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AILTON APARECIDO LAURINDO

DAS PROVAS NO PROCESSO


PREVIDENCIRIO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


2006

AILTON APARECIDO LAURINDO

DAS PROVAS NO PROCESSO


PREVIDENCIRIO

Dissertao
Programa

apresentada
de

ao

Ps-Graduao

Stricto Sensu em Direito, em nvel


de

mestrado,

mantido

pela

Pontifcia Universidade Catlica de


So Paulo, para obteno do grau
de Mestre em Direito Previdencirio,
sob orientao do Professor Doutor
Wagner Balera.

SO PAULO
2006

COMISSO EXAMINADORA
__________________________________
__________________________________
__________________________________
So Paulo, ___ de ___________ de 20__.

DEDICATRIA
Dedico este trabalho ao Prof. Dr.
Wagner

Balera,

ao

Dr.

Jos

Francisco da Silva Neto e aos meus


pais.

AGRADECIMENTOS
Agradeo ao Prof. Dr. Wagner
Balera

pela

orientao,

companheirismo, exemplo de ser


humano,

pai

de

famlia

profissional correto e tambm pelo


incentivo

nos

momentos

mais

difceis de minha vida, ao colega Dr.


Arthur Clio Cruz Ferreira Jorge
Garcia, como tambm aos colegas
de INSS Oscar Kiyoshi Mitiue,
Silmara Cristina Picolo Diomedes e
Ftima Aparecida Napolitano.

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo abordar as provas no processo


previdencirio sob uma perspectiva prtica e terica, em consonncia com a
jurisprudncia e com o devido processo legal. A escolha do presente tema se deu
em virtude dos vrios anos atuando na prtica previdenciria exercida como servidor
pblico, em conjunto com o estudo do direito material previdencirio. Justifica-se
ainda a escolha com o propsito de uma reinterpretao ou uma mudana legislativa
no tocante s normas processuais previdencirias, as quais se encontram num
visvel retrocesso, atreladas queles velhos cnones, embora elaboradas
posteriormente promulgao da Magna Carta vigente. Em suma, aps breves
consideraes no tocante aos conceitos da Seguridade Social, Assistncia Social,
Sade e Previdncia Social, adentrar-se- as provas utilizadas no processo
previdencirio, dentre as quais a prova documental, testemunhal, pericial,
justificao administrativa, provas para a comprovao de dependncia econmica e
para a comprovao de atividades exercidas em condies especiais, todas em
consonncia com a jurisprudncia e com o relativo processo legal. Nesse contexto,
sero observados os vrios descompassos da legislao processual previdenciria
com o devido processual legal e com as regras bsicas do Cdigo de Processo Civil.
Finalmente, apresentar-se-o as concluses indispensveis obtidas durante o
estudo, as quais corroboram a necessidade de mudana legislativa no ordenamento
jurdico-previdencirio, no sentido de que sejam as normas do processo
previdencirio (explcitas ou implcitas) interpretadas e aplicadas em prol da parte
mais fraca da relao jurdico-processual, in casu, os segurados.

ABSTRACT

This current paper has as its main purpose to approach the matter of
evidences on the social security proceedings, under a practical and theoretical
perspective, in agreement with jurisprudence and its due legal process. This actual
theme has been chosen due to the fact that I have worked with social security
practice for several years as a public employee, and also together with the studies on
material social security. The choice is also justified with the purpose of a
reinterpretation or a change in the legislature concerning social security proceeding
rules, which are at a perceptible state of retrocession, harnessed into those old
precepts, despite having being prepared after the publication of the present
Constitution. In short, after some brief considerations regarding the conception about
Social Security, Social Welfare, Health and Social Security, as well as the various
forms of Social Security benefits, the paper will investigate the applied evidences on
the social security proceedings, among which, documentary evidence, testimonial
evidence, expert evidence, administrative justification and evidence to prove
economical dependency and to prove performed activities under special conditions,
all in agreement with jurisprudence and its due procedural legislation. In this context,
several problems on the social security procedural legislation will be examined all
with its due legal proceedings and with the basic rules based on the Code of Civil
Procedure. Finally, some important conclusions obtained during this present study,
which confirm the necessity for a change on the jural-social security legal system in
such a way that its proceeding rules (clearly expressed or implied) are interpreted
and applied in favour of the weakest part on the jural-procedural relation, in casu, the
insured.

