INTENSIVO I Direito Administrativo Fernanda Marinela Aula n.14.

INTENSIVO I
Disciplina: Direito Administrativo
Prof. Fernanda Marinela
Aula n 14



MATERIAL DE APOIO MONITORIA


ndice

1. Artigo Correlato
1.1. A aplicao do princpio da proporcionalidade na fixao das sanes previstas na Lei de Improbidade
Administrativa
2. Jurisprudncia Correlata
2.1. RE AgRg na AIA 26 SP 2008/0060185-4
2.2. AgRg na AIA 26 SP 2008/0060185-4
3. Simulados


1. ARTIGO CORRELATO

1. A APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA FIXAO DAS SANES
PREVISTAS NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Elaborado em: 20/04/2009

Autor(a): Pedro Evandro de Vicente Rufato
Promotor de Justia no Estado do Tocantins. Titular da 3 Promotoria de Justia da Comarca de Guara
(TO).


A Lei n. 12.120/09 positivou a construo doutrinria e jurisprudencial que firmava a possibilidade de
aplicao no cumulativa das sanes previstas na Lei n. 8.429/92.
1- Introduo

O artigo 37, 4, da Constituio Federal preceitua que "os atos de improbidade administrativa
importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel".

Regulamentando o dispositivo constitucional, foi promulgada a Lei n. 8.429/92, que disciplina os atos de
improbidade administrativa e dispes sobre as respectivas sanes aplicveis. Como consabido, a lei
consagra trs modalidades de atos de improbidade administrativa: a) atos que importam em
enriquecimento ilcito; b) atos que causam dano ao errio; c) atos atentatrios aos princpios da
Administrao Pblica. Dentre inmeros outros, a lei, de forma meramente exemplificativa, descreve
como atos de improbidade o uso (em proveito prprio) dos bens integrantes do patrimnio pblico, a
fraude em processo de licitao e a negativa de publicidade a atos oficiais.

Alm disso, a Lei de Improbidade tambm versa sobre os trmites da persecuo judicial, disciplinando o
rito da ao civil pblica e das medidas cautelares de seqestro e indisponibilidade de bens.

O que ser analisado com mais mincias no presente estudo , no entanto, a aplicao do princpio da
proporcionalidade na fixao das sanes pela prtica de ato de improbidade administrativa.

2- As divergncias outrora existentes acerca das sanes aplicveis em virtude da prtica de um ato de
improbidade


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A Lei n. 8.429/92 prev a aplicao de diversas sanes ao responsvel pela prtica de um ato de
improbidade administrativa: ressarcimento do dano causado ao errio, suspenso dos direitos polticos,
perda da funo pblica, multa civil, proibio de contratar com o poder pblico e outras. A mais
importante e, talvez, a mais difcil de ser efetivada o ressarcimento dos danos causados ao errio. A
mais efetiva e certamente a que mais atormenta os agentes pblicos mprobos, sobretudo os agentes
polticos, a suspenso dos direitos polticos.

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Antes da vigncia da Lei n. 12.120/09 (que modificou o artigo 12, caput, da Lei n. 8.429/92) sempre se
discutiu a possibilidade de aplicao isolada (no cumulativa) das penas previstas para o ato de
improbidade. Reconhecida a prtica de um ato de improbidade, poderia o magistrado aplicar somente a
pena de multa civil ou deveria aplicar todas as sanes previstas no artigo 12 da Lei n. 8.429/92? Seria
justo igualar um ato de improbidade que atentou contra um princpio da Administrao Pblica quele que
causou imensurvel dano patrimonial ao errio?

A doutrina e a jurisprudncia amplamente dominantes, apegadas ao princpio da proporcionalidade,
defendiam a possibilidade de aplicao isolada das penas, de forma que caberia ao juiz escolher quais
sanes, dentre as previstas legalmente, deveriam ser impostas no caso concreto.

