CENTRO DE ESTUDOS DAS SOCIEDADES DE ADVOGADOS CESA

O PAPEL DO ADVOGADO NA SOLUO DE CONFLITOS:

MEDIAO, CONCILIAO E ARBITRAGEM

SALVADOR-BAHIA
2014

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................... 3

CONCILIAO................................................................................................... 5
MEDIAO....................................................................................................... 10
ARBITRAGEM.................................................................................................. 17

O PAPEL DO ADVOGADO NA SOLUO DOS CONFLITOS................... 20

CONCLUSO.................................................................................................... 23

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................24

INTRODUO
A conciliao, a mediao e a arbitragem so mtodos empregados em carter
pr-processual, buscando desafogar o Judicirio e dirimir conflitos de maneira
harmoniosa. Atravs deste projeto, analisaremos caractersticas, momentos apropriados,
importncia e o papel do advogado nessas trs situaes.
Para fazer uma breve introduo sobe o tema, preciso destacar que, apesar da
evoluo com o passar dos anos, a Justia sempre foi foco de muita burocracia e
necessidade de autocontrole, como se a mesma devesse ser sustentvel por si s. Mesmo
que o ambiente propiciasse novos conceitos e anlises, o Direito sempre precisou se
manter acessvel e palpvel, para que os mais diversos quadrantes da sociedade
pudessem recorrer e serem aplacados pelas leis. Porm, com as cobranas e os novos
problemas da sociedade, para que um processo se inicie e se encerre, o nmero de
etapas superior ao que seria considerado conveniente, fazendo com que a tutela
jurisdicional vire algo muito mais distante do que deveria. Assim sendo, esses mtodos
de resoluo de conflito passam a ser fonte segura de uma resposta hbil do sistema nas
mais diversas lides.
Mesmo quando h um terceiro imparcial na resoluo alternativa, podemos
dimensionar o papel do advogado ao longo de todo o procedimento, e como o mesmo se
faz essencial na proteo dos direitos individuais. Sendo assim, essa dissertao busca
sinalizar como e onde o jurisconsulto pode auxiliar, evitando juntamente com os demais
interessados, a postergao de um litgio que poderia ser sanado apenas atravs do
dilogo.
Sendo assim, estabeleceremos ao longo deste percurso, alternativas perspicazes e
possveis para que esses trs institutos ampliem sua atuao na Justia Brasileira,
focando sempre na resoluo de demandas sem o acionamento processual, ou em seu
carter mnimo.
necessrio questionar tambm a baixa estruturao e pouco investimento que se
estabelece em busca do fim da demanda antes do acionamento processual. Vale pontuar
tambm o princpio da economia processual, ao escolher essas ferramentas, evitar-se-ia
um nus desproporcional a todos os envolvidos.

O advogado, como ttulo e cerne desse trabalho, assim como do devido processo
legal em majoritria parte, ser estimulado a buscar tambm vias alternativas do que
apenas o defensor de uma parte, mas aquele que tem como funo primordial,
salvaguardar e proteger o legtimo, correto e justo.

CONCILIAO
Para comearmos esse trabalho, iniciaremos com a conciliao, apenas em carter
metodolgico, para uma melhor organizao dos institutos.
A conciliao estruturada sob o papel do conciliador, uma terceira pessoa neutra
que tem como funo aproxim-las e orient-las na construo de um acordo. uma
espcie de facilitador, propiciando um contexto propcio ao entendimento mtuo,
aproximao de interesses e harmonizao das relaes. Existe tambm a conciliao
judicial, que ocorre em conflitos j ajuizados, nos quais o conciliador o prprio juiz do
processo ou um terceiro devidamente treinado e nomeado.
Outra especificidade que na Justia Comum o conciliador , em regra, o prprio
juiz do processo, enquanto no procedimento sumrio ele pode ser auxiliado por
conciliador leigo.
Art. 277, 1: A conciliao ser reduzida a termo e homologada por sentena,
podendo o juiz ser auxiliado por conciliador (Includo pela Lei n 9.245, de
26.12.1995).
Nos Juizados Especiais, por sua vez, todas as causas iniciam pela conciliao, ela
um dos seus fundamentos.
Lei 9.099/95: Seo VIII
Da Conciliao e do Juzo Arbitral
Art. 21. Aberta a sesso, o Juiz togado ou leigo esclarecer as partes presentes
sobre as vantagens da conciliao, mostrando-lhes os riscos e as consequncias do
litgio, especialmente quanto ao disposto no 3 do art. 3 desta Lei.
Art. 22. A conciliao ser conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador
sob sua orientao.
Pargrafo nico. Obtida a conciliao, esta ser reduzida a escrito e homologada
pelo Juiz togado, mediante sentena com eficcia de ttulo executivo.
Art. 23. No comparecendo o demandado, o Juiz togado proferir sentena.
Art. 24. No obtida a conciliao, as partes podero optar, de comum acordo, pelo
juzo arbitral, na forma prevista nesta Lei.

