menos relevante a resoluo de lanar mo, sempre que necessrio, de clusulas gerais,
como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-f ou correo (corretezza) por parte do titular
do direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance da regra jurdica. o que se d,
por exemplo, na hiptese de fixao de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser
pago pelo locatrio que, findo o prazo de locao, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu
critrio, reduzi-lo.
Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno
lembrar que a teoria do Direito concreto, e no puramente abstrato, encontra o apoio de
jurisconsultos do porte de ENGISCH, BETTI, LARENZ, esses e muitos outros, implicando
maior participao decisria conferida aos magistrados. Como se v, o que se objetiva
alcanar o Direito em sua concreo, ou seja, em razo dos elementos de fato e de
valor que devem ser sempre levados em conta na enunciao e na aplicao da norma.
Por seu turno, o Dep. RICARDO FIUZA
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justifica que "no poderia o novo Cdigo pretender
tudo disciplinar." Diz que, "um Cdigo Civil, na condio de lei geral, deve apresentar seus comandos
de forma suficientemente aberta, de maneira a permitir a funo criadora do intrprete. Tem de sair do
positivismo exagerado que engessa o direito e atrasa as transformaes, para alcanar o que chamo a
fase ps - positivista do direito."
Prossegue o Dep. RICARDO FIUZA explicando que:
O animus desse novo Cdigo reside justamente no combate a essa
Instabilidade. No que se esteja a defender a chamada "escola do direito livre",
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encabeada por KANTOROWICZ, nem mesmo o movimento muito em moda na
atualidade do chamado direito alternativo. Mas a flexibilidade na interpretao das
normas permitir que o direito se modernize, sem que haja necessidade de estar, a cada
instante, alterando os textos legais.
Tenho em repetidas ocasies externado a importncia que a Hermenutica
Jurdica ter nos tempos que se avizinham, principalmente em funo da velocidade
das grandes transformaes sociais e polticas. As leis no poderiam deixar de ser
expressas em termos gerais, fixando regras, consolidando princpios, estabelecendo
normas, em linguagem o mais clara e precisa possvel. Todavia, seria absolutamente
impossvel que descessem a mincias. a imperiosa necessidade do intrprete de
entender a relao entre o texto abstrato da lei e o caso concreto, entre a norma jurdica
e o fato social. Fixar o sentido verdadeiro da norma positiva e logo depois o respectivo
alcance e sua extenso, extraindo da norma o que nela se contm, determinando seu
sentido e alcance. A interpretao no deve ser confundida com a Hermenutica, sendo
a primeira a aplicao da segunda, que fixa os princpios. CARLOS MAXIMILIANO, em
seu livro Hermenutica e aplicao do direito, classifica a Hermenutica como a teoria
cientfica da arte de interpretar. [...]
Enquadrar, portanto, o caso concreto na norma jurdica adequada a
verdadeira aplicao do direito, que dever verificar inclusive as particularidades e
as dificuldades que surgem entre preceitos que parecem adaptveis a uma mesma
hiptese, ou entre regras que podem colidir ou se confundir no espao ou no tempo,
obrigando o intrprete muitas vezes a recorrer ao exame prvio do Direito
Constitucional.
3) DAS CONSIDERAES SOBRE A TENDNCIA A DESCODIFICAO
Uma vez que o novo Cdigo Civil uma realidade, no cabe mais discusso ou no sobre a
convenincia da codificao, como acirradamente debateu-se antes do seu sancionamento.
Diante das dvidas sobre as vantagens de um novo Cdigo Civil aderiu-se tese da
descodificao e da defesa das leis setoriais, em micro-sistemas legislativos, como opo mais racional,
lgica e de bom-senso. Uma forma de manter sempre atuais as normas que regem a sociedade, tal como
era defendido por grandes e respeitveis juristas do escol do Prof. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, JOO
BAPTISTA VILLELA e GUSTAVO TEPEDINO.
As leis setoriais no levavam a uma postura de quem se acomoda ou prefere que as coisas
fiquem como esto, sem contribuir para que as mudanas acontecessem. A Des. MARIA BERENICE DIAS
considerava que as plsticas a que foi submetida (a lei velha) no lhe deram o vio que todos queramos
que ela, e at mesmo ns, tivssemos. Em contrrio, defendia-se que melhor seria continuar, aos
poucos, usando novas leis setoriais com as modificaes necessrias sobre cada assunto ou tema,
conforme as exigncias sociais. O megacdigo aprovado no colocar fim na colcha de retalhos das
inmeras leis que vieram alterando ao longo do tempo o CC de 1916. Agora, alm de permanecerem
vigentes vrias leis de temas especficos passou-se a conviver com a agravante da discusso sobre temas
complexos como direito adquirido, direito intertemporal e da por diante.
Analisando alguns exemplos no Direito de Famlia: como o Cdigo Civil no pode tratar de
normas de carter adjetivo e no h ainda Projeto de um novo CPC adaptado Lei 10.406/02, est
previsto no art. 2.043 que os dispositivos de carter administrativo e processual continuaro em
vigncia, at nova disciplina; ou seja, as normas procedimentais sobre o divrcio e a separao
continuaro regidas pela Lei 6.515/77 que ento no foi completamente revogada, restando aos
intrpretes saber qual parte desta lei que ento ainda ser aproveitada por incompatibilidade ou no
com o novo CC. Assim tambm em termos de alimentos que continuaro regidos pela Lei 5.478/68; ou
quanto filiao em que ainda teremos parte da Lei n. 8.069/90 (ECA) e da Lei 8.560/92 em vigncia.
No se pode considerar que a Lei 1.046/02 tenha sido soluo para as inmeras leis setoriais
existentes no sistema jurdico ptrio. Como eram especficas e profundas sobre cada tema, os micro-
sistemas legislativos traaram normas no s de carter substantivo, mas tambm administrativo e
processual para aquela matria que abordaram. O prprio CC/02 por ter pretenso de flexibilidade,
buscou normas genricas, deixando espao para as leis temticas, o que leva concluso da discusso
sobre a revogao ou no das leis pormenorizadas de determinados institutos, bem como sobre o
objetivo de "unidade" pretendido.
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Mais sbio seria continuar naquela toada que vinha dando certo: na medida da necessidade,
cada assunto era objeto de lei prpria, com amplo debate, reflexo e ponderao sobre cada questo. Foi
assim com os direitos da criana e do adolescente objeto da Lei 8.069/90; a isonomia da filiao foi
tratada pela Lei 8.560/92; a disciplina da unio estvel foi feita pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96. Vrios
projetos de lei j estavam em andamento no Congresso para debater assuntos como a alterao de
regime de bens por meio de pedido motivado e formulado em juzo, bem como propondo a reduo da
maioridade civil para 18 anos. Existem projetos para regulamentar os direitos decorrentes das relaes
homoafetivas; os diversos espectros da procriao assistida; a proteo do genoma humano; para
estabelecer que o menor de 16 anos pode ser ouvido em juzo, mesmo que por meio de estudo social e
psicolgico; e para que no se estabelea a fora da coisa julgada material em ao de investigao de
paternidade em que no se realize a percia gentica.
Conclui-se que, para que fossem feitas inovaes no sistema jurdico ptrio, no era
necessrio substituir o Cdigo Civil existente e que vinha, na medida das necessidades, adequando-se s
novas exigncias por meio dos micro-sistemas legislativos.
4) FAMLIA CONCEITO HISTRICO - TRANSFORMAES
A expresso famlia tem origem no latim, famulus que quer dizer escravo e, por conseqncia,
famlia seria o conjunto de escravos pertencentes a um mesmo homem. Ainda no tempo de CAIUS, a
famlia, id est patrimonium: quer dizer, parte da herana, era transmitida testamentariamente. O radical
fam corresponde quele outro dh, da lngua ariana, que d idia de fixao, ou de coisa estvel, tendo da
mudana do dh em f surgido, no dialeto do LCIO, a palavra faama, depois famulus (servo) e finalmente
famlia, esta ltima a definir, inicialmente, o conjunto formado pelo pater famlias, esposa, filhos, e servos,
todos considerados, primitivamente, como integrantes do grupo familiar, da ULPIANO, no DIGESTO, j
advertir que a palavra famlia tinha inicialmente acepo ampla, abrangendo pessoas, bens e at
escravos.
Hoje, inexiste dvida que famlia expresso de significados mltiplos, variveis no tempo e
no espao.
Grande nmero de juristas, socilogos, filsofos e outros por anos a fio defenderam a famlia
como um fato natural, espontneo, decorrente principalmente da prpria natureza gregria do homem e
da necessidade de perpetuao da espcie, como se pode extrair do depoimento de ORLANDO FIDA
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convm lembrar que o homem um animal social, segundo a vetusta assertiva aristotlica. Ditados
pelos paradigmas instintivos naturais de sua prpria constituio fsica-psquica, o homem j nasce
imbudo de dois instintos primrios - a fome e o sexo que o acompanham durante toda sua existncia.
Recalcitrado por estes instintos, o homem foi se aglutinando a outros, dando origem aos embrionrios
preceitos sociolgicos. A fome levou o homem guerra, s conquistas e, conseqentemente, ocasionando
o desenvolvimento das primeiras civilizaes. Quanto ao sexo, instinto natural, preservativo
perpetuao de sua prpria espcie, alm de lhe trazer satisfao oriundas das relaes propriamente
ditas, tinha. como condo de filhos que, em ltima anlise, constituir-se-ia na prpria continuidade
de sua dinastia ou de raa. A histria nos registra, sob ponto de vista controvertido, dada as prova
fragmentrias, que houve perodo em que o homem perdeu o seu prognaticado machismo, assumindo a
mulher as rdeas no s dos negcios de Estado, como tambm, os de famlia. Neste aspecto, a mulher
tinha sob seu jugo tantos homens que lhe aprouvesse, no s para lhe satisfazer sexualmente, como
tambm, para tirar proveito em poltica interna ou externa. Podemos citar, v.g., entre outras, Clepatra,
Lucrcia Brgia, Catarina da Rssia etc.
No entanto, um grupo de juristas de elevado escol (dentre os quais exemplifica-se com JOO
BAPTISTA VILLELA, JOO BATISTA DE OLIVEIRA CNDIDO, MARIA BERENICE DIAS e RODRIGO DA CUNHA
PEREIRA) tem defendido que a famlia no um fato natural mas sim cultural. Explica RODRIGO DA
CUNHA PEREIRA
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que a famlia no se constitui apenas por um homem, mulher e filhos. Ela antes
uma estruturao psquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, uma funo. Lugar do pai,
lugar da me, lugar dos filhos, sem entretanto estarem necessariamente ligados biologicamente. Tanto
assim, uma questo de lugar, que um indivduo pode ocupar o lugar de pai sem que seja o pai biolgico.
Exatamente por ser uma questo de lugar, de funo, que possvel, no Direito, que se faa e que exista
o instituto da adoo. Da mesma forma, o pai ou a me biolgica podem ter dificuldade, ou at mesmo
no ocupar o lugar de pai ou de me, to necessrios (essenciais) nossa estruturao psquica e
formao como seres humanos. somente aps a passagem do homem da natureza para a cultura que
se torna possvel estruturar a famlia. Esta uma estrutura psquica e que possibilita ao homem
estabelecer-se como sujeito e desenvolver relaes na polis e conseqentemente as relaes jurdicas.
Com a viso cultural da famlia acabam por justificar a admisso do casamento homoafetivo. JOO
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BATISTA DE OLIVEIRA CNDIDO
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ressalta que a famlia no um fato natural, como entendem os que
defendem a tese da natureza institucional do matrimnio, mas uma estrutura. No se pode ter o
casamento como um regulador de uma organizao natural, mas regulador de uma organizao
estruturada, de carter cultural. Somente assim pensando que se pode compreender, por exemplo, a
possibilidade do casamento de pessoas do mesmo sexo.
Interessante a observao de LUIZ ALBERTO DAZEVEDO AURVALLE
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quando assinala que os
homens no vivem; os homens convivem. Essa inseparabilidade do homem e seu meio social, esse
instinto gregrio, inerente natureza humana, que se exterioriza na famlia, na tribo, no bairro, na
escola, no Municpio, na Nao, pressupe longo e delicado processo de adaptao social. Ao iniciar o
tratamento do Direito de Famlia, PONTES DE MIRANDA refere-se a sete processos sociais de adaptao,
perfilando-os propositadamente numa ordem crescente de mobilidade, a saber: Religio, Moral, Esttica,
Cincia, Direito, Poltica e Economia. Procedendo anlise taxionmica de tais processos, o mestre de
sempre conclui que as sociedades, onde preponderam os trs primeiros, tendem estabilidade, fixidez,
averso mudana, resistncia inovao. Em outras palavras, puxam para o passado. O processo
cognoscitivo das cincias, por seu turno, tende neutralidade, sendo o que mais se aproxima do
equilbrio. J o Direito, a Poltica e a Economia puxam para o futuro; aquele, imperceptivelmente, e
essa, de modo violento. Adiante: afortunadamente, tal padro no se repete no Direito de Famlia.
Ainda que possa parecer paradoxal, dadas suas fontes religiosas e romanas, o Direito de Famlia o que
mais celeremente tem evoludo, por obra, digna de encmios, da sensibilidade dos seus lidadores e da
jurisprudncia criativa. Em verdade, segundo referido pelo saudoso ORLANDO GOMES, no Direito de
Famlia o escndalo de hoje o plausvel de amanh.
Diz KEILA GRINBERG
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que o CC/16 apenas continuava um movimento inaugurado tempos
antes, ainda no Imprio, que definia a famlia em funo da chamada proteo moral, mas tambm por
conta da necessidade de circunscrever os limites dos direitos propriedade.
Para CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA
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, considera-se famlia o conjunto de pessoas que
descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cnjuge, aditam-se os
filhos do cnjuge (enteados), os cnjuges dos filhos (genros e noras), os cnjuges dos irmos e os irmos
do cnjuge (cunhados). s vezes considerada como o conjunto de pessoas unidas pelos laos do
casamento e da filiao ou, como a define ENNECCERUS, o conjunto de pessoas ligadas pelo parentesco e
pelo casamento. Durante sculos, fora ela um organismo extenso e hierarquizado; mas, sob a influncia
da lei da evoluo, retraiu-se, para se limitar aos pais e filhos. Na verdade, em senso estrito, a famlia se
restringe ao grupo formado pelos pais e filhos. A se exerce a autoridade paterna e materna, participao
na criao e educao, orientao para a vida profissional, disciplina do esprito, aquisio dos bons ou
maus hbitos influentes na projeo social do indivduo. A se pratica e desenvolve em mais alto grau o
princpio da solidariedade domstica e cooperao recproca. Por tudo que representa, a famlia
universalmente considerada a clula social por excelncia, conceito que, de tanto se repetir, no se lhe
aponta mais a autoria. A famlia no tem suas normas somente no Direito. Como organismo tico e
social, vai hauri-las tambm na religio, na moral, nos costumes, sendo de assinalar que a sua fora
coersiva , antes de tudo, um dado psquico.
RODRIGO DA CUNHA PEREIRA
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considera que os princpios estruturadores do Direito de
Famlia no Brasil, e na maior parte dos pases ocidentais, esto assentados em concepes de uma moral
sexual do sculo passado. E que foi a partir da Revoluo Industrial, com a rediviso sexual do trabalho,
o movimento feminista e o declnio da ideologia patriarcal, que os paradigmas norteadores da famlia
comearam a mudar. Ela deixou de ser apenas um ncleo econmico e de reproduo, para ser o espao
de companheirismo, camaradagem e livre expresso do amor e do afeto. Sexo, casamento e reproduo
desatrelaram-se, pois se tornou possvel uma coisa sem outra. No mais necessrio sexo para
reproduo e no se exige mais casamento para relacionamentos sexuais.
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
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- Qualquer anlise envolvendo tema relacionado
famlia contempornea demanda uma breve digresso acerca da evoluo do organismo natural, tico,
moral, econmico, religioso e, principalmente, social que a famlia. Como ressalta GISELDA HIRONAKA,
"h uma imortalizao na idia de famlia", levando em conta que a histria da civilizao humana
sempre esteve - e assim prosseguir indefinidamente - atrelada histria da famlia. O modelo familiar
sempre sofreu marcada influncia do poder poltico, econmico, religioso e social da poca e localidade
nas quais estava inserido, da as tenses geradas no prprio seio da sociedade quando a fora da
natureza no coincidia com o arcabouo jurdico criado pelo Homem. E, em virtude de tal dissonncia, a
famlia no valor objeto de preocupao apenas do Direito, mas sim rene uma gama de campos do
conhecimento humano para buscar a sua perfeita compreenso e estudo. No se pode conceber um s
modelo de famlia, diante da multiplicidade de culturas sociais, regimes polticos, sistemas econmicos
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e, mesmo, religies. No h campo, pois, para a famlia universalmente considerada como modelo nico,
hermtico, estanque e intocvel.
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- H srias controvrsias acerca da ORIGEM DA
FAMLIA, j que as diversas teorias que surgiram a tal respeito so reputadas como simples hipteses,
baseadas ora em dados obtidos sem comprovao suficiente, ora no estudo dos grupos humanos
existentes na atualidade, ainda em estgio primitivo. De acordo com a teoria matriarcal, aps o estgio
original da promiscuidade sexual, no qual todas as mulheres pertenceriam a todos os homens, evolui-se
para o momento em que a genitora era o centro e a origem da famlia, existindo apenas o parentesco
uterino, diante da certeza da maternidade e da insegurana acerca da paternidade. A teoria patriarcal, ao
contrrio, nega a promiscuidade sexual originria, sustentando que desde os tempos mais remotos o pai
sempre foi o centro da organizao familiar.
Contudo, a controvrsia existente no empecilho a que se proceda a anlise da evoluo da
famlia nas naes ocidentais, principalmente, diante do reconhecimento de que a famlia
contempornea tem como antecedente remoto o modelo da estrutura familiar da civilizao romana. Em
Roma, quando do aparecimento do Estado, a famlia j seguia o modelo tipicamente patriarcal, tendo
como expoente o pater familias, no qual inseria-se o princpio da autoridade do pater, de forma
incontestvel. Nas formas mais antigas de matrimnio, entre os romanos, so lembrados os casamentos
por compra ou troca, sob as modalidades da coemptio - venda simblica da mulher ao noivo, seguindo a
ritualstica prevista -, e da confarreatio - celebrao do casamento, de natureza religiosa e forma solene -,
alm do casamento por rapto e casamento pelo usus.
H notcia de que o matrimnio no foi devidamente regulamentado no Direito romano e,
assim, no recebeu disciplina jurdica. SAN TIAGO DANTAS equiparou o casamento, em Roma, posse,
como situao de fato, que deveria conjugar os elementos subjetivo e objetivo. O elemento subjetivo do
casamento era a affectio maritalis, de difcil conceituao, mas entendido, sob o prisma externo, como
sendo o tratamento dado pelo marido esposa, associando-a sua condio social, aos seus costumes,
ao seu nome e ao seu modus vivendi; sob o prisma interno, ntimo do casal, era o consenso contnuo, a
inteno do marido de viver com a esposa at a morte. Tal elemento anmico de vital importncia na
fase atual da famlia contempornea, onde os valores existenciais devem preponderar sobre qualquer
outro, mormente no organismo familiar. O elemento objetivo do casamento romano era a deductio in
domum mariti, ou seja, a transferncia da mulher para a casa de seu marido.
Afora outras distines, um dos pontos diferenciadores entre as justa e nuptiae e o
concubinatus era a presena da affectio maritalis entre os casados, e a sua ausncia entre os concubinos.
Da a razo pela qual a concubina no tinha a honor matrimoni, pois esta era privativa das esposas, na
civilizao romana. Acerca do tema, Heloisa Helena Barboza Apontou a presena do elemento subjetivo
no casamento romano: "a inteno de serem marido e mulher, o consenso contnuo, expresso na affectio
maritalis. As mesmas caractersticas acerca do modelo patriarcal, e a conotao poltica, hierarquizada
do organismo familiar, foram observadas no tocante famlia primitiva grega.
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esclarece que com acentuada percepo,
HELOSA HELENA BARBOZA questionou e, em seguida, conclui acerca de qual o novo papel da famlia,
no mundo contemporneo: Qual a funo atual da famlia? Se certo que ela a base da sociedade,
qual o papel que a ela cumpre desempenhar, j que no tem mais funes precipuamente religiosa,
econmica ou poltica como outrora? Devemos reunir todas essas funes ou simplesmente considerar o
seu verdadeiro e talvez nico fundamento: a comunho de afetos? As relaes familiares, portanto,
passaram a ser funcionalizadas em razo da dignidade de cada partcipe. A dignidade da pessoa
humana, coloca no pice do ordenamento jurdico, encontra na famlia o solo apropriado para o seu
enraizamento e desenvolvimento, da a ordem constitucional, constante do texto brasileiro de 1988,
dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva proteo famlia, independentemente da sua
espcie. Prope-se, por intermdio da repersonalizao das entidades familiares, preservar e
desenvolver o que mais relevante entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a unio, o respeito, a
confiana, o amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de
cada partcipe, com base em idias pluralistas, solidaristas, democrticos e humanistas.
VICENZO SCALISI, conforme citao de ANA LUIZA MAIA NEVARES,
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considera que "o advento
de uma sociedade industrial de massa criou condies humanas e sociais de larga mobilidade e
determinou uma fratura entre vida e trabalho, gerando um novo sistema produtivo, que no tinha mais
na famlia o seu centro de gravitao. No entanto, exigia da famlia uma organizao pessoal e
patrimonial que para ser funcional e homognea ao sistema devia se apresentar o mais possvel livre,
aberta e paritria, sem reparties predeterminadas de funes e com papis fungveis e intercambiveis
entre cnjuges."
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Segundo GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA,
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hodiernamente, tal sistema sofreu
radicais alteraes e, por que no dizer, precisou ser revisitado, como resultado da prpria evoluo da
sociedade e da necessria preocupao acerca da observncia dos novos valores introduzidos e
acolhidos pela civilizao contempornea. A famlia, nesse contexto, formao social, lugar-
comunidade tendente formao e ao desenvolvimento da personalidade de seus participantes; de
maneira que exprime uma funo instrumental para a melhor realizao dos interesses afetivos e
existenciais de seus componentes. No h mais lugar, no mundo atual, para o Direito de Famlia
aristocrtico, ou seja, aquele que objetivava tutelar a famlia legtima, detentora de patrimnio e da
paz domstica, como valores absolutos, sem qualquer contedo tico e humanista nas relaes travadas
entre os partcipes de tal organismo familiar. Construo doutrinria e jurisprudencial, realidade
sociolgica, a famlia plural ganha o artigo constitucional e se projeta na legislao mais recente que se
pronuncia.
Houve uma completa reformulao do conceito de famlia, no mundo contemporneo, no
apenas no Brasil, mas no contexto do mundo globalizado.
Em todos os cantos do planeta, o modelo tradicional de famlia vem perdendo terreno para o
surgimento de uma nova famlia, que essencial para a prpria existncia da sociedade e do Estado, mas
funcionalizada em seus partcipes: Uma famlia que continua sendo imprescritvel como clula bsica
da sociedade, fundamental para a sobrevivncia desta e do Estado, mas que se funda em valores e
princpios diversos daqueles outrora aliceradores da famlia tradicional. Um dos pioneiros defensores
brasileiros do modelo plural de famlia, no mundo jurdico, ORLANDO GOMES anunciava a mudana dos
tempos no Direito de Famlia, ainda no perodo anterior ao advento do texto constitucional: Funda-se o
casamento na vontade inicial, solenemente declarada ao juiz, e irretratvel, da qual nasce, incontinenti, a
famlia legtima, subordinadas as relaes assim criadas s normas inderrogveis pela vontade das
partes. Mas a tendncia para facilitar o divrcio, permitido pelo mtuo consentimento em muitas
legislaes e favorecido pela multiplicao de suas causas, est deslocando o fundamento do matrimnio
para uma vontade contnua. No se regride, evidentemente, concepo romana, que vinculava seus
efeitos combinao de dois elementos: a convivncia e a affectio maritalis, dos quais nascia e se
cimentava o mundo dos afetos mais vasto que a famlia. Exige-se, entretanto, que perdurem os
sentimentos determinantes da unio conjugal, uma vez que se possibilita o rompimento do vnculo
matrimonial se seu desaparecimento torna intolervel a vida em comum (...) Por outro lado, o interesse
do Estado em que se legalizem as unies sexuais se desenvolve juridicamente no sentido da certeza que
oferecem quanto s relaes que originam.
A famlia valor constitucionalmente garantido nos limites de sua
conformao e de no contraditoriedade aos valores que caracterizam as relaes civis,
especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas
modalidades de organizao, ela finalizada educao e promoo daqueles que a
ela pertencem.
A Constituio de 1988, na verdade, tratou da famlia, no dizer que PIETRO PERLINGIERI
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"como formao social no como portadora de um interesse superior e superindividual, mas, sim, em
funo da realizao das exigncias humanas, como lugar onde se desenvolve a pessoa."
O Direito de Famlia no CC/02 sofreu muitas crticas, como as de GUSTAVO TEPEDINO
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para
quem o seu "mal maior foi a reproduo de uma dogmtica matrimonialista, institucionalizada, que
focaliza a famlia atravs da lente do casamento e dos seus diversos regimes patrimoniais."
Por seu turno, ANA LUIZA MARIA NEVARES
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considera que o novo Cdigo Civil "manteve a
mesma disciplina abstrata e geral do sujeito de direito, no concebendo a pessoa em sua real dimenso
humana, ou seja, tendo em vista sua variedade e diversidade de necessidades, interesses exigncias,
qualidades individuais, condies econmicas e posies sociais. Dito diversamente, no assimilou o
princpio constitucional, elevado a fundamento da Repblica, de proteo dignidade da pessoa
humana. Um bom exemplo a ausncia total de referncia proteo das pessoais idosas, disposta no
art. 230 da CF/88 e ignorada no CC."
Conclui RODRIGO DA CUNHA PEREIRA que "a reforma do Direito de Famlia no significa
apenas uma simples mudana dos textos normativos. Significa repensar a famlia em seu sentido mais
profundo. Precisamos entender a organizao da famlia como uma estruturao psquica (LACAN e L.
STRAUSS). Somente assim poderemos v-la acima dos conceitos, s vezes, estigmatizantes de uma
determinada poca ou espao. Conseqentemente os textos legislativos sobre a famlia respondero s
suas representaes sociais, e certamente seriam para a liberdade e libertao dos sujeitos. Estaramos,
talvez, caminhando em direo a um Cdigo de Famlia."
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BERTOLDO MATEUS DE OLIVEIRA FILHO
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- A histria comeou h 4,5 milhes de anos, quando
os primeiros homindeos desceram das rvores. Pela mitologia bblica, Ado e Eva se deleitaram com a
ma e experimentaram o constrangimento de t-la provado. Os ancestrais religiosos perderam a
inocncia e nunca mais foram os mesmos.
Na Ilada, os problemas conjugais de HELENA E MENELAU deflagraram dez anos de uma
guerra de verdade, a de TRIA. Num outro relato grego, MEDIA, possuda por um cime incontrolvel,
na dor de ter sido trocada por outra mulher, matou os prprios filhos. Achava que assim punia JASO, o
marido infiel. ADO E EVA, HELENA E MENELAU, MEDIA E JASO: o que no falta so mitos sobre a
complicao que a convivncia entre homens e mulheres.
O relacionamento amoroso, sem dvida, um fato social que tem merecido diversificado
estudo, sendo a multidisciplinaridade uma caracterstica notvel nesta busca incessante de conhecer o
vnculo. Certamente que existe uma vasta bibliografia sobre o tema, variando desde a hermtica
seriedade dos compndios da Psicologia cientfica at os manuais de conquista e preservao do ente
amado.
Na seara jurgena, a regulamentao do relacionamento familial enfocou as demandas
afetivas como valores sobremaneira tutelados pelo Direito Positivo. A Constituio Federal de 1988, no
Captulo VII, traduz a ampla preocupao do legislador na conformao do afeto como objetivos
fundamentais dos ncleos de convivncia interpessoal, estimulando a mtua assistncia no parentesco e
na conjugalidade. Alis, j se diz que muitos dispositivos magnos embutem a consagrao de um direito
constitucional de ser feliz.
Entrementes, no ambiente favorvel de uma legislao abolicionista de preconceitos,
desigualdades e discriminaes, ainda assim vicejam os conflitos e proliferam os dissdios entre homem
e mulher e pais e filhos, exteriorizando-se na violncia domstica, no abandono material, na ruptura de
compromissos e na incessante necessidade da interveno judicial para a minimizao dos confrontos.
Em que aspecto reside, ento, a dificuldade para a subsistncia dos laos de afetividade.
No parece haver dvida que o poderio exercido pela iluso de que as perspectivas
prazerosas do relacionamento amoroso e a potica aurola de uma perpetuao existencial imaginada na
prole dominam os vnculos firmados no suposto de uma higidez perene. Assim, desarmamo-nos para o
enfrentamento das reaes ambivalentes (tolerncia, ira, recompensa, frustrao) que imantam
naturalmente a intimidade, o que conduz incapacidade de lidar racionalmente com problemas do
cotidiano e insere no convvio ingredientes intoxicantes.
De fato, o objetivo de ser feliz a qualquer custo um paradoxo que vai de encontro a toda e
qualquer considerao sensata da realidade. Se aspirar felicidade significa dar corpo a um impulso
vital e positivo, pensar que se pode alcan-la de maneira permanente uma coisa completamente
diferente.
BERTOLDO MATEUS DE OLIVEIRA FILHO
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- O Direito de Famlia codificado e mesmo em fase de
crescente constitucionalizao deve considerar, portanto, na sua aplicao, os intensos paroxismos das
turbaes emocionais do indivduo, incorporando elementos que permitam um maior conhecimento do
psiquismo, em prol da efetividade dos objetivos de solidariedade, reciprocidade e comunho
reverenciados na legislao. Isso porque o projeto parental, matrimonializado ou no, formal ou
informal, livre ou regulamentado, instaura-se sob a construo de uma histria a quatro mos, uma
viagem de possibilidades e edificao afetiva. Na decolagem jurdica h uma vnculo formador,
originrio ou superveniente. A vida em comum no passa despercebida da lente do Direito, que dela
trata como um plano minucioso de preparao para esse vo. Espao plural do existir humano, fomento
de aspiraes, protagonista de um projeto parental de esperana possvel. Eis uma dimenso possvel e
renovada das unies.
A grande tarefa desse novo tempo a de transmutar os fundamentos axiolgicos rigidamente
normativos - que ontem norteavam o Direito de Famlia em critrios interpretativos humanizados pela
certeza de que o sentimento pertence contextura do modelo familial desejado. E que a famlia nuclear
(que um verdadeiro estado de esprito, antes que uma estrutura, distribuio e arranjo de casa, ou de
diagrama de relaes de parentesco, composto pela me, pai e filhos) distingue-se de todos os outros
padres familiares pelo sentido muito peculiar de solidariedade que une entre si os membros da
unidade domstica, ao mesmo tempo que os separa do resto da coletividade.
Os membros da famlia nuclear tm um aguado sentimento de viver num clima afetivo
privilegiado que os protege contra qualquer intruso, isolando-os atrs do muro da privacidade.
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O suporte emocional do indivduo atravs da ambincia familiar no se exterioriza mais, nos
dias que correm, apenas na tutela formal dos integrantes aglutinados, posto exigir doravante a afirmao
da importncia jurdica do afeto como expresso da dignidade da pessoa humana.
LUIS EDSON FACHIN
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- A famlia constitui um corpo que se reconhece no tempo. Uma
agregao histrica e cultural como espao de poder, de laos e de liberdade. Uma aliana composta
para representar harmonia e paradoxos. Uma agremiao destinatria de projetos e de discursos,
especialmente da alocuo normativa, juno que encarna o elo entre o direito, a famlia e a sociedade
uma arena na qual tudo est sempre para ser dito, o que reconstri, no presente, os limites
do passado sob as vestes da modernidade, e projeta para o futuro as interrogaes prprias do destino
que se quer ver prometido. Eles foram felizes para sempre era o dstico que encimava o braso dos
enlaces. Mais tarde apreende-se que seja infinito enquanto dure. E nos dias correntes assume-se que
viveram felizes por um certo tempo.
Sustenta-se uma concepo plural e aberta de famlia que, de algum modo, conforte, agasalhe
e d abrigo durante o trnsito da jornada de cada um e de todos coletivamente. Nela se ambiciona todo o
desfrute possvel sem perder a percepo potica da prpria existncia. Anda-se, pois, no equilbrio da
corda bamba do impossvel.
A esperana a alavanca nos sustenta contra as adversidades. No ser precisamente de
cdigos que esse porvir reclama e sim da superao dos algoritmos que querem, preventivamente,
explicar e conter a vida.
Superar uma percepo fundamentalista da famlia na estrutura que simplifica o bem e o mal.
A famlia mais que essa dualidade, ambivalente, complexa e sem polarizaes.
Uma das propostas edificar a famlia da amizade como vnculo. Propomos a famlia cidad
pela ternura e, pelo afeto. Abrir espao para o reconhecimento da incluso na cidadania da amizade, que
, quem sabe, o que mais nos resta no tempo da intolerncia.
Qui na famlia se veja o que CCERO viu na amizade: "Quem olha para um amigo
verdadeiro v nele, por assim dizer, uma imagem (exempla) de si mesmo. E por isso que os amigos,
ainda que ausentes, esto presentes; ainda que pobres, tm abundncia, ainda que fracos, so fortes e, o
que mais difcil de dizer, ainda que mortos, esto vivos".
MARIA BERENICE DIAS
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- Sob a justificativa de estabelecer padres de moralidade e com a
finalidade de regulamentar a ordem social, nominou-se de famlia os relacionamentos afetivos. O Estado
solenizou sua formao pelo casamento e transformou a famlia em uma instituio. A Igreja deu-lhe
status de sacramento. Seja o Estado da espcie que for, tenha a formao que tiver, nomine a religio o
seu deus da forma que o idealize, o fato que ambos, o Estado e a Igreja, acabaram se imiscuindo na
vida das pessoas. Foram gerados interditos proibies de natureza cultural e no-biolgica para
regulamentar as relaes amorosas.
Como lembra VIRGLIO DE S PEREIRA: A famlia um fato natural, o casamento uma
conveno social. A partir do intervencionismo estatal, os vnculos interpessoais, para merecerem
aceitao social e reconhecimento jurdico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou
chamar de matrimnio. Uma vez atendidos os pressupostos e requisitos estabelecidos pela lei, o
casamento transforma-se em uma unio praticamente indissolvel.
Parece que o Estado, com sua onipotncia, olvida que so os vnculos e pactos ntimos que
ligam o par. No so as imposies sociais ou os mandamentos legais que os mantm unidos. Mas no se
limita o legislador a chancelar o casamento e atribuir responsabilidades ao casal. Tambm busca
interferir em sua vida ntima. Assegura direitos e impe encargos a serem cumpridos durante o perodo
de convvio. Alm dos deveres impostos a ambos os cnjuges, como o de fidelidade recproca, vida em
comum e mtua assistncia, atribui a lei nus e bnus diferentes para o marido e a mulher.
1
Essa
distino, no entanto, tem-se por no mais vigorante desde o advento da Constituio Federal, que
considera que os direitos e os deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher.
Dita ingerncia na vida familiar, alm de nitidamente descabida, de todo despicienda.
Ainda que tente a lei impor obrigaes e assegurar direitos, o descumprimento de qualquer dos deveres
do casamento no gera a possibilidade de o cnjuge credor buscar seu adimplemento em juzo. No h
como exigir judicialmente as imposies contidas na lei. So previses que servem to-s para
fundamentar uma ao de separao. A infringncia aos deveres conjugais outorga legitimidade para a
busca da separao, imputando-se ao infrator a culpa pelo fim do amor. Portanto, as regras estabelecidas
para vigorar durante a vida em comum tm utilidade somente para justificar o pedido de separao, ou
seja, so invocveis depois de findo o casamento.
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A participao do Estado invocada de forma supletiva ou residual. Ou seja, exime-se o
Estado de seus deveres sociais, delegando-os famlia, sem garantir-lhe condies ou repassar-lhe
recursos para o desempenho desses misteres. Inconscientemente o Constituinte vale-se da ideologia da
famlia para assim desonerar o Estado ou ao menos compartir o nus de certas funes pblicas e
deveres sociais para cujo desempenho e adimplemento a grande maioria das famlias brasileiras no tm
recursos econmicos, nem outras condies.
A legislao infraconstitucional que veio a regular essa nova espcie de famlia acabou
praticamente copiando o modelo oficial do casamento. Alm de estabelecer os requisitos para o seu
reconhecimento, impe deveres e cria direitos. Assegura alimentos, estabelece o regime de bens, insere o
convivente na ordem de vocao hereditria, institui usufruto e concede direito real de habitao. Aqui
tambm pouco resta da vontade do par, cabendo afirmar que a unio estvel se transforma em um
casamento por decurso de prazo.
No momento em que o formato hierrquico da famlia cedeu sua democratizao, em que
as relaes so muito mais de igualdade e de respeito mtuo e o trao fundamental a lealdade, no
mais existem razes, morais, religiosas, polticas, fsicas ou naturais, que justifiquem essa excessiva e
indevida ingerncia do Estado na vida das pessoas.
A esfera privada das relaes conjugais tende cada vez mais a repudiar a interferncia do
pblico, no se podendo deixar de concluir que est ocorrendo uma verdadeira estatizao do afeto.
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- Est havendo uma mudana a partir da teoria, que vai
sustentando uma outra qualidade de pensamento. Mas uma mudana que tambm advm da prtica,
da vida como ela , e mostra que o Direito tem que organizar juridicamente essas relaes. A evoluo
acontece na teoria e na prtica. E o costume, que uma das mais importantes fontes do Direito, vai
determinando as mudanas.
A noo de cidadania nos permite pensar o novo Direito de Famlia, mas, antes disso, o que
nos autoriza a pensar a cidadania a conscincia dos direitos humanos. Se os direitos humanos no
tivessem sido desenvolvidos como um valor, e declarados em 1948, talvez no estivssemos aptos a
pensar o Direito de Famlia como estamos pensando atualmente.
medida que os julgados no fazem justia, muitas decises, que continuam excluindo
pessoas do lao social, so sustentadas pela legislao. A lei, como uma norma geral e abstrata de
conduta, no para atender a uma especificidade. Mas em cada caso concreto cabe uma interpretao e
essa interpretao da lei, que outra fonte de direito, a hermenutica, subjetiva. E essa subjetividade
do julgador contaminada por diversos fatores, como o contexto histrico, sociolgico e por sua prpria
formao individual, por sua singularidade.
A cincia s vezes se depara com aspectos da moralidade vigente que no so o que as
pessoas gostariam, como a clonagem e a inseminao artificial. Temos de pensar o Direito como cincia,
temos de pensar cientificamente. No podemos ser atropelados por valores morais que muitas vezes so
estigmatizantes.
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- A tica um valor maior, acima do pessoal e acima dos
valores morais. s vezes o que tico no moral e o que moral no tico. Dar a guarda do filho para
a companheira da Cssia Eller, por exemplo, uma atitude tica, mais prxima da Justia do que dar a
guarda para um parente que no tem ligao com a criana, s porque est escrito na lei que os laos de
sangue devem prevalecer sobre os outros. Uma coisa a moral, que s vezes promove injustias. Outra
coisa a tica, que faz justia, e fica acima desses valores estigmatizantes. A tica norteada pelo bem
comum, pelo bem geral. No caso da deciso de dar a guarda para a companheira, por exemplo, se o vis
for mais moralista, a deciso pelo av. Por isso que construmos uma norma, que seja geral, dizendo
que, neste caso, a guarda deve ir para aquele que melhor pode defender os interesses da criana e no
para um parente distante, em razo de uma posio moral.
Se for considerar a letra fria da lei, j que o Direito de Famlia condiciona a paternidade ao
lao biolgico, pode-se dizer que o verdadeiro pai o doador do smen. Mas, na verdade, ele no o
pai. O seu pai o do afeto, ou seja, aquele que cuidou, educou, enfim, exerceu as funes paternas.
essa vitria do afeto sobre a moral que nos possibilita pensar um Direito de famlia mais moderno,
criando esses novos institutos como parentalidade socioafetiva, o fim da culpa para o fim do casamento,
entre outras mudanas no Direito de Famlia.
Temos de achar um meio-termo, pois no se pode retirar do lao biolgico sua vinculao
familiar. Esse vnculo tambm importante e deve ser considerado. A idia no excluir o lao
biolgico, mas incluir a paternidade socioafetiva. E a teremos de criar normas de condutas para regular
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essa situao. por isso que tm sido desenvolvidos estudos e teorias e o III Congresso faz histria neste
sentido: pensar a famlia a partir da cidadania, da incluso e dos direitos humanos.
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- O Estado deveria intervir para proteger a parte mais fraca?
Foi o que aconteceu com o caso do concubinato. Ao mesmo tempo em que intervm para proteger, o
Estado acaba impedindo uma unio livre. Assim, o indivduo . no tem mais o direito de estabelecer
uma relao sem a interveno do estado, que passa a ditar direitos e deveres a partir de um
determinado momento. A no ser que o casal firme um contrato em contrrio, valem as regras
defendidas pelo Estado. H, no entanto, que se definir um limite entre o pblico e o privado. uma
discusso que s est comeando.
Porque a essncia da vida essa: dar e receber amor. E o Direito de Famlia tenta regular
essas relaes. Este um imperativo categrico desde que surja a compreenso de que a famlia no
mais um ncleo econmico e de reproduo. Mas sim o espao do amor, do afeto. No entanto, como
uma moeda de duas faces, pressupe-se tambm o contrrio dele: o dio. O pai que no paga penso,
que no reconhece a paternidade, que no quer dar o afeto. A lei para aqueles que no querem dar
afeto ou para os que no tm afeto. A lei no vai obrig-los a ter afeto, mas vai impingir-lhes
responsabilidade.
As pessoas que tm afeto nem precisam da lei, pois j tm a lei internalizada. Na verdade, a
lei entra para socorrer aqueles que no recebem o afeto. Aqueles que no tm a paternidade reconhecida,
aqueles que no recebem a penso por pirraa ou briga. A lei socorre em casos de litgio conjugal, que
uma situao de desafeto, de desamor e at de dio. As relaes so sustentadas pelo amor, mas tambm
pelo dio. Talvez at o dio sustente muito mais uma relao do que o amor. Alis, o Direito s existe
porque existe o torto, como j disse DELVECCHIO.
O dio no s sustenta uma relao como d fora a ela, deixa as pessoas vinculadas. O dio
faz parte do amor e por isso tem de ser feito um trabalho para transformar este sentimento. H processos
que ficam anos e anos na Justia em funo desse outro lado da moeda amorosa. O dio vincula tanto
quanto ou mais do que o amor. isso, inclusive, que sustenta os eternizantes processos de separao
litigiosa. O amor liberta o indivduo do outro e liberta o outro. como a questo da culpa. A culpa
paralisa e a responsabilidade constri. Por isso preciso estirpar do ordenamento jurdico brasileiro a
noo de culpa, porque ela paralisante. importante trabalhar com a noo de responsabilidade. E no
uma responsabilidade civil, mas a responsabilidade de escolha pela situao em que ele se encontra e
pela prpria sada do conflito. H toda uma tcnica, que o Direito de Famlia, que vai ser determinada
pela compreenso da vida. Este o autntico Direito de Famlia.
Particularmente, no consigo mais ver o Direito de Famlia sem o apoio dessas cincias. No
possvel mais pensar o Sujeito do direito sem levar em considerao que ele o sujeito do Desejo. No
significa a no responsabilidade do inconsciente. O prprio Lacan disse isso: todo sujeito deve responder
pelos seus atos. E os atos e fatos jurdicos so precedidos por escolhas que, as vezes, so inconscientes.
No se pode mais pensar o Direito de Famlia moderno sem considerar que na objetividade dos atos e
fatos jurdicos permeia o tempo todo uma subjetividade.
O Direito de Famlia o ramo da cincia jurdica que mais avanou, mas as pessoas ainda no
se prepararam para isso. Compreender o novo Direito de Famlia compreender as novas concepes
morais. O Direito no est mais pronto e acabado. Os currculos ainda no esto adequados a esta
contemporaneidade, mas esta evoluo depende muito do professor, que pode colocar o aluno para
pensar.
No h como negar razo para GUILHERME GAMA quando ressalta que um dos segmentos
do universo jurdico em que se observam profundas mudanas nos ltimos tempos , indubitavelmente,
o Direito de Famlia. E, no poderia ser diferente, diante do redirecionamento das relaes polticas,
econmicas, sociais e, conseqentemente, familiares no sentido de se buscar o fundamento das relaes
pessoais contemporneas nos ideais e valores de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade,
liberdade e humanismo. Cuida-se de adotar posturas que sejam coerentes com o significado da prpria
existncia do homem na Terra, elucidando os mistrios e segredos da pessoa humana e do meio que a
circunda, tentando atingir o bem existencial mais desejado: o bem-estar social ou, mais individualmente,
a felicidade.
RAINER CZAJKOWSKI
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lembra que no casual, ou desmotivada, a proteo estatal s
famlias. O ordenamento jurdico leva em conta, fundamentalmente, a importncia da famlia como
ncleo bsico e central de toda a estrutura social, onde o indivduo recebe seu primeiro sustento e
assistncia, alm do mais essencial de sua educao. atravs da famlia que o indivduo se insere na
sociedade, adquire seu primeiro status e as condies necessrias para o convvio harmonioso em seu
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grupo. Razo do DES. FRANCISCO FIGUEIREDO chegar a afirmar que a famlia a Igreja Domstica e
que a ptria a famlia amplificada;
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA
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O direito de nosso tempo manifesta cuidados especiais
com a famlia. E nisto revela j uma diferena muito grande com o passado. As leis e os Cdigos falavam
nas relaes familiares, aludiam ao casamento, filiao, ao regime de bens. Mas no mencionavam a
palavra "famlia". A observao, posto que em geral, foi enfatizada por Savatier, em referncia especial
ao Cdigo Napoleo.
Hoje em dia outras so as idias. Na dimenso gentica ou biolgica, tutelada inicialmente
pelo Direito Moderno, considerava-se famlia o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral
comum. A ele se agrupavam os que se encontravam, direta ou indiretamente, em decorrncia das
relaes conjugais, na linha reta, ascendente e descendente, como na colateral ou oblqua. Como
organismo tico e social, no se desprezavam as normas da religio, da moral e dos costumes.
Num passado recente, ainda se discriminavam as relaes extraconjugais, o ato jurdico da
adoo. E se distinguiam filhos legtimos, ilegtimos, adulterinos, incestuosos. Todas essas classificaes
desapareceram em face de disposio constitucional que equiparou todos os filhos, abolindo quaisquer
designaes discriminatrias (Constituio Federal, art. 227, 6).
Priorizada a convivncia familiar, ora nos confrontamos com o grupo fundado no casamento
ou no companheirismo, ora assumimos o reconhecimento da famlia monoparental identificada com os
mesmos direitos e deveres. O Direito Brasileiro outorgou, ainda, direitos famlia substituta e j se
esboa o reconhecimento de prerrogativas e compromissos prprios famlia scio, afetiva onde
prevalecem os laos de afetividade sobre os elementos meramente .formais.
No podemos esquecer, no entanto, que a famlia, nas ltimas dcadas e neste incio de
milnio, busca mecanismos jurdicos diversos de proteo para seus membros, busca e respeito s
diferenas, necessidades e possibilidades.
SLVIO DE FIGUEIREDO
29
- A unio entre homem e mulher uma realidade das mais antigas
da histria da humanidade, cuja origem e evoluo se prendem e se mesclam com a prpria origem e
evoluo da famlia.
Da ser esta considerada a clula mater da sociedade e, a partir de tal premissa, seu estudo,
sob vrios focos, inclusive o jurdico, visto com inquestionvel importncia. Mas, o que vem a ser a
famlia? Qual sua origem?
Todas as sociedades reconhecem a existncia de unidades bsicas, organizadas, que so
intermedirias entre o indivduo e a sociedade de que ele faz parte.
Certo que a formao dos primeiros grupos familiares questo controvertida, que suporta
inmeras divagaes, teorias e concluses. Embora escassos os dados referentes ao homem primitivo,
tem-se o suficiente para configurao das diversas espcies de costumes sociais. Deduzir a origem da
famlia a partir de fragmentos de fsseis e objetos de pedra do homem do perodo paleoltico,
certamente, tarefa rdua, sempre sujeita a riscos.
Sabe-se, entretanto, que os primeiros grupamentos se teriam formado em razo de
subsistncia, dado que alimentao, defesa e procriao apresentam-se como elementos da prpria
natureza. que a tendncia do ser humano congregar-se e no se isolar. Por isso ADAHYL LOURENO
DIAS, citando VICENTE DE FARIA COELHO, afirma que a famlia um fato natural, com predominncia do
social sobre o jurdico.
Fato que a famlia subsiste de forma contnua e indestrutvel marcha inexorvel da
humanidade, antecedendo ao surgimento do Estado, anterior ao prprio Direito e Igreja, que sobre ela
sempre exerceu grande influncia.
Pode-se dizer que estudar a famlia estudar as bases fundamentais do comportamento
humano, pois toda sociedade nasce e se desenvolve a partir de uma base fundamental, que surge a partir
da unio de um homem e uma mulher.
Em outros termos, por mais que seja importante explorar as bases biolgicas, a seleo por
parentesco no explica todo o comportamento social do homem na formao da famlia, pois, por maior
fora que tenham os laos de sangue, nenhuma relao natural explica o dever de exclusividade sexual
entre um homem e uma mulher, cuja associao denota inteno de permanncia ou durabilidade.
A famlia modo de organizao social assentada, primariamente, na seleo por parentesco,
onde os demais elementos (reciprocidade e coero) evoluram seqencialmente e agora esto presentes
em todas as sociedades, excetuando, talvez, as mais remotas e sem Estado.
Com o desenvolvimento de novas tendncias, independentemente da dvida metodolgica
quanto ao papel do parentesco no estudo da origem das famlias primitivas, ou mesmo quanto
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PROF
A
universalidade da famlia como categoria cultural, parece possvel tratar a questo sem abolir as relaes
biolgicas, mas em categorias culturais mais amplas, sobretudo nas sociedades ocidentais.
SLVIO DE FIGUEIREDO
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- O ponto comum, presente em todos os estudos sobre a evoluo
humana, indica uma primeira fase de promiscuidade sexual, cuja evoluo, restringindo as unies
sexuais, foi o primeiro passo para a organizao familiar. Segundo AMRICO LUS MARTINS DA SILVA, a
promiscuidade demonstra apenas a ausncia de limites morais proibitivos, apontando esse autor a
represso ao instinto, pela interveno da cultura, como o primeiro passo para a formao das unies
que vieram a receber o nome de casamento.
Observada a grande diversidade das sociedades atravs dos tempos, como sustenta SHAPIRO,
citando LVI-STRAUS, a nica coisa que se pode dizer que a famlia conjugal monogmica
relativamente freqente.
A famlia patriarcal, base do processo monogmico, representou a grande derrocada histrica
do sexo feminino em todo o mundo, pois, para assegurar a fidelidade feminina e a conseqente certeza
da paternidade, a mulher era entregue, sem reservas, ao poder do homem.
A anlise histrico-evolutiva das unies entre homem e mulher, para a afirmao da natureza
do vnculo,encontra relevncia jurdica. E pe a claro que os diversos regimes de aquisio e transmisso
de direitos e patrimnio ligam-se, diretamente, ao prprio sistema de definio de cidadania.
SLVIO DE FIGUEIREDO
31
- Quanto ao romanos, todas as correntes sobre a origem e evoluo
da famlia e suas polmicas influram nos estudos do Direito Romano, como afirma CONVERTI, que
identifica, entre os romanistas, trs posies distintas:
a) a primeira corrente via a famlia romana como uma sociedade patriarcal, domstica, sob o
poder absoluto do pater, por razes de sangue ou religiosas (sacras);
b) para a segunda corrente, a famlia no era considerada como originria, mas como um
grupo social. Ou seja, no teria nascido com o homem, mas seria "uma conquista da
civilizao";
c) a terceira corrente, encabeada por Bonfante, no se preocupava se teria sido a famlia a
origem das gente, tribus, ou, ao contrrio, se estes, divididos, que teriam dado origem
famlia. Eles se interessavam pela famlia, pelo seu aspecto poltico, como preexistente a
civitas, organizada jurdica e politicamente de tal modo que preenchia todas as funes do
Estado em uma sociedade primitiva.
Mas, o principal aspecto jurdico da famlia antiga, em Roma, fundar-se, basicamente, na
monogamia e no patriarcado. A monogamia visando garantir a certeza da prole para a transferncia do
patrimnio, como j mencionado. Sob o patronato do pater familias se encontra toda a estrutura familiar
romana.
O princpio da famlia o poder paterno, no sendo relevantes os vnculos biolgicos nem os
de afeio.
Em Roma, a criana que o pai no reconhecia era, simplesmente, enjeitada. Conforme Veyne,
"um cidado no tem um filho: ele o toma, levanta (tollere); o pai exercia a prerrogativa, to logo nasce a
criana, de levant-la do cho, onde a parteira a depositou, para tom-la nos braos e assim manifestar
que a reconhece e se recusa a enjeit-la. (...) Em Roma a voz do sangue falava muito pouco; o que falava
mais alto era a voz do nome da famlia".
E mais, a famlia ameaada de extino pela via natural podia ser perpetuada pela via
artificial. Desde seus primrdios, Roma conhecia e utilizava a instituio da adoo. A adoo era
largamente utilizada - outro exemplo desse modelo da famlia romana - e no apenas para assegurar a
continuao de uma estirpe, mas tambm como meio de controlar o movimento dos patrimnios, de vez
que, por exemplo, as heranas que o adotado recebesse caberiam ao pater familias...
SLVIO DE FIGUEIREDO
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- Esta potestas do pater familias, como visto anteriormente, deriva da
religio e estabelecida por ela. FUSTEL DE COULANGES defendeu e desenvolveu magnificamente esta
tese, afirmando que "uma famlia era um grupo de pessoas s quais a religio permitia invocar o mesmo
lar e oferecer a refeio fnebre aos mesmos ancestrais".
Mas, efetivamente, como se compunha a famlia? Quem eram seu membros e quais eram seus
vnculos?
De acordo com MOREIRA ALVES, a estrutura geral da famlia romana pode ser estabelecida
levando-se em considerao cinco grupos de pessoas vinculadas pelo parentesco ou pelo casamento:
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a) a gens, cujos membros acreditavam descender de um mesmo antepassado (lendrio e
imemorvel), do qual recebiam o nome (gentlico) que os unia (no necessariamente via
parentesco consangneo);
b) a famlia comuni iuri, correspondente a um conjunto de pessoas ligadas por parentesco
agnatcio (que se transmite apenas pelos homens descendncia de um tronco comum de
varo em varo) e sujeitas potestas de um pater familias comum;
c) o conjunto de cognados (o parentesco cognatcio o que se transmite pelo sangue, tanto
por via masculina quanto feminina) em sentido restrito, porquanto no sendo
reciprocamente agnados estavam ligados somente pelo parentesco consangneo;
d) a famlia proprio iure, compreendendo o complexo de pessoas que se encontravam sob a
potestas do pater familias;
e) a famlia natural, constituda pelos cnjuges e sua prole, independentemente de o marido e
pai ser, ou no, pater familias da mulher e descendentes imediatos.
Quanto ao concubinato, entre os romanos podem ser identificadas vrias etapas. Na
Repblica era irrelevante para o Direito, no produzindo qualquer efeito. No Imprio, atribui-se a
Augusto o reconhecimento de licitude s relaes extramatrimoniais entre homem e mulher de
categorias sociais diferentes.
Na verdade, a atribuio de licitude ao concubinato (ainda que mantido em grau de
inferioridade em relao ao casamento) nada mais foi que o reconhecimento jurdico de uma situao
freqente nas classes sociais de todo o Imprio Romano.
O concubinato, mais que um sistema tipicamente romano, era uma prtica aceita e at
incentivada pelas mulheres legtimas, como esclarece ROUSSELLE: "As esposas da alta sociedade romana
no viam inconveniente nas relaes dos seus maridos com escravas ou concubinas. Eram elas prprias,
por vezes, que escolhiam estas scias. E isto desde a Repblica. Por exemplo, a mulher de CIPIO, o
Africano, conhecia a amiga de seu marido, libertou-a depois da morte de CIPIO e casou-se com um de
seus libertos. LVIA fornecia a AUGUSTO, que lhe estava verdadeiramente ligado, as rapariguinhas
virgens que ele gostava de deflorar.
SLVIO DE FIGUEIREDO
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- Alis, como observou SAN TIAGO DANTAS, o concubinato passou a
ser uma unio bastante comum: "O concubinatus era uma unio muito comum entre os romanos, no
tendo ento o mesmo sentido imoral que hoje em dia se lhe empresta. A concubina tinha uma posio
social de que defluam conseqncias jurdicas e de que os autores se ocupam. Era concubinato a unio
da liberta com seu patrono. Era concubinato, enfim, toda ligao entre o homem e a mulher na qual no
ocorresse a affectio maritalis."
Com o advento do Cristianismo, instaurou-se o repdio s relaes extraconjugais, embora os
filhos nascidos dessas relaes pudessem ser legitimados pelo casamento subseqente dos pais.
SLVIO DE FIGUEIREDO
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- Assim, antes da instituio do casamento civil, sob a forma legal, e
com o crescimento da respectiva legislao, o concubinato era considerado um casamento de segundo
grau.
Devido influncia do cristianismo, o pater familias tem a sua rigorosa e absoluta autoridade
sensivelmente diminuda. Com essa substituio da religio domstica, d-se a transferncia do
sacerdcio ao clero e o pater familias perde sua autoridade sagrada, oriunda do culto dos antepassados.
Da mesma forma, os poderes do pater familias sobre sua mulher so abolidos. Uma nova
concepo de casamento introduzida: a indissolubilidade da unio (sintetizada na mxima de So
Paulo: "Que o homem no separe o que Deus uniu").
Alm disso, no setor patrimonial, chega-se comunho de bens, como se encontra no
Digesto: "nuptiae sunt coniunctio maris et feminae consortium omnis vitae divini et humani iuris comunicatio."
Assim se deu o incio da Igreja: na ascendncia sobre o indivduo, imiscuindo-se no seio de
sua famlia, projetando uma nova moral, conseguindo firmar-se como aliada do poder e adquirindo,
com isso, autoridade. A substituio dos deuses particulares, cultuados no seio das famlias, por um
Deus nico , sem dvida, uma grande conquista.
Na Idade Mdia, por influncia do Cristianismo, as regras de sucesso agnatcia cedem lugar
a novas regras pelas quais as mulheres passam a ter direitos hereditrios mais amplos.
SLVIO DE FIGUEIREDO
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- Diferentemente do sistema romano, na poca medieval as mulheres
passam a ter certa autonomia em relao aos seus bens. Parte do dote assegurado mulher, em caso de
viuvez, como uma espcie de peclio. E mais, se o casal no tivesse filhos, poder-se-ia garantir a
aprovao e autorizao da mulher para venda de bens que fizessem parte do dote. Pode-se afirmar que
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as mudanas das regras de casamento e do sistema dotal esto intimamente relacionados com o
desenvolvimento do sistema feudal. Esta divisibilidade do patrimnio, introduzida pelas novas normas
do regime dotal, sem dvida, minaram a autoridade do marido; podendo levar a uma certa forma de
endogamia, ou casamentos no seio do grupo, como esclarece CASEY: "Detectamos uma tendncia
semelhante do Islo, no sentido de uma certa forma de endogamia, com a generalizao do dote a
partir do ano 1000. O pai cada vez mais quer confiar a sua filha a quem conhece e no a estranhos. Quer
poder traar a transmisso da propriedade que colocou na filha destinada prole aos seus netos. Parece
que o casamento no seio do grupo do parentesco se foi realmente tomando uma caracterstica notria da
sociedade do fim da Idade Mdia, medida que aumentava a necessidade de conservar a propriedade."
Na famlia medieval pode-se observar uma tendncia endogmica, mas no no sentido
restrito do parentesco consangneo e sim no sentido de comunidade, traduzida como um conceito de
vizinhana - fundamentalmente territorial, a procura de recursos materiais, sob a forma de dote, passa a
dominar a estratgia matrimonial. A estrutura da famIlia est ligada posse da terra.
Considerando que o casamento tinha srias implicaes sobre a propriedade e a hierarquia
social, tornou-se questo de vital importncia a constituio do perfil do casamento, distinguindo-o do
mero concubinato. Por isso a Igreja, tambm preocupada em espiritualizar e disciplinar as relaes
sexuais, passou a legislar e sacramentar o casamento. Por muito tempo, as decises dos Conclios e
decretos pontificiais constituram a autoridade concernente ao matrimnio.
At o surgimento das cidades e o fortalecimento do Estado, a famlia medieval se encontra
dentro do sistema da comunidade senhorial, de solidariedade entre linhagens, de vnculos de
vassalagem. A comunidade enquadra e limita as pessoas, configurando um meio familiar, como espao
territorial habitado e regulamentado (feudo).
As mudanas na vida material e espiritual, nas relaes com o Estado, repercutem na famlia,
uma vez que a mentalidade do indivduo e de seu papel na sociedade se modificaram.
SLVIO DE FIGUEIREDO
36
- V-se um novo papel do Estado, que, a partir do sculo XV no
parou de se impor e interferir no espao social antes entregue comunidade. CASEY assim resume as
transformaes sofridas pela famlia na passagem da Idade Mdia para a Idade Moderna:
"Provavelmente, o que estava a acontecer era uma nova forma de estruturar as relaes sociais, na era do
capitalismo nascente. As famlias abertas e os bandos de vassalos, consolidados pela entrega das
mulheres para noivas, tornavam-se coisas do passado. O poder das grandes famlias passou a ter que ser
reforado por recursos materiais mais tangveis, o que implicava repensar as estratgias matrimoniais.
Nos pases com uma burguesia mais desenvolvida do que a espanhola gerou-se uma prtica mais
freqente do disparagement: os membros da aristocracia rebaixavam-se a aceitar as filhas de ricos
mercadores ou banqueiros, pour redorer le blason ou pour fumer ses terres (para dourar o braso ou para
adubar as terras). Os historiadores do princpio da Idade Moderna conhecem to bem estas prticas que,
por vezes, as tomamos com demasiada facilidade por comprovadas. Mas um espanhol que escreveu
sobre o casamento no fim do ANCIEN RGIME via nelas, com horror, a destruio de toda a hierarquia do
feudalismo."
Pode-se dizer que tais transformaes so oriundas de uma necessidade, emergente no fim da
Idade Mdia e incio da Idade Moderna, de equilibrar dois sistemas de estratificao social: um baseado
na linhagem, outro na riqueza.
Na Idade Mdia a vida dos indivduos dependia da solidariedade coletiva e de lideranas
que assumem papel protetor. Tais vnculos de dependncia provocavam uma confuso entre o pblico e
o privado. O processo que, entre os sculos XVI e XVIII, estabeleceu novas formas de conceber e viver
provocava a distino entre o pblico e o privado (sediado na clula familiar), como afirma CHARTIER:
"A famlia se toma a sede por excelncia do privado. Por um lado, identifica-se com um espao prprio,
distinto: o da habitao domstica. Por outro lado, a famlia concentra os afetos, capta a afetividade, une
o indivduo. Assim, a construo do Estado em suas formas modernas no s permitiu a delimitao,
por diferena, do que doravante j no pertencia ao pblico, como ainda - e muito mais - ofereceu
garantia e proteo ao privado ento constitudo e cada vez mais reconhecido no interior da vida da
famlia."
A famlia, como cerne da sociedade civil, responsvel pela administrao dos interesses
privados.
SLVIO DE FIGUEIREDO
37
- O casamento era uma prtica inicialmente abraada apenas pela
elite,"no se podendo, contudo, negar sua importncia no projeto colonizador do Estado e da Igreja, pois
conferia status e segurana aos colonos.
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A organizao familiar, nos primeiros sculos de colonizao, foi influenciada por fatores que
marcaram profundamente a formao da sociedade brasileira. A distncia, que muitas vezes dividia
famlias, entre os dois lados do Atlntico, a falta de mulheres brancas, a escravido de negros e
indgenas, a necessidade de constante expanso do territrio, a precariedade de recursos so apenas
alguns dos fatores que conduziram a transformaes e adaptaes de costumes solidamente firmados no
Reino, levando formao de uma sociedade peculiar, com padres prprios.
Em outros termos, importante ressaltar que a formao da famlia brasileira no segue
fielmente o modelo europeu e no comporta, tampouco, uma abordagem uniforme, como se, em toda
nossa extenso territorial, houvesse uma nica estrutura familiar.
5) EVOLUO DA FAMLIA
SLVIO DE FIGUEIREDO
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- Seja durante a Idade Mdia, seja no incio dos tempos modernos,
pode-se verificar um movimento de vida coletiva, independentemente de idade ou condies sociais,
no deixando s pessoas o tempo da solido, que permite a intimidade das famlias em si e dos
indivduos nelas inseridos. A famlia cumpria uma funo - assegurava transmisso da vida, dos bens e
dos nomes - mas no penetrava muito longe na sensibilidade. Os mitos como o do amor corts (ou
precioso) desprezavam o casamento, enquanto realidades como aprendizagem das crianas afrouxavam
o lao afetivo entre pais e filhos".
A famlia moderna, mesmo envolvendo relao entre o sentimento de classe e entre os seus
integrantes, passa cada vez mais a atender necessidade de intimidade e identidade de seus membros,
que se unem pelo sentimento, costume e gnero de vida. A qualificao social pelo nascimento e as
condies de vida se mesclam, estabelecendo contrastes considerados naturais (ou deviam s-lo). A
busca da intimidade e do conforto acentua as desigualdades, repugnando a idia de classes ou modelos
dos quais no se pode afastar ou alterar. Embora continue a existir relao entre o sentimento de famlia
e o de classe, a evoluo dos costumes contemporneos faz triunfar sobre o esforo de separar o homem
em classes, a prpria famlia, em posio destacada at mesmo pela ingerncia normativa do Estado.
Para concluir sobre a famlia moderna, tendo em vista a sua evoluo, cumpre reproduzir as
palavras de PROST: primeira vista famlia simples: ela perdeu suas funes pblicas e passou a ter
apenas funes privadas. Essa anlise no est errada, mas insuficiente. A famlia que agora se
consagra exclusivamente a suas funes privadas j no , de fato, exatamente a mesma que possua
funes pblicas. A mudana de funes acarreta uma mudana de natureza: na verdade, a famlia deixa
de ser uma instituio forte; sua privatizao uma "desinstitucionalizao". Nossa sociedade se
encaminha para famlias informais."
Esta tendncia de "desinstitucionalizao" da famlia indica maior aceitao social das
relaes extramatrimoniais promovendo seu reconhecimento pelo Estado.
Possvel, ento, delimitar tais relaes e estabelecer os parmetros da proteo jurdica.
SLVIO DE FIGUEIREDO
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- A famlia contempornea se expressa pela caracterstica da
comunho de vida, seja por meio do casamento, seja por meio da unio de fato, seja pelos vnculos de
parentesco, o que bem se compreende diante da inegvel evoluo da famlia, que hoje no se funda
mais somente em tomo do casamento, dadas a intensificao do fenmeno do concubinato na esfera da
proteo jurdica, do seu reconhecimento pela Carta de 1988 e sua elevao categoria de entidade
familiar (art. 226, 3), assim como da valorizao do aspecto afetivo sobre o apenas formal.
A famlia passa a ser vista, pela legislao, como uma entidade mais ampla, que deve ser
protegida pelo Estado, estendendo este sua influncia a formas no tradicionalmente aceitas de
organizao familiar.
Poder-se-ia entender haver nisso uma tentativa de se ampliar o controle do Estado a aspectos
da vida familiar, sobre os quais antes ele no influa, como em relao s unies estveis. Tal idia,
contudo, pode ser to extremada quanto a antiga doutrina francesa, fundada na mxima de Bonaparte,
segundo a qual, se os concubinos se esquecem ou passam margem da lei, a lei se desinteressa deles.50
O alargamento da noo jurdica de famlia exige proteo e regulamentao dos efeitos da
unio estvel. Mesmo no direito francs, embora no existindo previso legal, a jurisprudncia vem
conferindo efeitos e conseqncias ao concubinato.
De acordo com essa interpretao, a lei procura aproximar-se mais da realidade social das
famlias, adotando novos conceitos e modelos. Como afirma Francisco Jos Ferreira Muniz "as formas de
vida familiar margem dos quadros legais revelam no ser essencial o nexo famlia-matrimnio: a
famlia no se funda necessariamente no casamento, o que significa que o casamento e famlia so para a
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Constituio realidades distintas. A Constituio apreende a famlia por seu aspecto social (famlia
sociolgica). E do ponto de vista sociolgico inexiste um conceito unitrio de famlia".
A Constituio passa a reconhecer, ento, a multiplicidade de formas de famlias presentes na
sociedade, ao afirmar que ela pode ou no ser fundada no casamento, pode ou no ser nuclear (como no
caso das famlias monoparentais, por exemplo). Mesmo assim, expressa claramente que tais unies
devem ser incentivadas pela lei a se converterem em casamento. Aqui se encontra a idia de que a
famlia deve ser tutelada pelo Estado, atuando no sentido de proteger as organizaes familiares. Agora,
porm, partindo de uma noo ampliada de famlia.
As unies estveis ou extramatrimoniais, conquanto socialmente existentes em todos os
tempos, so recentemente normatizadas, sobretudo a partir da Constituio de 1988, que as contempla
como base de famlia. facultado s pessoas escolherem um modelo de famlia.
A diversidade no tratamento jurdico de tais modelos comea no aspecto da sua prpria
forma de constituio.
ROLF MADALENO
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- Famlia larga ou estreita, de formatao variada, conforme os costumes,
crenas, e ideologias de cada tempo. Qual a sua melhor e mais apropriada definio? Melhor expressa
conceitu-la como famlia legtima ou legtima famlia ? Absorveu traos da famlia romana, carregou
conotaes da Revoluo Industrial e galgou estgios de uma modernidade e de ps modernidade.
Durante muito tempo famlia de respeito no Brasil era aquela formada sob os bons desgnios da lei,
atravs do casamento civil e sempre quando possvel, fazia gosto fosse acrescido da cerimnia religiosa,
num entusistico acontecimento envolvendo duas animadas famlias. Como legtima modelagem
familiar desse extenso territrio ptrio, pelo menos, a ltima Carta da Repblica espantou a trava
cultural de a famlia ser legtima por ter sido construda pela unio do casamento civil, como tambm
divorciou-se da noo nociva de que famlia s poderia ser formada por pais que tivessem se recebido
em justas npcias, dela advindo a prole. Jogava para a marginalidade a famlia natural, largamente
difundida e sem levar em linha mnima de considerao, ignorava solenemente a gritante realidade da
famlia monoparental.
Vive-se uma nova configurao familiar, de diferentes matizes, todos sob o manto protetor da
atual Constituio da Repblica a lhes atestar a devida maioridade civil, to necessria para computar
crditos que lhe autorizem empreender jornada que caminhe para o seu livre desenvolvimento moral,
social e jurdico.
Embora siga a famlia sendo um tema de dois, j no tratada como matria prioritria de
duas famlias, mas sim, interesse de duas pessoas - o homem e a mulher - e que necessariamente no
precisam ser marido e esposa, podendo a unio ser configurada pelo concubino e sua concubina.
a cartilha da pluralidade familiar dessacralizando a famlia matrimonial, para, desse modo,
ampliar e dignificar realidades que, embora sedimentadas por gneses diversas, retratam a mesma
consistncia de ntida e slida comunidade familiar. A referncia legal no mais se limita eleio nica
do matrimnio como instrumento legtimo de constituio familiar, como a propsito pode ser conferido
na exposio de FOSAR BELLOCH, citado por REINA E MARTINELL, ao delinear que: os traos do
matrimnio, desde o ponto de vista constitucional, no est magnificado, nem convertido em coisa sacra,
diante de cujo altar tenham que ser oferecidos sacrifcios humanos desta instituio. Qualquer intento de
considerar mais vantajosa a unio conjugal viola a igualdade dos no casados ante os casados e perante
a lei.
ROLF MADALENO
41
- Estamos frente a uma poca de grandes mutaes familiares que
requerem categorias conceptuais expressas em novos termos, ausentes no nosso linguajar. So realidades
complexas, para as quais no so suficientes os vocbulos atuais. Vivemos uma cadeia complexa e
dinmica de transaes familiares. Estas trajetrias familiares variam segundo a idade, o sexo e a
condio social de seus protagonistas, e ao lado dos ncleos familiares baseados na convivncia,
agregam-se outras formas de intimidade e de coabitao onde a relao de casal descansa
essencialmente no nexo afetivo.
Hoje em dia estas famlias recebem designaes distintas, como famlia reconstituda, famlia
recomposta, segunda famlia, como um remedo das chamadas segundas npcias. Contudo, o que
importa ter presente que esta nova famlia, de modo algum significa um retorno, uma reparao, ou
uma reviso da famlia anterior, seno que se trata de uma famlia com a sua prpria identidade.
Dentre estes novos modelos, encontrar famlias formadas pela unio ftica de um casal, onde
um ou ambos os integrantes tm filhos provenientes de um casamento ou relao precedente.
Nestes arranjos o marido da me recebe o nome de padrasto, e a esposa do pai, o de
madrasta. Os filhos so denominados de enteados, e se cria neste entorno familiar um parentesco por
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mera afinidade. Convm ter presente que por fora cultural, sempre se tem em mente que padrastos e
madrastas s so concebidos quando originrios do falecimento de um dos cnjuges, ignorando que esta
designao tambm abarca o vnculo que se cria entre um cnjuge e os filhos do outro, por causa do
divrcio. E o que diz o artigo 1.595 do CC de 2002, ao estabelecer que cada cnjuge ou companheiro
aliado aos parentes do outro pelo vnculo de afinidade e, de acordo com o seu 1, o parentesco por
afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA42 - Diante do surgimento do Cristianismo, a Igreja
Catlica passou a tratar de alguns temas com o estabelecimento de normas, denominadas cnones, para
diferenci-las das leis que provinham do Estado e, no decorrer do tempo, um dos assuntos mais
freqentemente cuidados atravs dos cnones, passou a ser a famlia e, em especial, o matrimnio.
Importante observar que, originariamente, no havia qualquer proibio constituio de famlias fora
do casamento, apesar deste ser considerado um sacramento, tal como o batismo, a comunho e outros. O
matrimnio era considerado a graa necessria que o homem recebia de Deus para se afastar da
concupiscncia, conservando-se dentro do amor cristo. Nesse contexto, o homem deixa sua famlia
original, unindo-se esposa, quando sero dois em uma s carne; portanto, aquilo que Deus uniu o
homem no separa, ou seja, o sacramento da indissolubilidade do vnculo matrimonial. Assim, para o
direito cannico, somente era importante o elemento subjetivo - consensus - no momento inicial do
casamento, sendo irrelevante a sua continuidade, ao passo que o elemento objetivo passou a ser a cpula
entre o casal. No houve adoo de medidas contrrias aos companheiros, a no ser em poca posterior,
quando o poder material da Igreja Catlica comeou a sofrer abalo.
Durante a Idade Mdia, houve grande influncia do Direito brbaro em matria de
casamento, j que nos agrupamentos germnicos primitivos a celebrao do casamento era feita perante
a reunio de homens livres, para, posteriormente, ocorrer perante juzes e, finalmente, somente na
presena de um juiz, na condio de representante da comunidade. H desenvolvimento, por influncia
eclesistica, da teoria dos impedimentos matrimoniais, e a adoo de procedimentos, tal como a
sindicncia prvia, para evitar a constituio de unies viciadas. Alguns acontecimentos histricos, como
o movimento cultural renascentista e, em especial, as Reformas Religiosas passaram a negar a natureza
sacramental e eclesistica do casamento, abrindo horizontes para o reconhecimento, e posterior
aceitao, do casamento civil, transferindo para o Estado a regulamentao e o controle das unies de
pessoas atravs do casamento.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE aponta o movimento religioso da Reforma luterana e,
imediatamente, a Revoluo Francesa, como sendo os acontecimentos que tiveram papel marcante ao
casamento civil, tal como ele concebido nas codificaes, transferindo as questes relativas ao controle
das unies entre pessoas no-parentes para a competncia do Estado: " doutrina cientfica coube
separar o casamento da religio, mostrando o carter temporal da instituio, que os Estados acabaram
por adotar, chamando a si a regulamentao e inserindo-a nas codificaes realizadas a partir do sc.
XIX, como elemento cardeal na edificao do Direito de Famlia. Assim, com a interferncia do Estado no
tratamento normativo da organizao familiar, a famlia jurdica somente poderia apresentar sua
conformao com a lei, por meio dos elementos predominantemente legais, geralmente voltados aos
valores patrimoniais. O CODE CIVIL, de 1804, atribuiu os contornos da estrutura familiar legal, de ndole
hierarquizada, patriarcal, centralizadora na pessoa do seu chefe, excluindo de legitimidade qualquer
outra espcie de unio.
Diante das fontes histricas do Direito brasileiro e levando em conta a marcante influncia do
CODE CIVIL no movimento das codificaes, inclusive na formulao do Cdigo Civil brasileiro, podem-
se apontar os seguintes e mais importantes princpios como sendo prevalentes no Direito de Famlia
brasileiro durante quase todo o perodo de um sculo (1890 a 1988): a) o da qualificao como legtima
apenas famlia fundada no casamento, em obedincia ao modelo civilista imposto; b) o da
discriminao dos filhos, com desconsiderao de qualquer filho esprio da estrutura familiar; c) o da
hierarquizao e patriarcalismo na direo da famlia; d) o da preservao da paz familiar, ainda que em
detrimento dos seus integrantes; e) o da indissolubilidade do vnculo matrimonial; f) o da imoralidade
do "concubinato" .
43
- Como acentua GUSTAVO TEPEDINO, o conceito
de famlia relativo, altera-se continuamente, renovando-se como ponto de referncia do indivduo na
sociedade e, assim, qualquer anlise no pode prescindir de enfocar o momento histrico e o sistema
normativo em vigor. A famlia, antes de mais nada, uma realidade, um fato natural, uma criao da
natureza, no sendo resultante de uma fico criada pelo homem. Da o comentrio lapidar de Virglio
de S PEREIRA: "Agora, dizei-me: que que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob
o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que o fruto de seu amor? Vereis uma famlia. Passou por
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l o juiz, com a sua lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que importa isto? O acidente convencional
no tem fora para apagar o fato natural.
O termo "famlia" objeto de referncia expressa em diversas passagens da normativa legal
brasileira, no apenas no mbito da legislao civil. Muitas vezes, a sua significao no a mesma,
razo pela qual deve-se sempre buscar o seu verdadeiro alcance mediante o trabalho hermenutico. Tal
circunstncia no exclusiva do Direito brasileiro, conforme se verifica nos escritos de CARBONNIER e
BELLUSCIO, respectivamente, nos Direitos francs e argentino.
Algumas classificaes doutrinrias, como a famlia em sentido amplo, a famlia em sentido
estrito pequena famlia, na Argentina-, famlia nuclear, atualmente no possuem mais a importncia
d'outrora, diante do contexto valorativo que deve ser feito atravs da interpretao da norma. Outras,
como famlia legtima, famlia ilegtima, famlia adotiva, por exemplo, perderam seu fundamento
constitucional de validade no Direito brasileiro, pois fundamentalmente levavam em considerao a
qualificao dos filhos, para efeito de distingui-los no tocante atribuio de direitos ou no.
De acordo com RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, a famlia uma estruturao psquica onde
cada integrante possui um lugar definido, independente de qualquer vnculo biolgico: "Assim, a partir
do momento em que considerarmos a famlia como estrutura, veremos que a sua importncia est antes
e acima das normas que determinam sobre as formalidades de um casamento, por exemplo . Com
efeito, fato o alvorecer dos novos tempos, em matria de famlia jurdica. Ao modelo da famlia formal,
tutelada pelo Direito em todo o mundo, acrescenta-se a concepo jurdica remodelada de uma nova
famlia, clula essencial da civilizao humana, com maior nfase nas pessoas dos familiares do que na
instituio familiar. H, indubitavelmente, uma funo primordial e permanente da nova famlia: a de
viabilizar a constituio e o desenvolvimento das melhores potencialidades humanas; a de atuar em prol
do aperfeioamento das instituies sociais com aspecto marcadamente funcional e instrumental. E,
dentro de tal contexto, a famlia contempornea deve ser fundamentar em valores e princpios diversos
daqueles que aliceraram o modelo tradicional e oitocentista da famlia matrimonial, sendo o casamento
antigamente encarado como espao pblico nico para a formao de uma famlia, como instituio que
garantia a ordeira transmisso de bens.
O saudoso ORLANDO GOMES, mesmo no perodo anterior Constituio de 1988, anunciava a
chegada de um novo renascer do organismo familiar para o Direito, esclarecendo que a proteo estatal
famlia no poderia mais se resumir s famlias fundadas no casamento, mas deveria estender-se
tambm s famlias constitudas sem o ato solene e formal do casamento: "... o interesse do Estado em
que se legalizem as unies sexuais se desenvolve juridicamente no sentido da certeza que oferecem
quanto s relaes que originam". No incio da dcada de oitenta, e com o mesmo sentido, JOO
BAPTISTA VILLELA observava que impossvel apontar o modelo ideal de famlia: "Tantas so as
variveis culturais, ticas, polticas, econmicas e religiosas que a pressionam e modelam, mas sobretudo
tantas so as imponderveis aspiraes e inspiraes do homem na situao de famlia que nenhum
modelo cerrado atenderia a umas e a outras. S a famlia fundada na aptido para responder aos
mistrios de amor e comunicao que habita cada ser humano o pode livrar do vazio e da solido. O
modelo h de ser, por conseguinte, aberto...".
As famlias devem espelhar a prpria formao democrtica do convvio em sociedade, sob o
prisma poltico-ideolgico, fundando-se em valores existenciais e psquicos, prprios do ser humano,
como os sentimentos de solidariedade, afeto, respeito, compreenso, carinho e aceitao, que afastam os
valores autoritrios, materialistas, patrimonialistas e individualistas que nortearam a famlia
matrimonial. Qualquer abordagem contempornea em matria de famlia jurdica deve levar em conta
tal mudana de eixo. Assim, as transformaes jurdicas exigem a funcionalizao de qualquer aspecto
patrimonial nas relaes familiares ao atendimento das necessidades existenciais dos integrantes da
famlia, voltadas aos valores e princpios encampados pelo documento constitucional de 1988 que, nessa
matria, merece acentuado destaque.
SRGIO SRVULO DA CUNHA
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- MALINOWSKI mostra que a formao da famlia depende da
estrutura e da cultura de uma sociedade (Sexo e Represso da Sociedade Selvagem). T. PARSONS, por sua
vez, diz que os norte-americanos, empenhando-se num particular tipo de sociedade, empenham-se
automaticamente no tipo de famlia apropriado. e devem dedicar-se a faz-lo funcionar da melhor
maneira possvel, pois no h outro caminho a seguir ("A estrutura social da famlia", in A Famlia, Sua
Funo e Destino, p. 299). Em Razes do Brasil, p. 101, SRGIO BUARQUE DE HOLANDA assinala que "o
Estado no uma ampliao do crculo familiar, e ainda menos uma integrao de certos agrupamentos,
de certas vontades particularistas. de que a famlia o melhor exemplo. No existe, entre o crculo
familiar e o Estado. uma gradao, mas antes uma descontinuidade e at uma oposio. A indistino
fundamental entre as duas formas prejuzo romntico que teve os seus adeptos mais entusiastas
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durante o sculo XIX. De acordo com esses doutrinadores, o Estado e suas instituies descenderiam em
linha reta, e por simples evoluo, da famlia. A verdade, bem outra, que pertencem a ordens
diferentes em essncia. S pela transgresso da ordem domstica familiar que nasce o Estado e que o
simples indivduo se faz cidado, contribuinte, eleitor, elegvel, recrutvel e responsvel, ante as leis da
cidade".
O modelo institucional filtra-se em algumas regras conscientes, e, entre essas, vrias regras
que so de natureza jurdica. Apesar de serem regras jurdicas estatais e, portanto, de conhecimento
pblico, os agentes da unio conjugal s sentem a sua fora constritiva quando, abandonados aos
impulsos individuais, tentam reagir s situaes nascidas do casamento, segundo os mesmos padres
adotados ao busc-lo: os padres individuais instintivos, intuitivos, ou utilitrios. Nesse momento, os
laos jurdicos apertam-se como tenazes, e o indivduo sente-se vtima da instituio.
Entre as demais regras que estruturam a famlia, devemos distinguir quais so externas e
quais so internas, e, entre estas, quais so de natureza jurdica.
Aquilo que comum a todas as famlias, embora no seja imposto pelo Direito estatal, pode-
se dizer que lhes externo. A faixa de variao nos poder indicar o que interno.
Mencionemos algumas regras externas no jurdicas: a que diz respeito constituio, com o
casamento, de um grupo familiar autnomo; a que diz respeito diferena de idade entre marido e
mulher; a relativa idade nbil (no se confunda com capacidade nbil); a relativa composio do
sobrenome; as que regulam o parentesco; as que modelam a famlia como grupo primrio.
SRGIO SRVULO DA CUNHA
45
- A diferena de idade entre marido e mulher tambm obedece
a regras que variam com o tempo. Nas sociedades patriarcal e gerontocrtica era maior do que
atualmente, sendo o noivo, geralmente, bem mais velho que a noiva.
So regras costumeiras as que, entre ns, fazem compor o sobrenome com o apelido do av
materno (parte final do sobrenome da me) precedendo ao apelido do av paterno (,parte final do
sobrenome do pai). Essas regras, embora geralmente observadas, podem ser infringidas sem que haja
qualquer sano mesmo difusa. Trata-se de regras costumeiras.
No se perca a importncia dos nomes de famlia como smbolo de status. As expresses pater
familias e filius familias so designativas de status, e passaram mesmo para a nossa linguagem usual, ou
vulgar, com esse sentido. A penso diz-se familiar, e a mulher de m vida designa como famlia a moa
direita.
PONTES DE MIRANDA lembra que "enquanto no apareceu a propriedade individual, o
conceito de sucesso a causa de morte no podia corresponder ao dos tempos de hoje. Os filhos j eram
titulares do direito em comum. Telmaco, ao falar dos bens de Ulisses, dizia que eram bens "seus", bens
prprios (Odissia, XVI, 128). Est em PLUTARCO (LICURGO, 16) o que se passava no Direito espartiata.
HELDER MARTINEZ DAL COL
46
- A famlia existe desde tempos imemoriais, constituda sob as
mais variadas formas, segundo os costumes de cada povo e influenciada pelos valores scio-culturais,
polticos e religiosos de cada poca.
Em algumas sociedades no-ocidentais os parceiros conjugais so escolhidos pelos pais, s
vindo a conhecer-se no momento da celebrao das npcias. No Egito antigo, como exceo regra
universalizada que veda o casamento entre membros da mesma famlia, o casamento entre irmos era
admitido, para assegurar a manuteno da pureza do sangue da famlia do Fara.
Na China tradicional, ao contrrio, a proibio do casamento no meio familiar estende-se a
vrios graus de parentesco.
Algumas culturas, como a brasileira e praticamente todo o resto do ocidente, s aceitam um
casamento (monogamia); outras, permitem vrios casamentos concomitantes (poligamia). No Isl, os
muulmanos tm o direito de possuir at quatro esposas ao mesmo tempo. Trata-se da forma de
poligamia conhecida como poliginia, onde h duas ou mais mulheres.
Tambm ocorrem hipteses de poliandria (uma mulher com dois ou mais maridos), situao
bastante comum nas fronteiras entre o Tibet e o Nepal. Em Mustang, uma dessas localidades, a terra
frtil muito escassa e se os homens de uma mesma famlia se casarem com mulheres diferentes, tero
que dividir a propriedade, que se tornar insuficiente para o sustento de todos. A soluo comumente
aceita e institucionalizada casarem-se dois ou mais irmos com uma mesma mulher. Compartilham-se
a terra e a esposa, que passa um certo nmero de noites com cada um dos maridos, convivendo o grupo
familiar em perfeita harmonia. No se sabe quem o pai das crianas. Portanto, o irmo mais velho
chamado de pai e o mais novo de tio.
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Em Roma, as pessoas componentes da famlia encontravam-se sob o patria potestas do
ascendente masculino mais velho. Assim, se um casal s tivesse filhas mulheres adultas e um menino, de
qualquer idade, este seria o pater famlias, caso o pai viesse a faltar.
No havia correlao direta com a consanginidade. O pater familias tinha poder sobre todos
os descendentes no emancipados e sobre as mulheres casadas com manus com os descendentes.
Havia em Roma dois tipos de parentesco. A agnao, consistente no vnculo entre pessoas
sujeitas ao mesmo pater, mesmo que no fossem consangneos e a cognao, que era o parentesco
sangneo sem sujeio ao mesmo pater.
Narrando a vida dos cidados na Roma antiga, FUSTEL DE COULANGES explica que o
casamento fazia parte do contexto religioso da famlia. Cada grupo familiar possua sua prpria religio,
suas prprias oraes e formulaes, em torno do fogo domstico e dos antepassados.
Mas o casamento tinha um carter de certo modo traumtico. A jovem esposa, criada sob a
religio paterna, adorava o fogo domstico e participava de todas as celebraes dirias. Ao casar-se,
renunciava ao fogo domstico da casa paterna para aderir ao fogo domstico da casa do marido. Era
como se mudasse de famlia, passando a ser como que uma filha de seu marido, sob orientao religiosa
deste. Para o marido, o ato de casar tambm tinha a sua gravidade, pois importava em aproximar do
fogo domstico uma pessoa estranha e com ela celebrar as cerimnias misteriosas do seu culto,
revelando-lhe os ritos e as frmulas que eram patrimnio exclusivo de sua famlia.
A jovem era conduzida casa do esposo e aps se lhe apresentar o fogo e a gua, que
simbolizavam o emblema da divindade domstica e tambm a gua lustral, para uso nos atos religiosos,
o marido deveria tom-la nos braos, simulando o rapto, e carreg-la atravs da soleira da porta, sem
que os ps da moa a tocassem. Depois a conduzia at o fogo domstico e juntos comiam um bolo de
farinha-flor, na presena e sob os olhos das divindades domsticas. A partir da estavam casados e a
mulher passava a ter os mesmos deuses, as mesmas oraes e as mesmas festas do marido.
Alm da simulao do rapto (na confarreatio), tambm era conhecido o casamento pela
simulao da compra da mulher pelo marido (coemptio) e aquele que decorria do transcurso de um ano
de coabitao, sem interrupo pela ausncia do lar conjugal por trs noites seguidas (usus).
Na antiguidade, em quase todos os povos, a unio se dava geralmente por uma cerimnia de
cunho religioso, celebrada pelo pater e sem qualquer participao do Estado. Aos olhos da sociedade,
esta unio de um homem e uma mulher atendia aos imperativos culturais e a famlia era reconhecida
como tal.
HELDER MARTINEZ DAL COL
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- LVARO VILLAA AZEVEDO, em palestra proferida na 16
Reunio do Frum Permanente sobre o Direito de Famlia, realizada em 31/05/1999, teve suas
observaes registradas em ata, nos seguintes termos:
O casamento de fato existiu no Direito Romano. Em 450 a.C., j dizia-se que havendo posse
continuada entre homem e mulher, esta passava, aps um ano de convivncia ininterrupta, a fazer parte
da famlia de seu marido, sob o poder protetivo deste ou do pai deste, conforme fosse um ou outro o
pater familias. O casamento era um fato, apesar das teorias contrrias. O elemento da coabitao romana
era a coabitao fsica. Quando o marido ficava separado mais de 5 anos da mulher, sem que esta
soubesse de seu paradeiro, havia o divrcio bona gratia, que era automtico. (...) No Direito Romano,
como visto, nunca houve necessidade de celebrao para haver o matrimnio; nas Ordenaes ns
encontramos trs tipos de unio matrimonial: o casamento religioso catlico, o casamento de fato (usus
romano), e o casamento por escritura, que no era casamento civil, mas realizado por documento ad
probationem tantum. Estes institutos tm quase 4.000 anos e foram torpedeados pelo nosso legislativo, no
Decreto 181 de 1890. Com este decreto secularizou-se o casamento, passando a existir, somente, o
casamento civil, reconhecido pelo Estado. Na Constituio de 1967, mesmo depois da emenda de 1969, o
artigo 175 dizia que a famlia era constituda pelo casamento, certamente civil, tendo a proteo do
Poder Pblico. Um texto constitucional no pode cometer esta discriminao, dizendo como um povo
deva constituir sua famlia. No pode fechar os olhos realidade. O projeto de lei de 1988, antes da
edio da Constituio, teve o intuito de acabar com essa discriminao. A par da Constituio de 1967, a
jurisprudncia tentou equilibrar a situao dando direitos concubina. At hoje existem decises
tentando ajud-la, como: participante de relaes domsticas, prestadora de servios do lar etc. A lei de
Previdncia Social equipara a concubina no concubinato adulterino esposa, com o mesmo direito desta
penso. O STF criou a smula 380, que diferiu o concubinato da sociedade de fato. Alm da
convivncia era necessria a aquisio de patrimnio comum, com esforo de natureza econmica, o que
era muito difcil provar. Surgiu a LEI NELSON CARNEIRO, em 1994, e a lei de 1996, que uma sntese do
projeto originrio do palestrante.
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Com esse breve passeio pela histria, percebe-se que houve uma grande transformao no
conceito de famlia em todo o mundo, at chegarmos Famlia contempornea, especialmente aquela
que se encontra disciplinada nos moldes do Direito Brasileiro, com uma amplitude nunca antes
reconhecida pela lei.
Com o disciplinamento da "Unio Estvel", como forma de constituio familiar, nosso
ordenamento abriu ensejo a uma nova era de direitos da personalidade, reafirmando a dignidade da
pessoa humana como valor fonte. Tudo passa a convergir para a pessoa, que a razo de ser do prprio
Direito.
MARIA BERENICE DIAS
48
- Cada vez mais a idia de famlia se afasta da estrutura do
casamento. A possibilidade do divrcio e o estabelecimento de novas formas de convvio
revolucionaram o conceito sacralizado de matrimnio. A existncia de outras entidades familiares e a
faculdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformao na
prpria famlia. Assim, na busca do conceito de entidade familiar, necessrio ter uma viso pluralista,
que albergue os mais diversos arranjos vivenciais. preciso achar o elemento que autorize reconhecer a
origem do relacionamento das pessoas. O grande desafio dos dias de hoje descobrir o toque
diferenciador das estruturas interpessoais que permita inseri-las em um conceito mais amplo de famlia.
Esse ponto de identificao encontrado no vnculo afetivo. o envolvimento emocional que
leva a subtrair um relacionamento do mbito do direito obrigacional cujo ncleo a vontade para
introduzi-lo no direito das famlias, cujo elemento estruturante o sentimento de amor, o ele afetivo que
funde as almas e confunde os patrimnios, fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos
mtuos.
A evoluo dos direitos de famlia segue a trajetria da prpria famlia. A tentativa de manter
a estrutura da sociedade pela sacralizao do vnculo matrimonial levou ao engessamento do afeto em
um casamento indissolvel. O modelo hierarquizado, conservador e patriarcal foi desastroso e sofreu
severo golpe quando as unies extramatrimoniais passaram a desempenhar significativo papel social, o
que ensejou o rompimento de alguns paradigmas.
Emerge agora novo conceito de famlia, que tem como elemento identificador a afetividade.
O alargamento do conceito de famlia para alm do casamento acabou permitindo o reconhecimento de
outras entidades familiares. Assim, tambm as unies de pessoas do mesmo sexo, as chamadas unies
homoafetivas, passo a passo, buscaram insero no mbito do Direito das Famlias.
Todavia, ningum duvida do compromisso tico da famlia na formao do cidado. No
mais possvel confundir moralismo com famlia. Muito menos, pode-se admitir que a justia, em nome
da preservao da moral, chegue a resultados totalmente afastados da tica, referendando posturas
maliciosas e chancelando o enriquecimento injustificado.
MARIA BERENICE DIAS
49
- Ainda que as normas ticas e morais variem no tempo e no espao,
so elas que do substrato ao direito, emprestam contedo de validade legislao. Assim, o direito no
pode afastar-se da tica, sob pena de perder efetividade.
A ideologia da famlia patriarcal converteu-se em ideologia do Estado, levando-o a invadir a
liberdade individual, para impor condies que constrangem as relaes de afeto. Elege um modelo de
famlia e o consagra como nica forma aceitvel de convvio. A lei, atravs de comandos intimidatrios e
punitivos, busca estabelecer paradigmas comportamentais por meio de normas cogentes e imperativas,
na esperana de gerar comportamentos alinhados com o padro moral majoritrio. Na tentativa de
desestimular atitudes que se afastem do parmetro reconhecido como aceitvel, nega-se juridicidade a
quem afronta o normatizado. Mas com essa postura negam-se no s direitos nega-se a existncia de
fatos. Tudo que surgem margem do modelo posto como correto no merece regulamentao. A
desobedincia condenada invisibilidade. O transgressor punido com a negativo de insero no
mbito do sistema jurdico. S que situaes reais no desaparecem simplesmente porque o legislador
no as regulamenta, e a nica conseqncia a excluso de direitos.
Em nome da moral e dos bons costumes, a histria do direito das famlias uma histria de
excluses, e, como diz RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, em nome dessa moral, muita injustia j se fez.
MARIA BERENICE DIAS
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- A famlia assim tutelada pelo Estado sempre teve um perfil
patriarcal, sendo uma relao hierarquizada, patrimonializada, verticalizada e, claro, heterossexual. O
homem era o chefe da sociedade conjugal, o cabea do casal, o administrador dos bens da famlia. Tudo
isso assegurava a supremacia masculina, o que acabava chancelando a violncia domstica.
Outro efeito perverso da necessidade de mantena da famlia era tanto a vedao do
reconhecimento dos filhos ilegtimos como a negativa de direitos s unies extramatrimoniais.
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Tambm a imposio da fidelidade diga-se, a bem da verdade, imposio feita s s
mulheres que gera a presuno de paternidade, com a s finalidade de garantir os aspectos
patrimoniais do casamento. Se todos os filhos de uma mulher so filhos do marido, fica assegurada a
mantena da titularidade do patrimnio ao ncleo familiar.
Mas o modelo patriarcal da famlia vem sofrendo duros golpes. Primeiro, foi o movimento
feminista. As mulheres passaram de objeto de prazer a sujeitas de desejo. Deixaram de ser refns da
gravidez e conquistaram a liberdade sexual. Caiu o mito da virgindade, e elas adquiriram o direito de
escolher seus parceiros, de sair do casamento, de constituir unies sem o selo da oficialidade.
Tal levou a Constituio Federal a emprestar juridicidade ao afeto. Ao ser reconhecida como
famlia a unio estvel, ou seja, a unio entre duas pessoas constitudas pelo lao da afetividade, houve o
alargamento conceitual do que famlia. Deixou de ser casamento, sexo e reproduo para ser
identificada como o fruto de um elo de afetividade.
Igualmente o movimento homossexual levou quebra do paradigma da unio sacralizada
com fins procriativos. No mais cabe a naturalizao da heterossexualidade. Afinal, o que no fruto de
uma escolha no pode ser considerado um fracasso.
MARIA BERENICE DIAS
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- A secularizao ou laicizao da sociedade - assim entendido o
afastamento do Estado em relao Igreja - revolucionou os costumes e, especialmente, os que regiam a
famlia. A dessacralizao do casamento provocou profundas mudanas no conceito de famlia.
Sobreveio o pluralismo de entidades familiares, as quais se desajustaram do ordenamento vigente,
escapando s normaes existentes.
Reagindo evoluo histrica, o legislador arvora-se o papel de guardio dos bons costumes.
Busca a preservao de uma moral conservadora. Cada vez mais se refugia nos preconceitos. o grande
ditador, que edita como as pessoas devem proceder, impondo pautas de conduta afinadas com a
moralidade vigente. Limita-se a regulamentar institutos socialmente aceitveis. Qualquer ao diversa
do parmetro estabelecido tida por inexistente.
A tcnica legislativa sempre aspirou a estabelecer paradigmas comportamentais por meio de
normas cogentes e imperativas. Elege um modelo de famlia e o consagra como nica forma aceitvel de
convvio. A postura intimidadora e punitiva, na esperana de gerar comportamentos alinhados com os
comandos legais. Na tentativa de desestimular atitudes que se afastem do parmetro comportamental
reconhecido como aceitvel, a lei nega juridicidade ao que se afasta do normatizado.
Mas negam-se no s direitos. Nega-se a existncia de fatos. Situaes e posturas que so
reais, costuma-se dizer que simplesmente no ocorreram. Tudo que surge margem do modelo posto
como correto no merece regulamentao. A desobedincia condenada invisibilidade. O transgressor
punido com a negativa de insero no mbito do sistema jurdico.
Os exemplos so vrios. Basta lembrar a vedao de reconhecimento dos filhos esprios, a
indissolubilidade do casamento, a rejeio s unies extramatrimoniais.
A negativa de reconhecer os filhos havidos fora do casamento possua ntida finalidade
sancionatria, visando a impedir a procriao fora dos sagrados laos do matrimnio. Igualmente
afirmar a lei que o casamento era indissolvel servia como verdadeira advertncia aos cnjuges de que
no se separassem. Tambm negar a existncia de vnculos afetivos extramatrimoniais no almejava
outro propsito seno o de inibir o surgimento de novas unies. O desquite - estranha figura que
rompia, mas no dissolvia o casamento - tentava manter a todos no seio das famlias originalmente
constitudas. Desatendida a recomendao legal, mesmo assim era proibida a formao de outra famlia.
Essa rigidez normativa possui um efeito perverso. Alm de no alcanar o desiderato
pretendido, no consegue impedir que as pessoas conduzam sua vida da forma que melhor lhes agrade.
A exclusiva regulamentao dos comportamentos reconhecidos como aceitveis deixa margem da
jurisdio tudo que no cpia do modelo ditado como nico. Olvida-se o legislador de que negar a
existncia de fatos existentes, deixando de atribuir-lhes efeitos, acaba fomentando irresponsabilidades. A
punio no possui qualquer contedo repressivo, pois se transforma em fonte de privilgios indevidos.
A lei acaba sendo conivente com o infrator.
Voltando aos exemplos. Negar a existncia de prole ilegtima, como fazia o Cdigo Civil
anterior, em sua verso original, simplesmente beneficiava o genitor e prejudicava o filho. Ainda que
tenha sido o pai quem infringiu o dever de fidelidade e cometeu o delito de adultrio, o filho era o
grande perdedor. Singelamente a lei fazia de conta que ele no existia. Era punido pela postura do pai,
que se safava dos nus do ptrio poder. Negar reconhecimento ao filho excluir-lhe direitos, punir
quem no tem culpa, brindar quem infringiu os ditames legais.
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Antes do divrcio, a indissolubilidade do casamento no possua outro efeito seno o de
vedar a possibilidade de constituio de outra famlia. A lei, ao preservar intacto o vnculo matrimonial,
ainda quando j desfeito o vnculo afetivo, negava a realidade da vida. Manter o casamento aps o
desquite era uma fico com o nico objetivo de tentar impedir a constituio de novas unies. O
legislador, assumindo o papel de paladino da justia, da moral e dos bons costumes, simplesmente
recusava qualquer direito a quem ousasse constituir relacionamentos extramatrimoniais.
O silncio da lei, no entanto, no foi suficiente para arrefecer a velha mania do ser humano de
buscar a felicidade. Os egressos de relaes findas enlaavam-se em novas unies. Mesmo sem nome,
mesmo sem lei, as pessoas uniam-se e acabavam batendo s portas do Judicirio para resolver eventuais
conflitos. Tmida e preconceituosa, a Justia encontrou uma sada que gerou enorme distoro: ver em
tais relacionamentos uma sociedade de fato, expurgando-os do mbito do Direito de Famlia. Simulando
que a origem no era uma aproximao da ordem da afetividade, o chamado concubinato ou unio livre
era definido como mera associao lucrativa. Obviamente, um absurdo. O magistrado arvorando-se
qualidades mgicas, buscou transformar uma sociedade de afeto em uma sociedade de fato. Tentando
engessar um vnculo familiar no Direito das Obrigaes, impunha as regras do Direito Societrio
destinadas s sociedades irregulares.
Ainda que haja a Constituio Federal posto fim a essa verdadeira alquimia, enlaando as
relaes afetivas no conceito de entidade familiar, no perdeu a Justia o hbito de fingir que no v
situaes que esto diante de seus olhos.
Cabe trazer novos exemplos. enorme a dificuldade de visualizar como entidade familiar as
relaes de pessoas do mesmo sexo. Contudo, no h por que duvidar seno por puro preconceito de
que as unies chamadas de homoafetivas tm origem em um elo de afetividade. Mas a jurisprudncia,
infelizmente ainda majoritria, insiste em rotul-las como sociedades de fato. Nega o seu contedo
afetivo e no as insere no mbito do Direito de Famlia.
Igualmente os relacionamentos simultneos recebem denominaes pejorativas e, com o
nome de concubinagem, concubinato adulterino, impuro ou de m-f, so condenados invisibilidade.
Simplesmente a tendncia no reconhecer sequer sua existncia. A depender do conhecimento da
duplicidade de vidas do par, tais vnculos so alocados no Direito Obrigacional e l tratados como
sociedades de fato. Assim, infringir o princpio da monogamia assegura privilgios. A mantena de
duplo relacionamento gera a irresponsabilidade de quem foi infiel. Unies que persistem por toda uma
existncia, muitas vezes com extensa prole e reconhecimento social, so simplesmente expulsas da tutela
jurdica. Com isso, pune-se geralmente a mulher, que resta sem nada, a no ser a pecha de traidora,
embora tambm haja sido trada pelo companheiro. A essa amante somente se reconhecem direitos se
ela alegar que desconhecia a infidelidade do companheiro. Para ser amparada pelo Direito precisa valer-
se da mentira, pois, se ela confessa que desconfiava ou sabia da traio, recebe da Justia um solene: bem
feito! condenada por cumplicidade, punida como co-autora do crime de adultrio, enquanto o autor do
delito absolvido. O varo, por manter relacionamento concomitante com outra pessoa, sai premiado.
Quem foi infiel e desleal permanece com a titularidade patrimonial, alm de ser desonerado da
obrigao de sustento de quem lhe dedicou a vida, mesmo sabendo da desonestidade do parceiro.
Paradoxalmente, se o parceiro foi fiel e leal a uma nica mulher, reconhecida a unio estvel com os
nus de diviso de bens e de obrigao alimentar. A concluso uma s: a Justia est favorecendo e
incentivando a infidelidade e o adultrio!
Quem no acompanha a evoluo social, jurdica e cientfica do seu tempo conduzir-se- em
desarmonia com as necessidades das partes envolvidas no litgio, comprometendo sobremaneira a
efetividade da prestao jurisdicional, causando um desservio sociedade.
As questes de direito das famlias esto sempre em torno do eterno desafio que a essncia
da vida: dar e receber amor. Quem bate s portas do Judicirio chega fragilizado, cheio de mgoas,
incertezas, medos. Precisa ser recebido por um juiz consciente de que deve ser muito mais um
pacificador, um apaziguador de almas e, principalmente, despido de qualquer atitude moralista ou
crtica. Em matria de famlia, mais do que a letra fria ou o rigorismo do texto legal, a norma que deve
ser invocada a de que apela sensibilidade jurdica (LICC, 5): na aplicao da lei, o juiz atender aos
fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
LUCIANO LOPES PASSARELLI
52
- A Constituio d um sentido amplo para a famlia. A famlia
pode ser formada pelo casamento com ou sem filhos, pela unio estvel com ou sem filhos, pelas
sociedades monoparentais quando somente um dos pais convive com os filhos. Larga parcela da
doutrina e da jurisprudncia, no sem muitas crticas e resistncias, afirma que as unies homoafetivas
tambm constituem famlia e devem ser protegidas pelo Estado. Mas ser que at pessoas solteiras
podem constituir famlia? Isso parece contraditrio porque so necessrias, ao menos, duas pessoas para
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constituir uma famlia. No entanto, em deciso recente que merece nossa ponderao, o STJ reconheceu
que o nico imvel residencial onde reside uma pessoa solteira bem de famlia.
LUCIANO LOPES PASSARELLI
53
- A preocupao atual do direito de famlia com a felicidade
dos lares, deixando em segundo plano o elemento patrimonial, de sorte que o constituinte deu um
comando ao Estado para que no embarace as relaes familiares, no crie problemas dentro da famlia,
legislando de forma a colocar o elemento patrimonial acima do elemento afetivo. Ou seja, o Estado no
deve criar situaes mediante leis, normas ou decretos que criem embaraos plena concepo da
felicidade dos lares. O comando do legislador constituinte para o Estado no legislar, no decidir de
maneira a criar embaraos felicidade dentro dos lares, porque cabe aos cnjuges regular suas relaes
patrimoniais como melhor lhes convier. Deve haver essa liberdade aos cnjuges.
6) NATUREZA JURDICA DA FAMLIA
SILVO DE SALVO VENOSA
54
- Em nosso direito e na traio ocidental, a famlia no
considerada uma pessoa jurdica, pois lhe falta aptido e capacidade para usufruir direitos e contrair
obrigaes. Os pretensos direitos imateriais a ela ligados, o nome, o poder familiar, a defesa da memria
dos mortos, nada mais so do que direitos subjetivos de cada membro da famlia. Com maior razo, da
mesma forma se posicionam os direitos de natureza patrimonial. A famlia nunca titular de direitos. Os
titulares sero sempre seus membros individualmente considerados.
A doutrina majoritria, longe de ser homognea, conceitua famlia como instituio. Embora
essa concluso seja repetida por muitos juristas, trata-se de conceito por demais vago e impreciso. Essa
teoria foi enunciada na Frana por MAURICE HAURIOU e desenvolvida em seguida. Como instituio, a
famlia uma coletividade humana subordinada autoridade e condutas sociais. Uma instituio deve
ser compreendida como uma forma regular, formal e definida de realizar uma atividade.
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA
55
A nova tendncia de prestigiar a famlia como organismo
social, como instituio, e como ncleo fundamental da sociedade desborda do direito legislado e
alcana dos doutrinadores, tendo mesmo inspirado toda uma corrente que sustenta hoje a sua
personalidade jurdica. Foi SAVATIER quem sustentou basicamente a idia de ser a famlia sujeito de
direitos, com autonomia em relao aos seus membros, e conseqentemente achar-se investida da
condio de pessoa moral. A concepo, arrojada, encontrou seguidores. Um projeto de lei foi redigido
pela Socit dtudes Lgislatives, em 1941, acreditando alguns que uma reforma neste sentido teria bons
resultados.
Sem que se lhe reconhea propriamente personalidade jurdica, diversa da de seus
componentes, no se pode recusar a estes o exerccio de certas faculdades em funo essencialmente de
sua condio de membros da famlia.
7) ESTADO DE FAMLIA
SILVO DE SALVO VENOSA
56
- O estado de famlia um dos atributos da personalidade das
pessoas naturais. atributo personalssimo. conferido pelo vnculo que une uma pessoa s outras:
casado, solteiro. Tambm pode ser considerado sob o aspecto negativo: ausncia de vnculo conjugal,
familiar, filho de pais desconhecidos. Esses vnculos jurdicos familiares so de duas ordens: vnculo
conjugal, que une a pessoa com quem se casou, e vnculo de parentesco, que a une com as pessoas de
quem descende (parentesco em linha reta), com as que descendem de um ancestral comum (parentesco
colateral), com os parentes do outro cnjuge (parentesco por afinidade), alm de com o parentesco
adotivo. Desse estado de famlia decorrem deveres e direitos disciplinados pelo direito de famlia com
reflexos em todos os campos jurdicos (processual, penal, tributrio, previdencirio etc.).
O estado de famlia apresenta caractersticas distintas que se traduzem em:
1. intransmissibilidade: esse status no se transfere por ato jurdico, nem entre vivos nem
por causa da morte. personalssimo, porque depende da situao subjetiva da pessoa
com relao outra. Como conseqncia da intransmissibilidade, o estado de famlia
tambm intransigvel;
2. irrenunciabilidade: ningum pode despojar-se por vontade prpria de seu estado. O
estado de filho ou de pai depende exclusivamente da posio familiar. Ningum pode
renunciar ao ptrio poder, agora denominado poder familiar, por exemplo;
3. imprescritibilidade: o estado de famlia, por sua natureza, imprescritvel, como
decorrncia de seu carter personalssimo. No se pode adquirir por usucapio, nem se
perde pela prescrio extintiva;
4. universalidade: universal porque compreende todas as relaes jurdico-familiares;
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5. indivisibilidade: o estado de famlia indivisvel, de modo que ser sempre o mesmo
perante a famlia e a sociedade. No se admite, portanto, que uma pessoa seja considerada
casada para determinadas relaes e solteira para outras;
6. correlatividade: o estado de famlia recproco, porque se integra por vnculos entre
pessoas que se relacionam. Desse modo, ao estado de marido antepe-se o de esposa; ao
de filho, o de pai, e assim por diante;
7. oponibilidade: oponvel pela pessoa perante todas as outras. O casado assim
considerado perante toda a sociedade.
A definio de estado de famlia tem grande importncia, principalmente para estabelecer a
capacidade e os vcios do casamento.
8) DA FAMLIA SOB O DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL DOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
57
- Na fase contempornea da evoluo do Direito
Civil, em especial no Brasil, incontestavelmente vinculada aos valores e princpios alados ao texto
constitucional, aparece o tema relacionado famlia no-fundada no casamento. A matria de
instigante atualidade e relevncia, diante dos incomparveis reflexos que as normas constitucionais
produziram na ordem jurdica, no campo do Direito de Famlia, mormente diante da coragem
constitucional. Na ordem jurdica brasileira, desde o texto constitucional de 1934, a famlia passou a ser
expressamente tratada em nvel constitucional, a despeito das crticas feitas por alguns ao legislador
constituinte, sob o argumento de que tal assunto no era materialmente constitucional. No foi postura
exclusivamente adotada no direito nacional brasileiro, conforme noticiam JEAN CARBONNIER E PAOLO
BISCARETTI DI RUFFIA. Contudo, a proteo especial do Estado, prevista no texto constitucional, apenas
tinha como destinatria a famlia matrimonial, porquanto apenas o casamento era reconhecido como
instituto formador e legitimador da famlia brasileira.
O tratamento dado famlia pela Constituio de 1934, posto que manifestada em momento
diverso do advento do Cdigo Civil de 1916, seguia ideologia carregada de fundo preconceituoso e
conservadorista, consoante a qual o dogma da indissolubilidade do vnculo matrimonial - atrelado paz
familiar - era indiscutvel e absoluto. A famlia, como instituio, era merecedora de tutela
constitucional, ao passo que seus integrantes, como pessoas, no gozavam de tal proteo, ainda que a
convivncia fosse altamente prejudicial ao casal e, com maior freqncia, descendncia resultante de
tal vnculo formal. O reconhecimento jurdico da famlia natural a partir de textos legislativos
posteriores, ou seja, aquela resultante de parentalidade extramatrimonial (desde que no adulterina) no
representou qualquer abalo nos alicerces da famlia tutelada pela Constituio, j que manteve-se
inalterado o sistema tradicional das relaes familiares envolvendo o controle quanto sexualidade das
unies apenas no campo matrimonial. importante notar, no perodo anterior ao advento do texto de
1988, a proposital omisso normativo-constitucional acerca da existncia de outras famlias, aquelas
fundadas no no vnculo formal do casamento, mas sim no convvio diuturno, more uxorio, sem ferir
qualquer valor tico-filosfico (ausncia de impedimentos matrimoniais, como o incesto, a bigamia, a
coao, v.g.).
Atualmente, qualquer norma jurdica de Direito de Famlia requer a verificao do
fundamento de validade constitucional, no podendo ser olvidada a lio de GUSTAVO TEPEDINO, com
base na combinao dos princpios da isonomia dos filhos e do pluralismo dos modelos familiares, com
o fundamento da Repblica do Brasil da dignidade da pessoa humana. Assim, tais valores "informam
toda a disciplina familiar, definindo a nova tbua de valores em que exsurgem, no pice do
ordenamento, trs traos caractersticos em matria de filiao:
1. A funcionalizao das entidades familiares realizao da personalidade de seus
membros, em particular dos filhos;
2. A despatrimonializao das relaes entre pais e filhos;
3. A desvinculao entre a proteo conferida aos filhos e a espcie de relao dos genitores. "
A Constituio Federal permitiu, na linha da evoluo proporcionada por determinados
fenmenos de mudanas, a abertura do sistema em matria de Direito de Famlia. Ou, como j foi dito: o
mrito da Constituio Federal de 1988 foi o de "obrigar a interpretao das leis infraconstitucionais a
uma nova realidade material: a de igualdade entre familiares nas suas relaes de convvio", permitindo
que todos os familiares sejam reconhecidos e devidamente tratados como sujeitos de direitos,
autorizando "o reconhecimento de suas individualidades e de um maior respeito a seus direitos
fundamentais. "
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PEDRO THOM DE ARRUDA NETO
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- A compreenso do direito civil transmudou-se com a
promulgao da Constituio Federal de 1988. A partir desse momento referencial operou-se uma
verdadeira reviso ontolgica no seio deste ramo da cincia jurdica que passou a privilegiar uma
interpretao constitucionalizada de suas normas, reafirmando-se a idia de que as determinaes
principiolgicas da Lei Maior so fontes hermenuticas vinculantes.
A promulgao da Constituio Cidad redesenhou a moldura axiolgica que enforma o
sistema normativo ptrio, provocando uma real necessidade de construir posturas hermenuticas que
viabilizassem a proteo dos bens jurdicos constitucionalmente tutelados.
Nesse sentido, na doutrina e, posteriormente, na jurisprudncia viu-se colocar uma "p de
cal" na viso monossistmica do direito civil e o iderio contido na vetusto paradigma "cdigo civil como
constituio o direito privado".
Buscando sua raiz antropocntrica, o direito civil deixou de prestigiar ultrapassadas posturas
consagradas aos sculos XVIII e XIX, fazendo-se operar uma "imprescindvel e urgente releitura do
Cdigo Civil e das leis especiais luz da Constituio.
Como consectrio lgico do exposto, pode-se constatar que foi, justamente, no direito das
famlias, na feliz expresso construda pela ilustrada MARIA BERENICE DIAS, que ecoaram as mais
profundas e marcantes mudanas hermenuticas constitucionalizantes, com a reviso de paradigmas
agora empregados em fina sintonia com os direitos humanos e com os princpios consagrados na Lei
Maior.
PEDRO THOM DE ARRUDA NETO
59
- Nesse contexto, a moderna doutrina do direito das
famlias logrou (re)construir os fundamentos tericos desta disciplina jurdica, consagrando conceitos
como os de democratizao da famlia, igualdade entre os cnjuges e entre os filhos, poder familiar,
tutela protetiva do melhor interesse da criana (de h muito consagrada nas expresses the best interest of
the child do direito norte-americano e Kindeswoh do direito germnico), direitos dos familiares idosos,
planejamento familiar, proteo unio estvel e s famlias monoparentais como entidades familiares,
garantia do direito ancestralidade, dentre tantos outros.
Mas, sem sombra de dvidas, na expresso "repersonalizao do ente familiar" que
podemos encontrar a base epistemolgica sobre a qual se assentam as principais discusses sobre as
famlias, na atualidade.
O termo (e a idia por ele traduzida) "repersonalizao" das relaes civis no mbito do
direito das famlias foi sugerido, pela primeira vez, por PAULO LUIZ NETTO LBO, na aclamada obra "O
Direito de famlia e a Constituio de 1988", publicada em 1989, sob a coordenao de CARLOS ALBERTO
BITTAR.
Para o ilustre professor alagoano, repersonalizar significa, antes de tudo, que no seio familiar
se "valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relaes patrimoniais". Por decorrncia
lgica, constri-se a noo de "despatrimonializao" do direito familiar.
Outrossim, como pretendemos demonstrar, subjaz na moderna viso do direito das famlias
outra noo de extrema importncia: a despenalizao.
Baseando-se em uma tcnica legislativa diferenciada de promoo de valores (rechaando-se
a risvel onipotncia do legislador do cdigo civil de 1916, que recheou este diploma legal de clusulas
regulamentares, com a previso de situaes-tipo, verdadeiros "tipos civis", que supostamente
abarcariam todas as condutas ensejadoras de uma dico legislativa), parte-se da idia de que a famlia
um instrumento de promoo da dignidade humana de seus membros (artigos 226 e 230 da Carta
Magna), e no um mero produto condicionado pela instituio formal do casamento.
Em ateno ao princpio maior (e valor-fonte do nosso sistema normativo) que identifica a
dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (CF, artigo 1, inciso
III), supera-se a excessiva proteo coeso formal e rigidez da famlia baseada no matrimnio, em
nome da efetiva realizao pessoal e afetiva de cada um de seus componentes. Estes se tornam o centro
das destinaes jurdicas em matria de direito das famlias.
fato que o direito das famlias sempre teve sua ateno voltada para o casamento e para as
relaes patrimoniais dele decorrentes. O cdigo civil de 1916 concentrava a maioria dos artigos do livro
"Do Direito de Famlia" aos interesses patrimoniais ou econmicos.
Nesse diapaso, pode-se constatar que pouca mudana se operou no cdigo civil de 2002 que
preferiu preservar a estrutura do cdigo anterior. Alm de ignorar por completo novas entidades
familiares no decorrentes do casamento (como a famlia monoparental e as unies homoafetivas, por
exemplo), prestigiou o cunho patrimonializante das relaes familiares (do total de 273 artigos do livro
especfico - IV - reservou 112 s questes patrimoniais - 4).
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Visvel, destarte, o descompasso entre a realidade ftica constatvel nas famlias
contemporneas e o iderio prestigiado pelo legislador do novo (?) cdigo civil, demandando do
aplicador do Direito a construo de novos instrumentos tericos de molde a evitar a falncia do modelo
posto, completamente fora de sintonia com o ambiente humano e social em que est inserido.
Nesse contexto, que se quer, por meio do presente texto, chamar ateno para outro
fenmeno de extrema importncia: a despenalizao do direito das famlias.
Acreditamos que a terminologia "despenalizao" do direito das famlias seja original e
adequada aos fins a que se prope. Todavia no temos a pretenso de sermos completamente originais j
que muitas das idias aqui defendidas j foram trabalhadas por inmeros e renomados doutrinadores,
posto que de forma pontual.
No presente, queremos abordar a questo da forma mais ampla possvel, com o escopo de
sistematizar a matria e conferir um carter de generalidade s nossas concluses, de molde a emprestar
a esse nosso esforo uma nota de utilidade na prxis judiciria.
ROLF MADALENO
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- A Carta Poltica de 1988 cedeu espao, proteo e, portanto, conferiu
status e identidade civil realidade sociolgica que encarna diversificadas modelagens de constituio,
estrutura e de formatao familiar existentes nesse imenso Pas e assim procedeu ao retirar do poro de
armazenagem das categorias excludas, as famlias naturais, assim chamadas por terem nascido da
informalidade de uma relao afetiva, outrora denominada de concubinato e modernamente rebatizada
com a denominao jurdica de unio estvel. Igual atitude teve ao alar tambm para o plano da
validade jurdica, a grande massa de famlias monoparentais expressamente lembradas no 4 do artigo
226 da Constituio Federal.
Paira, portanto, no seio da esperanada sociedade brasileira uma nova e mais extensa
concepo social e jurdica de famlia, democratizada pelo Constituinte de 1988, quando ponderou
estender a sua proteo alm da tradicional famlia conjugal, tambm a famlia de fato e a entidade
monoparental e reconhecer assim, sem vacilaes, como observa e refora Eduardo de Oliveira Leite, a
existncia de um fenmeno social, uma nova forma familiar com a qual ser necessrio, bom o mal
grado, conviver e legislar daqui para o futuro.
No mais fala o Constituinte de uma famlia celular, estreitada na quantificao de seus
integrantes e que do campo migrou para os grandes centros urbanos com a monumental Revoluo
Industrial iniciada no sculo XVIII. As unies familiares no so mais restritas ao vnculo conjugal, mas
alargam para o reconhecimento das unies estveis entre o homem e a mulher e aos grupos informais
chefiados por um homem ou uma mulher sem cnjuge ou companheiro.
Como disse GUSTAVO TEPEDINO,
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a Constituio de 1988 altera o objeto da tutela jurdica e
deixa de enaltecer, como sempre fizera em nome da paz domstica, apenas a famlia conjugal e passa a
dar proteo a qualquer das entidades familiares constitucionalmente credenciadas, independentemente
da formalidade ou informalidade de sua origem e at quando constituda por apenas um dos pais,
devendo qualquer comunidade familiar ser preservada apenas como instrumento de tutela da dignidade
da pessoa humana.
A nova organizao da famlia segue o fenmeno social da chamada lei de contnuo
estreitamento familiar responsvel pela transformao dos grandes grupos familiares na famlia nuclear
de nossos tempos. No chega a ser um modelo nico, absoluto, confirma MIZRAHI, devido grande
pluralidade de tipos familiares existentes e tutelados pela Constituio da Repblica, que em outubro de
1988 terminou decodificando o Cdigo Civil como centro das relaes de direito privado, especialmente
as relaes de Direito de Famlia.
Para GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
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dentro de uma viso constitucionalizada,
como exige o Direito Civil moderno, podem se enunciar os seguintes princpios gerais reconhecidos no
texto constitucional brasileiro de 1988, em matria de Direito de Famlia (ainda que no excludos desse
segmento do conhecimento jurdico):
a) o princpio e fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1, III);
b) o princpio da tutela especial famlia independentemente da espcie (art. 226, caput);
c) o princpio e fundamento do pluralismo e da democracia no mbito dos organismos
familiares, bem como da escolha da espcie de famlia (art. 1, V);
d) o princpio da igualdade em sentido material de todos os partcipes da famlia (art. 5 e
inciso I);
e) os princpios e objetos da liberdade, da justia e do solidarismo nas relaes familiares (art.
3, I) o princpio e objetivo da beneficncia em favor dos partcipes do organismo familiar
(art. 3, IV).
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Alm destes, h outros princpios especiais (ou especficos) de Direito de Famlia, que exsurgem
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 sendo que alguns deles so implcitos a
partir da normativa constitucional:
a) princpio da paternidade responsvel, vinculado ao mtodo interpretativo the best interest of
the child (art. 226, 7);
b) princpio da prevalncia do elemento anmico da affectio nas relaes familiares (em
decorrncia da previso do divrcio, com prazos diminudos, e do expresso
reconhecimento da perda da affectio maritalis diante da separao de fato por dois anos),
nos termos do art. 226, 6;
c) princpio do pluralismo das entidades familiares (art. 226, 1, 3 e 4);
d) princpios da liberalidade restrita e beneficncia prole em matria de planejamento
familiar (art. 226, 7);
e) princpio e dever da convivncia familiar (art. 227, caput);
f) princpio da prioridade da proteo absoluta e integral da criana e do adolescente (art.
227, caput), incluindo a sua colocao em famlia substituta (art. 227, 3, VI, e 5);
g) princpio da isonomia entre os cnjuges (art. 226, 5) e, implicitamente, entre os
companheiros;
h) princpio da isonomia entre os filhos, independentemente da origem (art. 227, 6);
i) princpio da no-equiparao entre o casamento e o companheirismo (art. 226, 3).

