INTENSIVO I Direito Administrativo Fernanda Marinela Aula n.

15

INTENSIVO I
Disciplina: Direito Administrativo
Prof.: Fernanda Marinela
Aula n 15



MATERIAL DE APOIO MONITORIA


ndice

1. Artigo Correlato
1.1 O servidor pblico estatutrio e a nova ordem de competncia da Justia do Trabalho estabelecida
pela Emenda Constitucional n 45/04
2. Simulados


1. ARTIGO CORRELATO

1.1 O SERVIDOR PBLICO ESTATUTRIO E A NOVA ORDEM DE COMPETNCIA DA JUSTIA DO
TRABALHO ESTABELECIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/04.

Elaborado Fev/2005
Wilson Jos Vinci Jnior

I-) INTRODUO

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 45/04, a competncia da Justia do Trabalho foi
ampliada, passando a abranger inclusive certas hipteses j anteriormente sedimentadas pela doutrina e
jurisprudncia, como, v. g., o dano moral no mbito trabalhista. Assim, novas hipteses de competncia
foram previstas, enquanto outras apenas ganharam expressa previso legal, passando a ter status de lei
o que j era reiteradamente aplicado pelos nossos Tribunais Superiores.

Neste contexto, determinadas questes foram solucionadas, enquanto outras acabaram por nascer.
Dentre estas, encontra-se a problemtica referente competncia para dirimir os conflitos entre o
servidor pblico estatutrio e a Administrao Pblica.

Anteriormente referida Emenda, restava claro que somente os servidores pblicos regidos pela CLT
que teriam seus conflitos dirimidos pela Justia do Trabalho. Tal entendimento j estava to solidificado
que prescindia de maiores explicaes.

Da mesma forma, era cristalino que os servidores pblicos estatutrios deveriam solucionar seus conflitos
com a Administrao Pblica na Justia Comum, vez que no estavam regidos por uma relao
empregatcia, nos moldes em que dispe a CLT.

Todavia, com a recente publicao da Emenda Constitucional n 45/04, alguns autores e estudiosos do
tema passaram a considerar que os conflitos decorrentes da ndole institucional dos servidores pblicos
estatutrios incluiriam-se no rol de competncia da Justia do Trabalho.

Esta viso, contudo, nos parece equivocada, conforme ser adiante demonstrado.

II-) TERMINOLOGIA CORRETA E DIFERENCIAO DE CONCEITOS

Primeiramente, cumpre definir qual a correta terminologia a ser utilizada para tecer comentrios acerca
do ocupante de cargo pblico e de sua conseqente relao jurdica com a Administrao Pblica.


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Servidor pblico o termo utilizado, lato sensu, para designar "as pessoas fsicas que prestam servios ao
Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga
pelos cofres pblicos." (1).

Dentro deste conceito, compreendem-se:

1 os servidores estatutrios, ocupantes de cargos pblicos providos por concurso pblico, nos moldes do
art. 37, II, da Constituio Federal, e que so regidos por um estatuto, definidor de direitos e obrigaes;

2 os empregados pblicos, ocupantes de emprego pblico tambm provido por concurso pblico (art.
37, II, da CF), contratados sob o regime da CLT. So tambm chamados de funcionrios pblicos;

3 e os servidores temporrios, que exercem funo pblica (despida de vinculao a cargo ou emprego
pblico), contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional
interesse pblico (art. 37, IX, da CF), prescindindo de concurso pblico.

Os servidores estatutrios submetem-se a um estatuto, estabelecido em lei, para cada uma das unidades
da federao. Os novos servidores, portanto, ao serem investidos no cargo, j ingressam numa situao
jurdica previamente delineada, no podendo modific-la, mesmo com a anuncia da Administrao, uma
vez que o estatuto lei e, portanto, norma pblica, cogente, inderrogvel pelas partes.