A conciliao vem em primeiro lugar, e integra o rol de poderes/deveres do juiz

na direo do processo. Esta no ocorrendo, o juzo arbitral trabalha na forma
impositiva, que via sentena/acrdo.
Art. 125, IV: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo,
competindo-lhe tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

Sendo assim, a conciliao uma vlvula de escape para o judicirio,

possibilitando que conflitos se resolvam de maneira mais artificiosa e evitando um
prolongar processual, ou at mesmo que se o processo j estiver em vias de, que seja
dado por encerrado com resoluo de mrito. Reduz o risco tambm de um julgamento
sem a entrega da tutela jurisdicional, posto que so as prprias partes que, em comum
acordo, mediadas e auxiliadas pelo juiz/conciliador, encontram a soluo para o conflito
de interesses.
Ainda neste caminho, um exemplo interessante a ser levado em conta nos casos
de divrcio, onde a conciliao pode estabelecer a diviso dos bens, questes sobre a
guarda em caso de filhos, evitando assim que a causa se prolongue de maneira no
razovel, afetando aqueles que devem ser salvaguardados pela justia.
A conciliao por ser um meio alternativo que evita a movimentao de todo
aparato jurisdicional evidente que traz consigo algumas vantagens, dentre elas a
celeridade e o baixo custo. So tambm sigilosos e eficazes. Sendo assim afirma
Cndido Dinamarco: O processo estatal um caminho possvel, mas outros existem
que, se bem ativados, podem ser de muita utilidade. Com isso, foi necessria a
implementao da poltica nacional de conciliao atravs da Resoluo 125 do
Conselho Nacional de Justia que tem como fim tornar efetivo o princpio
constitucional do acesso justia.
sabido que a conciliao uma importante ferramenta para solucionar a atual
crise da justia cujo aumento visto diariamente: demandas ajuizadas sem fundamento,
rigidez do sistema processual, variantes essas que influenciam na carga que o Poder
Judicirio tem em questo de morosidade processual. Entretanto, tal instituto vem sendo
negligenciado por muitos juzes na fase de conciliao endoprocessual (a que ocorre no
processo) que falham no sentido de fomentar tal instituto por certa falta de maturidade

ou intimidade com esse. Nesse mesmo sentido diz o Desembargador aposentado Kazuo
Watanabe:
O grande obstculo, no Brasil, utilizao mais intensa da conciliao, da
mediao e de outros meios alternativos de resoluo de conflitos, est na formao
acadmica dos nossos operadores de Direito, que voltada, fundamentalmente, para a
soluo contenciosa e adjudicada dos conflitos de interesses. Vale dizer toda nfase
dada soluo dos conflitos por meio de processo judicial, onde proferida uma
sentena, que constitui a soluo imperativa dada pelo juiz como representante dos
Estados. esse o modelo ensinado em todas as Faculdades de Direito do Brasil. Quase
nenhuma faculdade oferece aos alunos, em nvel de graduao, disciplinas voltadas
soluo no contenciosa dos conflitos.
A coao dos litigantes termina estruturando a aceitao da proposio do acordo,
mesmo na ausncia de vontade, com o de desencalhar mais um processo perdido nos
fruns e tribunais do pas, comprometendo o que o Estado Brasil mais preza, que a
busca da justia. Retira-se assim o empoderamento do cidado, o mesmo almejado no
momento da escolha da via conciliatria, perdendo seus efeitos e possibilitando o seu
descrdito. Questes como a falta de tcnica dos conciliadores em questo tambm
poder fazer com que a conciliao no seja uma boa alternativa para o tratamento da
lide, ora colocada em questo em busca do tratamento da lide pelo meio alternativo de
tratamentos de lide.
Crticas so feitas, assim como uma parte da doutrina defende ferrenhamente o
uso da Conciliao em boa parte do desenrolar da demanda.
Jos Maria Rossani Garcez (2007, p. 3) d incio a sua obra explanando
sabiamente que O conflito no um mal em si mesmo, ou algo anormal ou
disfuncional, mas sim um fato da existncia em que, conflitos e disputas existem como
forma de demonstrao ou confrontao de posies divergentes e competio.
Seguindo essa linha de pensamento, o conflito surge da convivncia entre os viventes de
uma sociedade, e compete prioritariamente aos mesmos resolverem a demanda antes de
invocar uma instncia maior para tal. Aumentaria a possibilidade de dilogo, e assim
desafogaria o sistema jurdico da maneira mais orgnica possvel.
Na Justia brasileira, a taxa de sucesso das tentativas de realizao de acordos em
seus processos, oscila entre 30% e 35%. Ciente da necessidade e da possibilidade de
7