Razo de se poder concluir que a Constituio Federal impregnou o Direito de Famlia com
vrios princpios importantes:
a) Publicizao compreende o processo de crescente interveno estatal, especialmente
no mbito legislativo, caracterstica do Estado Social do sculo XX. Identificvel com
o processo de interveno legislativa infraconstitucional; No direito de famlia, h
um acentuado predomnio das normas imperativas, isto , normas que so
inderrogveis pela vontade dos particulares. Significa tal inderrogabilidade que os
interessados no podem estabelecer a ordenao de suas relaes jurdicas
familiares, porque esta se encontra expressa e imperativamente prevista na lei (ius
cogens). Com efeito, no se lhes atribui o poder de fixar o contedo do casamento
(por exemplo, modificar os deveres conjugais, art. 231); ou sujeitar a termo ou
condio o reconhecimento o filho (art. 361); ou alterar o contedo do ptrio poder
(art. 384).
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b) Assiste-se ao fenmeno da despatrimonializao ou repersonalizao do Direito
Civil para deixar de lado os direitos do proprietrio e focar-se no direito da pessoa
humana em sociedade. A repersonalizao tem sentido em repor a pessoa humana
como centro do direito civil, passando o patrimnio para segundo plano. O
fenmeno da despatrimonializao no quer significar a reduo quantitativa do
contedo patrimonial no sistema jurdico civilstico, mas sim, conforme PIETRO
PERLIGIERI, a passagem de uma jurisprudncia civil dos interesses patrimoniais a
uma mais atenta aos valores existenciais. Descortina-se ainda, uma concentrao
em torno do fenmeno humano, pessoal e afetivo, o que TERESA ARRUDA ALVIM
PINTO chama de REPERSONALIZAO, explicando: isto significa, basicamente, que as
alteraes havidas tm por escopo fazer com que o direito de famlia passe a girar
fundamentalmente em torno de fenmenos humanos, ligados esfera afetiva,
espiritual e psicolgica de pessoas envolvidas e no de facetas de natureza
predominantemente patrimonial. Da o natural incremento das separaes ou
divrcios, posto que o enlace afetivo o fator determinante das unies, vindo como
fora secundria o convvio conjugal e os interesses patrimoniais, sendo que outrora
dominavam ou decidiam quase sempre a efetivao do casamento.
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c) A democracia no mbito da famlia tambm constitui novidade em que as famlias
so funcionalizadas em razo da dignidade de cada partcipe; h um
redirecionamento das relaes familiares para buscar nas relaes pessoais os ideais
e valores de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e
humanismo.
d) A funcionalizao da famlia realizao da personalidade seus membros
constituem conseqncia da CF na famlia j que aquela a lei fundamental
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portadora de valores, expressos positivamente atravs dos princpios
constitucionais. Dentre eles o princpio da dignidade da pessoa humana o mais
importante. A famlia considerada a base da sociedade pelo art. 226 da nossa CF.
De fato, o seio familiar apresenta-se com o local prprio para o desenvolvimento
pessoal em todos os sentidos. Neste mesmo sentido, o texto constitucional impe
ao Estado, ao lado da concesso de proteo especial famlia (art. 226), a assistncia
s pessoas que dela participam, mediante a instituio de mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes ( 8 do art. 226). Estabelece, outrossim, como
de livre deciso do casal o planejamento familiar, cabendo ao Estado propiciar
recursos educacionais e cientficos para o seu exerccio ( 7 do art. 226), respeitado o
princpio da paternidade responsvel.
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e) IGUALDADE estabelecida pela desvinculao entre a proteo conferida aos filhos e a
espcie de relao dos genitores; proteo paternidade responsvel; prevalncia da
affectio nas relaes familiares sem preponderncia de um membro sobre o outro;
administrao e co-gesto dos interesses familiares pelo casal; obrigatoriedade de
ambos os genitores contriburem, proporcionalmente aos seus rendimentos, para a
manuteno da famlia e dos filhos.
JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS
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- As constituies brasileiras sempre revelaram as mudanas
sociais que ocorreram em sua sociedade civil, bem como as idiossiocrasias ideolgicas, que
naturalmente, transparecem da elaborao e fomento das leis.
Aps a Proclamao da Independncia, a religio catlica era o culto oficial, havendo um
vInculo estreito entre a Igreja e o Imprio, razo da existncia apenas do casamento religioso, e nenhuma
referncia relevante ao direito de familia na Carta de 1824.
J a Constituio de 1891, sob a influncia do iderio republicano, proclamou o casamento
civil, dizendo-o gratuito e isso nas disposies sobre os direitos individuais, representando uma
dispora que desvinculou a instituio matrimonial do carter religioso existente.
A Carta de 1934, impregnada de influxos sociais, deu ao Estado a obrigao de socorrer as
familias de prole numerosa, estimou a indissolubilidade do casamento, salvo desquite ou anulao, que
continuava civil e gratuito, embora aceitando os efeitos do conbio religioso, recomendou exame de
sanidade fsica e mental para os nubentes e ordenou a gratuidade do reconhecimento dos filhos naturais,
garantias que foram repetidas na Constituio de 1937, com o acrscimo da igualdade entre filhos
naturais e legtimos e proteo da infncia e da juventude pelo Estado.
A Constituio de 1946 renovou tais direitos, apenas adicionando a vocao hereditria de
brasileiros, em relao a bens deixados por estrangeiros no Pas.
A Emenda n 1, de 1969, manteve o casamento indissolvel. o que logrou modificao com a
Lei do Divrcio de 1977, estatuindo-se que o casamento podia ser dissolvido aps prvia separao
judicial por trs anos (CF, artigo 175, 1), e, mais tarde, pela Emenda n 2, de 1977, permitiu o divrcio
direto, para separaes de fato por mais de cinco anos, se anteriores; outras prescries cuidaram do
casamento civil com celebrao gratuita, do religioso com efeitos civis, assistncia maternidade,
infncia, adolescncia e aos excepcionais.
A instituio do divrcio e a aceitao de novos paradigmas como a independncia da
mulher e sua fixao em nichos sociais antes relegados, uma nova conscincia sobre a sexualidade, o
crescimento de movimentos reivindicatrios, as parcerias civis, a abertura poltica, foram alguns vetores
que desembocaram no processo constituinte, com ampla discusso de todos os setores nacionais, e na
construo da base da pirmide onde se apiam todos os ordenamentos.
A Constituio de 1988 representou radical mudana, com a nova conceituao de entidade
familiar, para efeitos da proteo do Estado, passando a famlia a ser vista e aceita de forma mais ampla,
por sua origem no Direito Natural, com reflexos nos mbitos civil e penal.
A entidade familiar estrutura-se ou pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis,
mantido como instituto bsico, em torno de que gira o sistema, confirmando-se a chamada famlia
legtima (CF, artigo 226, 1 e 2), pela unio estvel entre homem e mulher, que teria facilitado sua
converso ao casamento (CF, artigo 226, 3), e pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes ou famlia monoparental (CF, artigo 226, 4).
JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS
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- A Carta Magna ainda ampliou as hipteses de dissoluo
do casamento pelo divrcio, estabelecendo a forma direta, aps dois anos de separao de fato e a
converso da separao judicial em divrcio aps um ano de ruptura (CF, artigo 226, 6).
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Assentou-se a igualdade de direitos entre o homem e a mulher (CF, artigo 5, I), a vedao de
qualquer preconceito (CF, artigo 3, IV) e que os direitos referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente por um e outro (CF, artigo 226, 5), regra que deriva do Direito Natural e da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, prerrogativas que, historicamente, foram antecedidas pela edio do
Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62).
A idia da igualdade, todavia, no pode ser extremada e deve considerar as naturais
diferenas entre o homem e a mulher, oriundas de um testamento cultural de sculos de dominao e
subservincia realizando-se os acertamentos em cada caso, quando se controvertam as situaes
familiares ou pessoais.
Esta isonomia se considera contingente e relativa, eis que a mulher ainda no logrou sua
emancipao financeira, apesar de expor-se ao mercado de trabalho, havendo o constituinte acolhido
uma tendncia igualizao jurdica homem-mulher, mas no a decretou em termos categricos e de
universal espectro, pois no goza do privilgio de operar metamorfoses, diante de realidades dspares.
Por outro lado, fixou-se a igualdade entre os filhos, havidos ou no do casamento, ou por
adoo, todos com os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer discriminaes relativas
filiao (CF, artigo 227, 6).
No se falou mais em filhos ilegtimos, naturais, esprios, bastardos, clandestinos ou
incestuosos, nomes que tinham vezo preconceituoso. etapa que veio a ser completada pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente, que declarou o estado de filiao como direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel, podendo o reconhecimento do filho havido fora do casamento ser feito atravs de
procedimentos voluntrio (registro, testamento, escritura pblica, documento particular, declarao no
processo), administrativo (indicao do suposto pai pela me, no registro) ou judicial (investigao de
paternidade), pretendendo-se, em resguardo Justia, o esplendor da verdade na tessitura do organismo
familiar, por exigido respeito a seus componentes e fortalecimento da prpria sociedade.
Em arremate, operou-se com a Constituio um novo dimensionamento e valorao do
ncleo familiar, tratando-se igualitariamente pais e filhos, cnjuges e parceiros, protegendo-se outras
formas de unio, que foram favorecidas com a possibilidade de dissdio em vista do divrcio.

