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Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de

Discricionariedade Administrativa: fundamentos


da Teoria da Discricionariedade Mnima e
aplicao no Direito Ambiental
Julio Cesar de S da Rocha
1

Ricardo Oliveira Rotondano
2
Resumo: O presente escrito realiza uma reflexo
sobre a necessidade de limitao da discriciona-
riedade administrativa, visto que no aceitvel
a manuteno de ato administrativo. O artigo
prega os preceitos da Teoria da Discricionarie-
dade Mnima. Traz tambm a mais nova teoria
de separao dos poderes, enquadrando a judi-
cializao da poltica como processo necessrio
consecuo dos direitos fundamentais. Desse
modo, o presente trabalho conclui que no sen-
do adotada a deciso mais proveitosa restariam
feridos os Princpios da Eficincia e da Legali-
dade, assim como o Direito Fundamental Boa
Administrao Pblica, estando o Judicirio au-
torizado a realizar o controle do ato administra-
tivo emanado. Por fim, o artigo reflete sobre a
discricionariedade mnima no direito ambiental.
Palavras-chave: Boa Administrao Pblica. Dis-
cricionariedade. Eficincia. Judicirio. Teoria da
Discricionariedade Mnima. Direito Ambiental.
Abstract: This writing reflects the neces-
sity to limit the administrative discretionarity.
This article preaches the precepts of the Mini-
mum Discretionarity Theory. Also brings the
newest theory of separation of powers, fram-
ing the politic judicialization as a necessary
process to the attainment of fundamental di-
rects. So, this script concludes that, not being
adopted the more profitable decision, the Effi-
ciency and Legality Principles will be injured,
even as the Fundamental Rights to Good Ad-
ministration, having the Judiciary authoriza-
tion to control the emanated administrative
act. In conclusion, the article deals with the
Theory of the Minimum Discretionarity in en-
vironmental law.
Keywords: Good Administration. Discretio-
nary. Efficiency. Judiciary. Minimum Discre-
tionarity Theory. Environmental Law.
1
Mestre e Doutor em Direito (PUC SP). Professor da Faculdade de Direito da Universidade
Federal da Bahia, da Universidade do Estado da Bahia, do Centro Universitrio FIB/Estcio e da
Faculdade Ruy Barbosa. Coordenador de Grupo de pesquisa de Direito Ambiental da Faculdade
Ruy Barbosa. E-mail: rochajulio@hotmail.com.
2
Graduando em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa. Professor Monitor de Introduo ao Estudo
do Direito na Faculdade Ruy Barbosa. Membro de Grupo de pesquisa de Direito Ambiental da
Faculdade Ruy Barbosa. E-mail: oliveirarotondano@uol.com.br.
Recebido em: 09/04/2011.
Revisado em: 1/07/2011.
Aprovado em: 26/08/2011.
Doi: 10.5007/2177-7055.2011v32n63p101
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Introduo
Ao Poder Judicirio, no permitido ingressar na seara do mrito
administrativo, sob pena de violao ao princpio de separao dos po-
deres artigo 2, Constituio Federal (BRASIL, 1988). Tal vedao, em
conjunto com a ampla liberdade que se tem dado ao mrito administrati-
vo, tem servido para a manuteno de decises administrativas emanadas
sem qualquer qualidade tcnica ou, ainda, com desvio de finalidade aco-
bertado pela legalidade formal. Solues claramente mais produtivas no
tm sido concretizadas, ferindo desse modo o princpio da eficincia e,
por consequncia, o princpio da legalidade em sentido material.
Isso porque a exigncia constitucional da eficincia administrativa
um dos pilares para a configurao plena do princpio da legalidade.
Princpio este que no mais satisfaz se apenas aplicado em seu modelo
formal cumprimento literal da norma e que, para alcanar o verdadei-
ro objetivo constitucional, deve ser empregado em seu aspecto material
cumprimento das garantias individuais e coletivas.
Desse modo, constatamos a urgente necessidade de limitao do
conceito de mrito administrativo. Havendo uma melhor deciso no caso
concreto eleita a partir de uma rigorosa e convincente fundamentao
no h que se falar em poder discricionrio, e sim em poder vinculado.
O administrador est obrigado a adotar a melhor soluo encontrada, sob
pena de reformulao do ato emanado pelo Poder Judicirio. A discricio-
nariedade s se configura em casos nos quais existem duas ou mais so-
lues com melhor eficcia, podendo o administrador escolher qualquer
uma delas, sem interferncia judicial. Essa , pois, a Teoria da Discricio-
nariedade Mnima.
Por fim, h ainda explanao acerca da reformulao da teoria de
separao dos poderes, proveniente das ideias trazidas pelo movimento
alcunhado neoconstitucionalismo. A interferncia entre os poderes esta-
tais, limitada ao mnimo pela antiga doutrina constitucionalista, atual-
mente relativizada caso clssico da judicializao da poltica , tendo a
Constituio Federal de 1988 previsto uma maior comunicabilidade entre
o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, no intuito de tornar efetivos os
direitos fundamentais.
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1 Uma Mudana de Paradigma
No mbito do Direito Civil, consagrada est a liberdade de contra-
tar, privilegiando-se a manifestao de vontade dos sujeitos. Nesses mol-
des, reside a assertiva de que o que no est proibido, est permitido.
A legislao civil garante apenas um mnimo de exigncias, para resguar-
dar direitos fundamentais inerentes sobrevivncia do Estado Democr-
tico de Direito e da ordem jurdica em vigor. Respeitadas tais exigncias,
tudo mais vlido, e pode ser objeto de pactuao entre os contratantes.
O contrato estabelecido, decorrente da manifestao de vontade das par-
tes, tem para essas partes fora de lei.
Tal preceito no encontra respaldo no Direito Pblico, visto que
neste ltimo prevalece o interesse pblico sobre o particular. O adminis-
trador no tem ampla liberdade no exerccio de sua funo; pelo contr-
rio, ele deve se limitar aos comandos que a lei estabelece, escusando-se de
atuar fora dela. Esse o ncleo, pois, do princpio da legalidade, que [...]
consagra a ideia de que a Administrao Pblica somente pode ser exer-
cida na conformidade da lei [...] e que, consequentemente, a atividade
administrativa atividade sublegal, infralegal (BANDEIRA DE MELLO,
2009, p. 97). Tal princpio tem finalidade mpar no ordenamento jurdico,
conforme expe Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 97):
Para avaliar corretamente o princpio da legalidade e captar-lhe o
sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele a tradu-
o jurdica de um propsito poltico: o de submeter os exercentes
do poder concreto o administrativo a um quadro normativo que
embargue favoritismos, perseguies ou desmandos. Pretende-se
atravs da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei,
editada, pois, pelo Poder Legislativo que o colgio representati-
vo de todas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo social ,
garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a concre-
tizao desta vontade geral.
Sendo o comando legal expresso e inequvoco, indicando apenas
uma soluo possvel para o administrador, este deve acat-la e concreti-
zar o ato administrativo, conforme a lei ordena. No resta espao de deci-
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so para o administrador; nesse caso, o poder da Administrao vincu-
lado, visto que a situao se enquadrou em determinados requisitos, aos
quais lei impe que seja tomada certa deciso. Qualquer que seja o ato
diverso daquele previsto na norma legal, isso implicar em ilegalidade.
