A novel lei, a qual denomino de Lei Antidrogas, traz em seu bojo alguns avanos, que

podem ser notados prima facie. No entanto, isso no significa dizer que no carrega
uma carga de problemas e conflitos jurdicos, os quais sero objetos de anlise e
estudos pela doutrina e jurisprudncia ao longo do tempo
2. DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRPRIO
A nova lei (Lei Antidrogas) modificou pouco o tipo descritivo do crime, o qual passou a
ter a seguinte redao: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: (...)
Note-se que nesse tipo penal foram includos dois novos verbos, alm daqueles
previstos na antiga lei: tiver em depsito e transportar. Assim, o tipo penal em questo
passou a ter 5 (cinco) ncleos.
Outra mudana que merece ponderao, diz respeito ao fato determinante para a
escolha do rtulo de Lei Antidrogas. Antes, os tipos penais denominavam o objeto
material com a seguinte expresso: substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica.
Com a nova legislao, o objeto material passou a ser conhecido como droga. Sendo
que a definio do que vem ser droga trazida pelo art. 1, pargrafo nico, da Lei
11.343/06 (ou Lei Antidrogas). [3]
De mais a mais, a nova lei sancionada tratou de por fim a uma anomalia existente na
antiga lei. Antes, o sujeito que cultivava uma planta de maconha para uso prprio,
poderia responder pelo crime de trfico, pois essa conduta no diferenciava aquele
que plantava para o trfico daquele que cultivava para uso. Chegou-se a ponto de criar
uma ponte invisvel, ferindo o princpio da legalidade, tipificando tal conduta no art. 16,
da Lei n. 6.368/76, justamente para harmonizar a conduta com a sano.
Passa-se, a partir da nova lei, a ter tipificao distinta. O sujeito que semeia, cultiva ou
colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de droga, para
consumo pessoal, no mais recebe pena privativa de liberdade (art. 28, 1, Lei AntiDroga). Equiparou-se tal conduta posse de drogas para consumo prprio.
As referidas mudanas no sero sentidas de forma intensa pela sociedade ou pelo
universo jurdico. No entanto, o mesmo no se diga em relao a modificao da pena
para esses crimes.

Isto porque, no mais temos a pena privativa de liberdade como sano para as
condutas que visam o consumo de drogas. O legislador ptrio estipulou as seguintes
penas para o usurio de drogas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.

2.1. DA NO DESCRIMINALIZAO
Antes de analisarmos as mencionadas penas, um adendo merece ser feito. A Lei
Antidrogas no descriminalizou a conduta de porte de entorpecente para uso prprio,
como quer alguns doutrinadores. Apenas, diminuiu a carga punitiva. A sano penal,
como sabido, possui como uma das espcies a pena. As penas podem ser as
seguintes, sem prejuzo de outras, de acordo com o inc. XLVI, art. 5, da Constituio
Federal: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao
social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.
Percebe-se, claramente, que crime a posse de drogas para consumo pessoal. A
mudana diz respeito espcie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade.
Claro que se trata de um avano para que o tema passe a ser tratado somente como
questo de sade pblica, incidindo sobre ele as normas de carter administrativo.
Mas ainda no chegamos a esse ponto.
2.2. DAS PENAS APLICVEIS
Fechado esse extenso e necessrio parntese cumpre, ento, discorrer sobre as
penas aplicadas.
A primeira pena estipulada pelo legislador de advertncia. Pasmem, uma sano
penal caracterizada como advertncia. Nesse ponto comungamos com o professor
Luiz Flvio Gomes, mas no em razo do argumento por ele exposto. E sim, por no
ter a advertncia natureza de sano penal.
No possui tal natureza em virtude de trs principais fatores:
a) A advertncia no preenche nem com conta-gotas as caractersticas da pena, que
so retribuio e preveno, tendo em vista a teoria da unio, que parte da idia da
retribuio como base, acrescentando os fins preventivos e gerais. Essa pena no
intimida o cidado a no consumir drogas, nem mesmo assume feio de retribuio,
sendo completamente incua.

b) A pena de advertncia banaliza o Direito Penal, ferindo por completo os princpios