EDSON TEIXEIRA DE MELO
68
- A Constituio Federal de 1988 provocou uma revoluo no
sistema jurdico brasileiro. O foco do legislador constituinte, sempre voltado para a organizao do
prprio Estado, desloca-se para o indivduo e, mais ainda, para a coletividade, contemplando
amplamente os direitos individuais sem repousar seu campo de abrangncia sobre os direitos difusos e
coletivos.
O legislador constituinte deu especial ateno aos direitos e garantias fundamentais, pois
abordou inicialmente estes temas, para depois pensar na organizao do Estado. Apenas para termos um
elemento concreto de comparao, a Constituio de 1824 iniciava tratando do Imprio do Brasil, seu
territrio, governo, dinastia e religio, e s vai abordar os direitos dos cidados brasileiros no artigo 173,
sob o ttulo 8, que tratava das disposies gerais, e garantias dos direitos civis.
Por outro lado, a famlia foi reconhecida como base da sociedade e recebe proteo do Estado,
nos termos dos artigos 226 e seguintes.
A famlia como formao social, na viso de PIETRO PERLINGIERI, garantida pela
Constituio no por ser portadora de um direito superior ou superindividual, mas por ser o local ou
instituio onde se forma a pessoa humana.
A famlia teve o reconhecimento do legislador constituinte como base da sociedade, e a sua
importncia na formao das pessoas mereceu todo o aparato jurdico estatal, formado por normas e
princpios, isto para aqueles que no os consideram norma jurdica.
FLVIO TARTUCE
69
- Deve-se entender que o Direito de Famlia, necessariamente, merece ser
analisado sob o prisma da Constituio Federal, o que traz uma nova dimenso de tratamento dessa
disciplina. Assim sendo, imperioso analisar os institutos de Direito Privado tendo como ponto origem a
Constituio Federal de 1988, o que leva ao caminho sem volta do Direito Civil Constitucional.
Em suma, deve-se reconhecer tambm a necessidade da constitucionalizao do Direito de
Famlia, pois "grande parte do Direito Civil est na Constituio, que acabou enlaando os temas sociais
juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade. A interveno do Estado nas relaes de direito
privado permite o revigoramento das instituies de direito civil e, diante do novo texto constitucional,
foroso ao intrprete redesenhar o tecido do Direito Civil luz da nova Constituio".
A) PRINCPIO DE PROTEO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ART. 1, III, CF/88
33
PROF
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70
- Este princpio est plasmado no artigo 1, inciso III, da
Constituio Federal e demonstra uma nova tica do Direito Constitucional e do Direito de Famlia em
especial.
As Constituies passadas, bem como o Cdigo Civil de 1916, s reconheciam a famlia
decorrente do casamento, como instituio de produo e reproduo dos valores sociais, culturais,
ticos, religiosos e econmicos. A Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002 colocam a famlia sob o
enfoque da tutela individualizada dos seus membros, ou seja, a viso constitucional antropocntrica j
abordada neste trabalho, coloca o homem como centro da tutela estatal, valorizando o indivduo e no
apenas a instituio familiar.
Ainda que se entenda a dignidade da pessoa humana como um direito metaindividual,
posio adotada por alguns juristas, e, neste sentido, a proteo seria da coletividade, que estaria sendo
violentada como um todo, com a ofensa individual perpetrada a um nico cidado, este princpio no
direito de famlia pode assegurar outros tantos direitos e garantias.
Constituio Federal de 1988 destaca como princpio fundamental, dentre outros que
enumera, a Dignidade da Pessoa Humana. RIZAZATO NUNES destaca em sua obra sobre o tema que o
respeito dignidade da pessoa humana pressupe assegure-se concretamente os direitos sociais
previstos no artigo 6 da Constituio Federal, que por sua vez est atrelado ao artigo 225, normas essas
que garantem como direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, assim como o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Acrescento a esta lista a proteo estatal famlia como base
da sociedade.
Assim, seja na viso religiosa, em que o casamento religioso, que para a Igreja Catlica foi
elevado comunidade mais nobre entre todas as comunidades humanas, categoria de sacramento,
ultrapassa, por vontade de Cristo, todos os conceitos e possibilidades naturais, conferindo-lhe uma
dignidade e grandeza verdadeiramente inaudita (ALVES, Martins Antonio, 1976), ou na viso de
Cormac Burke (In traduo de Gabriel Prisse, 1991), onde o amor conjugal no est destinado a
permanecer apenas como o amor entre duas pessoas e provavelmente no sobreviver se no ultrapassar
este estgio, tornando-se amor familiar, a famlia tem reconhecida a sua importncia no seio da
sociedade, ganhando proteo com status constitucional.
FLVIO TARTUCE
71
- Prev o art. 1, inc. III, da Constituio Federal de 1988 que o nosso
Estado Democrtico de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se daquilo
que se denomina princpio mximo, ou superprincpio, ou macroprincpio, ou princpio dos princpios. Diante
desse regramento inafastvel de proteo da pessoa humana que est em voga, atualmente entre ns,
falar em personalizao, repersonalizao e despatrimonializao do Direito Privado.
[06]
Ao mesmo tempo que
o patrimnio perde importncia, a pessoa supervalorizada.
Ora, no h ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tenha mais
ingerncia ou atuao do que o Direito de Famlia. De qualquer modo, por certo difcil a denominao
do que seja o princpio da dignidade da pessoa humana. Reconhecendo a submisso de outros preceitos
constitucionais dignidade humana, INGO WOLFGANG SARLET conceitua o princpio em questo como "o
reduto intangvel de cada indivduo e, neste sentido, a ltima fronteira contra quaisquer ingerncias
externas. Tal no significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleam restries aos direitos e
garantias fundamentais, mas que as restries efetivadas no ultrapassem o limite intangvel imposto
pela dignidade da pessoa humana".
O princpio de proteo da dignidade da pessoa humana o ponto central da discusso atual
do Direito de Famlia, entrando em cena para resolver vrias questes prticas envolvendo as relaes
familiares. Concluindo, podemos afirmar, que o princpio da dignidade humana o ponto de partida do novo
Direito de Famlia brasileiro.
B) PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR ART. 3, I, CF/88
FLVIO TARTUCE
72
- A solidariedade social reconhecida como objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil pelo art. 3, inc. I, da Constituio Federal de 1988, no sentido de buscar a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Por razes bvias, esse princpio acaba repercutindo
nas relaes familiares, j que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. Isso justifica,
entre outros, o pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do atual
Cdigo Civil.
Mas vale lembrar que a solidariedade no s patrimonial, afetiva e psicolgica. Assim, "ao
gerar deveres recprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover
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toda a gama de direitos que so assegurados constitucionalmente ao cidado. Basta atentar que, em se
tratando de crianas e adolescentes, atribudo primeiro famlia, depois sociedade e finalmente ao
Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidados em
formao".
Entretanto, mesmo assim, "O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um
dos que integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes" (art. 226, 8,
da CF/88) o que consagra tambm a solidariedade social na tica familiar.
Por fim, vale frisar que o princpio da solidariedade familiar tambm implica respeito e
considerao mtuos em relao aos membros da famlia.
C) PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE FILHOS ART. 227, 6, CF/88 E ART. 1.596 DO CC
FLVIO TARTUCE
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- Prev o art. 227, 6, da Constituio Federal que "os filhos, havidos ou
no da relao de casamento, ou por adoo tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao". Complementando o texto constitucional, o
art. 1.596 do Cdigo Civil em vigor tem exatamente a mesma redao, consagrando, ambos os
dispositivos, o princpio da igualdade entre filhos.
Esses comandos legais regulamentam especificamente a isonomia constitucional, ou
igualdade em sentido amplo, constante do art. 5, caput, do Texto Maior, um dos princpios do Direito
Civil Constitucional. Em suma, juridicamente, todos os filhos so iguais, havidos ou no durante o
casamento. Essa igualdade abrange tambm os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminao
heterloga (com material gentico de terceiro). Diante disso, no se pode mais utilizar as expresses filho
adulterino ou filho incestuoso, as quais so discriminatrias. Tambm no podem ser utilizadas, em
hiptese alguma, as expresses filho esprio ou filho bastardo. Apenas para fins didticos utiliza-se a
expresso filho havido fora do casamento, j que, juridicamente, todos os filhos so iguais.
Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, no sendo admitida qualquer
forma de distino jurdica, sob as penas da lei. Trata-se, portanto, na tica familiar, da primeira e mais
importante especialidade da isonomia constitucional.
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- Plasmado na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 227,
6, e repetido no Cdigo Civil de 2002, nos artigos 1.596 a 1.629, e, ainda, decorrente do princpio da
dignidade da pessoa humana, iguala a condio dos filhos havidos ou da relao do casamento, ou por
adoo, no mais admitindo-se qualquer diferenciao entre os mesmos.
O referido princpio no admite distino entre os filhos legtimos, naturais e adotivos,
quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucesso; permite o reconhecimento a qualquer tempo de
filhos havidos fora do casamento; probe que conste no assento do nascimento qualquer referncia
filiao ilegtima e veda designaes discriminatrias relativas filiao.
D) PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE CNJUGES E COMPANHEIROS ART. 226, 5,
CF/88 E ART. 1.511 DO CC
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- A revoluo provocada pela Constituio Federal de 1988 j foi
abordada neste trabalho, e este princpio insere mais uma inovao que cortou no cerne a vigncia de
inmeros dispositivos legais do Cdigo Civil de 1916.
O artigo 226, 5, da Constituio Federal de 1988 traz plasmado que os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
A isonomia conjugal estatuda pela Magna Carta provocou a ira de alguns juristas que vm
na medida a desagregao conjugal como resultado. MARIA HELENA DINIZ, ao contrrio, assevera que a
regulamentao instituda no aludido dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de
encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domsticas e procriao. E continua destacando que o
patriarcalismo no se coaduna com a poca atual, em que grande parte dos avanos tecnolgicos e
sociais est diretamente vinculados s funes da mulher na famlia e referendam a evoluo moderna,
confirmando verdadeira revoluo social.
CARLOS ROBERTO GONALVES, em obra j citada, comenta que com esse princpio desaparece
o poder marital, e a autocracia do chefe de famlia substituda por um sistema em que as decises
devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos
atuais requerem que a mulher e o marido tenham os mesmos direitos e deveres referentes sociedade
conjugal.
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O Cdigo Civil de 2002, seguindo aos ditames constitucionais, corrigiu as distores advindas
de ultrapassada legislao, j revogadas em sua maioria pelo advento da Magna Carta.
Na verdade, a evoluo tecnolgica muito contribuiu para a atualizao da legislao e
correo de distores que vitimavam as mulheres ao longo de sculos. No entanto, entendo que a
mulher conquistou esta isonomia quando saiu para o mercado de trabalho, assumindo uma carreira,
uma casa, filhos, enfim, uma famlia, e provou ter capacidade, no raro muito maior que a dos homens,
pois talento e capacidade no tm dependncia com o sexo da pessoa, e a mulher sofria com o
preconceito de que era inferior.
Assim, ao ganhar independncia financeira, e muitas vezes sustentar a famlia, nela includo
o prprio marido, ora vtima do desemprego, ora de salrio inferior ao da esposa, conquistou a isonomia
jurdica conjugal, pois a isonomia social ela j havia conquistado h muito tempo. Em uma sociedade
capitalista como a nossa, o aumento do poder aquisitivo da mulher que lhe deu condies de
igualdade, igualdade esta que em situaes em que a mulher desprovida de cultura e de renda prpria,
muito mais tnue ou desapercebida.
FLVIO TARTUCE
76
- Assim como h igualdade entre filhos, o Texto Maior reconhece a
igualdade entre homens e mulheres no que se refere sociedade conjugal formada pelo casamento ou
pela unio estvel (art. 226, 3 e 5, da CF/88). Lembramos que o art. 1 do atual Cdigo Civil utiliza o
termo pessoa, no mais homem, como fazia o art. 2 do Cdigo Civil de 1916, deixando claro que no ser
admitida qualquer forma de distino decorrente do sexo.
Especificamente, prev o art. 1.511 do Cdigo Civil de 2002 que o casamento estabelece
comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Por bvio, essa
igualdade deve estar presente na unio estvel, tambm reconhecida como entidade familiar pelo art.
226, 3, da Constituio Federal, e pelos arts. 1.723 a 1.727 do atual Cdigo Civil.
Diante do reconhecimento dessa igualdade, como exemplo prtico, o marido/companheiro
pode pleitear alimentos da mulher/companheira ou vice-versa. Alm disso, um pode utilizar o nome do
outro livremente, conforme conveno das partes (art. 1.565, 1, do CC). Vale lembrar que o nome
reconhecido, pelo atual Cdigo Civil, como um direito da personalidade (arts. 16 a 19).
Quanto aos alimentos, reconhecendo essa igualdade, h julgados do Tribunal de Justia de
So Paulo apontando que a mulher apta a trabalhar no ter direito a alimentos em relao ao ex-
cnjuge. Em alguns casos, a jurisprudncia paulista entende que haver direito penso somente por
tempo razovel para sua recolocao no mercado de trabalho.
Ressalte-se, entretanto, que o Superior Tribunal de Justia tem reformado essas decises, que
merecem anlise caso a caso.