elevar este ndice, o Conselho Nacional de Justia - CNJ lanou o programa

Movimento pela Conciliao, contando com a participao de tribunais de todo o
pas, na esfera estadual, federal e do trabalho. O objetivo do programa a divulgao e
o incentivo soluo de conflitos por meio do dilogo, com vistas a garantir mais
celeridade e efetividade Justia.
Por estar elevada a taxa de congestionamento de feitos, razo entre o que entra de
processos novos a cada ano e o que realmente resolvido pela Justia, principalmente
no mbito do 1 Grau, que o Movimento pela Conciliao se mostra como uma
alternativa vlida a esse intento, medida que, por intermdio de procedimentos simples
e eficazes, resolve em carter definitivo inmeros conflitos entre as partes, dando
oportunidade a outros processos serem analisados e julgados.
O Conselho Nacional de Justia, atravs desse projeto, estimulou a continuidade,
dando incio a Semana Nacional da Conciliao, que j modelo em todo o pas, e j
foi responsvel por sanar diversos conflitos eficazmente, alm de o CNJ instituir, por
intermdio da edio da Recomendao n 08, orientaes aos Tribunais no sentido de
realizarem estudos e aes tendentes a dar continuidade ao Movimento pela
Conciliao.
Atualmente se considera a conciliao, entre as formas de solues de conflitos, a
mais rpida, barata, eficaz e pacfica, pois resolve tudo em um nico ato, sem
necessidade de produo de provas. As partes no tem gastos como os ordinrios com
documentos e deslocamentos aos fruns. A eficcia decorre das prprias partes
chegarem soluo dos seus conflitos, sem a imposio de um juiz. , ainda, um ato
espontneo, voluntrio e de comum acordo entre as partes, que proporciona, de forma
legtima soluo de litgios em curto espao de tempo, inclusive antecipao de
audincias designadas; celeridade na prestao jurisdicional em prol da sociedade e
aproximao do Poder Judicirio com a comunidade.
Nas aes judiciais h sempre a possibilidade da improcedncia dos pedidos, e
caso a demanda seja julgada extinta com resoluo do mrito, no h o que se falar em
recorrer da coisa julgada, enquanto na conciliao, existe a certeza de que no haver
vitoriosos na lide, pois o resultado final beneficia ambas as partes.
A Conciliao no trabalha com imposies ou determinaes. No dicionrio,
conciliao significa o ato de harmonizar litigantes ou pessoas divergentes; acordo,
8

congraamento, concrdia. Assim sendo, os conciliadores podem fazer sugestes ou at

mesmo propor solues para o conflito, mas as partes so livres para aceitar ou no as
propostas, uma vez que cabe somente a elas a soluo do referido conflito. Para isso,
existe uma demanda em capacitao pelos tribunais de um maior nmero de
conciliadores, para que os mesmos possam realizar as conciliaes de maneira a exaurir
questes antes da necessidade do processo de fato.
Todos os acordos obtidos por meio da Conciliao ou da Mediao tm validade
jurdica. Isso significa que, caso uma das partes no cumpra o acordado, a ao pode ser
levada Justia.

MEDIAO
Na mediao, para a resoluo do conflito, um terceiro imparcial facilita a
comunicao na busca da construo autnoma de uma resposta que satisfaa as partes.
Vale ressaltar que esse mediador no tem poder de deciso. Pode ocorrer mediao em
qualquer caso que no haja perigo iminente e nem ameaas srias entre as partes, e
recomendada em conflitos de durao continuada, como processos de dificuldade de
convivncia entre parentes, questes de vizinhana e condomnios entre outros.
Eventualmente, tambm podem ser objeto de mediao relaes envolvendo direitos do
consumidor, negcios e contratos entre particulares e aes de indenizao.
Repete-se que o mediador no julga, no compe o litgio, um mecanismo de
autocomposio (mtodo de resoluo de conflitos entre pessoas que consiste em um
dos indivduos, ou ambos, abrirem mo do seu interesse por inteiro ou de parte dele, e
pode ocorrer pela desistncia, submisso ou transao).
Para contextualizao histrica da mediao no poder judicirio, a histria mostra
que esse sistema est intimamente ligado ao movimento de acesso justia iniciado na
dcada de 70. Havia a necessidade de alteraes sistmicas que propiciassem que o
acesso justia fosse ampliado na perspectiva do prprio jurisdicionado. Isso porque j
existiam mecanismos de resoluo de controvrsias (ex: mediao comunitria e
mediao trabalhista) que apresentavam diversos resultados de sucesso, tanto sobre
reduo de custos como em relao reparao de relaes sociais.
A mediao utilizada em situaes em que pessoas envolvidas buscam
tratamento para o conflito contando com a ajuda de um mediador, terceiro, que no tem
poder de deciso, mas que facilita a comunicao na busca da construo autnoma, de
uma resposta que satisfaa as partes.
Os estgios sugeridos para uma mediao eficaz:
1.