VIII

SUMRIO
RESUMO.................................................................................................. 6
ABSTRACT.............................................................................................. 7
SUMRIO............................................................................................. VIII
1.SEGURIDADE SOCIAL...................................................................... 15
1.1Princpios da seguridade social........................................................... 18
1.2Sade...................................................................................................... 24
1.2.1Sistema nico de sade (SUS).................................................. 25
1.3Assistncia social.................................................................................. 26
1.4Previdncia social.................................................................................. 28

2.REGRA DA CONTRAPARTIDA......................................................... 32
3.INTRODUO GERAL SOBRE A PROVA........................................ 35
3.1Prova judiciria....................................................................................... 37
3.1.1Conceito...................................................................................... 40
3.1.2Objeto.......................................................................................... 42
3.1.3Natureza jurdica......................................................................... 43
3.1.4Classificao............................................................................... 48

4.ABORDAGENS CONCEITUAIS DA PROVA..................................... 51


4.1A prova como resultado........................................................................ 51
4.2A prova como atividade......................................................................... 51
4.3A prova como juzo................................................................................ 53
4.4A prova como meio................................................................................ 53
4.5A prova como reconstruo do passado............................................. 54

IX
4.6A prova como demonstrao de verdade............................................ 54
4.7A prova como justificao..................................................................... 56

5.OBJETO DA PROVA.......................................................................... 58
5.1Fatos relevantes..................................................................................... 59
5.2Fatos controversos................................................................................ 61
5.2.1Excees..................................................................................... 64
5.3Fatos determinados............................................................................... 64
5.4Fatos imorais.......................................................................................... 65
5.5Fatos negativos...................................................................................... 66
5.6Usos e costumes.................................................................................... 67
5.6.1Requisitos de existncia............................................................ 68
5.6.2A prova dos usos e costumes................................................... 68
5.7Fatos que independem de prova.......................................................... 69
5.7.1Fatos notrios............................................................................. 70
5.7.2Fatos legalmente presumidos................................................... 72
5.7.3O direito....................................................................................... 74
5.7.3.1O direito carecedor de prova.............................................. 75

6.VALORAO DA PROVA.................................................................. 79
6.1Sistema das provas legais ou positivo................................................ 80
6.2Sistema da livre apreciao ou convico ntima............................... 81
6.3Sistema da persuaso racional ou convencimento racional............. 84
6.4Sistema brasileiro.................................................................................. 86
6.5Hierarquia das provas............................................................................ 90

7.PODERES INSTRUTRIOS DO JUIZ................................................ 95


7.1A instrumentalidade do processo........................................................ 95
7.1.1Fundamentos dos poderes instrutrios................................... 97
7.1.2Jurisdio.................................................................................... 98
7.1.3Ao............................................................................................. 99
7.1.4Defesa........................................................................................ 102

X
7.1.5Processo.................................................................................... 104
7.2Concluso............................................................................................. 104

8.PROVA DOCUMENTAL.................................................................... 106


8.1Conceito................................................................................................ 106
8.2Documento pblico.............................................................................. 106
8.3Documento particular.......................................................................... 107
8.4Provas documentais exigidas pela previdncia social nos processos
de benefcio previdencirio............................................................. 108
8.5Comprovao do tempo de servio urbano...................................... 115
8.6Comprovao do tempo de servio rural...........................................121
8.7Princpio in dubio pro misero ou in dubio pro operario................... 127

9.PROVA PERICIAL............................................................................ 130


9.1Avaliao mdico-pericial................................................................... 135
9.2Capacidade e incapacidade laboral.................................................... 139
9.3Mdico perito........................................................................................ 141
9.4Cobertura previdenciria estimada COPES ou PRODAC
programa data certa......................................................................... 142
9.5Prova da situao de hipossuficincia econmica para a obteno
de benefcio assistencial.................................................................. 144