Como se pode perceber, a grande dificuldade reside em saber at que ponto
vai essa igualdade no plano ftico.
E) PRINCPIO DA IGUALDADE NA CHEFIA FAMILIAR ART. 226, 5, 227, 7, CF/88 E
ARTS. 1.566, III E IV, 1.631 E 1.634 DO CC
FLVIO TARTUCE
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- Como decorrncia lgica do princpio da igualdade entre cnjuges e
companheiros, temos o princpio da igualdade na chefia familiar, que deve ser exercida tanto pelo
homem quanto pela mulher em um regime democrtico de colaborao, podendo, inclusive, os filhos
opinarem (conceito de famlia democrtica).
Assim sendo, pode-se utilizar a expresso despatriarcalizao do Direito de Famlia, j que a
figura paterna no exerce o poder de dominao do passado. O regime de companheirismo ou
colaborao, no de hierarquia, desaparecendo a figura do pai de famlia (patter familias), no podendo ser
utilizada a expresso ptrio poder, substituda, na prtica, por poder familiar.
No Cdigo Civil de 2002, o princpio em questo pode ser percebido pelo que consta dos incs.
III e IV do art. 1.556. Isso porque so deveres do casamento a assistncia mtua e o respeito e
considerao mtuos, ou seja, prestados por ambos os cnjuges, de acordo com as possibilidades
patrimoniais e pessoais de cada um.
Complementando, prev o art. 1.631 do atual Cdigo Civil que durante o casamento ou unio
estvel o poder familiar compete aos pais. Na falta ou impedimento de um deles, o outro exercer esse
poder com exclusividade. Em casos de eventual divergncia dos pais quanto ao exerccio do poder
familiar, assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para a soluo do desacordo.
Esse exerccio de forma igualitria tambm consta do art. 1.634 do Cdigo Civil, que traz as
suas atribuies, a saber: a) dirigir a criao e a educao dos filhos; b) ter os filhos em sua companhia e
guarda; c) conceder aos filhos ou negar-lhes consentimento para casarem; d) nomear-lhes tutor por
testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou se o sobrevivo no puder
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exceder o poder familiar; e) representar os filhos, at aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps
essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclam-los de quem
ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua
idade e condio.
Quanto ltima atribuio, ela deve ser exigida com moderao, sem que a relao entre pais
e filhos seja uma relao ditatorial, violenta ou explosiva. Qualquer abuso cometido, como se sabe, pode
gerar a suspenso ou a destituio do poder familiar.
F) PRINCPIO DA PATERNIDADE RESPONSVEL E DO PLANEJAMENTO FAMILIAR ART.
226, 7, CF/88
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- O artigo 226, 7, da Constituio Federal dispe que o
planejamento familiar livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsvel.
Em um pas de dimenses gigantes como o nosso, no se poderia admitir qualquer restrio
impositiva procriao.
A Lei n 9.253/96 regulamentou a questo, principalmente no tocante responsabilidade do
Poder Pblico. O Cdigo Civil de 2002, no artigo 1.565, traou diretrizes asseverando que o
planejamento familiar de livre deciso do casal e que vedado qualquer tipo de coero por parte de
instituies pblicas e privadas.
G) PRINCPIO DO PLURALISMO FAMILIAR OU DA LIBERDADE DE CONSTITUIO DE UMA
COMUNHO DE VIDA FAMILIAR - PRINCPIO DA NO-INTERVENO OU DA LIBERDADE
ART. 1.513 DO CC
FLVIO TARTUCE
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- Prev o art. 1.513 do Cdigo Civil em vigor que " defeso a qualquer
pessoa de direito pblico ou direito privado interferir na comunho de vida instituda pela famlia".
Trata-se da consagrao do princpio da liberdade ou da no-interveno na tica do Direito de Famlia. Por
certo que o princpio em questo mantm relao direta com o princpio da autonomia privada, que
tambm deve existir no mbito do Direito de Famlia. A autonomia privada muito bem conceituada
por Daniel Sarmento como o poder que a pessoa tem de auto-regulamentar os prprios interesses.