Ocorre que a lei pode ter deixado, expressamente ou no, certo es-
pao para que o administrador atue, com base em um juzo de valor a ser
realizado por ele. Quando a lei conferir ao administrador essa margem de
liberdade decisria, o poder da Administrao discricionrio. Em ver-
dade, uma liberdade mitigada, posto que o administrador tem o poder de
deciso apenas nos limites fixados pela lei, em decorrncia do princpio
da legalidade. Qualquer soluo enquadrada nessa linha divisria traa-
da pelo legislador vlida; no respeitados os limites legais impostos, a
deciso administrativa passa a ser viciada, autorizando a interveno do
Poder Judicirio.
Tal entendimento, no entanto, necessita ser reavaliado. O atual con-
ceito de discricionariedade confere ao administrador pblico uma ampls-
sima liberdade de deciso, com a qual o ordenamento jurdico ptrio no
pode corroborar. Tal liberdade toma como vlidas quaisquer decises ade-
quadas fria letra da lei, satisfazendo-se apenas com a legalidade formal
do ato. Para o alcance da legalidade material da qual no abrimos mo
preciso que o gestor pblico tome a melhor deciso no caso concreto,
pois apenas a soluo mais proveitosa se reveste de legitimidade.
O presente trabalho objetiva a limitao e no a extino do
instituto jurdico da discricionariedade administrativa. Inegavelmente, a
anlise de convenincia e a oportunidade da Administrao existem e de-
vem ser conservadas. A liberdade decisria, no entanto, no deve ser to
ampla quanto prega a atual doutrina majoritria. Cada situao, que exige
a interveno do poder pblico, traz consigo uma srie de peculiaridades,
que devem ser cuidadosamente avaliadas pelo administrador, culminando
em uma satisfativa concluso sobre qual a melhor deciso para o caso
concreto. Existindo uma melhor deciso, embasada por uma rigorosa e
convincente carga argumentativa, cabe Administrao utiliz-la; a dis-
cricionariedade no deve servir de fundamento para a escolha de soluo
menos eficaz.
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2 A Teoria da Discricionariedade Mnima
2.1 Breves Fundamentos
Cotidianamente, temos nos deparado com situaes em que o ges-
tor pblico edita atos administrativos sem qualquer qualidade tcnica
(GALENO, 2011). Existem ainda situaes em que a deciso do admi-
nistrador parece se adequar ao interesse em tela; oculto por detrs de sua
ao formalmente amparada, no entanto, esto as mais diversas intenes
(COSTA, 2011). A segunda hiptese, de forma pacfica na doutrina e na
jurisprudncia, merece reforma, tendo em vista que o ato administrativo
foi exarado com desvio de finalidade (STJ, RMS 17.081-PE, Segunda
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 09.03.2007, p. 297; STJ,
RMS 18.703-BA, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de
29.03.2007, p. 217.). A primeira hiptese, no entanto, ainda vista como
vlida e, encoberta pelo manto da discricionariedade, foge apreciao
e reforma judiciais. O desleixo da comunidade jurdica com a qualidade
da prestao executiva do Estado contrasta claramente com a insatisfao
que, cada vez mais, tem crescido entre as camadas populares. (REVOLTA
DO BUZU..., 2011).
A funo constitucional atribuda ao administrador a de realizar
uma anlise de convenincia e oportunidade entre todas as suas possibili-
dades sua disposio, para chegar quela alternativa que melhor atenda
ao interesse pblico. Existindo uma melhor deciso, estaria a Administra-
o vinculada a ela, devendo obrigatoriamente coloc-la em vigncia. Do
contrrio, estaria ferido o princpio da eficincia, infringindo dessa forma
tambm o princpio da legalidade em sentido material, alm de configurar
leso ao direito fundamental boa administrao pblica, estando autori-
zado o Judicirio a realizar o controle jurisdicional do ato administrativo.
Seguindo o presente entendimento, o jurista Robertnio Santos Pessoa:
Assim, no uso de uma competncia discricionria o gestor pblico
no detm a prerrogativa de uma soluo que seja, no ponto de vis-
ta tcnico, de eficcia duvidosa, ou comprovadamente menos efi-
ciente diante de outras alternativas possveis. Conduta contrria a
esta diretriz viola o prprio princpio da legalidade e, por tabela,
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o novel princpio da eficincia, positivao agora explcita de uma
exigncia inerente quele. (PESSOA, 1999, s/p).
Esse tambm o entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, explicando que o exerccio de discricionariedade pela Administra-
o no se valida apenas por conter-se no mbito de atuao aberto pelo
legislador, como at recentemente se admitia. necessrio que as solu-
es escolhidas, alm de se conterem nesses lindes legais, se apresentem
realistas e razoveis em face de toda a ordem jurdica (MOREIRA NETO,
2005). O autor segue a sua explanao, adentrando ao tema da sindicabi-
lidade do mrito administrativo:
No que toca, em especial, discricionariedade, o controle sobre ela
exercido poder, eventualmente, afastar determinadas escolhas te-
oricamente possveis, por ilegais, ilegtimas ou ilcitas, fazendo-o
a tal ponto que sua opo possa ficar restrita a, apenas, uma esco-
lha vlida, pois apenas uma estaria isenta de vcios. Nesta hiptese,
fala-se em reduo ou atrofia da discricionariedade. (MOREIRA
NETO, 2005, p. 561).
H casos, entretanto, em que os valores envolvidos se equivalem,
e no h como distinguir com propriedade qual a melhor deciso a ser
tomada. A inexistncia de uma clara soluo que melhor atenda aos prin-
cpios constitucionais a exceo; nesse caso, as duas ou mais solues
equivalentes encontradas pela Administrao em seu sopesamento sero
consideradas vlidas e, plenamente, aceitas no caso concreto. Essa seria,
ento, a verdadeira discricionariedade administrativa, em que no caberia
a intromisso do Poder Judicirio, sob pena de invaso da competncia
administrativa.
Sobre a verdadeira discricionariedade administrativa, excluda da
apreciao pelo Poder Judicirio, a doutrina do professor Jos Srgio da
Silva Cristvam:
Em determinadas situaes, nem a Administrao Pblica nem o
Poder Judicirio podem seguramente dizer qual a medida mais ade-
quada, j que, pelas peculiaridades do fato concreto, pela indeter-
minao do mandamento normativo e pela subjetividade da apre-
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ciao, no h como se pretender uma homogeneidade decisria.
Nestes casos, no h como o juiz invalidar a medida escolhida pelo
administrador, sob o fundamento de que, ao seu juzo, outra medida
seria mais razovel. Neste aspecto reside o mrito administrativo
insindicvel pelo Judicirio. (CRISTVAM, 2005, s/p).
, pois, o que chamamos de Teoria da Discricionariedade Mnima.
A sugestiva nomenclatura inovadora; as ideias que a teoria traz, no en-
tanto, h muito so divulgadas no meio jurdico, por diversos autores que
escreveram sobre o tema. A Teoria da Discricionariedade Mnima con-
siste, pois, em reduzir a liberdade de escolha do administrador quelas
situaes em que no possvel distinguir com clareza uma deciso mais
proveitosa. Nos casos em que se possa razoavelmente deduzir uma alter-
nativa mais eficaz, no h que se falar em discricionariedade; a Adminis-
trao no ter escolha seno optar pela melhor soluo.
2.2 O Objetivo Constitucional da Discricionariedade: a melhor solu-
o
Nos casos em que o poder da Administrao vinculado, restando
ao gestor pblico apenas concretizar o comando legal, a lei aplicada
situao regulada ainda que cause certa inconvenincia. Entretanto, quan-
do outorgada discricionariedade Administrao, a lei no se satisfaz
somente com uma deciso aproximada; imperativo que o administra-
dor encontre a melhor deciso, a partir de uma anlise ftica, tcnica ou
qualquer outro elemento relevante. Sobre o tema, com maestria, Cesar A.