Comentando o assunto (antes da modificao legislativa), o mestre Fernando Rodrigues Martins [01]
assim se posicionava:

Anote-se que o juiz, na fixao da pena, dever levar em conta a extenso do dano causado ao
patrimnio pblico, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente (pargrafo nico do art. 12). Tal
possibilidade, em nosso modesto entendimento, autoriza a sentena condenatria a aplicar alguns tpicos
da sano, e no a sano em bloco. (grifo nosso)

No mesmo sentido era o entendimento do Promotor de Justia no Estado de So Paulo Nilo Spinola
Salgado Filho [02]:

As sanes previstas na Lei 8.429/92 so de extrema gravidade, devendo o juiz, ao aplic-las, considerar
a gravidade do ilcito para eleger as sanes que sejam compatveis, a partir dos critrios da
proporcionalidade e da razoabilidade.

verdade, como se sabe, que h firme posicionamento doutrinrio que indica que o rol de sanes pode
ser compreendido como cumulativo e, em princpio, impossvel a no-aplicao de qualquer das sanes.

igualmente verdadeiro que o ilcito da improbidade sempre causa nefastos reflexos e no so poucos os
que advogam a aplicao, em bloco, de todas as sanes indicadas no artigo 37, 4, da Constituio
Federal, e no artigo 12 da Lei 8.429/92, como defende Wallace Paiva Martins Jnior.

No entanto, temos que, a despeito de cumulativo, o rol comporta interpretao conforme a Constituio,
de acordo com a gravidade do ilcito, e a partir dos critrios da proporcionalidade e da razoabilidade,
permitindo, para a justa soluo, a excluso da sano que, vista do caso concreto, mostre-se
desarrazoada ou por demais gravosa. (grifo nosso)

No campo jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justia [03] tambm tinha posio consolidada sobre o
tema:


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ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE.

1. O recurso foi interposto nos autos de ao de improbidade administrativa, movida pelo Ministrio
Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, contra o prefeito do Municpio de So Jos do Norte e contra dois
funcionrios da prefeitura deslocados para exercerem mandato classista recebendo os adicionais de
insalubridade e horas extras anteriormente percebidos.

2. O Tribunal a quo reformou a sentena que havia condenado os recorridos a ressarcir aos cofres
pblicos as importncias recebidas devidamente corrigidas; aplicado multas; suspendido os direitos
polticos dos demandados e os impedidos de contratar com a Administrao Pblica. Manteve, porm, "a
condenao somente quanto ao ressarcimento integral do dano, de forma solidria, e o pagamento de
multa civil, nos termos do art. 12 da Lei de Improbidade - n 8.429/92".

4. inequvoco que a conduta dos recorridos encerra uma ilicitude. No entanto, no se pode olvidar que a
suspenso dos direitos polticos a mais drstica das sanes estipuladas pela Lei n 8.429/92 e que sua
aplicao importa impedir - ainda que de forma justificada e temporria - o exerccio de um dos direitos
fundamentais de maior magnitude em nossa ordem constitucional.

6. A suspenso dos direitos polticos do administrador pblico e dos funcionrios, alm do impedimento de
contratar com a Administrao Pblica, por danos de pequena monta causados ao errio foram pagas
24 parcelas de R$78,00 a Kelly e outras 24 parcelas de R$63,60 a Ademir (funcionrios demandados) em
valores histricos conforme o recorrente fl. 546 , importa em sanes severas que no se coadunam
com os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, o que demonstra ter o Tribunal de origem
agido de forma correta ao afast-las, embora mantendo a condenao ao ressarcimento integral, de
forma solidria, bem como o pagamento da multa civil prevista na LIA. Precedentes. (grifo nosso)

De se registrar, por outro lado, a existncia de corrente doutrinria que, contrapondo-se idia de
flexibilizao, preconizava a idia de aplicao cumulativa das sanes principalmente para coibir com
mais severidade os atos de improbidade, valendo destacar as sempre valiosas lies de Wallace Paiva
Martins Jnior [04]:

As sanes do art. 12 da Lei Federal n. 8.429/92 so cumulativas, no cabendo cogitar de
alternatividade, porquanto no se estabeleceu critrio propcio nesse sentido. Se pretendesse a lei a
aplicao de sanes alternativas, espao teria no pargrafo nico do art. 12 para nortear o exerccio
jurisdicional.

...