Arranjos Preliminares

Momento este que devem ser feitos os acertos gerais, a preparao da sesso, em
que as partes daro o consentimento ao procedimento. Mediador selecionado, de suma
importncia que as diretrizes do procedimento sejam estabelecidas, para impulsionar
resultados acerca de negociao e pacificao, evitando interrupes desnecessrias e
prejudiciais ao andamento da questo.
10

2.

Introduo do Mediador

Quanto mais prximos as partes se estabelecerem perante o mesmo, maior a

possibilidade do dilogo fluido e do entendimento serem

contnuos. Importante

tambm que haja nessa fase uma descrio minuciosa do procedimento, a fim de que os
envolvidos tenham pleno conhecimento do assunto discutido.
3.

Depoimentos iniciais das partes

Cada uma ir expor, de forma ininterrupta, os motivos que desencadearam a

situao, argumentar pontos de vista, defender sua linha de pensamento, tudo isso em
um tempo contnuo. O papel do mediador neste momento que impedir que a outra
parte se manifeste, deixando claro que os debates sero desenvolvidos em momento
oportuno.
4.

Arejamento

comum que aps os depoimentos individuais, ocorra um perodo emocional e

inconstante entre as partes, que tomadas pelo anseio de defender seu ponto de vista,
percam uma parte da capacidade de dilogo. Busca-se ento este perodo natural para
que as partes se aliviem de frustraes e raivas.
5.

Obteno de Informaes

Neste intercurso, o mediador pode, em caso de no satisfeita a definio clara e

concreta sobre a disputa, buscar a obteno de maiores informaes a respeito. Para tal,
deve focar em encontrar as informaes adicionais necessrias, questionando as partes
envolvidas. Aps, dever ento o mediador identificar exatamente o ponto em
discusso. de se imaginar que um conflito com um ncleo central, no desenvolver do
percurso, acabe irradiando consequncias e ate mesmo outras razoes de litgio.
compreensvel que as partes ingressem no processo de forma impensada, como tambm
sem a viso clara do que almejam com este.
6.

Intercurso

Existem pontos de observao ao longo de todo o procedimento, optativos, mas

voltados a aumentar a eficcia do andamento da questo, como o acerto no cronograma,
pra evitar problemas de choque entre as sesses ou de pouco tempo para impedir que as
emoes impeam um correto desenrolar dos procedimentos. O mediador pode passar
por um perodo de criao de opes, apresentando ideias e alternativas para buscar a
melhor soluo para a questo proposta. H a possibilidade da execuo de um teste de

11

realidade, possibilitando as partes imaginarem como suas realidades seguiriam caso o

acordo fosse ou no estabelecido.
A partir deste ponto, compete ao mediador a prestao de auxlio nas
conversaes e negociaes no curso deste processo, pois quando do sucesso do
mesmo, determina-se o acordo.
7.

Celebrao do acordo

Com o firmamento, o mesmo assume a forma de contrato ou memorando de

pacificao.
De acordo com o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, as vantagens da
mediao permeiam a valorizao da cidadania, a preservao da relao de respeito
entre as partes, o reestabelecimento do dilogo e a preveno de qualquer possibilidade
futura de violncia.
Qualquer conflito ou desentendimento pode ser mediado, desde que no haja
perigo iminente e nem ameaas srias entre as partes. A mediao, por restabelecer um
canal de dilogo, recomendada em conflitos de durao continuada. Eventualmente,
tambm podem ser objeto de mediao relaes envolvendo direitos do consumidor,
negcios e contratos entre particulares e aes de indenizao.

Os mediadores, muitos deles voluntrios, atuam em questes que chegam at eles

ou por iniciativa prpria, ou pelo encaminhamento de um juiz. Buscam apartar questes
que pareciam insolveis por envolvimento emocional, utilizando ferramentas como
imparcialidade, criatividade, capacidade comunicativa, conhecimento bsico da
legislao nacional, tica, conhecimento dos direitos humanos e sensibilidade. Os
mediados possuem algum tipo de elo que impede uma imparcialidade. Questes como
divrcios, guarda dos filhos, desentendimento de parentes, desavenas de vizinhos, so
exemplos de situao onde pode ocorrer a mediao, para proteo da relao jurdica,
dos filhos, e at mesmo dos envolvidos. Possivelmente, haver um convvio entre as
partes, e reestabelecer o dilogo essencial para que a coexistncia flua com
naturalidade e sem maiores percalos.
O papel dos mediadores no impor solues. Atuam como facilitadores da
comunicao, atendem a casos pr-processuais, ou seja, conflitos que ainda no se
12