Guimares Pereira ensina que:
Quando a Constituio (art. 40, 1, II) determina, p. ex., que a
aposentadoria compulsria venha aos 70 anos, baseia-se na presun-
o de que isso vale para a generalidade dos casos, mas assume o
risco de essa soluo ser inconveniente em certos casos especficos
de indivduos ainda muito capacitados nessa idade. Esse o sentido
da vinculao: prestgio da clareza e segurana, com sacrifcio da
exatido e justia.
No caso da discricionariedade, ocorre o oposto. Remete-se esti-
mao da Administrao a soluo do caso concreto precisamente
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porque no se admite uma soluo inconveniente. Espera-se da Ad-
ministrao que sopese todas as circunstncias do caso para deter-
minar qual a soluo tima tomados em conta todas as determi-
nantes normativas e todas as peculiaridades dos fatos. (PEREIRA,
2003, p. 246).
Dessa forma, fica claro que a discricionariedade no um privilgio
ou benefcio da Administrao, mas um meio de realizao do interesse
pblico. Quando a lei atribuir discrio ao gestor pblico em determinada
situao, ela deve ser obrigatoriamente exercida, sempre almejando ele-
ger e concretizar a melhor deciso possvel no caso concreto. Esse , pois,
o conceito de mrito do ato administrativo, na doutrina de Celso Antnio
Bandeira de Mello:
Mrito o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamen-
te, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador,
segundo critrios de convenincia e oportunidade, se decida entre
duas ou mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o
exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de
ser objetivamente reconhecida qual delas seria a nica adequada.
(BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 38).
O professor Maral Justen Filho aduz lucidamente que a discricio-
nariedade uma virtude da disciplina normativa, sendo a soluo jurdica
para as limitaes e para os defeitos do processo legislativo de gerao de
normas jurdicas (JUSTEN FILHO, 2006). Segundo o autor,
[...] da essncia da discricionariedade que a autoridade adminis-
trativa formule a melhor soluo possvel, adote a disciplina jur-
dica mais satisfatria e conveniente ao interesse pblico. (JUSTEN
FILHO, 2006, p. 168).
Entende-se por interesse pblico o interesse do todo, do conjunto
social sendo ele nada mais do que [...] a dimenso pblica dos interes-
ses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto part-
cipe da Sociedade [...], na lio de Bandeira de Mello (2010, p. 58). O
autor conceitua interesse pblico como
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[...] o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indiv-
duos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de
membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. (BANDEI-
RA DE MELLO, 2010, p. 59).
J Maral Justen Filho afirma, em interessante abordagem, que
nem todo interesse, por ser pblico, indisponvel (JUSTEN FILHO,
2006, p. 44). Segundo o jurista, um interesse pblico por ser indispo-
nvel, e no o inverso. Ou seja: a indisponibilidade no consequncia
da natureza pblica do interesse justamente o contrrio. O interesse
reconhecido como pblico porque indisponvel; porque no pode ser
colocado em risco; porque sua natureza exige que seja realizado. Na viso
do autor, o ponto fundamental a questo tica: a configurao de um
direito fundamental. Desse modo, [...] o ncleo do direito administrativo
no reside no interesse pblico, mas nos direitos fundamentais. (JUS-
TEN FILHO, 2006, p. 45).
No sopesamento outorgado ao administrador pblico para concre-
tizar os direitos fundamentais adotando aqui o entendimento de Justen
Filho , avaliando qual seria a melhor soluo, pode-se empregar uma
infinidade de caracteres. O critrio frequentemente utilizado para distin-
guir a soluo mais eficaz no caso concreto parece ser o tcnico de-
finido aqui, de forma sumria, como o procedimento ou o conjunto de
procedimentos essenciais execuo perfeita de determinada atividade.
Inegvel concluir que, atualmente,
[...] a tcnica inseparvel da Administrao em todos os seus seg-
mentos, sem admitir discricionarismos ou opes burocrticas que
no sejam satisfatrios ao atendimento das necessidades da comu-
nidade e de seus membros. (MEIRELLES, 1991, p. 86-87).
No h, porm, hierarquia entre os elementos que embasam a esco-
lha do gestor pblico. A soluo tima deve estar fundamentada por uma
carga argumentativa rigorosa e convincente, para que seja considerada le-
gtima. Essa soluo no apenas uma exigncia dos atos administrativos
discricionrios, mas tambm dos vinculados, alm das normas jurdicas
como um todo. Clmerson Merlin Clve explica o atual paradigma jur-
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dico, no qual a segurana jurdica decorre do rigor da argumentao e da
motivao, e no do estrito cumprimento das normas jurdicas. O simples
processo de edio das leis no basta para legitimar o regramento jurdico
vigente. Segundo o autor:
No houve uma superao de Kelsen, mas uma transposio de sua
teoria: se o papel da cincia jurdica era definir uma moldura, e den-
tro dessa moldura qualquer soluo seria aceitvel, hoje nenhuma
soluo aceitvel sem argumentao. Uma carga argumentativa
capaz de convencer, e no somente a autoridade, imprescindvel
para justificar a legitimidade do discurso. A segurana jurdica, por-
tanto, est no rigor da argumentao e da motivao, e no apenas
na esfera do objeto do Direito que, fragmentado, sequer conforma
um sistema. No campo da linguagem s se faz sistema por meio da
atuao do operador jurdico. (CLVE, 2005, s/p).
Na doutrina administrativa, cabe a lio de Celso Antnio Bandeira
de Mello, segundo o qual a legitimidade dos atos administrativos somente
ser alcanvel por meio de relevante motivao. Nas palavras do autor, a
motivao faz parte da essncia do ato, sendo essa motivao requisito in-
dispensvel de sua validade. Acrescenta ainda que [...] nenhuma certeza
sobre a correo do ato administrativo ser prestante se ele for expedido
sem a devida motivao. (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 104-105).
Incumbir o gestor pblico a encontrar sempre a melhor deciso no
caso concreto estaria, pois, [...] equiparando sua misso do juiz ideal
[...], concebida por Dworkin (PEREIRA, 2003, p. 247). A reflexo tra-
zida por Guimares Pereira quanto utilidade da concepo de um ad-
ministrador Hrcules conclui ser impossvel saber, em todos os casos,
qual seria a melhor soluo para o caso em questo at porque, se desse
modo fosse, sempre haveria vinculao, ainda que fosse atribuda discri-
o Administrao (PEREIRA, 2003, p. 249).
Desse modo, o autor deduz ser possvel se referir a um administra-
dor Hrcules, posto que o que se espera do administrador que ele ana-
lise todas as determinantes normativas e circunstncias do caso concreto,
obtendo da a melhor deciso para a problemtica em questo. O admi-
nistrador Hrcules serve justamente como parmetro ao gestor real, para
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que o gestor real, no exerccio de discrio atribuda pela norma, aplique
a lei e o Direito corretamente, sopesando princpios e avaliando de forma
exaustiva as peculiaridades do caso concreto (PEREIRA, 2003, p. 249).