Os empregados ou funcionrios pblicos tambm preenchem seus cargos atravs de concurso pblico e
submetem-se a todos os demais preceitos constitucionais referentes investidura, acumulao de cargos,
vencimentos e determinadas garantias e obrigaes previstas no Captulo VII de nossa Lei Maior.
Entretanto, so contratados pelo regime da legislao trabalhista (em especial pela CLT), com algumas
alteraes lgicas decorrentes do Direito Administrativo. Sendo assim, os Estados e os Municpios no
podem alterar suas garantias trabalhistas, pois somente a Unio detm a competncia para legislar sobre
Direito do Trabalho, conforme reza o artigo 22, I, da CF.

Pode-se dizer, ento, que o servidor pblico celetista subordina-se a dois sistemas, integrados e
dependentes: 1 - ao sistema da administrao pblica; 2 - ao sistema funcional trabalhista. O primeiro
impe suas regras da impessoalidade do administrador, da publicidade, da legalidade, da moralidade
administrativa, da oportunidade, bem como motivao do ato administrativo; o segundo traa
simplesmente os contornos dos direitos e deveres mtuos na execuo do contrato e dos efeitos da
extino do mesmo.

Portanto, de uma forma bem simplista, conveniente afirmar que a Administrao Pblica, quando
contrata pela CLT, equipara-se ao empregador privado, sujeitando-se aos mesmos direitos e obrigaes
deste.

J os servidores da terceira categoria (temporrios) so contratados para exercer funes temporrias,
atravs de um regime jurdico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federao. Ressalte-
se que admitida apenas a contratao temporria, sendo intolervel a posterior admisso deste servidor
para cargo efetivo (sem a realizao de concurso pblico).

Por fim, analisando profundamente o tema, chega-se concluso que o servidor pblico (em seu conceito
genrico) no somente faz parte da Administrao Pblica; ele efetivamente o Estado, ente abstrato,
devendo ser representado por pessoas fsicas, que exercero seu cargo ou funo visando ao interesse
pblico e ao bem comum (teoria subjetiva da Administrao Pblica).

O Estado e seus rgos pblicos so, pois, entidades reais, porm abstratas (seres de razo), no
possuindo vontade nem ao, no sentido de vida psquica ou anmica prprias, as quais somente os seres
biolgicos podem possu-las.

No entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello:



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"Ento, para que tais atribuies se concretizem e ingressem no mundo natural necessrio o concurso
de seres fsicos, prepostos condio de agentes. O querer e o agir destes sujeitos que so, pelo
Direito, diretamente imputados ao Estado (manifestando-se por seus rgos), de tal sorte que, enquanto
atuam nesta qualidade de agentes, seu querer e seu agir so recebidos como o querer e o agir dos rgos
componentes do Estado; logo, do prprio Estado. Em suma, a vontade e a ao do Estado (manifestada
por seus rgos, repita-se) so constitudas na e pela vontade e ao dos agentes; ou seja: Estado e
rgos que o compem se exprimem atravs dos agentes, na medida em que ditas pessoas fsicas atuam
nesta posio de veculos de expresso do Estado." (2)

Assim, se o servidor pblico o prprio Estado, como imputar-lhe uma relao de trabalho com a
Administrao Pblica? Ele seria subordinado, de forma empregatcia, ao prprio ente que representa?

Obviamente, os servidores pblicos celetistas gozam dessa relao de empregabilidade, j que a
Administrao Pblica est, neste caso, exercendo atividade equiparada aos fins privados.

Todavia, esta exceo no exclui a idia geral de que o Estado efetivamente formado pelos servidores,
suas vontades e suas aes. E, como o servidor pblico o Estado, no pode, simultaneamente, ser
empregado e empregador de si mesmo.

Cite-se, ainda, que a mera relao de hierarquia entre os diversos graus de servidores e rgos pblicos
no capaz de afastar o conceito esposado.