10.JUSTIFICAO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA..........................147


10.1Justificao administrativa............................................................... 150
10.2Diferenas entre uma e outra............................................................ 155
10.3Momento da produo da justificao administrativa....................156
10.4Modus operandi da justificao administrativa.............................. 157
10.5Testemunhas...................................................................................... 160
10.6Possibilidade de recurso................................................................... 161
10.7Documentos que podero ser utilizados para a realizao da J.A.
162

XI

11.PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PREVIDENCIRIO.... 167


11.1Conceito de testemunha e testemunho........................................... 167
11.2Admissibilidade da prova testemunhal............................................ 168
11.3Da prova exclusivamente testemunhal no processo previdencirio
e a inconstitucionalidade do artigo 55, 3. da lei n. 8.213/91....173

12.PROVA DA UNIO ESTVEL E DEPENDENCIA ECONMICA.. 190


12.1Unio estvel...................................................................................... 190
12.1.1Unio estvel na Constituio e legislao posterior......... 190
12.1.2Unio estvel no novo cdigo civil....................................... 192
12.1.3Conceito de unio estvel ..................................................... 194
12.1.4Dos efeitos do reconhecimento da unio estvel................196
12.1.5Dependncia econmica........................................................ 197
12.1.6A prova da dependncia econmica..................................... 198

13.PROVA DO PREJUZO SADE OU INTEGRIDADE FSICA.....204


13.1Trabalho permanente, no ocasional e no intermitente............... 205
13.2Situaes previstas............................................................................ 205
13.3Periculosidade.................................................................................... 206
13.4Penosidade......................................................................................... 207
13.5Insalubridade...................................................................................... 207
13.6Agentes nocivos que prejudicam a sade ou a integridade fsica 208
13.7Comprovao da exposio do segurado aos agentes nocivos... 209
13.8SB-40 Formulrio de informaes sobre atividades com
exposio a agentes nocivos.......................................................... 211
13.9DSS 8.030 Formulrio de informaes sobre atividades com
exposio a agentes nocivos.......................................................... 212
13.10DIRBEN 8.030 Formulrio de informaes sobre atividades com
exposio a agentes agressivos..................................................... 213
13.11Perfil profissiogrfico previdencirio (PPP).................................. 214
13.12Laudo tcnico de condies ambientais....................................... 216
13.13Utilizao do equipamento de proteo individual e coletiva..... 217

XII
13.14Rol exemplificativo das provas para a comprovao do exerccio
de atividade especial pelo segurado.............................................. 221

14.CONCLUSO.................................................................................. 228
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................... 231

13

INTRODUO
A prtica previdenciria, em concordncia com o direito material
previdencirio, foram indispensveis para a escolha do presente tema desenvolvido.

As provas no processo previdencirio sero abordadas de acordo a


legislao em vigncia, mas com um enfoque especial: sero enfatizados os
aspectos prticos ligados ao instituto probatrio em questo, observados nos vrios
anos prestados pelo Autor como servidor pblico da Previdncia Social.

Entretanto, o objeto do presente estudo fica restrito ao exame do


processo relativo concesso e reviso dos benefcios previdencirios. Deste modo,
afasta-se de apreciao a problemtica ligada aos processos relativos s
contribuies para o custeio da Previdncia Social, uma vez que essa disciplina se
encontra muito mais prxima dos estudos tributrios do que propriamente do
Processo Previdencirio.

As principais provas utilizadas no processo previdencirio sero


analisadas didaticamente, revelando em vrias ocasies o descompasso da
legislao previdenciria com o devido processo legal, tanto no processo
previdencirio administrativo como no judicial. Mas esse descompasso no
somente com relao ao devido processo legal; regras bsicas do Cdigo de
Processo Civil tambm so nitidamente distorcidas pela legislao previdenciria.
Isto porque a legislao processual previdenciria sobrevaloriza determinado meio
de prova em detrimento de todos os outros, o que significa um inegvel retrocesso
porquanto volta a se utilizar do sistema da prova legal, que j se encontra totalmente
superado pelo ordenamento jurdico.