As sanes so cumulativas justamente para censurar gravemente a improbidade administrativa, agindo
nos mais diversos sentidos e direes de relacionamento do agente pblico com a Administrao Pblica e
o particular que se aproveita do art. 3. O campo discricionrio do juiz est limitado ao prazo e base de
calculo inerentes s sanes variveis (pagamento de multa civil, suspenso dos direitos polticos e
proibio de contratar com o Poder Pblico ou de receber incentivos e benefcios creditcios) previstas no
art. 12, que tem dosimetria orientada pelos critrios da extenso do dano e do proveito patrimonial
obtido, expressos no pargrafo nico. (grifo nosso)

3- A modificao legislativa e o reconhecimento do princpio da proporcionalidade

A discusso doutrinria e jurisprudencial perdurou at o final do ano de 2009, quando foi promulgada a
Lei n. 12.120/09, que modificou o artigo 12, caput, da Lei n. 8.429/92, de forma a permitir,
expressamente, a aplicao no cumulativa das sanes, de acordo com a gravidade do fato.

Nos termos da novel legislao, "independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas
na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato".


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Diante da infinidade de condutas que podem caracterizar um ato de improbidade administrativa, tem o
julgador, agora amparado legalmente, a liberdade de aplicar as sanes consideradas adequadas, justas e
corretas para o caso concreto, de acordo com a gravidade do fato e a partir de critrios de razoabilidade e
proporcionalidade.

Lembrado e estudado principalmente no mbito do direito administrativo, o princpio da proporcionalidade
aplicvel a todos os ramos do direito, estando intimamente ligado idia de razoabilidade, bom senso e
ponderao. Sob essa tica, o postulado da proporcionalidade, tamanha sua importncia, deve ser
seguido em todo e qualquer ato estatal, seja na aplicao de uma multa pelo agente de trnsito, seja na
imposio de uma sano disciplinar a um servidor pblico desidioso, seja na fixao da pena em virtude
da prtica de uma infrao penal, seja na escolha e dosimetria das sanes pela prtica de um ato de
improbidade administrativa.

Sobre ele, os Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo [05] assim se reportam:

O postulado da proporcionalidade importante, sobretudo, no controle dos atos sancionatrios,
especialmente nos atos de polcia administrativa. Com efeito, a intensidade e a extenso do ato
sancionatrio deve corresponder, deve guardar relao de proporcionalidade com a lesividade e gravidade
da conduta que se tenciona reprimir ou prevenir. A noo intuitiva: uma infrao leve deve receber uma
sano branda; a uma falta grave deve corresponder uma sano severa. (grifo nosso)

Na mesma linha, Marino Pazzaglini Filho [06] ensina:

Pois bem, os princpios constitucionais interligados da razoabilidade e proporcionalidade, de natureza
implcita, que esclarecem e instruem o princpio constitucional maior e primrio da legalidade, so de
observncia obrigatria na aplicao das medidas punitivas em geral.

...

Deduz-se desses princpios que a imposio das sanes elencadas para os atos de improbidade
administrativa deve ser razovel, isto , adequada, sensata, coerente em relao ao ato mprobo
cometido pelo agente pblico e suas circunstncias, e proporcional, ou seja, compatvel, apropriada,
pertinente com a gravidade e a extenso do dano (material e moral) causado por ele. (grifo nosso)

Nesse contexto, para um agente pblico que pratica um ato de improbidade administrativa sem grande
relevncia (uma conduta de pouca gravidade, de cunho formal, ainda que lesiva ao princpio da
legalidade), no seria justo aplicar todas as sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa. J
para aquele que causou grande dano ao errio e, ainda, se enriqueceu de forma ilcita, justo, necessrio e
imprescindvel a aplicao de todas as sanes previstas na legislao. Igualar as duas condutas seria dar
tratamento igual a casos distintos, numa clara violao aos princpios da isonomia e da proporcionalidade.