A autonomia
privada no existe apenas em sede contratual ou obrigacional, mas tambm em sede familiar. Quando
escolhemos, na escalada do afeto, com quem ficar, com quem namorar, com quem ter uma unio estvel
ou com quem casar, estamos falando em autonomia privada, obviamente.
Retornando ao art. 1.513 do Cdigo Civil em vigor, importante frisar que se deve ter muito
cuidado na sua leitura. Isso porque, o real sentido do texto legal que o Estado ou mesmo um ente
privado no pode intervir coativamente nas relaes de famlia. Entretanto, o Estado poder incentivar o
controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de polticas pblicas. Vale lembrar, tambm,
que a Constituio Federal de 1988 incentiva a paternidade responsvel e o prprio planejamento
familiar, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desses direitos,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais e privadas (art. 227, 7, da CF/88).
Alm disso, o Estado deve assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a
integra, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes (art. 227, 8, da CF/88).
Tudo isso consagra o princpio da no-interveno. Mas vale lembrar que esse princpio deve ser lido e
ponderado frente a outros princpios, caso do princpio do melhor interesse da criana, que passamos a
analisar.
80
- CARLOS ROBERTO GONALVES destaca que a Constituio Federal
permite que a constituio de uma comunho de vida familiar seja pelo casamento ou pela unio estvel,
sem qualquer imposio ou restrio de pessoa jurdica de direito pblico ou privado.
MARIA HELENA DINIZ chama este princpio de pluralismo familiar, uma vez que a norma
constitucional abrange a famlia matrimonial e as entidades familiares (unio estvel e famlia
monoparental), ressaltando que o novo Cdigo Civil nada fala sobre a famlia monoparental, formada
por um dos genitores e a prole, esquecendo-se que 26% de brasileiros, aproximadamente, vivem nessa
modalidade de entidade familiar.
SILVIO DE SALVO VENOSA ministra que a Constituio Federal de 1988 consagra a proteo
famlia no artigo 226, compreendendo tanto a famlia fundada no casamento, como a unio de fato, a
famlia natural e a famlia adotiva. De h muito, diz o mestre, o pas sentia necessidade de
reconhecimento da clula familiar independentemente da existncia de matrimnio: "A famlia
margem do casamento uma formao social merecedora de tutela constitucional porque apresenta as
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condies de sentimento da personalidade de seus membros e a execuo da tarefa de educao dos
filhos. As formas de vida familiar margem dos quadros legais revelam no ser essencial o nexo famlia-
matrimnio: a famlia no se funda necessariamente no casamento, o que significa que casamento e
famlia so para a Constituio realidades distintas. A Constituio apreende a famlia por seu aspecto
social (famlia sociolgica). E do ponto de vista sociolgico inexiste um conceito unitrio de famlia".
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O Direito norma da conduta social; a famlia, base da sociedade; a evoluo desta no pode
escapar evoluo do Direito, sob pena de termos normas jurdicas legtimas, mas ineficazes.
H) PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA ART. 227, CAPUT, CF/88 E ARTS.
1.583 E 1.584 DO CC
FLVIO TARTUCE
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- Prev o art. 227, caput, da Constituio Federal de 1988 que " dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso". Essa proteo
regulamentada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que considera criana a
pessoa com idade entre zero e doze anos incompletos, e adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de
idade. Em reforo, o art. 3 do prprio ECA prev que a criana e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral, assegurando-se-lhes,
por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
Na tica civil, essa proteo integral pode ser percebida pelo princpio do melhor interesse da
criana, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Conveno Internacional de Haia, que trata
da proteo dos interesses das crianas. O Cdigo Civil de 2002, em dois dispositivos, acaba por
reconhecer esse princpio de forma implcita. O primeiro dispositivo o art. 1.583 do Cdigo Civil em
vigor, pelo qual, no caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por
consentimento mtuo ou pelo divrcio direto consensual, ser observado o que os cnjuges acordarem
sobre a guarda de filhos.
Segundo o Enunciado n. 101 do Conselho da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito
Civil, a expresso guarda de filhos constante do dispositivo deve abarcar tanto a guarda unilateral quanto
a compartilhada, sempre atendido o melhor interesse da criana.