Em suma, aps sucintas consideraes no tocante aos conceitos da


Seguridade Social, Assistncia Social, Sade e Previdncia Social, adentrar-se- os
meios de prova utilizados no processo previdencirio, dentre os quais a prova
documental, prova testemunhal, prova pericial, justificao administrativa, provas

14
para a comprovao de dependncia econmica e provas para a comprovao de
atividades exercidas em condies especiais, todas em consonncia com a
jurisprudncia e com o devido processo legal.

15

1.

SEGURIDADE SOCIAL
Antes de adentrarmos no conceito de seguridade social, interessante

interpretarmos o significado do termo seguridade, que nos transmite a idia de


tranqilidade, como bem explica o professor Celso Barroso Leite (1965). Segundo
ele, seguridade traduz a idia de tranqilidade e segurana que a sociedade deve
garantir aos seus membros, sobretudo no futuro.

A seguridade social parte de um todo denominado proteo social,


que visa amparar as essenciais ou naturais carncias dos homens, assegurando um
mnimo necessrio para a vida.

Essa proteo social materializada por diversos instrumentos,


como o fundo de garantia do tempo de servio e o programa de integrao social
neste inseridos o programa de seguro desemprego e a seguridade social, com suas
trs vertentes: sade, previdncia social e assistncia social.

Como bem elucida Miriam Vasconcelos Fiaux Horvath (2005), o


conceito de seguridade social se interpenetra ainda com o de poltica social. Desta
feita, para a autora o conceito de poltica social mais abrangente que o de
proteo social e, por conseguinte, de seguridade social.

Em sua obra, a professora acima destacada, frisa a seguinte


anotao de Celso Barroso Leite (1965, apud HORVATH, 2005, p. 21):

Poltica social vai um pouco alm da expresso proteo social, encerrando


tambm certa conotao pragmtica, uma vez que poltica, no caso, implica idia
de rumos a seguir, de metas estabelecidas, de orientao governamental.
Sobretudo nesse sentido, a poltica social se aproxima do planejamento social de
que ainda carecemos.

O ilustre doutrinador Paul Durand (1989, p. 54-57) explica que a


sociedade sofre riscos sociais, devendo assim estar assegurada por um sistema de
seguridade social, vejamos:

16
Pero es necesario analizar, adems, cules son los diferentes riesgos inherentes
a la vida social y, despus, dilucidar cules son, de entre esos riesgos, a los que
se debe aplicar el sistema de Seguridad Social.
La nocin genrica de riesgo ha sido ya precisada por el Derecho del Seguro, en
donde se considera como tal a todo acontecimiento futuro e incierto, cuya
actualizacin no depende exclusivamente de la voluntad del asegurado.
[...]
La aspiracin del mundo contemporneo a una cada vez mayor seguridad
conduce a no limitar el juego de las indemnizaciones a riesgos futuros, sino a
cubrir incluso cargas, soportadas por el esos casos el cubrir riesgos, ya
actualizados en el momento en que se entra en el mbito subjetivo del Seguro, de
tal modo que no se establezcan distinciones entre los asegurados en funcin de la
fecha de esa actualizacin o realizacin del riesgo, y que se pueda cubrir el
conjunto de eventualidades susceptibles de disminuir los medios de existencia de
los individuos. De todos modos la cobertura de cargas sigue siendo excepcional
en los sistemas modernos de Seguridad Social.

Aps esta introduo, passamos para a anlise dos diversos


conceitos de seguridade social, em conformidade a mais abalizada doutrina.

Em palavras bem claras sustenta o doutrinador Celso Barroso Leite (


apud BALERA, 2002, p. 17):

Em ltima anlise a seguridade social deve ser entendida e conceituada como


conjunto das medidas com as quais o Estado, agente da sociedade, procura
atender a necessidade que o ser humano tem de segurana na adversidade, de
tranqilidade quanto ao dia de amanh.