2.3 Divergncias Doutrinrias
Nos ltimos anos, a idia abordada no presente trabalho ganhou
muitos adeptos na doutrina ptria (BANDEIRA DE MELLO, 2010;
FREITAS, 2009; JUSTEN FILHO, 2006; MOREIRA NETO, 2005; TOU-
RINHO, 2004) ainda que sob a utilizao de outros fundamentos. Parte
da doutrina tambm entende que, tratando-se de poder discricionrio,
[...] a lei deixa certa margem de liberdade de deciso diante do caso
concreto, de tal modo que a autoridade poder optar por uma dentre
vrias solues possveis, todas vlidas perante o direito. (DI PIE-
TRO, 2009, p. 212; CARVALHO FILHO, 2008, p. 119-121; GAS-
PARINI, 2008, p. 97-100).
No podemos corroborar com essa tese, visto que o direito deve am-
parar apenas a soluo que d melhor proveito ao errio, e no a qualquer
soluo possvel, sendo imprescindvel a anlise de cada caso concreto.
Para evidenciar a explanao, recorremos lio de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro. Discorrendo sobre o objeto ou contedo do ato admi-
nistrativo, ela prega que este [...] ser discricionrio quando houver v-
rios objetos possveis para atingir o mesmo fim, sendo todos vlidos pe-
rante o direito. Como exemplo: [...] o que ocorre quando a lei diz que,
para a mesma infrao, a Administrao pode punir o funcionrio com as
penas de suspenso ou de multa. (DI PIETRO, 2009, p. 216).
Ora, com o devido respeito professora Di Pietro, tal entendimen-
to deve ser reavaliado. Imagine um setor especfico em determinado r-
go pblico, no qual trabalham apenas dois funcionrios, que diariamente
recebem extensa carga de produo. Caso um deles cometa determina-
da infrao administrativa, passvel de suspenso ou de multa, evidente
que deve a Administrao optar pela segunda. A multa servir como justa
lio ao infrator, que arcar com a consequncia da ao praticada. A sus-
penso, no entanto, alm de gerar efeito punitivo semelhante ao da multa,
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evidentemente ir sobrecarregar o funcionrio restante, que certamente
no dar conta da enorme quantidade de trabalho, gerando infortnio
Administrao e, consequentemente, aos administrados que dependem do
servio prestado pelo rgo pblico em questo.
Est evidente qual a melhor deciso a ser tomada pela Administra-
o nesse caso. A suspenso e a multa atingem o mesmo objetivo: servem
como punio ao funcionrio infrator. A suspenso, no entanto, ir ferir o
princpio da eficincia e violar o interesse pblico, ao contrrio da apli-
cao da multa. Nessa hiptese, ainda que a lei faculte ao administrador
a livre escolha entre as duas alternativas, no h que se falar em poder
discricionrio. O poder da Administrao , na situao em questo, vin-
culado, pois h claramente uma melhor soluo, que deve ser posta em
vigor pelo poder pblico.
Alm da aprovao de vrios doutrinadores consagrados no direito
ptrio, a Teoria da Discricionariedade Mnima ganhou nos ltimos anos o
valioso apoio do Superior Tribunal de Justia. Em recente deciso profe-
rida no REsp 879.188-RS, o STJ conceituou a discricionariedade admi-
nistrativa como
[...] um dever posto ao administrador para que, na multiplicida-
de das situaes fticas, seja encontrada, dentre as diversas solu-
es possveis, a que melhor atenda finalidade legal. (STJ, REsp
879.188-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe
02.06.2009).
Proclamou ainda que [...] o grau de liberdade inicialmente conferi-
do em abstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto [...]
(STJ, REsp 879.188-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins,
DJe 02.06.2009), de modo que
[...] o ato administrativo, que inicialmente demandaria um juzo
discricionrio, pode se reverter em ato cuja atuao cuja atuao
do administrador esteja vinculada [...]. (STJ, REsp 879.188-RS, Se-
gunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 02.06.2009).
Dessa forma:
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Para se chegar ao mrito do ato administrativo, no basta a anlise
in abstrato da norma jurdica, preciso o confronto desta com as si-
tuaes fticas para se aferir se a prtica do ato enseja dvida sobre
qual a melhor deciso possvel. na dvida que compete ao admi-
nistrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir. (STJ,
REsp 879.188-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins,
DJe 02.06.2009).
O entendimento do Egrgio Superior Tribunal de Justia segue a
tese apresentada pelo administrativista brasileiro Celso Antnio Bandeira
de Mello, segundo o qual:
Com efeito, discricionariedade s existe nas hipteses em que,
perante a situao vertente, seja impossvel reconhecer de manei-
ra pacfica e incontrovertvel qual a soluo idnea para cumprir
excelentemente a finalidade legal. Ou seja: naquelas em que mais
de uma opinio for razoavelmente admissvel sobre a medida apro-
priada para dar a melhor satisfao ao objetivo da lei. (BANDEIRA
DE MELLO, 2009, p. 954).
Inevitvel concluir que no sendo adotada a alternativa que cumpra
excelentemente o objetivo legal, no sendo dada a melhor satisfao
ao contedo da lei como prega Bandeira de Mello , est autorizado o
controle judicial do ato administrativo em questo. Explica o autor que
a finalidade precpua da lei o atendimento ao interesse pblico. Diante
de tal assertiva, e sendo a norma uma imposio, nos casos de discricio-
nariedade, o administrador tem o dever jurdico de praticar no qualquer
ato dentre os comportados pela regra, mas sim o nico e exclusivo ato
que atenda com absoluta perfeio finalidade da lei. (BANDEIRA DE
MELLO, 2010, p. 33).
Tal assertiva tem fundamento, em primeiro plano, no desrespeito ao
princpio da eficincia e, por conseguinte, ao princpio da legalidade em
sentido material. Ofender os princpios basilares da administrao pblica
gera como consequncia a invalidade do ato administrativo emanado, re-
clamando dessa forma a reforma desse ato pelo Poder Judicirio.
Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade...
114 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011
3 O Princpio da Eficincia na Administrao Pblica
Existem casos em que o ato administrativo, apesar de estar enqua-
drado nos limites legais, carece de qualidade. A Administrao deixa de
adotar uma outra soluo, claramente mais proveitosa ao interesse coleti-
vo, dando destinao menos eficiente ao patrimnio pblico. Tal situao
respaldada pelo Direito, sob fundamento de que ao Judicirio no cabe
a apreciao do mrito administrativo, em respeito ao princpio da separa-
o dos poderes. (BRASIL, 1988, art. 2).
Porm, tal paradigma no merece a proteo do ordenamento ju-
rdico ptrio. Nas ltimas dcadas, houve o crescimento de um processo
transformativo, de abandono ao formalismo e burocracia, e a criao
de uma Administrao de resultados, engajada na consecuo da justia
social e do bem-estar coletivo. A introduo do princpio da eficincia
no artigo 37 da Constituio Federal, atravs da Emenda Constitucional
n. 19/98, e igualmente no rol de princpios administrativos elencados no
artigo 2 da Lei n. 9.784/99, somente veio a positivar uma antiga exign-
cia constitucional, segundo a qual o Estado [...] no pode descuidar de
agir com eficincia, justificando os recursos que extrai da sociedade com
resultados socialmente relevantes. (MODESTO, 2007, p. 2). Segundo o
estudioso baiano, Paulo Modesto:
Exige-se do Estado celeridade e simplicidade, efetividade e efi-
cincia na obteno de utilidades para o cidado, na regulao da
conduta pblica e privada, na vigilncia ao abuso de mercado, no
manejo dos recursos pblicos. Hoje essas so pautas de comporta-
mentos exigveis do administrador para a validade e legitimidade
da ao estatal. So imposies normativas, com carter principio-
lgico, condensadas sob o rtulo de princpio da eficincia, referido
expressamente na cabea do art. 37 da Constituio da Repblica,
com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998.