Se no houver acordo entre os
cnjuges, a guarda dever ser atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la (art. 1.584 do
CC). Certamente, a expresso melhores condies constitui uma clusula geral, uma janela aberta deixada
pelo legislador para ser preenchida pelo aplicador do Direito caso a caso.

Como se pode perceber, no
caso de dissoluo da sociedade conjugal, a culpa no mais influencia quanto guarda de filhos,
devendo ser aplicado o princpio que busca a proteo integral ou o melhor interesse do menor,
conforme o resguardo do manto constitucional.
I) PRINCPIO DA AFETIVIDADE
FLVIO TARTUCE
83
- O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento
das relaes familiares. Mesmo no constando a palavra afeto no Texto Maior como um direito
fundamental, podemos dizer que o afeto decorre da valorizao constante da dignidade humana.
No que tange a relaes familiares, a valorizao do afeto remonta ao brilhante trabalho de
JOO BAPTISTA VILELLA, escrito no incio da dcada de 1980, tratando da Desbiologizao da paternidade.
Na essncia, o trabalho procurava dizer que o vnculo familiar seria mais um vnculo de afeto do que um
vnculo biolgico. Assim, surgiria uma nova forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva,
baseada na posse de estado de filho.
A defesa da aplicao da paternidade socioafetiva, hoje, muito comum entre os atuais
doutrinadores do Direito de Famlia. Tanto isso verdade que, na I Jornada de Direito Civil, promovida
pelo Conselho da Justia Federal sob a chancela do Superior Tribunal de Justia, foi aprovado o
Enunciado n. 103, com a seguinte redao: "O Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de
parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que h tambm
parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga
relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade
socioafetiva, fundada na posse do estado de filho".
Na mesma Jornada, aprovou-se o Enunciado n. 108, prevendo que: "No fato jurdico do
nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se luz do disposto no art. 1.593, a filiao
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consangnea e tambm a socioafetiva". Em continuidade, na III Jornada de Direito Civil, idealizada pelo
mesmo STJ e promovida em dezembro de 2004, foi aprovado o Enunciado n. 256, pelo qual "a posse de
estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil".
Na jurisprudncia nacional, o princpio da afetividade vem sendo muito bem aplicado, com o
reconhecimento da parentalidade socioafetiva, predominante sobre o vnculo biolgico.

Para ns, o
princpio da afetividade importantssimo, pois quebra paradigmas, trazendo a concepo da famlia de
acordo com o meio social. sobre o princpio da funo social da famlia que passamos a expor, para
encerrar este breve trabalho.
J) PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA FAMLIA
FLVIO TARTUCE
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- H algum tempo se afirmava, nas antigas aulas de Educao Moral e
Cvica, que "a famlia a clula mater da sociedade". Apesar de as aulas serem herana do perodo militar
ditatorial, a frase ainda serve como luva no atual contexto, at porque o art. 226, caput, da Constituio
Federal de 1988 dispe que a famlia a base da sociedade, tendo especial proteo do Estado.
Assim, as relaes familiares devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das
diferenas regionais de cada localidade. Sem dvida, a socialidade tambm deve ser aplicada aos
institutos do Direito de Famlia, assim como ocorre com outros ramos do Direito Civil.
A ttulo de exemplo, a socialidade pode servir para fundamentar o parentesco civil
decorrente da paternidade socioafetiva. Pode servir tambm para afastar a discusso desnecessria da
culpa em alguns processos de separao. Pode servir, ainda, para a admisso de outros motivos para a
separao-sano em algumas situaes prticas (v.g., infidelidade pela internet). Isso tudo porque a
sociedade muda, a famlia se altera e o Direito deve acompanhar essas transformaes.
A jurisprudncia, por diversas vezes, reconhece a necessidade de interpretao dos institutos
privados de acordo com contexto social.

Em suma, no reconhecer funo social famlia e
interpretao do ramo jurdico que a estuda como no reconhecer funo social prpria sociedade!
9) DA NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE FAMLIA
O Direito de Famlia trata dos direitos individuais projetados dentro do grupo familiar, com
aspectos patrimoniais que devem atender aos interesses pessoais e familiares e se organiza em razo de
seus membros e opera atravs da atuao deles, individualmente considerados, tendo sempre em vista o
interesse do Estado. Segundo SLVIO DE SALVO VENOSA,
85
o Direito de Famlia possui forte contedo
moral e tico. As relaes patrimoniais nele contidas so secundrias, pois so absolutamente
dependentes da compreenso tica e moral da famlia. O casamento ainda o centro gravitador do
direito de famlia, embora as unies sem casamento tenham recebido parcela importante dos julgados
nos tribunais, nas ltimas dcadas, o que se refletiu decididamente na legislao. Pode ainda ser
considerada a famlia sob o conceito sociolgico, integrado pelas pessoas que vivem sob um mesmo teto,
sob a autoridade de um titular. Essa noo, sempre atual e freqentemente reconhecida pelo legislador,
coincide com a clssica posio do pater famlias do Direito Romano, descrita no Digesto por ULPIANO.
Temos clara noo dessa compreenso quando, por exemplo, o art. 1.412, 2, do novo Cdigo, ao tratar
do instituto do uso, dentro do livro de direitos reais, descreve que "as necessidades da famlia do usurio
compreendem as de seu cnjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico".
Vale ressaltar com MARIA HELENA DINIZ
86
que, a maioria das normas do direito de famlia
so cogentes ou de ordem pblica, insuscetveis de serem derrogadas pelo simples arbtrio do sujeito,
devendo ser, por isso, interpretadas restritivamente (SALVAT). Convm esclarecer que as relaes
jurdicas, como o casamento, a unio estvel, a adoo, o reconhecimento de filho, nascem de atos
voluntrios, que se submetem s normas regentes dos atos jurdicos, mas a vontade s se manifesta na
sua realizao, uma vez que seus efeitos j esto preestabelecidos na lei (PLANIOL, RIPERT E BOULANGER).
Como pondera RUGGIERO, todo direito de famlia repousa nesta idia: os vnculos se estabelecem e os
poderes se outorgam no tanto para criar direitos, como para impor deveres. De forma que o poder
familiar, a tutela, a curatela no so direitos, mas direitos-deveres, ou melhor, poderes-deveres.
Muito se tem discutido sobre a natureza jurdica do Direito de Famlia: mantm-se a
natureza de direito privado diante da grande ingerncia do Estado nesta seara. A determinao da
natureza dos direitos de famlia problema que recebe solues diferentes, conforme o ponto de vista de
que seja encarado. Assim:
a) DIREITO PRIVADO
39
PROF
A
Os que defendem que o Direito de Famlia ainda um ramo do Direito Privado argumentam
que:
a) a penetrao dos princpios de norma cogente ou ordem pblica no estranha aos demais
compartimentos jusprivatsticos e nem por isso o Direito Civil se publica todo ou se extingue
como direito privado;
b) incluir o direito de famlia na seara jurispublicstica implicaria admitir excessiva e nefasta
ingerncia do Estado no grupo familiar, conforme CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA
87
;
c) suas leis regulam e asseguram direitos individuais, a vida familiar funda-se na autonomia, a
interveno dos rgos pblicos tem carter excepcional e no visa a realizar diretamente um
interesse pblico;
d) a interveno estatal no vai alm de mera tutela, no acarretando responsabilidade direta do
Estado na observncia ou no das regras correspondentes;
e) a estrutura do direito de famlia constituda de relaes jurdicas entre indivduos e para tutela
de interesses individuais e no envolve diretamente uma relao entre o Estado e o cidado, da
porque pondera ORLANDO GOMES
88
que "no adianta ladear o problema. Necessrio determinar
se o Direito de Famlia pblico ou privado, luz dos critrios tradicionais de distino, que,
embora falhos, so geralmente aceitos, quando menos por interesse didtico. Pelos sujeitos das
relaes que disciplina, pelo contedo dessas relaes, pelos fins de seu ordenamento e pelas
formas de atualizao, o direito de famlia direito privado, e parte integrante do direito civil.
Pertencem, com efeito, a este termo do Direito porque, na exposio de TRIMARCHI - suas leis
regulam e asseguram direitos individuais, a vida familiar funda-se na autonomia, a interveno
dos rgos pblicos tem carter excepcional e no visa a realizar diretamente um interesse
pblico, em suma, a estrutura do direito de famlia constituda de relaes jurdicas entre
indivduos e para tutela de interesses individuais.";
f) ramo do direito civil menos individualista, dado o reduzido e limitado papel da vontade, pois as
normas jurdicas fixam-lhe todos os efeitos, salvo nas raras excees em que se apresentam como
normas permissivas ou supletivas, em matria de regime de bens, deixando margem autonomia
da vontade. [...] Assim no direito de famlia a regra o princpio estatutrio e a exceo, a
autonomia da vontade, porque o interesse individual est sujeito ao da famlia. Como pontifica
RUGGIERO, atravs do interesse familiar exige e recebe proteo um interesse mais alto: o do
Estado, cuja fora de desenvolvimento e de vitalidade depende da solidez do ncleo familiar.
Conseqentemente, o Estado, consciente de seus objetivos, no pode entregar ao indivduo a
sorte da famlia. Logo, os efeitos do matrimnio, do companheirismo e da filiao, a extenso do
poder familiar e do poder tutelar no podem submeter-se ao arbtrio individual, por
manifestarem um interesse da comunidade poltica, j que a slida organizao da famlia,
segurana das relaes humanas, constitui a base ou alicerce de toda a estrutura da sociedade e
da preservao e fortalecimento do Estado, conforme assinala MARIA HELENA DINIZ.
89

Revela SLVIO DE SALVO VENOSA
90
que, embora o Direito de Famlia se utilize
majoritariamente de normas imperativas para ordenar as relaes entre seus membros, como afirma
GUILLERMO A. BORDA, a pretenso de deslocar a famlia do Direito Privado representa um contra-senso.
No se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do que a famlia, em cujo seu o
homem nasce, vive, ama, sofre e morre. O Direito de Famlia visto como direito pblico prepara o
terreno para um intervencionismo intolervel do Estado na vida ntima, como tantos que ocorrem
ordinariamente. Acrescenta o autor, com propriedade, ser sintomtico que os nicos regimes que
trataram da famlia como direito pblico foram os falecidos e no saudosos regimes comunistas da
Rssia, Iugoslvia, Bulgria e a extinta Tchecoslovquia. Desse modo, no h como se admitir o Direito
de Famlia como direito pblico em um Estado democrtico, porque cabe a ele tutelar e proteger a
famlia, intervindo de forma indireta. apenas quando essencial para sua prpria estrutura.
Pondera ainda MARIA HELENA DINIZ
91
que a interveno protetora do Estado um fato
universal, pois o poder pblico de todas as naes pretende garantir a famlia, protegendo-a, evitando
abusos, propiciando melhores condies de vida s novas geraes, ajudando-a a exercer beneficamente
seus poderes, criando rgos sociais que a tutelam, como os Conselhos de Famlia e de Tutela, o
Ministrio Pblico, o Juizado da Infncia e da Juventude etc. Porm no se deve inserir o direito de
famlia na seara juspublicstica, pois isso implicaria admitir excessiva e nefasta ingerncia do Estado no
grupo familiar (LIMONGI FRANA) e, alm do mais, como escreve ORLANDO GOMES, pelos sujeitos das
relaes que disciplina, pelo contedo dessas relaes, pelos fins de seu ordenamento e pelas formas de
atuao, o direito de famlia direito privado e parte integrante do direito civil (ORLANDO GOMES; LUIZ
EDSON FACHIN).
40
PROF
A
Apesar de realar que h tendncia de alguns estudiosos em querer classificar o Direito de
Famlia como ramo do direito pblico, face aos princpios de ordem pblica nele refletidos e ao carter
institucional, que se verifica quanto a certas relaes jurdicas oriundas de manifestao de vontade, mas
submetidas a efeitos preestabelecidos em lei, a ponto de os sujeitos no poderem alter-las da maneira
como lhes convm, MARIA ALICE ZARANTIN LOTUFO
92
considera que ele pertence ao direito privado,
devendo ser estudado onde se encontra, no Direito Civil. As relaes de famlia, embora envolvam
direitos e interesses que so protegidos pelo Estado, acontecem entre os particulares, no prprio grupo
familiar, no importando que a maioria das normas que as circundam seja cogente e de natureza
estaturia. No se pode desconsiderar que as relaes nascem de atos de vontade e interessam
diretamente aos particulares, que so as partes envolvidas, e s indiretamente devem interessar
sociedade.
Finalmente, pondera SLVIO DE SALVO VENOSA
93
que o que confere a um ato a natureza
contratual no a determinao , de seu contedo pelas partes, mas sua formao por manifestao de
vontade livre e espontnea. ORLANDO GOMES conclui que o casamento , porm, um contrato com feio
especial, "a que no se aplicam as disposies legais dos negcios de direito patrimonial que dizem
respeito: (a) capacidade dos contraentes; (b) aos vcios de consentimento; (c) aos efeitos". Em uma
sntese das doutrinas, pode-se afirmar que o casamento-ato um negcio jurdico; o casamento-estado
uma instituio.
b) DIREITO PBLICO
Devido grande interveno do Estado
94
no Direito de Famlia, juristas h (CICU, RUGGIERO)
que o consideram parte do direito pblico e argumentam que:
a) vrias de suas normas so cogentes ou imperativas devido a interveno do poder pblico num
interesse protetor do Estado;
b) tem em vista mais do que o indivduo, a tutela de toda a sociedade;
c) suas normas so de ordem pblica (SAVATIER) mais que o indivduo, interessa toda sociedade;
d) suas normas no podem ser derrogadas pelo simples arbtrio do sujeito. Como ramo do direito
pblico se posicionam SLVIO RODRIGUES
95
e SAN TIAGO DANTAS
96
de quem se extrai a seguinte
exposio: quando se contrata na vida privada, contrata-se o que se quer; a vontade a norma
que define os objetivos; mas, no Direito de Famlia, como os atos jurdicos no tm outro fim
seno conferir status, eles so atos de pura adeso; o indivduo no os pode modelar deste ou
daquele modo, tem apenas que, atravs do ato jurdico, aderir s caractersticas de um
determinado estado de famlia. No se admitem modalidades. No se admite que as partes
introduzam elementos acidentais ao tipo do negcio; no se pode contrair casamento submetido a
condio, a modo ou a termo; no se pode reconhecer o filho sob condio, no se pode adotar
nem praticar nenhum ato de Direito de Famlia sujeito a termo. Outro caso a representao, que
comum a todos os negcios jurdicos, mas geralmente se exclui no Direito de Famlia. Aqui
abre-se a exceo contrria. No se admite a representao nos atos que importam exerccio de
um poder inerente ao status, porque a lei confere um poder em razo de pessoa, e no em razo
de capacidade jurdica.
Segundo SILVIO RODRIGUES
97
, o interesse do Estado pela famlia faz com que o ramo do
direito que disciplina as relaes jurdicas que se constituem dentro dela se situe mais perto do direito
pblico que do direito privado. Dentro do direito de famlia o interesse do Estado maior do que o
individual. Por isso, as normas de direito de famlia so, quase todas, de ordem pblica, insuscetveis,
portanto, de serem derrogadas pela conveno entre particulares. [...] Com efeito, no so poucos os
deveres impostos que surgem sob a mscara de direitos. Assim, por exemplo, o poder familiar. Se no
Direito Romano era uma prerrogativa concedida ao pater, de contedo quase ilimitado, no direito atual
representa um dever imposto ao seu titular, de zelar pela pessoa e bens dos filhos, com severas sanes
pelo descumprimento dessa obrigao [...] Da a razo por que se nota uma interveno crescente do
Estado no campo do direito de famlia, visando conceder-lhe maior proteo, melhorar o padro racial,
propiciar melhores condies de vida s geraes novas etc. A comear pela norma constitucional j
citada, segundo a qual a famlia fica sob a proteo especial do Estado, encontram-se regras igualmente
importantes, reveladoras da apontada vocao.
Explica MARIA RITA DE HOLANDA SILVA OLIVEIRA
98
que no h que se falar na invaso da
esfera pblica sobre a privada, mas sim de "estrutural transformao do conceito de Direito Civil, que
abrigou, na tutela das atividades e dos interesses da pessoa humana, tcnicas e instrumentos
41
PROF
A
tradicionalmente prprios do direito pblico, como, por exemplo, a aplicao direta das normas
constitucionais nas relaes jurdicas de carter privado".
Destas discusses relativas natureza jurdica do Direito de Famlia, podem ser extradas as
principais CARACTERSTICAS deste ramo do Direito:
a) no esttico: uma vez que o direito serve vida e regramento da vida onde o movimento no
para por estarem os indivduos per si e nas suas relaes em constante mutao, se v aqui
grande dinamismo para acompanhar s exigncias sociais, variveis no tempo e no espao;
b) um direito personalssimo por se ligar pessoa;
c) dado o seu carter social e de apelo de interesse pblico, quase sempre ser irrenuncivel,
intransfervel e intransmissvel por herana, como regra geral;
d) de forma global, suas normas no admitem condio ou termo;
e) como norma genrica no admite seu exerccio por procurador, salvo previses expressas em lei;
f) e h o predomnio de direitos imprescritveis apesar da caducidade de determinadas aes
quando previsto de forma especfica na lei.