tornaram uma ao judicial. A ideia fazer com que as partes envolvidas na contenda
construam uma soluo por meio do dilogo mediado por uma terceira pessoa, neutra.
Todo o processo de mediao sigiloso, frisando que o terceiro neutro no pode
intervir no litgio se o caso virar um processo na Justia depois, nem como testemunha.
O Instituto de Mediao e Arbitragem Internacional separa a mediao em
categorias, visando uma maior eficincia e a possibilidade de arcar um maior nmero de
espcies e casos de maneira plural e satisfatria. Traremos as categoriais em seguida:
Mediao Familiar Processo voluntrio e confidencial em que as partes em
conflito, auxiliadas por um Mediador Familiar, procuram resolver os seus problemas de
uma forma cooperativa e no adversria, de forma a tentar chegar a um acordo
equilibrado e mutuamente aceitvel. Os mediados procuram regular, alterar e cumprir o
regime de exerccio do poder paternal, fazer acordos de divrcio e de separao de
pessoas e bens, procurando solues satisfatrias para todas as partes. Esta destina-se a
casais em conflito parental, divrcio, adopo, regulao do Poder Paternal, Proteo da
criana e da famlia. Casais em crise, partilhas, negcios familiares, etc.
Mediao Empresarial Trata questes referentes a dividas e garantias, Pretende
prevenir ou resolver conflitos entre empresas ou diferentes departamentos de uma
mesma empresa.
Mediao Comercial Mediao em casos de Compra e Venda; Contratos;
Ttulos de Crdito; Financiamentos; Leasing; Dissoluo de sociedades comerciais.
Mediao Laboral Conflitos laborais. Trabalha conflitos entre empregador e
trabalhador. Tenta resolver pagamentos em virtude de um despedimento, transferncia
para outro local de trabalho, a cessao de contrato de trabalho por mtuo acordo.
Poder contribuir para criar emprego e atrair novos investimentos.
Mediao de Conflitos Comunitria Mediao em questes que afectem uma ou
vrias regies ou comunidades locais e que envolvam a necessidade de manuteno ou a
melhoria da convivncia comunitria: Civil; Terceira Idade; Penal; Ambiental;
Hospitalar, etc.
Mediao Ambiental Conflitos de interesses, que envolvam questes
ambientais, entre comunidades e entidades pblicas e pblicas e ONGs.
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Mediao Civil Incide sobre situaes decorrentes de acidentes de automvel;

Locao ou retoma de imvel; Obras e arrendamento; Sucesso; Inventrios e partilhas;
Perdas e danos; Conflitos de consumo; Questes de posse e propriedade; Propriedade
horizontal.
Mediao Escolar Aborda os aspectos negativos e destrutivos do conflito e
trabalha-os com o objetivo de diminuir a violncia.
Quanto ao carter normativo, por sua vez, no possui um conjunto positivado que
a regulamente. Principalmente no Brasil, a soluo de conflitos ainda utilizada como
via alternativa, no foco, e pouca doutrina ou jurisprudncia encontrada sobre o tema,
o que dificulta bastante o crescimento dessa linha de conduo dos litgios. Os
mediadores certificados pelos Tribunais de Justia esto alinhados com o programa de
mediao organizado de acordo com a poltica nacional de tratamento de conflitos,
instituda pelo Conselho Nacional de Justia. A doutrina estabelece um procedimento,
porm h um projeto de lei em trmite no Congresso Nacional (PL n 4.827/98),
apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, que pretende instaurar a
mediao paraprocessual, onde os mediadores funcionariam como auxiliares da justia.

Institucionaliza e disciplina a mediao, como mtodo de preveno e soluo

consensual de conflitos. (PL n 4.827/98)

Neste contexto, importante trazer baila alguns pontos estabelecidos na Poltica

Pblica do Poder Judicirio Nacional para tratamento adequado dos conflitos de
interesses.
De acordo com Kazuo Watanabe:
Afora os esforos que vem sendo adotados pelo Conselho Nacional de Justia,
pelos Tribunais de Justia de grande maioria dos Estados da Federao Brasileira e
pelos Tribunais Regionais Federais, no sentido da utilizao dos chamados Meios
Alternativos de Soluo de Conflitos, em especial da conciliao e da mediao, no h
uma poltica nacional abrangente, de observncia obrigatria por todo o Judicirio
Nacional, de tratamento adequado dos conflitos de interesses. O mecanismo
14