4- concluso

A alterao legislativa, que veio em boa hora, garantiu mais segurana jurdica aos operadores do direito
e atendeu aos anseios da doutrina e da jurisprudncia dominantes, merecendo destaque nesse sentido os
ensinamentos do Professor Hugo Nigro Mazzili [07]:

Mesmo antes do advento dessa alterao legislativa, j no nos parecia a melhor a aplicao sempre
cumulativa das sanes, porque desarrazoado seria punir da mesma maneira o agente poltico que
cometesse um dano culposo de pequena monta que proveito algum tivesse trazido a ele ou a terceiros, e
aquele que de maneira dolosa se enriqueceu ilicitamente custa do patrimnio pblico. No apenas a
fixao das penas deve levar em conta a extenso do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo
agente, mas tambm a prpria imposio da pena deve considerar a gravidade da infrao cometida. No
fosse assim, trataramos de maneira igual situaes absolutamente dspares. (grifo nosso)



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O artigo 12, caput, da Lei n. 8.429/92, a bem da verdade, deixou expresso a obrigatoriedade de
aplicao do princpio da proporcionalidade na fixao das sanes pela prtica de um ato de improbidade
administrativa, como restou bem pontuado em recente deciso do Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais [08]:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI N 8429/1992 - PREFEITO-MUNICIPAL - REPASSE DE VERBAS
PARA EXECUO DE OBRAS DE SANEAMENTO BSICO - EXECUO PARCIAL - AUSNCIA DE
COMPROVAO DA DESTINAO DE PARCELA DOS RECURSOS FINANCEIROS - ATO MPROBO
CARACTERIZADO - FIXAO DA PENA - PROPORCIONALIDADE. Caracteriza ato mprobo a atuao
desidiosa do Prefeito-Municipal, que, ao gerir recurso destinado Municipalidade para consecuo de
obras de saneamento bsico, no logra xito em comprovar a destinao de parcela da quantia
repassada. De acordo com art. 12 da Lei n 8429/1992, a pena imputada ao ru-mprobo deve ter como
mensurao o princpio da proporcionalidade. (grifo nosso)

Assim, o que era uma construo doutrinria e jurisprudencial acabou se tornando lei, sendo certa e
induvidosa atualmente a possibilidade de aplicao no cumulativa das sanes previstas na Lei n.
8.429/92.

Ainda que para muitos a alterao no fosse necessria (e no era mesmo), j que o princpio da
proporcionalidade deve orientar todo e qualquer ato estatal de forma que a dosimetria das sanes no
advm da lei e sim do princpio , merece aplausos o legislador.

que a modificao extirpou as dvidas ento existentes a respeito do tema, conferiu segurana jurdica
aos operadores do direito, principalmente aos magistrados, e, em ltima anlise, robusteceu e deu mais
credibilidade utilizao e aforamento da ao civil pblica por ato de improbidade administrativa por
parte do Ministrio Pblico.

Notas

MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do Patrimnio Pblico, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio,
2006, pg. 149
NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Manual de Direitos Difusos, Vidal Serrano Nunes Jnior, Coordenador,
Probidade Administrativa, Nilo Spinola Salgado Filho, Editora Verbatin, 2009, pg. 644
STJ, Recurso Especial 1097757/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, julgado em 01/09/09, publicado
DJU em 18/09/09, extrado do site www.stj.jus.br
MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa, Editora Saraiva, 2 edio, 2002, pg.
304/305
ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo,
Editora Impetus, 15 edio, 2008, pg. 155
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Editora Atlas, 1 edio,
2002, pg. 123/124
MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, Editora Saraiva, 24 edio, 2011, pg.
209
TJMG, Processo n. 1.0686.06.174528-3/001, Rel. Des. Manuel Saramago, julgado em 10/02/2011,
publicado em 28/02/2011, extrado do site www.tjmg.jus.br

Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/20014/a-aplicacao-do-principio-da-proporcionalidade-na-fixacao-
das-sancoes-previstas-na-lei-de-improbidade-administrativa .


2. JURISPRUDNCIA CORRELATA

2.1. AgRg na AIA 26 SP 2008/0060185-4

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO POR
PRERROGATIVA DE FUNO. DESEMBARGADOR FEDERAL. LEI 10.628/2002. DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF (ADI 2.797/DF).


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1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade
2.797/DF, "para declarar a inconstitucionalidade da Lei n 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que
acresceu os 1 e 2 ao artigo 84 do Cdigo de Processo Penal" (Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de
26.9.2005, p. 36). Desse modo, em face do efeito vinculante da referida deciso, no h falar em foro
especial por prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa, bem como no inqurito civil
instaurado para investigar a suposta prtica dos referidos atos. Precedentes da Corte Especial deste
Tribunal Superior.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg na AIA 26 SP 2008/0060185-4, Rel. Ministra DENISE ARRUDA LUIS FELIPE SALOMAO. Corte
especial, Dj. 04/03/2009. DJe 30/03/2009).