Talvez a razo esteja com CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, bem como com SLVIO DE SALVO
VENOSA
99
quando pondera que levando em conta suas particularssimas caractersticas, talvez seja
melhor considerar, no futuro bem prximo, o direito de famlia como um microssistema jurdico,
integrante do denominado direito social, embora essa denominao seja redundante, na zona
intermediria entre o direito pblico e o privado, possibilitando a elaborao de um Cdigo de Famlia,
como em outras legislaes. Da por que legislativamente seria melhor, j atualmente, que tivssemos
um estatuto da famlia, que albergasse todos os seus princpios, bem como regulasse tambm o direito
do menor e institutos correlatos. No foi a posio do Cdigo de 2002 que manteve o compartimento
dedicado a esse campo jurdico. De qualquer forma, sente-se na atualidade que o Direito de Famlia
desgarra-se cada vez mais do Direito Civil, ganhando autonomia de estudos e conseqentemente de
especialistas. Como regra geral, os novos mestres e autores de direito de famlia que surgem em nosso
pas, a exemplo do que j ocorria em pases estrangeiros, tendem a especializar-se exclusivamente nesse
campo, no se dedicando mais aos outros campos do direito privado. A essa situao agrega-se o fato de
que o juiz de uma Corte de famlia deve ter vocao e preparo emocional diverso do magistrado que
decide questes exclusivamente patrimoniais. Da por que, sempre que possvel, a organizao judiciria
dos Estados cria varas especializadas em direito de famlia, com servios auxiliares de ordem sociolgica
e psicolgica. A mediao deve ganhar espao e converter-se na grande corte de solues para os
problemas da famlia.
10) NOVOS RUMOS DO DIREITO DE FAMLIA
Para o prof. EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE,
100
o constante devenir que caracteriza a organizao
familiar responsvel pelas incessantes transformaes que, na tica de JEAN CARBONNIEER se resumem
em seis ntidos rumos:
1. a ESTATIZAO: se manifesta na crescente ingerncia do Estado nas relaes familiares, isto
, a tendncia de publicizao em disciplina sempre pautada pelo mais intenso
privativismo;
2. a RETRAO: ntida na reduo do grupo familiar aos pais e filhos, ou, a substituio da
famlia patriarcal pela famlia nuclear;
3. a PROLETARIZAO: o grupo domstico perde sua caracterstica plutocrtica (dominado
pelo dinheiro) fixando-se em relaes do tipo alimentar, traduzvel em direitos e
obrigaes incidentes em salrios;
4. a DESENCARNAO: ou seja, a substituio do elemento carnal ou biolgico, pelo elemento
psicolgico ou afetivo;
5. a DESSACRALIZAO: o desaparecimento do elemento sagrado e a valorizao do pblico
com larga margem vontade individual;
6. a DEMOCRATIZAO: a sociedade familiar transforma-se numa sociedade igualitria;
substituio da hierarquia pelo companheirismo.
11) DA ESTRUTURA DO DIREITO DE FAMLIA NO CC/02
A Lei n. 1.046 de 10.1.2002 (CC/02) revogou a Lei n. 3.071 de 1o.1.1916, instituindo um novo
Cdigo Civil, que deslocou o Direito de Famlia do Livro I para o IV, onde parece melhor colocado por
pressupor muitas das definies dos livros anteriores.
42
PROF
A
O instituto da ausncia deixou de ser tratado no Livro destinado ao Direito de Famlia,
deslocado agora para o Livro I que se refere Parte Geral, abrangendo os arts. 22 a 39, nos quais aborda
tambm questes que alcanam o Direito das Sucesses. Justifica-se a modificao pelos importantes
reflexos que a ausncia produz no campo da capacidade para os atos da vida civil e negocial.
O Direito de Famlia est abordado nos arts. 1.511 a 1.783 do CC/02 (ou seja, em 272
dispositivos, quando no CC/16 abrangia, originalmente, um total de 304 artigos do art. 180 ao 484),
dividido em quatro Ttulos, dos quais apenas dois contm Subttulos, divididos em Captulos.
O TTULO I dedicado ao DIREITO PESSOAL que contm apenas dois Subttulos:
I - Do Casamento (arts. 1.511 a 1.590);
II - Das Relaes de Parentesco (arts. 1.591 a 1.638).
O TTULO II trata do DIREITO PATRIMONIAL em quatro Subttulos:
I Do regime de bens entre os cnjuges (arts. 1.639 a 1.688);
II Do usufruto e da administrao dos bens de filhos menores (arts. 1.689 a 1.693);
III Dos alimentos (arts. 1.694 a 1.710);
IV Do bem de famlia (arts. 1.711 a 1.722);
O TTULO III aborda exclusivamente a UNIO ESTVEL, nos arts. 1.723 a 1.727.
E o TTULO IV contm as normas DA TUTELA E DA CURATELA em dois captulos:
I Da tutela (arts. 1.728 a 1.766) e
II Da curatela (arts. 1.767 a 1.783).

No h justificativa para a famlia constituda pelo casamento ser objeto do Direito Pessoal
enquanto a unio estvel tratada como um ttulo apartado, o III, que no se enquadrou no direito
pessoal nem no patrimonial. Na verdade, a unio estvel no deveria ser objeto de um Ttulo exclusivo
que a isolou do instituto da famlia constituda pelo casamento. O contedo pessoal da unio estvel
deveria estar no Ttulo I, ao lado do casamento ou em um Subttulo prprio, enquanto suas
conseqncias patrimoniais deveriam ser abordadas dentro do Ttulo II, que trata do direito patrimonial
em todo o Direito de Famlia. Assim, por coerncia, aps o Subttulo I, deveria haver um relativo ao
regime de bens entre os companheiros.
Em um balano geral, no Direito de Famlia, h regras novas que apenas consagram o que j
estava incorporado e absorvido na teoria e na prtica (a isonomia no tratamento dos filhos, proibidas
discriminaes; a igualdade dos direitos do homem e da mulher considerando-se, por exemplo, no
recepcionada a hiptese de anulao de casamento por desvirginamento da mulher anterior ao
casamento e desconhecido do marido, dentre outros); h regras realmente novas que so inovaes que
realmente a sociedade ansiava e est pronta para elas (elevao da relao entre marido e mulher como
consortes que estabelecem uma comunho plena de vida; co-administrao e co-sustento da famlia; e
disciplina pormenorizada do casamento por procurao imprescritibilidade da negatria de paternidade
com ampliao das hipteses de sua aplicao); mas h, tambm, normas que ainda so polmicas e
discutveis no campo jurdico-filosfico, e a respeito das quais teme-se que a sociedade no esteja to
pronta para elas, correspondendo a inovaes que impostas pelos tericos para a vida real da famlia, e
que podero levar a uma reao incerta (manuteno do dever alimentar independentemente da culpa
do cnjuge necessitado; possibilidade de se pedir alimentos renunciados na separao, por exemplo).
Por outro lado, ainda perdeu-se oportunidade para fazer inovaes que passam da hora de acontecer
(por exemplo, eliminar a necessidade de publicao de editais no processo de habilitao para o
casamento civil que s o encarece e o torna mais demorado) e acrescente-se ainda que se instituram
burocracias que s dificultam o casamento (como exigncia de homologao da habilitao ou o prazo
de 90 dias, decadencial, para registro do casamento religioso com efeitos civis).
necessrio salientar que o novo Cdigo, consagrando os efeitos e as conseqncias que a
separao de fato dos cnjuges gera, passou a prever, agora, em diversos dispositivos, tal situao que
no caracteriza um "estado civil" nem tem o condo de por fim sociedade conjugal, mas abordada de
forma expressa como situao jurdica apta a gerar eficcia, como se pode exemplificar:
a) art. 25: O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato por mais
de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu legtimo curador.
b) art. 793: vlida a instituio do companheiro como beneficirio, se ao tempo do contrato o
segurado era separado judicialmente, ou j se encontrava separado de fato.
c) art. 1.585: Em sede de medida cautelar de separao de corpos, aplica-se quanto guarda dos
filhos as disposies do artigo antecedente.
43
PROF
A
d) art. 1.642: Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem
livremente:
V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao
concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes,
se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
e) art. 1.723: ... 1 - A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521;
no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato
ou judicialmente.
f) art. 1.775: O cnjuge ou companheiro, no separado judicialmente ou de fato, , de direito,
curador do outro, quando interdito.
g) art. 1.801: No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios:
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do
cnjuge h mais de cinco anos;
h) art. 1.830: Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da
morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois
anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do
sobrevivente.

12) DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS DO LIVRO COMPLEMENTAR E DAS LEIS
REFERENTES AO DIREITO DE FAMLIA AFETADAS PELO CC/02
Ensina CARLOS ROBERTO GONALVES
101
que "a lei passa por trs fases: a da elaborao, a da
promulgao e a da publicao. Embora nasa com a promulgao, s comea a vigorar com sua
publicao no Dirio Oficial. A vigncia da lei compreende trs momentos: o incio, a continuidade e a
cessao. Com a publicao, tem-se o incio da vigncia, tornando-se obrigatria, pois ningum pode
escusar-se de cumpri-la alegando que no a conhece (art. 3
o
)."
Nos termos do caput do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec. Lei 4.657, de 4.9.42)
a norma poder ter vigncia temporria ou permanente, o que ocorre quando se destina para o futuro
sem prazo determinado. nesse caso que se enquadra o CC/02 cujo carter permanente indiscutvel e
por isso, dever ter vigncia at que seja modificado ou revogado por outra da mesma hierarquia ou de
hierarquia superior. Dai afirma MARIA HELENA DINIZ
102
que, em relao lei permanente, como a
hiptese do CC/02, jurisprudncia, costume, regulamento, decreto, portaria, avisos no podero
revogar a lei, no prevalecendo nem mesmo na parte em que com ela conflitarem.
A revogao um termo genrico que indica a perda de eficcia de uma lei. Segundo CARLOS
ROBERTO GONALVES
103
" a supresso da fora obrigatria da lei, retirando-lhe a eficcia", ou seja
constitui a perda de obrigatoriedade da norma. A revogao admite duas espcies: a) a ab-rogao, ocorre
quando h supresso total da norma anterior, que deixa de ter eficcia por ser substituda inteiramente
pela lei revogadora.
Pode a revogao ser expressa ou tcita, nos termos do 1
o
, do art. 2
o
da LICC que dispe que
a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou
quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
A revogao expressa foi disciplinada no art. 2.045 do CC/02 que, originalmente revogava
"toda a legislao civil e mercantil abrangida por este Cdigo, ou com ele incompatvel", e teve sua
redao final alterada por emenda proposta pelo Deputado RICARDO FIUZA, que objetivou "sanar
incorreo de tcnica legislativa do texto do projeto quando previu a revogao genrica de lei. Como
assinalado por NELSON NERY JUNIOR E ROSA NERY,
104
"que no mais admissvel clusula legal
revogadora genrica (revogam-se as disposies em contrrio)" em razo do disposto no art. 9
o
Lei
Complementar 95/98, com a redao dada pela Lei Complementar 107/01 que determina que da norma
revogadora tem de constar expressamente a norma revogada. Em consonncia com a exigncia de
meno expressa dos dispositivos ou leis que revoga, foi aprovada a previso do art. 2.045 de que o
CC/02 revogou de maneira expressa apenas a Lei n. 3.071, de 1.1.1916, que continha o Cdigo Civil,
assim como de toda a Parte Primeira do Cdigo Comercial - Lei n. 556, de 5.6.1850. O art. 2.045 ab-rogou
o CC/16 e derrogou o Cdigo Comercial.
A revogao tcita prevista em duas hipteses na parte final do 1
o
do art. 2
o
da LICC, do
que se deduz: a) o CC/02 revogou tacitamente as normas anteriores que com ele tornaram-se
incompatveis, explcita ou implicitamente; e, b) o CC/02 revogou ainda de maneira tcita, matria
inteiramente por ele regulada, de que tratava lei anterior. Em teoria, o CC/02 buscou tratar de toda
44
PROF
A
matria concernente a todos os institutos de Direito de Famlia, com o que, estritamente sob esse ngulo,
seria foroso concluir que a Lei 6.515/77 estaria totalmente revogada porque tratava da disciplina da
dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, matria que foi integralmente regulamentada pelo
Captulo X, do Ttulo I, do Livro IV do CC/02. No entanto, foi ressaltado no art. 2.043 que "at que por
outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposies de natureza processual, administrativa
ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Cdigo. Por
conseqncia, na medida em que a referida Lei 6.515/77 contm disposies de natureza processual,
essas continuaro em vigncia, com o que no se poder considerar que tal Lei tenha sido integralmente
revogada apesar da disciplina da dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal estar regida, na sua
totalidade, pelos arts. 1.571 a 1.582 do CC/02. O referido art. 2.043, observam COSTA LOURES E TAS
GUIMARES,
105
"nos remete diretamente a dois princpios fundamentais de direito intertemporal: o da
fora revogadora da lei posterior sobre lei anterior, nos casos indicados no 1
o
do artigo 2
o
da Lei de
Introduo; o expresso no 2
o
do mesmo artigo, segundo o qual a lei nova, que estabelea disposies
gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Muito cautelosamente
interposto entre os dois princpios, um de ordem geral, outro de ordem particular, o dispositivo do
presente artigo estabelece seguem em vigor os dispositivos de natureza processual administrativa ou
penal, constantes de leis especiais ou extravagantes cujos preceitos de natureza civil tenham sido
incorporados ao presente Cdigo, enquanto por outra forma no sejam disciplinados."
Dada a dificuldade de identificao precisa sobre as normas revogadas tacitamente, cabe
argumentar ainda com MARIA HELENA DINIZ
106
que, lei nova que vier a contemplar disposio geral ou
especial, a par das j existentes, no revogar, nem alterar a lei anterior, se a lei apenas estabelecer
disposies especiais ou gerais, sem conflitar com a antiga, no a revogar. A disposio especial no
revoga a geral, nem a geral revoga a especial, seno quando a ela se referir alterando-a explcita ou
implicitamente. [...] Se a lei nova for norma geral, e a antiga, especial, ou vice-versa, ambas podero ter
vigncia, desde que numa no venha a colidir com a outra.
Ponderada a colocao de GALDINO AUGUSTO COELHO BORDALLO
107
segundo a qual h que
se verificar qual o papel deste novo texto no sistema legislativo brasileiro. Como vem a substituir o
Cdigo Civil de 1916, figurar como constituio do direito privado? No vivemos mais numa sociedade
individualista como a existente nos fins do sc. XIX e incio do sc. XX. impossvel que o Novo Cdigo
Civil queira ter a pretenso de trazer em seu bojo integral regulamentao do direito privado, sob pena
de virmos a ter grande retrocesso nas conquistas alcanadas no ltimo lustro. No se deve temer que o
Novo Cdigo Civil queira ser a nica lei a regular as relaes jurdicas privadas, pois como se verifica
pela exposio de motivos do mesmo, temos que compreend-lo como lei bsica, mas no global, do
direito privado. [...] Assim, o Novo Cdigo Civil, por no ter a pretenso de regular todo o direito
privado, dever conviver pacificamente com toda a legislao extravagante existente, desde que esta no
lhe seja contrria.
Com razo MARIA HELENA DINIZ,
108
quando considera que, mesmo diante da redao final
dada ao art. 2.045, esse dispositivo tornou-se incuo, pois louvvel seria que tivesse tido o cuidado de
indicar, minudentemente, quais as leis civis ou mercantis que foram ab-rogadas ou derrogadas. Apenas
dessa forma seria possvel eliminar as vrias dvidas, que podero advir com a entrada em vigor do
novel Cdigo Civil, sobre quais das normas vigentes foram revogadas. A omisso legislativa ir requerer
do jurista e do aplicador certa argcia para suprir a falta de uma completa revogao expressa,
averiguando quais as normas ainda vigentes, traando o novo perfil do Cdigo Civil.
Buscando solucionar as discusses previsveis sobre as normas que tacitamente foram
revogadas pelo novo CC, no PROJETO DE LEI 6.960/02 que apresentou, o Dep. RICARDO FIZA sugeriu
alterao do referido art. 2.045 para prever mais detalhadamente as normas revogadas, passando a ter a
seguinte redao: Revogam-se a Lei n. 3.071, de 1
o
de janeiro de 1916 - Cdigo Civil, a Parte Primeira do Cdigo
Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de 1.850, as Leis n. 4.121, de 27/8/1962, 8.971, de 29/12/1994 e 9.278, de
10/05/1996, e ainda os arts. 1
o
a 27 da Lei n. 4.591, de 16/12/1964, os arts. 71 a 75 da Lei n. 6.015, de 31/12/1973,
os arts. 1
o
a 33, art. 43, art. 44, art. 46, da Lei n. 6.515, de 26/12/1977, os arts. 39 a 52, da Lei n. 8.069, de
13/07/1990. Tal enumerao expressa sobre as leis ou dispositivos revogados muito bem-vinda para
evitar as interminveis discusses, j previsveis, das normas das vrias leis especficas que continuam
ou no em vigncia com o CC/02.
No entanto, parece ter havido omisso, neste ponto, quanto a parte da Lei 6.015 relativa
habilitao de casamento (arts. 67 a 69 - que constam dos arts. 1.525 a 1.532 do CC/02), da legitimao
adotiva (arts. 95 e 96 - abordada nos arts. 1.627 a 1.629) e do bem de famlia (arts. 260 a 265 - agora
tratados nos arts. 1.711 a 1.714). Por sinal, a Lei de Registros Pblicos exigir reviso total, a mais rpida
possvel. H omisso quanto revogao das Leis relativas filiao e que so as de n
os
883, de 21.10.49,
45
PROF
A
7.250 de 1984, 8.560, de 29.12.92 e os arts. 26 e 27 da 8.069 de 13.7.90 (ECA). Quanto Lei 6.515/77
deveria ser expresso que a revogao daqueles dispositivos inclui a das leis posteriores que modificaram
a redao original (em especial as Leis de n
os
7.841/89 e 8.408/92).
Outras leis ou dispositivos revogados pelo novo CC e no mencionados na redao proposta
pelo PROJETO DE LEI 6.960/02 para o art. 2.045 podem aqui ser exemplificados:
a) Dec. Lei 3.200/41 - seus dispositivos mais importantes (arts. 1 a 3) que no haviam sido
repetidos no novo CC esto sendo supridos pela introduo do pargrafo nico ao art. 1.521;
b) art. 32 da Lei 6.015 ficou incompatvel com o art. 1.544.
c) art. 34, 2 da Lei 6.515/77 incompatvel com o nico do art. 1.574 porque na Lei do Divrcio o
juiz poderia deixar de homologar apenas a clusula lesiva, decretando a separao. Pelo novo CC,
est obrigado a recusar a decretao da prpria separao enquanto toda a conveno no
preservar suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges.
d) art. 31 da Lei 6.515/77 porque o art. 1.581 no exige partilha prvia em qualquer modalidade de
divrcio.

Detalha NELSON NERY JUNIOR
109
que, em vrias passagens, ao contrrio de revogao, "h
numerosas referncias no CC, no sentido de declarar expressamente estarem em vigor disposies
constantes de lei especial, como o caso, vg, da impenhorabilidade do imvel residencial (CC 1.711), da
locao de prdio urbano (CC 2.036), da lei de sociedades annimas (CC 1.089) etc. O CC regula as
relaes jurdicas civis e, na parte obrigacional, as relaes jurdicas empresariais. No foi objeto de
regulao pelo CC as relaes jurdicas de consumo. Estas ltimas so regidas completamente pelo
CDC. Importante abordar ainda o princpio da irretroatividade da lei consagrado no art. 6
o
da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (Dec. Lei 4.657, de 4.9.42) ao dispor que a lei em vigor ter efeito imediato
e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, institutos definidos em
seus pargrafos:
a) reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. ( 1);
b) consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer,
como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida
inaltervel, a arbtrio de outrem. ( 2);
c) chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso. ( 3).
Salientam NELSON E ROSA NERY
110
que "a lei nova tem efeito imediato e geral (LICC 6 caput),
atingindo somente os fatos futuros (facta futura) que se realizarem j sob sua vigncia, no
abrangendo os fatos pretritos (facta praeterita), estes ltimos protegidos pela clusula
inconstitucional.
Outra disposio geral importante do CC/02, com reflexo tambm no Direito de Famlia, est
contida no art. 2.028, que disciplina a contagem dos prazos estabelecendo que sero os da lei anterior os
prazos, quando reduzidos por este cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido
mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Explicam COSTA LOURES E TAS GUIMARES
111

que assegura-se a manuteno dos prazos fixados no Cdigo anterior, em beneficio da segurana e
estabilidade das relaes jurdicas, desde que, na data de entrada em vigor deste Cdigo - 11.01.2003 -, j
houver transcorrido mais da metade do prazo anteriormente previsto, includos os de leis especiais."
Didaticamente, exemplificam JORGE FRANKLIN FELIPE ALVES E GERALDO ALVES
112
que, o prazo ordinrio
prescricional dos direitos pessoais, que era de 20 anos (Cdigo de 1916, art. 177), foi reduzido para 10
anos (novo Cdigo, art 205). Se, por ocasio da vigncia do novo Cdigo, j houver passado mais de 10
anos, o prazo prescricional continuaria sendo o de 20 anos da lei anterior, sob pena de j haver se
consumado a prescrio. Mas, mesmo que houvessem decorrido, por exemplo, nove anos e meio, o
prazo restante, aplicada a nova lei, seria apenas de seis meses, o que se afigura exguo e injusto.
Acrescente-se, pela importncia, que o art. 2.035 dispe que: a validade dos negcios e
demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis
anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos
preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de
execuo. Estabelecendo o seu pargrafo nico que nenhuma conveno prevalecer se contrariar
preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos. Este dispositivo busca coerncia com o princpio constitucional
consagrado no art. 5, XXXVI da CF/88 que garante a irretroatividade da lei para no ferir o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, estabelecendo que a lei vigente quando da celebrao
do ato ou negcio jurdico a que regula a sua validade. No entanto, os efeitos do ato ou negcio
46
PROF
A
jurdico que forem praticados aps a vigncia do CC/02, subordinam-se aos seus preceitos, salvo
previso em contrrio pelas partes quanto a forma de execuo. A liberdade de contratar assegurada no
caput acaba por sofrer limitao quando no pargrafo nico retira validade de conveno que contrariar
preceitos de ordem pblica previstos no CC/02, dentre os quais chama a ateno para aqueles que
asseguram a funo social da propriedade e dos contratos (arts. 1.228, 1, e 421).
JORGE FRANKLIN FELIPE ALES E GERALDO ALVES
113
lembram que "a propriedade tem, segundo
a Constituio Federal, uma funo social (art 5
o
, inciso XXIII). Tambm a posse denota dita funo, ao
se perceber a tendncia de reduo dos prazos de usucapio, especialmente quando o ocupante faz a
terra produtiva ou utiliza o imvel como sua moradia. O art 5
o
, inciso XXVI, da Constituio, probe
penhora para pagamento de dbitos decorrentes da atividade produtiva do imvel. E o art. 186 fala da
funo social da propriedade rural. Todo o Cdigo se inspira nesse basilar principio constitucional. Da a
razo do dispositivo que veda sejam burladas as regras que atribuem funo social propriedade e ao
contrato. A Emenda Constitucional n
o
26/2000 alterou o art. 6
o
da constituio, para incluir, entre os
direitos sociais, o da moradia. Finalmente, quanto ao art. 2.039, segundo o qual o regime de bens nos
casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1o de janeiro de 1916, o
por ele estabelecido, reserva-se a sua anlise para o captulo destinado abordagem da disciplina
referente aos regimes de bens.
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1. ESTRUTURA DO DIREITO DE FAMLIA NO CC/02
CDIGO CIVIL DE 1916 CDIGO CIVIL DE 2002
LIVRO I DO DIREITO DE FAMLIA LIVRO IV DO DIREITO DE FAMLIA
TTULO I DO CASAMENTO
com 7 captulos abrangia os arts. 180 a 228; no
CC/02 perde o status de Ttulo e passa a constituir
mero Subttulo do Ttulo I, que aborda o Direito
Pessoal.
TTULO I DO DIREITO PESSOAL
com 2 Subttulos, alcana os arts. 1.511 a 1.638:
I DO CASAMENTO arts. 1.511 a 1.590, dividido em
11 Captulos, destinado o 9
o
eficcia do casamento,
que era objeto do Ttulo II do CC/16 e o 11
o

proteo dos filhos, antes tratado no Ttulo IV que
abordava a dissoluo da sociedade conjugal;.
II DAS RELAES DE PARENTESCO arts. 1.591 a
1.638, contendo 5 Captulos, o ltimo com 3 Sees;
passou a abranger a proteo aos direitos de
contedo pessoal dos filhos, estes constantes do
Ttulo da IV da dissoluo da sociedade conjugal, no
CC/16.
TTULO II - DOS EFEITOS JURDICOS DO
CASAMENTO
com 3 captulos arts. 229 a 255 no CC/02
rebaixado a mero Subttulo do Ttulo I relativo ao
Direito Pessoal.
TTULO II DO DIREITO PATRIMONIAL
com 4 Subttulos - arts. 1.639 a 1.722:
I DO REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES arts.
1.639 a 1.688, dividido em 6 Captulos - no CC/02
perdeu o status de Ttulo III que tinha no CC/16
(era o n. III);
II DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO DOS BENS
DE FILHOS MENORES arts. 1.689 a 1.693 deslocado
do Ttulo IV do CC/16 uma vez que o atual abordou
separadamente a relao pessoal da patrimonial dos
pais em relao aos filhos;
III DOS ALIMENTOS arts. 1.694 a 1.710 deslocado
do Ttulo V que tratava apenas das relaes oriundas
de parentesco;
IV DO BEM DE FAMLIA arts. 1.711 a 1.722 que se
encontrava no Captulo V, do Livro II que se referia
aos bens no CC/16.
TTULO III DO REGIME DOS BENS ENTRE OS
CNJUGES
com 6 captulos arts. 256 a 314 passa a ser apenas
um dos 4 Subttulos que compem o Ttulo II do
Livro de Direito de Famlia, referindo-se ao Direito
Patrimonial.
TTULO III DA UNIO ESTVEL
arts. 1.723 a 1.727 (sem subttulos).
TTULO IV - DA DISSOLUO DA SOCIEDADE
CONJUGAL E DA PROTEO DA PESSOA DOS
FILHOS
com apenas 2 captulos, abrangia os arts. 315 a 329,
observando-se que o 1 destes foi integralmente
revogado pela Lei do Divrcio (n. 6.515/77)
TTULO IV DA TUTELA E DA CURATELA
arts. 1.728 a 1.783 - dividido em 2 Captulos, o
primeiro contendo 7 Sees e o segundo com 3
Sees; foi excluda do Livro do Direito de Famlia, a
ausncia, agora abordada na parte geral, Livro I.
TTULO V DAS RELAES DE PARENTESCO
com 7 captulos arts. 330 a 405 - destinava o ltimo
deles disciplina Dos Alimentos, agora matria versada
no Ttulo II do Livro do Direito de Famlia,
expressamente destinado ao Direito Patrimonial.