predominantemente utilizado pelo nosso Judicirio o da soluo adjudicada dos

conflitos, que se d por meio de sentena do juiz. E a predominncia desse critrio vem
gerando a chamada "cultura da sentena", que traz como consequncia o aumento cada
vez maior da quantidade de recursos, o que explica o congestionamento no somente
das instncias ordinrias, como tambm dos Tribunais Superiores e at mesmo da
Suprema Corte. Mais do que isso, vem aumentando tambm a quantidade de execues
judiciais, que sabidamente morosa e ineficaz, e constitui o calcanhar de Aquiles da
Justia. A incorporao dos meios alternativos de resoluo de conflitos, em especial
dos consensuais, ao instrumental disposio do Judicirio para o desempenho de sua
funo de dar tratamento adequado aos conflitos que ocorrem na sociedade, no
somente reduziria a quantidade de sentenas, de recursos e de execues, como
tambm, o que de fundamental importncia para a transformao social com mudana
de mentalidade, propiciaria uma soluo mais adequada aos conflitos, com a
considerao das peculiaridades e especificidades dos conflitos e das particularidades
das pessoas neles envolvidas.
Apesar de tudo que j foi suscitado, a mediao um procedimento que ainda
encontra resistncia a sua utilizao e alvo de crticas de parte da doutrina, que
fundamenta a sua objeo em alguns critrios:
a)

Apesar de diversos autores afirmarem a longevidade da mediao,

conseguindo definir sua origem desde os primrdios da civilizao, consideram-na

relativamente novo, no que tange os tratamentos de conflitos com eficincia jurdica.
b)

A falta de uma tcnica disciplinada legalmente, j que o Brasil possui

dois projetos de lei que pretendem disciplinar a mediao, mas que ainda no foram
votados.
c)

A mediao , por vezes, vista como embate entre a verdade consensual e

a verdade processual, na perspectiva de uma responsabilidade que no desemboca em

uma sano, mas na possibilidade de escolha das partes, na ausncia da figura do juiz,
somente na presena do mediador, que no impe uma deciso, figurando assim na
mente de certos juristas como um resqucio de justia privatizada.
Bolzan de Morais rebate da seguinte forma:
Nesse contexto, a mediao realiza, atravs de uma pluralidade de formas, o fim
que o direito, na sua generalidade, parece negar ao singular: a possibilidade de
15

recuperao daqueles espaos decisionais que a organizao estatal, sempre invasiva e

juridificada, passo a passo subtraiu. No entanto, opor a mediao ao direito significa
recair na lgica conflitual da qual se busca a liberdade. Talvez seja melhor (e mais til)
consider-los com instrumentos diferentes que se inserem em estados e nveis diversos
na trama de conflitualidade.
Assim sendo, cabe frisar o risco de, ao introduzir a mediao no sistema jurdico
brasileiro, reduzi-la condio de mero auxiliar, instrumento acessrio de um sistema
em crise, pelego e transitrio. Para que a sua utilidade seja estabelecida real e
completamente, preciso observar critrios econmicos e jurdico-polticos.
A mediao, por fim, nasceria dos direitos entre os princpios e os fins que a
norteiam, de uma modalidade diversa de entendimento das relaes interpessoais,
propondo um modelo de justia que foge da determinao rigorosa das regras jurdicas,
possibilitando a abertura participao e liberdade de deciso entre as partes,
tornando cada vez mais palpvel reparao de qualquer mal ou injria que possa ter
ocorrido.

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ARBITRAGEM
A arbitragem pode ser definida como, pelas palavras do clebre douto Jos
Eduardo Carreira Alvim, a instituio pela qual as pessoas capazes de contratar
confiam a rbitros, por elas indicados ou no, o julgamento de seus litgios relativos a
direitos transigveis.
A lei estabelece que os rbitros so juzes de fato e de direito e que a sentena por
eles proferida no est sujeito a recurso ou homologao pelo Judicirio. Alm disso, a
sentena proferida pelos rbitros constitui ttulo executivo judicial, com a mesma fora
que qualquer sentena ou acrdo proferido pelos rgos do Poder Judicirio.
A arbitragem no novidade no Brasil. O instituto j era previsto no ordenamento
jurdico brasileiro pela Constituio do Imprio, em 1824. Voltou a ser consagrado na
Constituio de 1988, que o prev expressamente no artigo 114.
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
1 Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros.
2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem,
facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza
econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies
mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
Mas foi somente com a promulgao Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996,
que a arbitragem passou a ser efetivamente utilizada como um mtodo alternativo de
resoluo de conflitos.
Captulo I - Disposies Gerais
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para
dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de equidade, a critrio das partes.
1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero
aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem
pblica.

17

 2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize com

base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de
comrcio.