III-) O SERVIDOR ESTATUTRIO E O PODER DE IMPRIO DA ADMINISTRAO PBLICA

Conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello, "a relao jurdica que interliga o Poder Pblico e os
titulares de cargo pblico, - ao contrrio do que se passa com os empregados -, no de ndole
contratual, mas estatutria, institucional." (3)

No regime estatutrio, diversamente do que ocorre nas relaes celetistas ou contratuais, o Estado pode,
ressalvadas as disposies constitucionais impeditivas e o interesse pblico, alterar unilateralmente
(atravs de lei) o regime jurdico de seus servidores, fazendo com que as regras que eram vigentes
quando da investidura destes no tenham mais valor para disciplinar sua conduta de agora em diante.
Assim, uma vantagem anteriormente concedida pode, em dado momento, ser suprimida, sem qualquer
ofensa ao princpio da legalidade. Da mesma maneira, uma obrigao que antes no estava prevista
passa a constituir um dever ao servidor, tornando imperativo o seu cumprimento (fato que no pode
coexistir com o regime celetista, vez que, o que no foi acordado no pode, em tese, ser exigido).

Destarte, conforme se depreende do acima exposto, a Administrao Pblica no se equipara ao
empregador privado quando estabelece uma relao estatutria com os seus servidores. E muitas so as
nuances que diferenciam o Estado exercendo efetivamente uma funo pblica do Estado que concorre
com os particulares em igualdade de direitos (art. 173 da CF).

As vantagens concedidas ao Estado na modalidade Poder Pblico (cogente) existem para conferir-lhe
todos os meios necessrios ao atendimento dos interesses pblicos, um dos princpios maiores que
norteiam o Direito Administrativo. Assim, os atos administrativos gozam de certos atributos
indispensveis, quais sejam, a presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade.
O Estado utiliza-se, portanto, de prerrogativas no intuito de buscar a paz e o bem-estar social, escopos da
cincia do Direito.

Neste diapaso, faz-se oportuno frisar que o Estado tem ao seu dispor a AUTORIDADE que lhe
parcialmente outorgada pela sociedade, atravs do chamado "Contrato Social".

Para melhor elucidar a questo, transcrevemos o entendimento de Hely Lopes Meirelles acerca do tema:

"Atos de imprio ou de autoridade so todos aqueles que a Administrao pratica usando de sua
supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio atendimento. o que ocorre nas
desapropriaes, nas interdies de atividade, nas ordens estatutrias. Tais atos podem ser gerais ou


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individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade oniponente do Estado e
seu poder de coero. So, normalmente, atos revogveis e modificveis a critrio da Administrao que
os expediu." (4) grifo nosso.

Tais atos de imprio diferem-se dos atos de mera gesto, uma vez que nestes a Administrao Pblica
no se utiliza da supremacia sobre os destinatrios. o que ocorre, por exemplo, nos atos puramente de
administrao de bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem coero
sobre os interessados. Ainda nas palavras de Hely Lopes Meirelles:

"Esses atos sero sempre de administrao, mas nem sempre administrativos tpicos, principalmente
quando bilaterais, de alienao, onerao ou aquisio de bens, que se igualam aos do Direito Privado,
apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realizao (autorizao legislativa, licitao,
avaliao etc)." (5) grifo nosso.

Assim, ao entendermos a diferenciao entre os atos que praticam a Administrao Pblica no exerccio
da funo pblica e no exerccio da funo privada, podemos mais facilmente delimitar o mbito de
competncia das lides oriundas dos servidores estatutrios.

Com a redao dada pela E.C. n 45/04, o artigo 114, em especial o inciso I da C.F., passou a comportar
a seguinte redao:

"Art. 114 Compete Justia do Trabalho processar e julgar:

I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da
administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;"

O cerne da questo reside justamente na definio da expresso relao de trabalho (expresso esta j
prevista no art. 114 da C.F. mesmo antes das alteraes provocadas pela E.C. n 45/04).

Em linhas gerais, a relao de trabalho abrange um conceito mais amplo do que o conceito de relao de
emprego. Relao de trabalho seria, pois, o gnero, do qual a relao de emprego seria sua espcie.

A relao de trabalho basicamente proveniente de um fato, da prestao genrica de servios, e no da
vontade subordinada de uma das partes, como ocorre na relao de emprego. S existe relao de
trabalho enquanto est havendo a prestao de servios e enquanto perdure esta. J para a existncia da
relao de emprego necessrio um ajuste, ainda que verbal ou tcito, mesmo que no expresso.

