A origem do Direito Penal em Weber, considerando, principalmente, os conceitos

de vingana, contrato e imperium na perspectiva do direito como racionalizao.

Ezequiel Schukes Quister

Primeiramente, preciso estabelecer que o mtodo de investigao de Weber

considerava, principalmente, a subjetividade do agente social como elemento
caracterizador de sua conduta. Weber pretendia, portanto, avaliar os fatos sociais a
partir de uma perspectiva individualista, em certa medida, j que via no indivduo e sua
subjetividade o elemento determinante de processos e probabilidades dentro do contexto
analisado. Analisar os fatos sociais luz da subjetividade faz crer que, mesmo na
singularidade de cada um, possvel prever um comportamento padro ou mesmo um
tipo-ideal, cuja essncia a generalizao de um conceito abstrato.
Para Weber, as discusses a respeito dos elementos constitutivos da sociedade,
como por exemplo, o Direito Pblico ou Privado, era irrelevante, j que ambos, em
essncia, continham a subjetividade de seus criadores. Logo, ele entendia que era
impossvel a existncia de um Direito objetivo cujo cerne fosse livre de subjetividade.
Sabia que esta cincia, assim como as demais, era influenciada pelos indivduos que a
praticavam. Ou seja, para o autor, preciso entender que jamais, em qualquer mbito,
poderamos ter uma cincia que fosse livre de dogmas, de conceitos e preconceitos. O
subjetivo, para Weber, permeava a sociedade e a partir disso a transformava. Entendia
tambm o fulcro de tudo visava a um objetivo, uma finalidade. Dizia que os direitos
pblicos subjetivos do individuo, em seu sentido jurdico, passam, na verdade, por
incumbncias subjetivas dos indivduos, no sentido de agir, para determinados fins
limitados, como rgos da instituio estatal (WEBER, 2009, p.1). Para este autor a
finalidade o elemento fomentador das aes, porm, essa finalidade leva em conta os
aspectos subjetivos do indivduo e suas necessidades. uma viso diferenciada, por
exemplo, de Durkheim, que afirmava que a moral nos obriga a seguir um caminho
visando determinado objetivo (p. 16). Alis, importante frisar que as diferenas entre
estes autores se d justamente no enfoque de suas analises: Durkhein entendia a
sociedade como algo generalista, que funcionava e era regida por um pensamento

coletivo. J Weber considerava que a subjetividade do indivduos era a fora motriz dos
fatos sociais.
Buscar uma finalidade ou atender a uma regra moral, so, de certa forma, aes
que nos parecem subordinadas ao subjetivismo do indivduo. Sua subjetividade, ao
mesmo tempo em que o conduz a um agir em prol de um fim, tambm o direciona para
a criao de conceitos, interpretaes e procedimentos. No estranho, por exemplo,
que a subjetividade dos chefes religiosos dos antigos cls, seja a origem das regras que
os seus sditos deveriam seguir. Sabemos que a crena mgica tambm uma das
fontes originrias do direito penal (WEBER, 2009, p.5). Portanto, como salienta
Weber, nesses mesmos cls era quase indistinto o conceito de castigo, cuja pena
requeria a vingana, da infrao jurdica, que apenas exigia restituio (2009, p.6). A
simplicidade de sua estrutura jurdica, ou mesmo a convico de suas crenas ou
subjetivismo de seus governantes, faziam desse modelo primitivo de Direito algo
mgico, onde constantemente se buscava o veredicto pelo emprego de orculos ou
adivinhaes. Tambm se submetia muitos casos de conflitos apreciao dos ancios
de dos cls, os quais, aps julgamento, avaliavam ou interpretavam quais seriam as
consequncias divinas devido transgresso das regras. Logo, existia assim um
conceito de castigo interno, visto que essa punio divida trazia ao infrator culpa por
seus atos e consequncias sofridas por todos do cl. Por fim, Weber destaca o papel da
vingana na construo de um modelo jurdico, quando diz que partiu, principalmente,
da vingana um caminho que conduziu diretamente a um processo criminal (...) o qual
estava sujeito a formas e regras fixas (WEBER, 2009, p.8)
Somente a partir da tentativa de sistematizao que o Direto adquire um
aspecto mais formalista. Ainda assim, tal sistematizao pode ser entendida como um
processo em que todo um grupo se reunia em assembleias a fim de contribuir na
elaborao de sentenas, como era o caso entre os germanos nos tempos histricos
(WEBER, 2009, p.6). O formalismo jurdico tambm se iniciou na indistino entre
direito civil e criminal. a partir dessa indistino que nasceu boa parte do sistema
contratual; Weber nos diz que originalmente, todas as obrigaes, sem exceo, eram
provenientes de um delito; por isso (...) quase todas as obrigaes contratuais eram
construdas, inicialmente, maneira de obrigaes provenientes de um delito, sendo
formalmente vinculadas, na Inglaterra, a delitos fictcios ainda na Idade Mdia
(WEBER, 2009, p.7).