(MODESTO, 2007, p. 2).
o chamado dever de eficincia, ou o dever de boa adminis-
trao da doutrina italiana, que [...] se impe a todo agente pblico de
realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional.
Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano
Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 115
(MEIRELLES, 1991, p. 86). No direito portugus, encontra-se a figura do
princpio da eficcia, insculpido no n. 2 do artigo 267 da Constituio
da Repblica Portuguesa, determinando que
[...] a lei estabelecer formas de descentralizao e desconcentrao
administrativas, sem prejuzo da necessria eficcia da ao dos r-
gos competentes. (NOBRE JNIOR, 2005, p. 214).
Apesar de ser uma j consagrada pretenso constitucional, visto que
[...] a prpria redao original da lei fundamental de 1988 contemplava
de forma expressa a exigncia de eficincia na administrao pblica em
diferentes disposies [...] (MODESTO, 2007, p. 4), a eficincia admi-
nistrativa encontra-se suprimida pelo simples cumprimento do dever le-
gal. Em outras palavras, a Administrao Pblica contenta-se com a con-
secuo da legalidade formal, no demonstrando o anseio da busca pela
concretizao de atos materialmente relevantes sociedade.
A Emenda Constitucional n. 19/98 surge, ento, como meio de re-
vigorar o princpio da eficincia administrativa, com o qual no atentou
o administrador pblico ptrio. A urgncia em restaurar a vontade cons-
titucional de uma Administrao Pblica econmica, eficiente e eficaz
latente, e no deve ser desprezada pelos poderes pblicos. Com a renova-
o do Princpio da Eficincia:
O Direito deixa de ser aquela cincia preocupada apenas com a rea-
lizao lgica dos seus preceitos; desce do seu pedestal, para aferir
se esta realizao lgica est sendo apta a realizar os seus desgnios
na realidade da vida em sociedade. Uma interpretao/aplicao da
lei que no esteja sendo capaz de atingir concreta e materialmente
os seus objetivos, no pode ser considerada como a interpretao
mais correta. (ARAGO, 2006, p. 2).
Convincente a argumentao do professor Robertnio Santos Pes-
soa, em uma interessante abordagem histrica em torno do tema. Ele ex-
pe a mudana de paradigma ocorrida na dcada de 1930, com o exauri-
mento do Estado liberal e o advento do Estado intervencionista. Com tal
transformao, houve significativo crescimento das funes do Estado, o
Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade...
116 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011
que exigiu em contrapartida o [...] reforo dos instrumentos jurdicos de
controle da atividade administrativa[...], e, consequentemente, do Judici-
rio, [...] cuja funo e atividade passou a ser vista cada vez mais como
essencial democracia e s exigncias do Estado de Direito. (PESSOA,
1999, s/p).
neste contexto que o Poder Judicirio, juntamente com os Tribu-
nais de Contas, recebe novas atribuies, no intuito de suprir a crescen-
te necessidade de controle externo da Administrao. O Poder Judicirio
passa a [...] avaliar no s a legalidade formal dos atos administrativos
[...], mas tambm a [...] adentrar noutros aspectos relevantes, tais como
eficincia, economicidade e legitimidade de tais atos. (PESSOA, 1999,
s/p).
Nesta mesma linha evolutiva, conforme j descrito, e em sintonia
com as novas exigncias, plasmou-se uma nova concepo de le-
galidade, passando de uma legalidade formal para uma legalidade
de carter material, diminuindo-se o enorme abismo aberto, por
certas correntes jurdicas, entre legalidade e legitimidade. nesta
linha evolutiva, nesta aproximao cada vez maior entre legalidade
e legitimidade, entre legalidade formal e legalidade material, entre
poderes administrativos e satisfao de interesses pblicos, que se
coloca o princpio da eficincia. (PESSOA, 1999, s/p).
Inegvel concluir que o princpio da eficincia integra o enfatua-
do princpio da Legalidade. uma exigncia natural e decorrente da lei
que o administrador atue com rapidez, transparncia, eficincia, dando a
melhor destinao possvel ao patrimnio pblico, atendendo assim ao in-
teresse pblico sempre da melhor forma. A incluso da eficincia entre
os princpios da administrao pblica apenas explicitou uma j consagrada
exigncia constitucional servindo, claro, para ressaltar a sua importncia.
Desse modo, no h que se falar em princpios contraditrios efi-
cincia e legalidade. No h eficincia quando desrespeitados os ditames
legais; de outro modo, uma deciso no se reveste de legitimidade com o
simples cumprimento da lei escrita, de forma ineficiente, alcanando ape-
nas a legalidade formal do ato. Nas palavras de Alexandre Santos Arago:
Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano
Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 117
O Princpio da Eficincia de forma alguma visa a mitigar ou a pon-
derar o Princpio da Legalidade, mas sim a embeber a legalidade
de uma nova lgica, determinando a insurgncia de uma legalidade
finalstica e material dos resultados prticos alcanados , e no
mais de uma legalidade meramente formal e abstrata. (ARAGO,
2006, p. 4).
Est claro que para alcanar a consecuo do princpio da legalida-
de necessrio o estrito cumprimento da eficincia, em quaisquer aes
estatais. Ao Judicirio legtimo adentrar na anlise do ato administrativo
emanado pelo poder pblico, quando carecer de qualidade, e for editado
em detrimento de outro ato que atinja de melhor forma o interesse pbli-
co. Ancora-se na lio de Marcelo Harger, segundo o qual na prtica dos
atos discricionrios, o administrador no deve optar de maneira aleatria
entre qualquer das solues no caso concreto. No existe margem de es-
colha quando a situao em anlise demonstre uma melhor alternativa,
dentre as vrias opes possveis. No sendo adotada tal soluo, a in-
validade do ato administrativo seria consequncia; desse modo, [...] a
eficincia serve como baliza para a atuao discricionria. (HARGER,
1999, p. 808).
Ademais, no somente estaria configurada leso ao novel princpio
da eficincia. Haveria igualmente leso ao direito fundamental para a boa
administrao pblica, sobre a qual discorre com propriedade o professor
Juarez Freitas. Cabe, no presente trabalho, uma breve porm esclare-
cedora abordagem sobre os estudos realizados pelo referido autor em
torno do tema em anlise.
4 Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental
Boa Administrao Pblica
Direito fundamental, na lio do constitucionalista brasileiro, Jos
Afonso da Silva, [...] expresso que se refere quelas prerrogativas e
s instituies que o direito positivo concretiza em garantias de uma con-
vivncia digna, livre e igual a todas as pessoas. (SILVA, 2008, p. 178).
Trata-se de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se reali-
Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade...
118 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011
za, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive. A expresso direitos
fundamentais do homem no significa esfera privada contraposta ativi-
dade pblica, como simples limitao ao Estado ou autolimitao dele,
mas limitao imposta pela soberania popular aos poderes constitudos do
Estado que dela dependem. (SILVA, 2008).
Entre o rol de direitos fundamentais ptrios, encontra-se o Direito
Fundamental Boa Administrao Pblica, conforme consagrada obra do
professor Juarez Freitas, e que muito nos interessa na tese ora apresen-
tada. Nas palavras do autor, o direito fundamental boa administrao
norma implcita de direta e imediata eficcia em nosso sistema constitu-
cional, a impelir o controlador a fazer as vezes de administrador nega-
tivo, isto , a terar armas contra a discricionariedade exercida fora dos
limites ou aqum deles. (FREITAS, 2009, p. 9).