A definio de arbitragem oferecida pela doutrina a seguinte:

A arbitragem a instituio pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a
rbitros, por elas indicados ou no, o julgamento de seus litgios relativos a direitos
transigveis. Esta definio pe em relevo que a arbitragem uma especial modalidade
de resoluo de conflitos; pode ser convencionada por pessoas capazes, fsicas ou
jurdicas; os rbitros so juzes indicados pelas partes, ou consentidos por elas por
indicao de terceiros, ou nomeados pelo juiz, se houver ao de instituio judicial de
arbitragem; na arbitragem existe o julgamento de um litgio por uma sentena com
fora de coisa julgada.
A arbitragem um procedimento que se realiza obrigatoriamente em
contraditrio, e segundo a LBA, o compromisso arbitral pode ser de duas espcies:
a) Judicial: quando a controvrsia j est ajuizada perante o judicirio. Desta
forma, celebra-se termo nos autos, perante o juzo ou tribunal onde ocorre o processo.
Realizado o compromisso arbitral cessa a funo estatal e a deciso ser do rbitro, ou
tribunal arbitral.
b) Extrajudicial: no caso de no existir demanda judicial. Deve-se celebrar o
compromisso arbitral por escritura pblica ou particular, assinada pelas partes e por
duas testemunhas.
Constata-se

que

sistema

autocompositivo

estatal

se

desenvolve

independentemente de uma equivocada orientao de que o mesmo somente evolui por

intermdio de reformas processuais impostas em alteraes legislativas.
As pessoas esto compreendendo melhor que resolver uma demanda
amigavelmente no sinnimo de enganao, convencimento ou falta de importncia
jurdica. Est mais presente na mente que melhor buscar um acordo para uma
dissoluo apropriada da lide, do que postergar uma demanda judicial que pode se
enrolar por anos a fio, em critrios de prazo, e acarretar custas processuais muito
maiores do que o valor da causa.
18

Por fim, existe ainda uma corrente doutrinria que defende a existncia das da
simbiose entre mediao comercial e arbitragem, que apesar desse estabelecerem como
mecanismos de resoluo de conflitos essencialmente diferentes, se apresentam unidos
institucionalmente, seja atravs de uma unio formal, ou nas grades curriculares de
ensino. Ambos os institutos compartilham o mbito privado de resoluo de conflitos e
se desenvolveram juridicamente sob a insgnia de serem opes alternativas tutela
jurisdicional estatal.
Surgem ento as Clusulas Escalonadas, que so meios combinados de resoluo
de controvrsias, estipulaes contratuais que preveem fases sucessivas que
contemplam os mecanismos mediao e arbitragem para a soluo de controvrsias e
cuja redao dever ser feita por advogados especializados na rea. Assim, as partes
podem submeter o conflito mediao, seguida da arbitragem, na hiptese de no terem
chegado ao acordo total acerca da controvrsia, podem se inverter as fases, e assim a
arbitragem ser inicialmente instituda e posteriormente suspensa para que a mediao
acontea. Caso as partes cheguem ao acordo, o rbitro o homologa. Em caso contrrio, a
arbitragem retomada.
Mesmo consistindo ainda em estrutura terica, mais do que prtica, as Clusulas
Escalonadas j possuem a capacidade de unir dois institutos a fim de produzir os
melhores efeitos na esfera jurdica, ampliando a possibilidade da resoluo da lide antes
do investimento processual.

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O PAPEL DO ADVOGADO NA SOLUO DOS CONFLITOS

Unificando e interagindo as trs instituies, passa a se tratar o papel do advogado
como negociador, aquele capaz de solucionar conflitos de uma forma mais clere, antes
mesmo de se formar um litgio.
Sabe-se que a arbitragem, a mediao, a conciliao e a negociao so pontos
fundamentais e importantes para que o direito se concretize tal como ele se objetiva, ou
seja, para que se realize o bem comum e se obtenha justia. So apontados pelos
doutrinadores como caminhos valiosos para os profissionais do Direito, em especial,
para os advogados.
Discute-se o papel do advogado como negociador, exterminando o carter
meramente defensrio dos interesses de uma pessoa em juzo. Para a plenitude da
profisso, no adianta somente o conhecimento tcnico jurdico, preciso que,
independente da questo ou da rea, o bacharel possua uma viso holstica dos fatos.
Esse papel de negociador, contra o que se imagina, no consiste em se obter
vantagens em detrimento das desvantagens de outrem, mas em se ter ganhos mtuos,
para que ambas as partes consigam um equilbrio no que desejam.
Na conciliao, o advogado vai poder utilizar as tcnicas capazes de solucionar
conflitos, sempre seguindo o que se define o Conselho de tica da OAB, e atravs de
conhecimentos adquiridos durante a sua formao, com matrias especficas sobre
Conciliao, Mediao e Arbitragem, bem como matrias hermenuticas, a exemplo de
tica e Prtica Jurdica.
O Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil indica que
dever do advogado estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que
possvel, a instaurao de litgios (art. 2, pargrafo nico, VI). As prprias normas que
regulam a profisso de advogado estimulam que seja realizada a conciliao, a fim de se
evitar que litgios sejam instaurados. No se est falando apenas da audincia de
conciliao realizada nos tribunais, mas tambm da conciliao que pode ser realizada
entre as partes antes mesmo de se ajuizar uma demanda.
O papel do advogado, no seu trabalho cotidiano, convencer a outra parte de que
a proposta que lhe est sendo oferecida a melhor alternativa para a parte no caso de
no se realizar um acordo entre ambas.
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Atualmente a legislao no Brasil prev a soluo de muitos conflitos via