da fragmentariedade e subsidiariedade. Permitindo uma pena dessa natureza dentro
do Direito Penal, igual-lo aos demais ramos, causando descrdito perante a
sociedade, que no mais temer as sanes penais.
c) Por fim, a advertncia no guarda relao com nenhuma pena do inc. XLVI, art. 5,
da Constituio Federal. Essa norma deve ser usada como parmetro para que o
legislador comine pena alternativa de modo direto a determinada infrao penal.
Assim, o mximo da pena de natureza penal prevista no Texto Maior a privao ou
restrio da liberdade, enquanto o mnimo a prestao social alternativa e
suspenso ou interdio de direitos. A pena de advertncia no encontra relao
alguma com essa norma, se situando muito aqum a prestao social alternativa.
Por isso, consideramos a advertncia como uma espcie de sano sui generis, pois
no pode ser considerada como pena, que tanto caracteriza o Direito Penal.
Entendemos que a advertncia somente poder ser objeto de transao penal, como
permite o art. 48, 5, da Lei Antidrogas.
J as outras duas espcies, entendemos que mantm relao com as caractersticas
basilares da pena. A prestao de servio comunidade est, inclusive, prevista como
espcie de pena restritiva de direito, no inc. IV, do Cdigo Penal.
A medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, por sua vez,
guarda harmonia com os parmetros fornecidos pela Constituio, eis que pode ser
considerada como subespcie da prestao social alternativa.
Essas duas penas podero, alm de ser objetos de transao penal, ser conseqncia
jurdica da condenao em sentena. Fato que no pode ocorrer com a advertncia,
tendo em vista a sua natureza sui generis.
Lembremos que essas duas penas so impostas de maneira obrigatria, devendo ser
cumpridas na integralidade, pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses, e em caso de
reincidncia sero aplicadas pelo mximo de 10 (dez) meses.
Em caso de no cumprimento das penas impostas, o juiz poder submeter o agente,
sucessivamente, a admoestao verbal e multa.
As referidas penas previstas para o agente que surpreendido na posse de drogas
para consumo prprio prescrevem em dois anos.

O artigo 28 da Lei n 11.343, de 2006, inovou no tratamento penal para aqueles

considerados usurios de drogas, punindo-os mais brandamente. O anterior artigo 16
da Lei n 6.368/76, reprimia igual conduta, com uma pena de deteno, de seis a dois
anos, alm do pagamento de multa, para aquele que adquirisse, guardasse ou
trouxesse consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com a
determinao legal ou regulamentar.
Agora dispe o artigo 28 da Lei n 11.343, de 23-08-2006, o seguinte:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I
advertncia
sobre
os
efeitos
das
drogas
II
prestao
de
servios

comunidade
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Como se v, a parte sancionatria do artigo 28 da Lei Antidrogas no prev mais
qualquer pena corporal. Este tipo penal pune o infrator somente com penas
alternativas (advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios
comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo).
Em razo deste tratamento mais brando, alguns julgados e doutrinadores, como Luis
Flavio Gomes, passaram a sustentar que ocorreu uma descriminalizao formal de
tal conduta, ou seja, uma abolitio criminis, embora a posse de droga para uso prprio
no tenha sido legalizada.
Para tanto, argumenta-se que a infrao prevista no artigo 28 da Lei n 11.343/06 no
pode ser tratada nem como crime nem como contraveno, porque a sua parte
sancionatria no se enquadra nas definies previstas no artigo 1 da Lei de
Introduo do Cdigo Penal, para o qual crime a infrao penal a que a lei comina
pena de recluso ou deteno, quer isoladamente quer alternativamente ou
cumulativamente com a sano de multa, enquanto que contraveno penal a
infrao a que a lei cominada, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou
ambas, alternativa ou cumulativamente.
Assim, como as sanes impostas no tipo penal em apreo so apenas alternativas, a
posse de droga para consumo pessoal no pode ser classificada nem como crime
nem como contraveno, a partir do advento da Lei n 11.343, 2006, tratando-se, sim,
de uma infrao sui generis.
Contudo, no esse o entendimento que deve prevalecer.
Em primeiro lugar, o ttulo do Captulo III do Ttulo III da Lei Antidrogas est nomeado
como DOS CRIMES E DAS PENAS, o que deixa claro que as infraes penais ali
previstas continuam tendo um carter criminoso.
Alis, o captulo somente prev um outro delito, que pune aquele que, para seu
consumo pessoal, semeia, cultiva ou colher plantas, destinadas preparao de

pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou

psquica, igualmente com penas alternativas.
O mesmo captulo prev, tambm, a prescrio penal desses delitos no prazo de dois
anos (art. 30).
A disposio da conduta de posse de droga para consumo pessoal na Lei n
11.343/06 no Captulo III deixa manifesto o entendimento de que o artigo 28 continua
sendo um crime, independentemente do que dispe o art. 1 da Lei de Introduo ao
Cdigo Penal, podendo-se, por isto, at se falar em derrogao deste dispositivo.
Surge, assim, a possibilidade de se punir um crime apenas com penas alternativas, o
que, alis, um reclamo de muitos crticos da legislao penal brasileira, que
observam a falta de mais penas principais no privativas da liberdade.
Alm disso, convm destacar que as penas dispostas no artigo 28 da Lei Antidrogas
esto entre aquelas previstas no artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal, quais
sejam: a) privao ou restrio da liberdade b) perda de bens c) multa d) prestao
social alternativa e) e suspenso ou interdio de direitos. A Carta Magna, da mesma
forma, admite outras espcies de sanes penais, desde que respeitadas as vedaes
do inciso XLVII (pena de morte, de carter perptuo, de trabalho forado, de
banimento ou cruis).