Em interessante abordagem histrica, ensina Bruno de Oliveira Lira
que a boa administrao um direito de origem europeia, sendo poste-
riormente sufragado como direito fundamental na Carta de Nice. Aduz,
ainda, o citado autor que o direito boa administrao foi justificado
como uma decorrncia do prprio Estado Democrtico de Direito; desse
modo, todo e qualquer Estado que assuma essa forma, j alberga esse di-
reito, ainda que de forma implcita. (LIRA, 2011).
Freitas discorre sobre a necessidade de motivao dos atos adminis-
trativos, sendo dever do Estado Constitucional oferecer legtimas e boas
razes de fato e de direito. A vontade do sistema constitucional requer
motivao consistente, coerente e proporcional, posto que a discrio
conferida uma competncia, mais do que faculdade. Nessa esteira, o au-
tor entende no haver lugar para a [...] discricionariedade emotiva e des-
mesurada, nem para a postulao de formalismo axiomatizante. (FREI-
TAS, 2009, p. 20).
O autor aborda, ento, o conceito de direito fundamental boa ad-
ministrao pblica, que pode ser compreendido como [...] o direito
administrao pblica eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus
deveres com transparncia, motivao, imparcialidade e respeito mora-
lidade, participao social e plena responsabilidade por suas condutas
omissivas e comissivas. Ao referido direito fundamental, corresponde
Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano
Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 119
o imprescindvel dever de observncia, nas relaes administrativas, da
cogncia de todos os princpios constitucionais que a regem. (FREITAS,
2009, p. 22).
Somente pode ser consagrado, no entanto, o direito fundamental
boa administrao pblica atravs adoo da discricionariedade admi-
nistrativa legtima, conforme leciona o j citado Freitas:
Em conexo, pode-se conceituar a discricionariedade adminis-
trativa legtima como a competncia administrativa (no mera fa-
culdade) de avaliar e de escolher, no plano concreto, as melhores
solues, mediante justificativas vlidas, coerentes e consistentes
de convenincia ou oportunidade (com razes juridicamente aceit-
veis), respeitados os requisitos formais e substanciais da efetivida-
de do direito fundamental boa administrao pblica. (FREITAS,
2009, p. 24).
Juarez Freitas ainda expe que o mrito pode no ser diretamente
controlvel, mas o demrito e a antijuridicidade o sero, inescapavelmen-
te. No seu entendimento,
[...] mais do que nunca, a discricionariedade legtima supe o apro-
fundamento da sindicabilidade, voltada afirmao dos direitos
fundamentais, notadamente do direito fundamental boa adminis-
trao pblica. (FREITAS, 2009, p. 48).
Ainda sobre o aprofundamento da sindicabilidade, dispe:
Eis que surge contraste interessante: quanto mais se aprofunda a
sindicabilidade salutar, mais se desnuda a liberdade do administra-
dor, j que esta passa a ser vista tambm nos atos vinculados. Dito
de outra maneira, o automatismo e a priso ndole negativa dos
direitos cedem passo liberdade responsvel e ao cumprimento dos
deveres. A liberdade, negativa ou positivamente considerada, s
pode ser aquela que se afina com o sistema constitucional. (FREI-
TAS, 2009, p. 37).
Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade...
120 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011
O princpio da separao dos poderes, por sua vez, no se mostra
um bice quanto ao processo do qual se discorre. A evoluo da doutrina
nos mostra que a teoria de separao dos poderes no mais um sistema
semi-intransponvel, e, que agregou novos conceitos juntamente com os
demais institutos jurdicos, no sentido de se adequar realizao dos va-
lores constitucionais de mais alto teor.
5 A Nova Teoria da Separao dos Poderes
Houve tempo em que o controle judicial dos atos discricionrios era
vedado em quaisquer de seus elementos, devendo tal controle restringir-
-se anlise dos requisitos formais. O Judicirio no poderia invadir tal
espao, porquanto tal avaliao peculiar funo administrativa foi atri-
buda por lei ao prprio administrador. Enclausurar cada Poder em sua
esfera de atuao, gerando a incomunicabilidade entre eles, parece no
ser o melhor caminho para alcanar a efetivao dos direitos individuais e
coletivos da Carta Magna.
A mxima de que a teoria da separao de poderes se constitua,
desde a sua concepo, em um sistema rigidamente fechado, com intrans-
ponveis limites entre as funes dos poderes estatais no vlida. Segun-
do o ensinamento do doutor Manoel Messias Peixinho,
[...] o princpio de separao dos poderes no foi, histrica e origi-
nariamente, um modelo binrio a compreender que cada poder tem
um escopo terico fechado, delimitado e incomunicvel. (PEIXI-
NHO, 2008, p. 3).
Apesar de bastante limitada, existia certa comunicao entre o Le-
gislativo, o Executivo e o Judicirio.
A evoluo do pensamento poltico, a expanso demogrfica e o
crescimento da mquina estatal fizeram com que tais funes estivessem
cada vez mais prximas. O Legislativo, o Executivo e o Judicirio passa-
ram a exercer maior nmero de funes atpicas, alm de agregar s suas
competncias originrias outros atributos. O constitucionalista Jos Afon-
Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano
Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 121
so da Silva descreve lucidamente o atual patamar da teoria da separao
de poderes:
Hoje, o princpio no configura mais aquela rigidez de outrora. A
ampliao das atividades do Estado contemporneo imps nova vi-
so da teoria da separao de poderes e novas formas de relacio-
namento entre os rgos legislativo e executivo e destes com o ju-
dicirio, tanto que atualmente se prefere falar em colaborao de
poderes. (SILVA, 2008, p. 109).
As sucessivas revises dos modelos constitucionais de separao
de poderes induziram cada vez mais ao exerccio comum entre os mo-
delos das funes legislativa, executiva e judiciria. Percebe-se, pois, a
atual incorporao pelo Poder Executivo de funes claramente legislati-
vas, como a sua competncia para editar medidas provisrias. Alm des-
se caso, destaca-se o crescimento do exerccio da funo legislativa por
meio de atos normativos infralegais provenientes de autarquias com fun-
o regulatria, caso da Agncia Nacional de guas (ANA) e da Agncia
Nacional de Telecomunicaes. (ANATEL).
Nessa mesma linha, o Judicirio tambm imbudo com novas
funes, passando a exercer atribuies de competncia legislativa e ad-
ministrativa. Tal processo, identificado como judicializao da poltica,
ocorre quando o Estado de Direito [...] abandona a misso de Estado ex-
clusivamente legislativo, preocupado em garantir a separao formal dos
poderes e os direitos liberais clssicos [...], tendo agora como meta [...]
considerar a Constituio instrumento efetivo de concretizao dos direi-
tos fundamentais. (PEIXINHO, 2008, p. 5).
Em decorrncia da judicializao da poltica, o papel do juiz no Es-
tado transformado de forma significativa. H o abandono do papel pas-
sivo, em que o magistrado se limitava a proferir somente a vontade do le-
gislador. Surge a figura de um juiz com maiores poderes, atuando em prol
de transformaes polticas, sociais e econmicas exigidas pela Constitui-
o. Inexorvel protetor das garantias constitucionais, o juiz assume tam-
bm a funo de derradeiro defensor contra as violaes atentadas pelo
Executivo e Legislativo contra os direitos fundamentais.
Uma Necessria Limitao ao Atual Conceito de Discricionariedade Administrativa: fundamentos da Teoria da Discricionariedade...
