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Direito Penal objetivo é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e
contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob ameaça de sanção
ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza
penal, excluindo o crime, isentando de pena, explicando determinando tipos penais.
O Direito Penal subjetivo é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas
normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Pode Judiciário. É o próprio ius
puniendi. É o dever-poder que tem o Estado de criar os tipos penais, e de exercer o seu direito
de punir caso as normas por ele editadas venham a ser descumpridas.
Para este autor, o garantismo deve ser entendido no sentido do Estado Constitucional de
Direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes
na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os “poderes selvagens”, e
distingue as garantias em duas grandes classes: “as garantias primárias e secundárias”. As
garantias primárias são os limites e vínculos normativos – ou seja, as proibições e obrigações,
formais e substanciais – impostos, na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder. As
garantias secundárias são as diversas formas de reparação – a anulabilidade dos atos inválidos
e a responsabilidade pelos atos ilícitos – subsequentes às violações das garantias primárias.
Foi através dos 10 axiomas que Ferrajoli estabeleceu critério que embasam sua teoria. Eles
estipulam, por exemplo, a proteção de determinados bens; o direito penal mínimo, a
reprovação de ações culpáveis. No mais, apontam para um sistema acusatório garantista, com
a presença de um juiz imparcial e competente para julgar a causa. Estabelece ainda o ônus da
prova ao Estado, garantido a ampla defesa do acusado e todos os recursos a ele inerentes. Os
dez axiomas são:
É claro que boa parte da doutrina considera ainda os costumes e os princípios gerais de direito
como espécies de fontes. Todavia, a regra básica é que nossa única fonte de produção do
Direito Penal é p Estado brasileiro, pois somente ele cabe o poder de legislar a respeito.
Às normas incriminadoras cabe a tarefa de definir as infrações penais, proibindo condutas, sob
ameaça de pena.
Quanto às não incriminadoras, possuem por finalidade tornar lícitas determinadas condutas;
afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena, esclarecendo
determinados conceitos e fornecendo princípios gerais para a aplicação da lei penal.
Trata-se da teoria da Extra-atividade da lei penal. Nesta teoria há uma subdivisão a fim de se
estudar a relação dos crimes no tempo. São as teorias da atividade; do resultado e teoria mista
ou da ubiquidade.
Pela teoria da atividade, tempo do crime será o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o
resultado. Para essa teoria o que importa é o momento da conduta, mesmo que o resultado
dela se distancie do tempo.
A teoria mista ou da ubiquidade concede igual relevo aos dois momentos apontados pelas
teorias anteriores, asseverando que o tempo do crime será o da ação ou da omissão, bem
como o do momento do resultado.
Quando o legislador, atento às mutações sociais, resolve não mais continuar a incriminar
determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, pois
passou a entender que o Direito Penal não mais se fazia necessário à proteção de determinado
bem, ocorre o fenômeno jurídico conhecido por abolitio criminis.
Teoria ou princípio da territorialidade. É o princípio que diz respeito à aplicação da lei penal e
estabelece o lugar do crime. Primeiramente, cabe destacar que para definição do lugar do
crime há três teorias:
- teoria da atividade;
- teoria do resultado;
Na primeira teoria a definição é objetiva: lugar do crime seria o da ação ou omissão, ainda que
outro fosse o da ocorrência do resultado.
A segunda despreza o lugar da conduta e defende a tese de que o lugar do crime será, tão
somente, aquele em que ocorrer o resultado.
Por fim, a terceira adota um misto das duas teorias anteriores. Ou seja, o lugar do crime será o
da ação ou da omissão, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
No Brasil não se adotou a teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria conhecida
como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas
situações, pode abrir mão da aplicação de sua legislação, em virtude de convenções, tratados e
regras de direito internacional, tal como previsto no caput do art. 5º do Código Penal.
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 1.º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.
§ 2.º Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
11 – O que é conduta?
Ao autor da prática do fato podem ser imputados dois tipos de condutas: dolosa ou culposa.
Ou o agente atua com dolo, quando quer diretamente o resultado ou assume o risco de
produzi-lo; ou age com culpa, quando dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência,
imperícia ou negligências.
O direto, como a própria definição já nos descreve, é o ato objetivo com consciência e dirigido
a um fim pretendido. O indireto, por seu turno, subdivide-se em alternativo e eventual. Ambos
andam juntos, porém, na ocorrência de um fato é que se determinará quando ocorreu um e
outro, sendo punido e imputado ao autor o dolo mais grave.
Culpa se dá pela conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado
antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida
atenção, ser evitado. Logo, para caracterizar a culpa são necessários:
d) nexo de causalidade a entre conduta do agente que deixa de observar o seu dever de
cuidado e o resultado lesivo dela advindo;
e) previsibilidade;
f) tipicidade;
É o elo necessário que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. Se
não houver esse vinculo que liga o resultado à conduta levada a efeito pelo agente, não se
pode falar em relação de causalidade e , assim, tal resultado não poderá ser atribuído ao
agente, haja vista não ter sido ele o seu causador.
16- Quais as fases do iter criminis? Diferencie explicando o que é desistência voluntária,
arrependimento eficaz e posterior.
Segundo Zaffaroni e Pierangeli, “desde que o desígnio criminoso aparece no foro íntimo da
pessoa, como um produto da imaginação, até que se opere a consumação do delito, existe um
processo, parte do qual não se exterioriza, necessariamente, de maneira a ser observado por
algum espectador, excluído o próprio autor. A este processo dá-se o nome de iter criminis ou
‘caminho do crime’, que significa o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no
desenvolvimento do delito”.
O iter ciminis é um instituto específico para os crimes dolosos, e é composto pelas seguintes
fases:
a) cogitação (cogitatio);
A desistência voluntária baseia-se nos itens elencados acima, principalmente no item relativo
aos atos de execução, pois é nesta fase que se dá a desistência voluntária.
Se no ato da execução o agente é interrompido, ou esgota tudo aquilo que tinha ao seu
alcance para chegar à consumação da infração penal, que somente não ocorre em virtude de
circunstâncias alheias à sua vontade, diz-se que houve uma tentativa de crime. Se, porém, o
agente interrompe de forma voluntária os atos de execução, impedindo, por ato seu, a
consumação da infração penal, tem-se a figura da desistência voluntária, ou tentativa
abandonada.
Fala-se em arrependimento eficaz quando o agente, depois de esgotar todos os meios de que
dispunha para chegar à consumação da infração penal, arrepende-se e atua em sentido
contrário, evitando a produção do resultado inicialmente por ele pretendido.
Conclui-se que a desistência voluntaria e o arrependimento eficaz são causas que conduzem à
atipicidade do fato, uma vez que o legislador nos retirou a possibilidade de ampliarmos o tipo
penal com a norma de extensão relativa à tentativa (art. 14, II).