2.2. AgRg na AIA 26 SP 2008/0060185-4

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO POR
PRERROGATIVA DE FUNO. DESEMBARGADOR FEDERAL. LEI 10.628/2002. DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF (ADI 2.797/DF).
1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade
2.797/DF, "para declarar a inconstitucionalidade da Lei n 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que
acresceu os 1 e 2 ao artigo 84 do Cdigo de Processo Penal" (Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de
26.9.2005, p. 36). Desse modo, em face do efeito vinculante da referida deciso, no h falar em foro
especial por prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa, bem como no inqurito civil
instaurado para investigar a suposta prtica dos referidos atos. Precedentes da Corte Especial deste
Tribunal Superior.
2. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg na AIA 26 SP 2008/0060185-4, Rel. Ministra DENISE
ARRUDA. Corte especial. Dj 04/3/2009. Dje 30/03/2009).


3. SIMULADOS

3.1. Sobre improbidade administrativa assinale a alternativa CORRETA:

a) Na hiptese de atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito, est o responsvel sujeito,
tambm, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do
dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, e
proibio de contratar com o Poder Pblico, ainda que por intermdio da pessoa jurdica da qual seja
scio, ainda que minoritrio, pelo prazo de dez anos.
b) Na hiptese de atos de improbidade que causam prejuzo ao errio, est o responsvel sujeito,
tambm, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta
circunstncia, ressarcimento integral do dano, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de
cinco a oito anos, e proibio de contratar com o Poder Pblico, ainda que por intermdio da pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio pelo prazo de dez anos.
c) Na hiptese de atos de improbidade que atentam contra os princpios da administrao pblica, est o
responsvel sujeito, tambm, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa
civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o
Poder Pblico, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de
trs anos.
d) Na hiptese de atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito, est o responsvel sujeito,
tambm, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta
circunstncia, ressarcimento integral do dano, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de
cinco a oito anos, e proibio de contratar com o Poder Pblico, ainda que por intermdio da pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio pelo prazo de dez anos.
e) Na hiptese de atos de improbidade que atentam contra os princpios da administrao pblica, est o
responsvel sujeito, tambm, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos
de oito a dez anos, e proibio de contratar com o Poder Pblico, ainda que por intermdio da pessoa
jurdica da qual seja scio, ainda que minoritrio, pelo prazo de dez anos.



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3.2. Os atos de improbidade administrativa acarretam as seguintes conseqncias:

a) Aqueles que praticaram atos de improbidade administrativa esto sujeitos apenas s sanes penais,
civis e administrativas.
b) Qualquer ato de improbidade administrativa sujeita seu infrator ao ressarcimento integral do dano, se
houver, e perda da funo pblica, entre outras sanes.
c) Os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da administrao pblica
acarretam a seu infrator o pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano, entre outras
sanes.
d) Os atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio sujeitam seu infrator ao
pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente, entre outras
sanes.
e) Os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilcito sujeitam seu infrator
perda dos direitos polticos.


3.3. Em relao improbidade administrativa, assinale a opo correta.

a) Uma vez proposta ao de improbidade administrativa, o juiz, verificada a observncia dos requisitos
da petio inicial, determinar como primeiro ato judicial a citao dos rus, para o fim de interromper a
prescrio.
b) Empresa que agir em conluio com agente pblico na prtica de ato mprobo poder responder pelas
condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, e o prazo prescricional ter incio aps o trmino do contrato
administrativo firmado.
c) A aprovao das contas do agente pblico pelo TCU afasta a aplicao de penalidade por improbidade.
d) A fluncia do prazo prescricional de cinco anos para condenao por ato de improbidade administrativa
praticado por governador de estado somente iniciada aps o trmino do exerccio do mandato.
e) A aplicao das penalidades por ato de improbidade depende da demonstrao de dano financeiro ao
patrimnio pblico.















Gabarito:

3.1. c
3.2. b
3.3. d