122 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011
O crescimento das atribuies do Judicirio, em face da ineficincia
dos demais poderes, foi tema que no fugiu sensibilidade do estudioso
Andras Krell. O jurista defende a judicializao da poltica, tendo em
vista a clara necessidade social de implementao de polticas pblicas
eficazes e a consecuo de direitos fundamentais. O autor tambm discor-
re sobre o princpio da separao de poderes, argumentando ser impres-
cindvel a sua reviso, como exposto a seguir:
Parece-nos cada vez mais necessria reviso do vetusto dogma da
Separao dos poderes em relao ao controle dos gastos pblicos
e da prestao dos servios sociais bsicos no Estado Social, visto
que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostram inca-
pazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos precei-
tos constitucionais. (KRELL, 2000, p. 29).
O modelo constitucional, anterior Segunda Grande Guerra, se
mostrou ineficaz e improdutivo, falhando na consecuo dos direitos fun-
damentais. Nesse sentido, surgiram novas teorias constitucionais em
movimento alcunhado, de forma curiosa, como neoconstitucionalismo
(BARCELLOS, 2005)
3
propondo significativas mudanas na teoria do
Estado e da Constituio. Uma delas o modelo de judicializao da po-
ltica, pregando o rompimento com antigos dogmas e paradigmas jurdi-
cos que se atm ao formalismo legislativo, como expe de forma clara e
concisa o professor Peixinho:
De um modo geral, todos aqueles autores que aderem ao neocons-
titucionalismo so, tambm, com algumas discrepncias, adeptos
da judicializao da poltica. Explico. O neoconstitucionalismo
3
A expresso neoconstitucionalismo tem sido utilizada por parte da doutrina para
designar o estado do constitucionalismo contemporneo. O prefxo neo parece transmitir
a idia de que se est diante de um fenmeno novo, como se o constitucionalismo atual
fosse substancialmente diverso daquilo que o antecedeu. De fato, possvel visualizar
elementos particulares que justifcam a sensao geral compartilhada pela doutrina de que
algo diverso se desenvolve diante de nossos olhos e, nesse sentido, no seria incorreto
falar de um novo perodo ou momento no direito constitucional. Nada obstante isso,
fenmeno humano e histrico que , o constitucionalismo contemporneo est ligado de
forma indissocivel a sua prpria histria [...]. (BARCELLOS, 2005, p. 83-84).
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Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 123
prope-se a ser uma alternativa metodolgica ao juspositivismo,
mediante a construo de uma nova teoria constitucional que no se
limita ao reconhecimento da organizao das competncias estatais.
Ao contrrio, propugna a assuno de uma constituio invasora
que visa efetivao dos direitos fundamentais e as garantias ine-
rentes ao estado democrtico. (PEIXINHO, 2008, p. 14).
Cabe ainda citar a viso do professor Ingo Wolfgang Sarlet, discor-
rendo sobre o papel do Estado como um todo seja por meio do Legis-
lativo, Executivo ou Judicirio da busca incessante ao cumprimento do
objeto-fim da Constituio Federal, qual sejam, os direitos fundamentais:
Assim, como diz Luiz Roberto Barroso, preciso organizar a re-
sistncia, pois h at mesmo quem entenda que um erro muito
mais grave o Juiz obrigar o Estado a uma prestao social na rea
da sade, j que isso implica violao do princpio democrtico, do
que o Estado no fornecer, pois se o Estado (no caso, a administra-
o pblica) est violando um direito fundamental, no com outro
erro que o Judicirio deve corrigi-lo. Como Juzes somos tambm
pensadores que acreditam nas possibilidades (ressalvados alguns
excessos, que no poderiam afastar a regra) e na prpria necessida-
de de participar ativamente neste processo. Assegurar a dignidade e
os direitos fundamentais no tarefa exclusiva do Judicirio, mas
, sem dvida, a mais nobre tarefa tambm do Judicirio, j que
todos os rgos estatais encontram-se vinculados s normas de di-
reitos fundamentais. (SARLET, 2006, s/p).
O dever-poder conferido na discricionariedade , em inmeros ca-
sos, interpretado por quem o exerce como um poder incondicional. Rita
Andra R. A. Tourinho afirma que [...] o poder seduz, corrompe e des-
provido de autolimitao [...], decorrendo da as [...] escabrosas arbitra-
riedades praticadas por aqueles que se dizem no exerccio de competncia
discricionria. (TOURINHO, 2004, p. 37). A autora chega concluso
de que, para se evitar tal deturpao, no se pode mais renunciar a um
controle judicial da discricionariedade, sob pena de se conceder carta
branca a favor das decises administrativas (TOURINHO, 2004).
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124 Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011
O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tem entendido pela
aplicao da teoria da judicializao da poltica. Em recentes julgados,
deparando-se com o confronto entre a preservao do princpio da separa-
o de poderes e a manuteno dos direitos fundamentais estes, in casu,
violados por clara negligncia administrativa o colendo Tribunal tem
decidido favoravelmente interveno judicial. o que aufere o recente
julgado exposto a seguir:
ADMINISTRATIVO CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS
PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS
DIREITO SADE FORNECIMENTO DE MEDICAMEN-
TOS MANIFESTA NECESSIDADE OBRIGAO DO PO-
DER PBLICO AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO
DA SEPARAO DOS PODERES NO OPONIBILIDADE
DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL.
1. No podem os direitos sociais ficar condicionados boa vontade
do Administrador, sendo de fundamental importncia que o Judici-
rio atue como rgo controlador da atividade administrativa. Seria
uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, ori-
ginalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos funda-
mentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao
dos direitos sociais, igualmente fundamentais.
2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mni-
mo existencial, inexistir empecilho jurdico para que o Judicirio
estabelea a incluso de determinada poltica pblica nos planos or-
amentrios do ente poltico, mormente quando no houver com-
provao objetiva da incapacidade econmico-financeira da pessoa
estatal.
[...]. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1136549/RS,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, jul-
gado em 08/06/2010, DJe 21/06/2010).
V-se, desse modo, que o princpio da separao dos poderes no
mais aquela estrutura fechada e rgida de tempos antigos, permitindo
a mnima interveno em competncia alheia. A mais recente corrente
constitucionalista prega a sua relativizao, no devendo a organizao
das competncias estatais consistir em bice plena realizao dos direi-
Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano
Seqncia, n. 63, p. 101-132, dez. 2011 125
tos fundamentais almejados pela constituio. Uma relativizao neces-
sria, porm moderada: a separao dos poderes ainda um instrumento
fundamental para evitar o despotismo e as arbitrariedades do Estado.
6 Direito Administrativo e Meio Ambiente: aplicao da Teoria
da Discricionariedade Mnima
O Direito Administrativo mantm estreita afinidade com o Direito
Ambiental, uma vez que ao cuidar da organizao interna dos rgos da
Administrao, de seu pessoal, do funcionamento de seus servios es-
tabelece toda uma estrutura de tutela ambiental. Alis, basta registrar o
conceito clssico de Direito Administrativo como sistema de normas e
princpios jurdicos que [...] regem os rgos, os agentes e as atividades
pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins de-
sejados pelo Estado. (MEIRELLES, 1991).
A prpria estrutura do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SIS-
NAMA) nada mais do que conjunto de orgos administrativos e centros
de competncia, como se observa, do Ministrio do Meio Ambiente, do
Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA, rgo colegiado), do
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renov-
veis (IBAMA, autarquia federal), do Instituto Chico Mendes de Biosiver-
sidade (ICMBio, autarquia federal), do Servio Florestal Brasileiro (SFB,
autarquia federal).