Para uns, a relao de emprego seria o vnculo obrigacional, decorrente da subordinao que deve o
empregado ao empregador. Para outros, h distino entre relao de emprego e contrato de trabalho.

O art. 442 da CLT diz que "o contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso,
correspondente relao de emprego."

O art. 444 do mesmo diploma legal afirma que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de
livre estipulao das partes interessadas (desde que no contrarie as disposies de proteo ao
trabalho). O art. 468 da CLT, por sua vez, permite alteraes no contrato de trabalho, porm exige
mtuo consentimento.

Assim, as relaes de trabalho envolveriam tambm os autnomos (pois no esto subordinados),
enquanto as relaes de emprego envolveriam somente os empregados, com seus requisitos constantes
no art. 3 da CLT.

Por mais que se possa dizer que, atualmente, o empregado submetido praticamente a um contrato de
adeso, tendo em vista a sua precria situao econmica e o baixo nmero de empregos formais
existentes, algumas clusulas ainda podem ser negociadas, como o salrio e o horrio de trabalho.
Conforme o entendimento de Srgio Pinto Martins:



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"O empregado no ir aceitar o salrio, se for muito baixo, salvo se precisar do emprego. Se tiver outro
emprego no mesmo horrio, no ir aceitar o horrio fixado pelo novo empregador e ir tentar negoci-lo.
Isso mostra que, mesmo que o contrato seja de adeso, alguma coisa pode ser negociada entre as
partes, indicando a liberdade de fazer parte da relao e no de participar da elaborao do ajuste." [6]

Isso no ocorre com o servidor pblico institucional que, conforme j foi explicitado, adere s normas
previamente estabelecidas pelo Poder Pblico, as quais podem, inclusive, ser objeto de alterao
unilateral por parte da Administrao.

Destarte, a nosso ver, a expresso relao de trabalho no pode comportar um interpretao to
extensiva ao ponto de considerarmos servidores estatutrios como empregados ou funcionrios pblicos.

Ainda na lio de Srgio Pinto Martins:

"O empregado pblico o funcionrio da Unio, Estados, municpios, suas autarquias e fundaes que
seja regido pela CLT, tendo todos os direitos igualados aos do empregado comum. No regido por
estatuto do funcionrio pblico." (7) grifo nosso.

E continua:

"Os Estados, municpios, suas autarquias e fundaes costumam contratar empregados pelo regime da
CLT, que no iro diferir do empregado comum." (8) grifo nosso.

Ora, se este o entendimento dos prprios doutrinadores do Direito do Trabalho, seria muita audcia
nossa fazer uma interpretao a ponto de incluir os servidores estatutrios nesse contexto de
competncia da Justia Trabalhista.

Em que pese o fato de, primeira vista, confundirmos um servidor estatutrio com um funcionrio ou
empregado pblico, tal no deve ocorrer. Salta-nos aos olhos que, na prtica, os requisitos da
subordinao, pessoalidade, onerosidade e no-eventualidade podem at parecer comuns entre
estatutrios e celetistas. Entretanto, alm do servidor pblico estatutrio no ser subordinado (em seu
sentido trabalhista) Administrao Pblica, verificamos tambm que, pelo artigo 2 da CLT, o Poder
Pblico, quando no desempenha atividade privada, no pode ser considerado empregador. Vejamos:

"Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios."

Ora, sabemos que o Estado no empresa e muito menos assume os riscos da atividade econmica,
exceto quando atua em concorrncia de igualdade com os particulares.

Desta forma, inconcebvel esticar o conceito de empregador a ponto deste abranger tambm o Poder
Pblico (quando este ltimo realiza sua funo tpica). Ento, se o Poder Pblico, neste caso, no pode ser
empregador, no poder tambm ser demandado pelos servidores estatutrios na Justia do Trabalho.

IV-) CONCLUSO

Assim, em linhas gerais, para os servidores pblicos estatutrios, a alterao do art. 114 da C.F. pela E.C.
n 45/04 mostra-se sem qualquer relevncia jurdica, continuando estes a dirimirem seus conflitos
perante a Justia Comum (Estadual ou Federal).