Na poca em que o imperium era fortemente exercido pelo papel do prncipe ou

magistrado, as interferncias destes em processos eram necessariamente motivadas por
questes polticas ou econmicas. Obviamente se v que a subjetividade do indivduo,
transformadas, no caso em questo, em relaes de mando e subordinaes em
diferentes questes, permeava o sistema jurdico originrio. Ou seja, as decises, em
muitos casos, ficavam condicionadas ao subjetivismo do indivduo que tinha o poder de
mando e podia fazer dele o que bem entendesse. Assim,

Que se deve pensar ao ver o sbio magistrado e os ministros sagrados

da justia fazer arrastar um culpado morte, com cerimnia, com
tranquilidade, com indiferena? E, enquanto o infeliz espera o golpe
fatal, por entre convulses e angstias, o juiz que acaba de conden-lo
deixa friamente o tribunal para ir provar em paz as douras e os
prazeres da vida, e talvez louvar-se, com secreta complacncia, pela
autoridade que acaba de exercer. No ser o caso de dizer que essas
leis so apenas a mscara da tirania, que essas formalidades cruis e
refletidas da justia so simplesmente um pretexto para imolar-nos
com mais confiana, como vtimas sacrificadas ao despotismo
insacivel? (BECCARIA, 2001, p. 35)

Essa questo nos parece vlida at hoje, j que mesmo em nossa poca sabemos
da irracionalidade do Direito, como, por exemplo, nos juramentos que ainda se fazem
presentes nos tribunas de jri. Consulte-se a experincia e se reconhecer que os
juramentos so inteis, pois no h juiz que no convenha que jamais o juramento faz o
acusado dizer a verdade (BECCARIA, 2001, p. 21). Em suma, podemos considerar
que muito da formalizao do Direito carrega elementos ligados pocas histricas
onde essa cincia era regrada por elementos mgicos e formulas. Mesmo a
racionalizao dos tempos atuais ainda est carregada de subjetividade e frmulas.
Como explica Weber, um direito pode ser racional em sentido muito diverso,
dependendo do rumo que toma a racionalizao no desenvolvimento do pensamento
jurdico (2009, p. 11).
Em toda a sua extenso, o Direito um processo que est constantemente em
aperfeioamento pelas sociedades humanas, cada qual contribuindo para sua expanso e
ajustes aos modelos que mais se faam necessrios ao atual estgio de desenvolvimento
que se tm. Portanto, mesmo em sua racionalizao e sistematizao, o Direito sempre
vai carecer de objetividade, visto que a subjetividade um elemento que o constitui.

REFERNCIAS
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Disponvel em <http://www.abrasd.com.br
/biblioteca/direito/Dos%20Delitos%20e%20das%20Penas%20-%20Cesare%20Beccaria.pdf>.
Acesso em 21 set 2014.
DURKHEIM, mile. Da Diviso do Trabalho Social. 4 ed. [traduo Eduardo Brando]. So
Paulo: Martins Fontes, 2010.
WEBER, Max. Economia e Sociedade. Fundamentos da Sociologia compreensiva. Volume 2.
Braslia: Editora UNB, 2009.