Alm disso, institutos e/ou instrumentos tipicamente administrati-
vos so utilizados na proteo do meio ambiente: poder de polcia (pol-
cia administrativa), sanes administrativas, licenciamento, zoneamento
e anuncia administrativa. Neste sentido, conhecida no direito ambien-
tal a regra da discrionariedade tcnica no carter decisrio. Com efeito, a
Teoria da Discricionariedade Mnima que consiste em reduzir a liberda-
de de escolha do administrador quelas situaes em que no possvel
distinguir com clareza uma deciso mais proveitosa, a melhor soluo
eficiente na rea ambiental deve ser baseada na fundamentao tcnica do
laudo biolgico, hidrolgico, inventrio de fauna e de flora, antropolgi-
co, plano de manejo.
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Assim, quando a Administrao decide na gesto ambiental exis-
te limitao da discricionariedade na medida da melhor soluo tcnica
que impe conformidade com a Teoria da Discricionariedade Mnima.
Neste sentido, quando existe manifestao tcnica contrria, a Adminis-
trao deve buscar a melhor soluo no podendo simplesmente deci-
dir contrariando a base cientfica indicada sob pena de ampliar o impacto
ambiental existente. Claro que existindo situaes de incerteza cientfi-
ca deve prevalecer a aplicao do princpio da cautela, da prudncia, que
resvala na mxima in dubio pro ambiente (ROCHA, 2009).
Outra situao jurdica bastante comum diz respeito ao licencia-
mento ambiental como procedimento administrativo. Quando existe pro-
vvel impacto ambiental unidade de conservao, a instituio gestora
(ICMBio, rgo estadual ou municipal) e seu conselho gestor, de acordo
com a Lei n. 9.985/2000, devem ter posicionamento sobre a atividade po-
tencialmente impactante atravs de manifestao de carter decisrio de-
nominada de anuncia.
A instncia licenciadora (Conselhos ambientais, IBAMA, seus con-
gneres estaduais e municipais), com fundamento na discricionariedade
tcnica, deve respeitar os contornos e limites indicados na anuncia, sob
pena de violao do prprio sentido do instrumento administrativo. Com
efeito, a Teoria da Discricionariedade Mnima indica referencial terico
de entendimento de limitao da discricionariedade da Administrao
para que haja proteo do meio ambiente como bem de uso comum, es-
sencial sadia qualidade de vida, exigncia constitucional de observncia
ao princpio da eficincia e ao direito fundamental boa administrao
pblica ambiental (art. 225, CF/88).
7 Concluses
Ante todo o exposto, inevitvel a concluso de que a discriciona-
riedade administrativa no deve conceder ao gestor pblico tanta liberda-
de quanto prega parte da doutrina ptria (DI PIETRO, 2009; CARVALHO
FILHO, 2008; GASPARINI, 2008). Encontra-se na Teoria da Discricio-
nariedade Mnima e na exigncia constitucional de observncia ao prin-
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cpio da eficincia e ao direito fundamental boa administrao pblica,
alm da relativizao da teoria de separao dos poderes, fundamentos
convincentes da urgente necessidade de limitao da discricionariedade
administrativa, visto que a existncia de discricionariedade somente
passvel de reconhecimento na anlise de cada caso concreto, inclusive na
rea ambiental.
, pois, a prpria lei que exige do gestor pblico a escolha da solu-
o mais eficiente em cada diferente situao. Por meio de uma convin-
cente e rigorosa argumentao, possvel distinguir a melhor deciso no
caso concreto, estando a ela vinculado o administrador, para o real aten-
dimento ao interesse pblico. Encontradas duas ou mais solues com
equivalente grau de eficincia na situao analisada, qualquer uma delas
plenamente vlida, sendo esta a verdadeira discricionariedade adminis-
trativa, na qual vedado o controle judicial. Denomina-se a presente con-
cepo como Teoria da Discricionariedade Mnima.
No sendo escolhida a melhor soluo, o ato administrativo viola
o princpio da eficincia e o direito fundamental boa administrao p-
blica, ensejando assim sua reforma judicial. A Constituio de 1988 con-
templou em vrios dos seus dispositivos a exigncia constitucional de efi-
cincia administrativa; a incluso do princpio da eficincia no caput do
artigo 37 da Constituio pode ser classificada, desse modo, como uma
tentativa de revigorar tal dever administrativo. O princpio da eficincia
se caracteriza como corolrio do princpio da legalidade em sentido am-
plo, no intuito de exigir do administrador mais que o simples cumprimen-
to formal da norma: incumbe a ele concretizar a legitimidade e legalidade
material contidas nas disposies constitucionais.
Uma soluo ineficaz fere igualmente o direito fundamental boa
administrao pblica. Ainda que esse direito no encontre previso ex-
pressa no texto constitucional, entende a doutrina administrativa, de for-
ma pacfica, que trata-se de exigncia implcita em qualquer Estado de
Direito. Violar o direito fundamental boa administrao pblica incor-
rer em uma administrao precria e ineficiente. Sem uma gesto eficien-
te dos recursos pblicos, uma grande parte dos direitos fundamentais, es-
pecialmente os sociais, est fadada a serem meras letras mortas. (LIRA,
2011).
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Fundamenta parte da doutrina no ser possvel o controle judicial
em tal hiptese, por haver violao ao princpio de separao dos pode-
res. Tal apego obliterado ao cumprimento formal das competncias es-
tatais se mostra insensvel carncia social de consecuo dos direitos
fundamentais, exaltados pela Carta Magna. A nova doutrina constitucio-
nalista prefere a adeso de novas teorias, entre elas a de judicializao da
poltica, pregando a legitimidade da interveno do Judicirio nas compe-
tncias legislativa e executiva, quando necessria para a defesa de direitos
e garantias constitucionais violadas por estes poderes.
Em carter conclusivo, o presente escrito atesta que o simples cum-
primento da norma legal no suficiente para que ela esteja revestida pelo
manto da legitimidade. As decises administrativas devem ser guardar
respeito ao princpio da legalidade e, tambm, ao princpio da eficincia,
sendo este degrau essencial para a consecuo daquele. Devem atender,
ainda, ao direito fundamental boa administrao pblica, exigncia im-
plcita da Constituio Federal. A discricionariedade administrativa no
to ampla como atualmente se entende, estando presente apenas quando
o administrador tem a faculdade de escolha entre duas ou mais solues
timas. Havendo uma melhor deciso, trata-se de poder vinculado, e no
discricionrio. Tendo o administrador pblico optado por soluo diferen-
te, o ato editado enseja reforma pelo Poder Judicirio, para a plena satis-
fao do interesse pblico no caso concreto.
Por fim, ao indicar a rea ambiental como anlise da aplicao da
Teoria da Discricionariedade Mnima, observa-se que a prpria anlise
cientfica limita a discricionariedade do administrador, atravs da dis-
cricionariedade tcnica. A melhor soluo eficiente na rea ambiental
deve ser baseada na fundamentao tcnica do laudo biolgico, hidrol-
gico, inventrio de fauna e de flora, antropolgico, plano de manejo. O
caso da anuncia em licenciamento ambiental uma constatao de limi-
te, discricionariedade mnima do rgo licenciador ambiental. O direito
ambiental constitui campo de aplicao da discricionariedade mnima.
Julio Cesar de S da Rocha e Ricardo Oliveira Rotondano
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