TTULO VI DA TUTELA, DA CURATELA E DA
AUSNCIA
com 3 captulos arts. 406 a 484, abordava, dentre os
institutos assistenciais, a ausncia.

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2. ORGANOGRAMA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DE FAMLIA

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS GERAIS DO DIREITO DE FAMLIA
a) princpio e fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1, III);
b) princpio da tutela especial famlia independentemente da espcie (art. 226, caput);
c) princpio e fundamento do pluralismo e da democracia no mbito dos organismos familiares,
bem como da escolha da espcie de famlia (art. 1, V);
d) princpio da igualdade em sentido material de todos os partcipes da famlia (art. 5 e inciso I);
e) princpios e objetos da liberdade, da justia e do solidarismo nas relaes familiares (art. 3, I) o
princpio e objetivo da beneficncia em favor dos partcipes do organismo familiar (art. 3, IV).

FUNDAMENTOS ESPECFICOS DO DIREITO DE FAMLIA
a) princpio da paternidade responsvel, vinculado ao mtodo interpretativo the best interest of the
child (art. 226, 7);
b) princpio da prevalncia do elemento anmico da affectio nas relaes familiares (em decorrncia
da previso do divrcio, com prazos diminudos, e do expresso reconhecimento da perda da
affectio maritalis diante da separao de fato por dois anos), nos termos do art. 226, 6;
c) princpio do pluralismo das entidades familiares (art. 226, 1, 3 e 4);
d) princpios da liberalidade restrita e beneficncia prole em matria de planejamento familiar
(art. 226, 7);
e) princpio e dever da convivncia familiar (art. 227, caput);
f) princpio da prioridade da proteo absoluta e integral da criana e do adolescente (art. 227,
caput), incluindo a sua colocao em famlia substituta (art. 227, 3, VI, e 5);
g) princpio da isonomia entre os cnjuges (art. 226, 5) e, implicitamente, entre os companheiros;
h) princpio da isonomia entre os filhos, independentemente da origem (art. 227, 6);
i) princpio da no-equiparao entre o casamento e o companheirismo (art. 226, 3).

CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988
Fundamento do
Estado
Democrtico de
Direito
Dignidade da pessoa humana
Liberdade
Igualdade
ETICIDADE: preocupao com a probidade, boa-f e correo
SOCIALIDADE: superar carter individualista da lei, funo
social
OPERABILIDADE: facilitar interpretao e aplicao, flexibilidade
PRINCPIOS NORTEADORES CC/02
(MIGUEL REALI)
49
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3. ORGANOGRAMA ENTIDADE FAMILIAR - CONCEITOS

Namoro ntimo tipo amizade colorida ou unio livre ou relacionamento do gnero no recebe
proteo do Estado por no chegar a constituir famlia propriamente dita pelo seu carter
descompromissado; fruto da liberdade de amar, de se relacionar intimamente com quem
quiser.

FAMLIA
=
ENTIDADE
FAMILIAR
casamento = famlia civil ou matrimonializada, atender exigncias impostas
imperativa/pela Lei;
informal ou
de fato ou
funcionalizada
existe para o
desenvolviment
o dos seus
membros
anaparental: constituda sem a presena dos pais ex.:
entre irmos;
monoparental: qualquer dos pais e seus descendentes;
recebe a proteo do Estado para todos
os fins (art. 226, 4 CF/88);
concubinato indenizao por servios domsticos
prestados (art. 1.216 CC/16; arts. 593 a
609 ou os arts. 927 e 944 e ss. CC/02) +
art. 1.727 CC/02, diferente de
indenizao por prejuzo ou dano
causado;
sociedade de fato - partilha proporcional ao esforo
comum (Smula 380 STF art. 1.363
CC/16; art. 981 CC/02), exige prova da
participao direta ou indireta cujo nus
probandi do autor;
unio estvel - alimentos (art. 1 Lei 8.971/94, art. 7,
caput Lei 9.278/96 e art. 1.694 CC/02);
herana (art. 2 Lei 8.971/94, art. 7,
nico Lei 9.278/96 e art. 1.790 CC/02);
presuno do regime da comunho
parcial de bens na falta de contrato em
contrrio (art. 5 lei 9.278/96 e art. 1.725
CC/02); importa a data da ruptura da
relao.
RELAO
HOMOAFETIVA
Adoo vrios precedentes concessivos.
Previdencirio proteo hoje legal.
Alimentos poucos os precedentes tm concedido.
Patrimonial/meeiro em geral, como sociedade de fato, exigindo
esforo direto, de competncia do direito das obrigaes.
Sucesso poucas decises, muitos tericos; possvel instituio
do par como herdeiro ou legatrio por testamento.
Seguro de vida nenhum impedimento instituio em favor do
companheiro.
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DIREITO DE FAMLIA
ENTIDADE FAMILIAR
(FAMLIA)
CASAMENTO UNIO ESTVEL CONCUBINATO
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4

Conjunto de regras aplicveis
s relaes entre pessoas
ligadas pelo casamento, pela
unio estvel, pelo parentesco,
pela afinidade e pela adoo.
A palavra famlia de origem
romana e tem diversas acepes
no mundo jurdico. Sentido
amplo: o conjunto de pessoas
ligadas por vnculo de sangue.
Sentido mais limitado: abrangeria
apenas os parentes sucessveis
(at o 4 grau). Sentido restrito: a
famlia se reduziria aos pais e
sua prole.
Casamento o vnculo jurdico
entre homem e a mulher que se
unem material e espiritualmente
para constiturem famlia.
Refere-se unio livre entre
homem e mulher
desimpedidos com a
possibilidade da converso
em casamento.
a unio de homem e de mulher
fora do casamento. O concubinato
no se confunde com unio estvel
uma vez que nele h sempre
impedimento, enquanto nesta, a
convivncia pode ser convertida em
casamento uma vez que no h
impedimento.
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Primeira e principal forma de
agrupamento humano, a famlia
preexiste prpria organizao
jurdica da vida em sociedade,
por isso que lhe d origem,
sendo considerada a celula mater
de uma nao. Sua formao
decorre, primordialmente, das
regras do direito natural, at
mesmo pelo fenmeno
instintivo da preservao e
perpetuao da espcie
humana. Por assim entender e
proclamar, a Constituio da
Repblica situa a famlia como
base da sociedade, digna de
especial especial proteo do
Estado, conforme os princpios
bsicos que anuncia.
O casamento civil ato solene
em que o Estado intervm desde
a habilitao, para controle da
inexistncia de impedimentos,
at a celebrao por autoridade
competente. Caracteriza-se como
contrato, porque resultante do
necessrio consentimento dos
contraentes, mas depende,
ainda, da final declarao do
celebrante, de que se acham
casados na forma da lei. Para ter
eficcia erga omnes, efetua-se o
registro do casamento no
Cartrio do Registro Civil das
Pessoas Naturais, extraindo-se
certido que constitui prova do
ato.
A denominao unio
estvel faz concluir que a
unio protegida no
qualquer uma, passageira,
fugaz, intermitente. Ao
contrrio, exige que a unio
seja duradoura, com certa
permanncia no tempo, a
fim de que se configure
como ente familiar.
O concubinato envolve ligao
amorosa com terceiro, de pessoa
casada, em situao de
adulterinidade, formando o
chamado tringulo amoroso, ou
outras situaes de convivncia com
impedimentos absolutos para o
casamento.
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DIREITO DE FAMLIA
ENTIDADE FAMILIAR
(FAMLIA)
J
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A famlia no um fato natural,
como entendem os que
defendem a tese da natureza
institucional do matrimnio,
mas uma estrutura. No se
pode ter o casamento como um
regulador de uma organizao
natural, mas regulador de uma
organizao estruturada, de
carter cultural. Somente assim
pensando que se pode
compreender, por exemplo, a
possibilidade do casamento de
pessoas do mesmo sexo.
Toda e qualquer definio sobre
o casamento sofrer, ao longo do
tempo, alterao significativa,
seja em face do enfoque que a ele
se d: como instituio, como
contrato ou como ato; seja em
razo das modificaes sofridas
pela prpria famlia, e
logicamente da prpria
sociedade. Assim que numa
sociedade que s aceite a forma
monogmica das relaes
interpessoais, o conceito de
casamento no poder ser o
mesmo de uma sociedade que
aceite as relaes poligmicas.
De igual modo se a estrutura
familiar se apresenta diferente,
estas alteraes passam a ter
influncia na compreenso do
instituto do matrimnio.

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DIREITO DE FAMLIA
ENTIDADE FAMILIAR
(FAMLIA)
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Dispondo a famlia de vrias
formataes, tambm o direito
das famlias precisa ter
espectro cada vez mais
abrangente. Como esse ramo
disciplina a organizao da
famlia, conceitua-se o direito
de famlia como o prprio
objeto a definir. O direito das
famlias, por voltado tutela
da pessoa, personalssimo,
adere indelevelmente
personalidade da pessoa em
virtude de sua posio na
famlia durante toda a vida.
Em sua maioria so direitos
intransmissveis, irrevogveis,
irrenunciveis e indisponveis.
Faz-se necessrio ter uma viso
pluralista da famlia, abrigando
os mais diversos arranjos
familiares, buscando-se a
identificao do elemento que
permita enlaar no conceito de
entidade familiar todos os
relacionamentos que tm
origem em um elo de
afetividade, independente de
sua conformao.
Casamento significa tanto o ato
de celebrao do matrimnio
como a relao jurdica que dele
se origina: a relao
matrimonial. O sentido da
relao matrimonial melhor se
expressa pela noo de
comunho de vidas, ou
comunho de afetos.
Nasce a unio estvel da
convivncia, simples fato
jurdico que evolui para a
constituio de ato jurdico,
em face de direitos que
brotam dessa relao.
A palavra concubinato carrega
consigo um estigma e revela
relacionamento alvo de preconceito.
Historicamente, sempre traduziu
relao escusa e pecaminosa, quase
uma depreciao moral (...). O
chamado doutrinariamente de
concubinato adulterino a unio
paralela.
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Direito de famlia o complexo
de normas que regulam a
celebrao do casamento, sua
validade e os efeitos que dele
resultam, as relaes pessoais e
econmicas da sociedade
conjugal, a dissoluo desta, a
unio estvel, as relaes entre
pais e filhos, o vnculo de
parentesco e os institutos
complementares da tutela e
curatela.
Famlia o grupo fechado de
pessoas, composto dos pais e
filhos, e para efeitos limitados,
de outros parentes, unidos pela
convivncia e afeto numa
mesma economia e sob mesma
direo.
O casamento o vnculo jurdico
entre o homem e a mulher que
visa o auxlio mtuo material ou
espiritual, de modo que haja
uma integrao fisiopsquica e a
constituio de uma famlia.
a unio duradoura de
pessoas livres e de sexos
diferentes, que no esto
ligadas entre si por
casamento civil. Tambm a
considera como
concubinato puro.
O concubinato gnero do qual a
unio estvel espcie. A unio de
fato ou o concubinato,
didaticamente, pode ser puro ou
impuro. Ser impuro adulterino se
um dos concubinos for casado e
ser impuro incestuoso se houver
parentesco prximo entre os
amantes.
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DIREITO DE FAMLIA
ENTIDADE FAMILIAR
(FAMLIA)
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O direito de famlia um
conjunto de regras que
disciplinam os direitos
pessoais e patrimoniais das
relaes de famlia. Abrande as
seguintes matrias: a) o direito
das entidades familiares, que
diz respeito ao matrimnio e
aos demais arranjos familiares
sem discriminao; b) o direito
parental, relativo s situaes e
relaes jurdicas de
paternidade, maternidade,
filiao e parentesco; c) o
direito patrimonial familiar,
relativo aos regimes de bens
entre cnjuges e companheiros,
ao direito alimentar,
administrao dos bens dos
filhos e ao bem de famlia; d) o
direito tutelar, relativo
guarda, tutela e curatela.
So caractersticas das
entidades familiares: a)
afetividade, como fundamento
e finalidade da entidade; b)
estabilidade, excluindo-se os
relacionamentos casuais; c)
convivncia pblica e ostensiva.
A constituio de famlia o
objetivo da entidade familiar,
para diferenci-la de outros
relacionamentos afetivos, como
a amizade, a camaradagem
entre os colegas de trabalho, as
relaes religiosas
O casamento um ato jurdico
negocial solene, pblico e
complexo, mediante o qual um
homem e uma mulher
constituem famlia, pela livre
manifestao de vontade e pelo
reconhecimento do Estado. A
liberdade matrimonial um
direito fundamental, apenas
limitado nas hipteses de
impedimento, como o incesto ou
a bigamia. O termo casamento
abrange, par muitos, o ato
constitutivo e, tambm, a
entidade ou instituio que dele
se constitui.
a entidade familiar
constituda por homem e
mulher que convivem em
posse do estado de casado,
ou com aparncia de
casamento (more uxorio).
um estado de fato que se
converteu em relao
jurdica em virtude da
Constituio e a lei
atriburem-lhe dignidade de
entidade familiar prpria,
com seu elenco de direitos e
deveres. Ainda que o
casamento seja sua
referncia estrutural,
distinta deste; cada entidade
dotada de estatuto jurdico
prprio, sem hierarquia ou
primazia.
Tendo sido a unio livre elevada
condio de entidade familiar, sob a
denominao de unio estvel,
restou ao concubinato adulterino,
no qual se unificou a denominao
concubinato, como tipo excludente
e sem um estatuto prprio como a
primeira. O que difere a primeira do
segundo , respectivamente, a
inexistncia e a existncia de
impedimentos para casar, salvo a
hiptese do no divorciado
separado de fato ou judicialmente.
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ENTIDADE FAMILIAR
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A famlia deixou de ser apenas
um ncleo econmico e de
reproduo, para ser o espao
de companheirismo,
camaradagem e livre expresso
do amor e do afeto. Sexo,
casamento e reproduo
desatrelaram-se, pois se tornou
possvel uma coisa sem outra.
No mais necessrio sexo para
reproduo e no se exige mais
casamento para
relacionamentos sexuais.
Contrato de famlia, solene e
especial, entre duas pessoas, que
visam uma comunho de vidas.
Nasce com a vontade das partes
de constiturem uma famlia,
exigindo tal consentimento. No
basta o consentimento,
necessrio a sua conformao,
que sejam observadas as normas
e os procedimentos prprios,
traados pela lei, de molde a se
aperfeioar. Veja-se que o
elemento acidental, de sexo
diverso, no importa definio,
posto que a natureza especial do
contrato vinculada a relao aos
termos da lei, a qual pode exigir
ou no a diversidade de sexos.
Quanto ao elemento da
permanncia da relao, no
essencial, posto tratar de um
contrato e os contratos podem
ser por prazo determinado ou
indeterminado.
A unio estvel a relao
afetivo-amorosa entre um
homem e uma mulher, no
adulterina e no-incestuosa,
com estabilidade e
durabilidade, vivendo sobre
o mesmo teto ou no,
constituindo famlia sem o
vnculo do casamento civil.
Entre leigos, principalmente, a
palavra concubina no denota
simplesmente uma forma de vida, a
indicao de estar vivendo com
outra pessoa. Quando no motivo
de deboche, alusiva a uma relao
desonesta. (...) Assim, entendemos
que a expresso unio estvel,
adotada pela atual Constituio
brasileira, veio substituir a
expresso concubinato. Podemos
dizer que concubinato um gnero
que comporta duas espcies: o
concubinato adulterino, a que se
tem denominado simplesmente de
concubinato, e o no-adulterino,
que se pode denominar unio
estvel.

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J JU UL LI I A AN NA A G GO ON NT T I I J JO O 2 2 S SE EM ME ES ST T R RE E/ /2 20 00 08 8
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1
Citados nominalmente pelo Dep. Ricardo Fiuza no CC Comentado por ele coordenado: Miguel Reale, Min. Jos
Carlos Moreira Alves, Silvio Rodrigues, Yussef Said Cahali, lvaro Villaa Azevedo, Des. Jones Figueirdo Alves,
Des. Jos Antnio Macedo Malta, Alexandre Assuno, Mrio Luiz Delgado Rgis, Regina Beatriz Tavares da Silva,
Zeno Veloso, Carlos Alberto Dabus Maluf, Joel Dias Figueira Jr. e Benjamim Garcia de Matos. (FIUZA, Ricardo.
Novo Cdigo Civil comentado. FIUZA, Ricardo (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2002, p. XIII e XIV).
2
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil parte geral. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 9.
3
REALE, Miguel. Diretrizes na elaborao do anteprojeto. Jornal O Estado de So Paulo, edies de 19, 20 e 21.08.01
4
FIUZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil comentado. FIUZA, Ricardo (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2002, p. XV-XVI.
5
FIDA, Orlando. J. B. Torres de Albuquerque. Investigao de Paternidade, 5 ed., Ed. de Direito, p. 15.
6
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia Uma Abordagem Psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey, p. 24.
7
CNDIDO, Joo Batista de Oliveira. Direito de Famlia Contemporneo. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte:
Livraria Del Rey Editora, 1997, p. 38.
8
AURVALLE, Luiz Alberto DAzevedo. A evoluo do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: COAD, Selees Jurdicas, n.
3, 1998, p. 73.
9
GRINBERG, Keila. Codigo civil e cidadania. Rio de Janeiro: Zahaar, 2001, p. 47.
10
PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de Direito Civil Direito de Famlia. v. V. 14. ed. Rio de Janeiro: Editora Del
Rey. 2004, p. 7.
11
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A reforma do Direito de Famlia. Revista Del Rey, n. 1, dez. 1997, p. 14 .
12
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Famlia brasileiro. Introduo Abordagem sob a perspectiva
civil-constitucional. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 15.
13
14
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida: introduo ao tema sob a perspectiva
do direito comparado. In: Revista dos Tribunais n 776. Junho de 2000, 89 ano. So Paulo: RT, 2000, p. 65.
15
NEVARES, Ana Luiza Maia. Entidades familiares na Constituio: crticas concepo hierquizada. In: Dilogos
sobre direito civil: construindo uma racionalidade contempornea. RAMOS, Carmem Lucia Silveira et al (Organ.) Rio
de Janeiro-So Paulo: Renovar, 2002, p. 295.
16
do direito comparado. In: Revista dos Tribunais n 776. Junho de 2000, 89 ano. So Paulo: RT, 2000, p. 63-64.
17
PERLINGIERI, Pietro. Perfins de dirito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. CICCO, Maria Cristina de
(Trad.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 243.
18
TEPEDINO, Gustavo. O novo Cdigo Civil: duro golpe na recente experincia constitucional brasileira. Revista
Trimestral de Direito Cvil, v. 7, Editorial, p. IV.
19
NEVARES, Ana Luiza Maia. Entidades familiares na Constituio: crticas concepo hierquizada. In: Dilogos
sobre direito civil: construindo uma racionalidade contempornea. RAMOS, Carmem Lucia Silveira et al (Organ.) Rio
de Janeiro-So Paulo: Renovar, 2002, p. 301.
20
OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Relacionamento interfamilial. Del Rey Revista Jurdica, p. 32.
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21
OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Relacionamento interfamilial. Del Rey Revista Jurdica, p. 32.
22
FACHIN, Luis Edson. Famlia cidad. Del Rey Revista Jurdica, p. 11.
23
DIAS, Maria Berenice. Estatizao do afeto. Del Rey Revista Jurdica, p. 17. Tambm pode ser extrado do site
www.mariaberenicedias.com.br
24
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Del Rey Revista Jurdica, p. 5.
25
26
27
CZAJKOWSKI, Rainer. Unio livre. Curitiba: Juru Editora, 1997, p. 23.
28
Rey. 2004, p. 5
29
FIGUEIREDO, Slvio. et all. Comentrios ao Novo Cdigo Civil - Do Direito Pessoal. v. XVII. Rio de Janeiro:
Editora Forense, p. 1.
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
MADALENO, Rolf. Direito de Famlia constituio e constatao. extrado do site www.rolfmadaleno.com.br,
acessado em 17/2/06.
41
MADALENO, Rolf. Direito de Famlia em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2004, p. 15.
42
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43
44
CUNHA, Srgio Srvulo da. Direito de Famlia Mudanas, p. 38.
45
CUNHA, Srgio Srvulo da. Direito de Famlia Mudanas, p. 40.
46
DAL COL, Helder Martinez. Unio estvel e contratos de namoro no Cdigo Civil de 2002 . Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 759, 2 ago. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7100>. Acesso em: 06 dez. 2006.
47
DAL COL, Helder Martinez. Unio estvel e contratos de namoro no Cdigo Civil de 2002 . Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 759, 2 ago. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7100>. Acesso em: 06 dez. 2006.
48
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 8.
49
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 63.
50
DIAS, Maria Berenice. A evoluo da famlia e seus direitos. www.mariaberenicedias.com.br acesso em 26/2/07.
51
DIAS, Maria Berenice. Famlia, tica e afeto. www.mariaberenicedias.com.br acesso em 26/2/07.
52
PASSARELLI, Luciano Lopes. Regime de bens e o registro de imveis. Palestra no VIII Seminrio de Direito Notarial e
Registral: alterao no regime de bens. In Boletim Eletrnico Irib n 2859, de 2/3/07.
http://www.irib.org.br/notas_noti/boletimel2859.asp - acesso em 8/3/07
53
PASSARELLI, Luciano Lopes. Regime de bens e o registro de imveis. Palestra no VIII Seminrio de Direito Notarial e
Registral: alterao no regime de bens. In Boletim Eletrnico Irib n 2859, de 2/3/07.
http://www.irib.org.br/notas_noti/boletimel2859.asp - acesso em 8/3/07
54
VENOSA, Silvo de Salvo. Direito Civil Direito de Famlia. 3. ed. rev. e atual. de acordo o novo Cdigo Civil.
Estudo comparado com o Cdigo Civil de 1916. So Paulo: Editora Atlas S/A. 2003, p. 21.
55
Rey. 2004, p. 7.
56
VENOSA, Silvo de Salvo. Direito Civil Direito de Famlia. 3. ed. rev. e atual. de acordo o novo Cdigo Civil.
Estudo comparado com o Cdigo Civil de 1916. So Paulo: Editora Atlas S/A. 2003, p. 32.
57
58
ARRUDA NETO, Pedro Thom de. A despenalizao do Direito das Famlias. In: BASTOS, Eliene Ferreira.
SOUZA, Asiel Henrique de (Cood.) Famlia e Jurisdio. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p. 257.
59
ARRUDA NETO, Pedro Thom de. A despenalizao do Direito das Famlias. In: BASTOS, Eliene Ferreira.
SOUZA, Asiel Henrique de (Cood.) Famlia e Jurisdio. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p. 258.
60
MADALENO, Rolf. Direito de Famlia constituio e constatao. extrado do site www.rolfmadaleno.com.br,
acessado em 17/2/06.
61
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares, In A nova famlia: problemas e
perspectivas, Coord. Vicente Barreto, Renovar, Rio de Janeiro, 1998, pp.56-59.
59
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62
do direito comparado. In: Revista dos Tribunais n 776. Junho de 2000, 89 ano. So Paulo: RT, 2000, p. 63 e 65-67.
63
Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz - p. 17
64
Arnaldo Rizzardo - p. 6
65
Carlos Alberto Bittar - p. 64.
66
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. O Direito de Famlia e as Constituies Brasileiras. COAD/ADV, Selees Jurdicas,
jan/06, p. 79.
67
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. O Direito de Famlia e as Constituies Brasileiras. COAD/ADV, Selees Jurdicas,
jan/06, p. 79.
68
MELO, Edson Teixeira de. Princpios constitucionais do Direito de Famlia . Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1213, 27 out. 2006. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9093>. Acesso em: 06 fev. 2007.
69
TARTUCE, Flvio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano
10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>.
Acesso em: 06 fev. 2007.
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Muniz, Francisco Jos Ferreira. In: Teixeira, 1993: 77
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83
84
85
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Direito de Famlia. 3 ed. So Paulo: Editora Atlas S/A, 2003, p. 16.
86
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. De acordo com o novo Cdigo Civil. v.5. 17. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 26-28
87
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. vol. I, 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 2.
88
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil parte geral. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 6.
89
Saraiva, 2002, p. 26-28
90
91
Saraiva, 2002, p. 26-28
92
LOTUFO, Maria Alice Zarantin. Curso avanado de Direito Civil. v. 5. So Paulo: RT, 2002, p.23-25.
93
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Direito de Famlia. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 41.
94
MARIA HELENA DINIZ, cita como exemplo dessa interveno: a Constituio Federal, art. 226, 4 e 6, prescreve
que a entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, sendo que o
casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de 1 ano, nos casos
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expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de 2 anos. Ainda a Constituio Federal, no art. 226,
8, trata da assistncia estatal famlia; o Decreto-lei n. 3.200/41 dispe sobre a organizao e proteo da famlia; o
Decreto n. 12.299/43 ampara as famlias de prole numerosa; o Decreto n. 9.999/91 dispe sobre a concesso de
abono familiar incentivando a procriao; a Constituio Federal, art. 226, l, democratiza o planejamento
familiar; o Decreto-lei n. 3.284/41 e a Lei n. 8.112/90 proclamam a preferncia de nomeao ou promoo de
funcionrio pblico para os chefes de famlia numerosa; o Decreto-lei n. 1.764/39 cria a Comisso Nacional de
Proteo famlia; a Lei n. 201/48 dispe sobre salrio-famlia; o Cdigo Civil, art. 1.596, a Constituio Federal de
1988, art. 227, 6, a Lei n
o
8.069/90, art. 20, e a Lei n. 8.560/92 reconhecem os mesmos direitos aos filhos havidos
ou no do matrimnio, ou por adoo, proibindo designaes discriminatrias relativas filiao. (DINIZ, Maria
Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. De acordo com o novo Cdigo Civil. v. 5. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.
26-28).
95
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Direito de Famlia. v. 6. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 12.
96
DANTAS, San Tiago. Direito de Famlia e das Sucesses. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 103.
97
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de famlia. Com anotaes sobre o novo Cdigo Civil. v. 6. 27. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 11-14.
98
OLIVEIRA, Maria Rita de Holanda Silva. Reflexos da Constitucionalizao nas Relaes de Famlia. In: LOTUFO,
Renan (Coord.). Direito Civil Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002, Caderno 3, p. 287.
99
100
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. Direito de Famlia. v. 5. So Paulo: RT, 2005, p. 33.
101
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 3-43.
102
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 65.
103
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 3-43.
104
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados. So
Paulo: RT, 2002, p. 658.
105
LOURES, Jos Costa; GUIMARES, Tas Maria Loures Dolabela. Novo Cdigo Civil Comentado. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 879.
106
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 75-
77.
107
BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Da adoo. O Novo Cdigo Civil do Direito de Famlia, Coordenadora Geral Helosa
Maria Daltro Leite, Ed. Freitas Bastos, 2002, p.237-247.
108
DINIZ, Maria Helena. In: Novo Cdigo Civil Comentado. FIZA, Ricardo (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2002, p.
1.845.
109
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados. So
Paulo: RT, 2002, p. 658.
110
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante
Anotados. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,maro de 2002, p. 656.
111
LOURES, Jos Costa; GUIMARES, Tas Maria Loures Dolabela. Novo Cdigo Civil Comentado. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 874.
62
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112
FELIPE, Jorge Franklin Alves; ALVES, Geraldo Magela. O Novo Cdigo Civil Anotado. Rio de Janeiro: Forense
2002, p. 397.
113
FELIPE, Jorge Franklin Alves; ALVES, Geraldo Magela. O Novo Cdigo Civil Anotado. Rio de Janeiro: Forense
2002, p. 397.
114
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de famlia. So Paulo: RT, 2005. 5 v.
115
OLIVEIRA, Euclides de.Unio estvel: do concubinato ao casamento. 6 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2003.
116
CNDIDO, Joo Batista de Oliveira. Direito de Famlia Contemporneo. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte:
Livraria Del Rey Editora, 1997, p. 38.
117
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 22 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2007. 5 v.
118
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2008.
119
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A reforma do Direito de Famlia. Revista Del Rey, n. 1, dez. 1997.

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