Destarte, o operador do Direito no pode criar norma e conceitos onde no existem, uma vez que,
segundo a Teoria da Tripartio dos Poderes (art. 2 da CF), tal matria afeta somente ao Poder
Legislativo. A interpretao da Lei deve ser a mais fiel possvel, sob pena de estarmos por legitimar uma
discricionariedade to grande que acabaria por desestruturar o Estado Democrtico de Direito, fazendo
com que cada um interpretasse a lei segundo seus prprios e nicos interesses.



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Frise-se, por fim, que a Associao dos Juzes Federais (Ajufe), em Ao Direta de Inconstitucionalidade
(9) promovida em face do Congresso Nacional, obteve, junto ao Supremo Tribunal Federal, liminar
favorvel ao entendimento aqui exposto, com efeito ex tunc, retirando expressamente de nosso
Ordenamento Jurdico a interpretao onde competia Justia do Trabalho dirimir os conflitos envolvendo
os servidores pblicos estatutrios e a Administrao Pblica, restabelecendo, portanto, o status quo que
previa a competncia da Justia Comum em tais casos.

NOTAS

(Di Pietro, 2003:433)
(Bandeira de Mello, 2001:106)
(Bandeira de Mello, 2001:235)
(Meirelles, 1994:148)
(Idem n. 4)
(Martins, 2002:102)
(Martins, 2002:148)
(Idem n. 7)
Adin n 3.395-6/DF
BIBLIOGRAFIA

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo, Jurdico Atlas, 2003.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo, Malheiros, 1994.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo, Jurdico Atlas, 2002.

Fonte:http://jus.com.br/revista/texto/6379/o-servidor-publico-estatutario-e-a-nova-ordem-de-
competencia-da-justica-do-trabalho-estabelecida-pela-emenda-constitucional-no-45-04/print


2. SIMULADOS

2.1 Conforme a orientao jurisprudencial do STF, os notrios e registradores:
a) devem aposentar-se, compulsoriamente, aos setenta anos face ao disposto noArt. 40, 1, II, daCF.
b) so detentores de cargos pblicos efetivos, porm no adquirem estabilidade aps trs anos de efetivo
exerccio.
c) exercem atividades em carter privado, por delegao do poder pblico.
d) so agentes polticos, pois exercem suas funes mediante mandato com prazo certo.
e) devem, obrigatoriamente, ser remunerados por subsdio, nos termos da Emenda Constitucional n
19/1998.

2.2 Ao reingresso, no servio pblico, do funcionrio em disponibilidade, observado o disposto
na Lei Estadual no 10.261/68, d-se o nome de
a) reintegrao.
b) aproveitamento.
c) investidura.
d) disponibilidade.
e) reinvestidura.

2.3 Assinale a opo correta no que se refere a servidores pblicos federais, regimes jurdicos
e previdencirio, cargos, empregos e funes, bem como a processo disciplinar.
a) O atual regime previdencirio do servidor pblico no prev a garantia de reajustamento dos benefcios
para a preservao de seu valor real.
b) No processo administrativo disciplinar, eventuais irregularidades na portaria inaugural ensejam a
anulao do processo, ainda que comprovada a ausncia de prejuzo para o servidor pblico envolvido, j
que se trata de ato essencial legalidade do processo.
c) vedado novo julgamento do processo administrativo disciplinar, ainda que para fins de abrandamento
da sano disciplinar aplicada ao servidor pblico.


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d) Compete justia do trabalho processar e julgar causas que envolvam o poder pblico e os servidores
a ele vinculados por contrato temporrio, quando ocorre o desvirtuamento da contratao temporria
para o exerccio de funo pblica.
e) No admitida a acumulao de proventos de duas aposentadorias, decorrentes do exerccio de dois
cargos de professor, com os vencimentos de cargo pblico ocupado em face de aprovao em concurso
pblico.



GABARITO:

2.1. C
2.2. B
2.3. E