Mtodos Extrajudiciais. So conhecidos como Arbitragem, Conciliao e Mediao.
Todas estas prticas so um campo frtil para o desenvolvimento da negociao e
exigem, sobretudo, competncia e habilidade por parte dos agentes responsveis em
aplic-las. certo, que a sociedade ganhou muito com a implantao destas formas de
resolver conflitos, pois diminuram os custos e os prazos para soluo de milhares de
processos judiciais. Na base de todas elas, est o conceito de negociao.
Na mediao, o advogado no pode ser parcial, devendo colocar-se neutro para a
soluo do conflito existente. Cabe ao advogado, ento, ouvir o que as partes tm a
dizer e facilitar que elas cheguem a uma soluo.
Define Maria Fernanda Pastorello:
Acompanha a reflexo das partes, permitindo-lhes encontrar um acordo que
me-lhor satisfaa os interesses de todas as partes envolvi-das. Ele atua, apenas, como
facilitador das partes.
O advogado, habituado na lide com a parte contrria, no processo de mediao
deve atuar de forma total-mente diversa da postura por ele agiotada em juzo, ao
representar seu cliente em uma lide. Enquanto mediador no pode interessar-se pelos
resultados, j que seus interes-ses devem focar-se em fazer com que as partes sai-bam
dialogar e busquem seus interesses.
Advogado mediador/negociador. Como garantir que o mesmo advogado de uma
das partes, caso o processo siga os trmites legais, seja neutro na fase conciliatria?
Todo advogado indispensvel administrao da justia, exerce funo social,
detm capacidade postulatria, defende os interesses das partes em juzo ou fora dele e
presta assessoria e consultoria.
De acordo com Fernanda Rocha Loureno Levy:
O papel do advogado na mediao e na arbitragem de suma importncia, pois
ele que presta toda consultoria e assessoria jurdica s partes. Por exemplo, o advogado
auxilia na escolha do meio adequado para a causa que seu cliente lhe apresenta, verifica
a viabilidade jurdica do acordo, redige seus termos, enfim, para alm de suas atividades
rotineiras de consultoria, assessoria e direo jurdicas, espera-se do advogado
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contemporneo que inclua essas ferramentas de gesto de conflitos em seu portflio

profissional. O fato que a mediao e a arbitragem se mostram como parceiras da
advocacia. H um interesse crescente pelos advogados acerca dessa rea. A Ordem dos
Advogados do Brasil, por meio de suas comisses de Mediao e Arbitragem tem
trabalho de maneira incansvel em prol de sua difuso. O advogado desfruta da
confiana da parte e aqueles que j tiveram contato direto com esses meios tm se
mostrado muito satisfeitos, pois perceberam que os meios privados podem oferecer a
seus clientes uma resposta mais rpida, qualificada e economicamente mais interessante
a suas questes.

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CONCLUSO
Com a anlise estabelecida ao longo deste trabalho, observa-se que mesmo com as
crticas estabelecidas acerca do tema, a corrente em defesa da conciliao, mediao e
arbitragem como formas paralelas e indissociveis de justia tende a ser muito mais
benfica.
O custo processual Brasileiro, alm de ser um dos mais caros do mundo, bem
abaixo da eficcia que se espera. Processos se postergam, ocorre uma infinidade de
recursos, as instncias e os magistrados esto sobrecarregados de processos que por
muitas vezes no precisavam ter chegado a tamanho entranamento com o sistema
brasileiro. Estatsticas indicam que um processo judicial dura no Brasil, em mdia, oito
anos.
Percebe-se como a capacidade de negociao deveria ser uma prioridade na
formao de todos os operadores do Direito, pois mesmo que os custos reduzam e,
financeiramente falando, seja um nus para aqueles que lucram com litgios eternos, a
capacidade de se defender o to almejado conceito de justia e a to apregoada
celeridade processual tornar-se-iam mais palpveis, o Estado tingiria seu aspecto
primordial de pacificador social, e o advogado conciliador resolveria demandas eficaz e
regularmente.

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