O juiz e professor de direito previdencirio Lamartino Frana de


Oliveira (2006, p. 27, v. 4) conceitua a seguridade social, sob a tica nacional:

Podemos conceituar a seguridade social, sob a tica nacional, como o conjunto


de princpios, institutos e normas pblicas destinadas proteo dos membros da
sociedade nas reas da sade, assistncia e previdncia social.

Em sua obra Noes Preliminares de Direito Previdencirio, o


Doutor Wagner Balera (2004, p. 72) faz anotaes que merecem considerao:

Seguridade que, no Brasil, o conjunto de medidas constitucionais de proteo


dos direitos individuais e coletivos concernentes sade, previdncia e
assistncia social.

Adiante, em sbias palavras da mesma obra, o Doutor Wagner


Balera (2004, p. 73) sustenta que:

17
Ganhar objetividade luz de coordenadas fornecidas pelo prprio conceito (que
qualificativo genrico estipulado pela Constituio do Brasil). Em estreita relao
de coordenao com o conceito genrico, posto que situados no mesmo nvel da
hierarquia normativa, esto os conceitos de sade, de previdncia social e de
assistncia social que limitam, por assim dizer, o campo de atuao do sistema
em estudo.

Desta feita, cabe a transcrio do disposto na Constituio Federal


de 1988, em seu artigo 194, caput, que conceitua a seguridade social, in verbis:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de


iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos sade, previdncia e assistncia social.

Em linhas gerais, a seguridade social compreende a sade, a


previdncia e a assistncia social. Em regra, podemos falar que a previdncia
fornece benefcios, a sade oferece servios e a assistncia concede ambos.

A diferena principal entre previdncia (artigo 201 da Constituio


Federal), sade (artigo 196 da Lei Maior) e assistncia (artigo 203 da Magna Carta)
demarcada pela contribuio, atestando-se que a primeira a exige e as outras no.

A prpria Carta Magna no pargrafo nico do artigo descrito supra


reza que cabe ao Poder Pblico organizar a seguridade social nos termos da lei,
com base em 07 (sete) objetivos, tambm chamados de princpios, os quais
veremos no prximo tpico.

Diante disso, existem normas infraconstitucionais disciplinando a


matria e dentre elas destacamos a Lei 8.212/91, que dispe sobre a organizao
da Seguridade Social e institui Plano de Custeio. Essa lei em seu artigo 1 concede
Seguridade Social conceito idntico ao do artigo 194, caput, da Constituio
Federal.

Depois de minuciosa anlise do conceito de seguridade que traz a


Constituio Federal combinado com a Lei 8.212/91, percebe-se que todo conceito
doutrinrio obteve alicerce no estabelecido por elas.

18
Convm ainda, destacar o conceito do doutrinador Srgio Pinto
Martins (2004a, p. 44):

O direito da Seguridade Social um conjunto de princpios, de regras e de


instituies destinado a estabelecer um sistema de proteo social aos indivduos
contra contingncia que os impeam de prover as suas necessidades pessoais
bsicas e de suas famlias, integrado por aes de iniciativa dos poderes pblicos
e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social.

Em sntese, tem-se que a seguridade social decorre de lei e regula


relaes entre pessoas fsicas ou jurdicas, de direito privado ou pblico
(beneficirios ou no) e o Estado (Instituto Nacional da Seguridade Social: autarquia
federal e Secretaria da Receita Federal: rgo da administrao direta).

Esta relao regulada pela seguridade social tem como sujeitos


ativos os beneficirios (segurado, dependentes e necessitados) e como sujeitos
passivos aqueles de quem pode ser cobrado: Poder Pblico (Unio, Estados
Membros, Municpios e Distrito Federal).

Como objetos da relao so compreendidas as prestaes (sade,


previdncia e assistncia), que podem ser de dois tipos: a) benefcios: prestaes
pecunirias (aposentadoria) e b) servios: prestaes de fazer (sade).

O professor Wagner Balera (2003, p. 127) conclui: Seguridade


social que , no quadro normativo da Constituio de 1988, sinnimo de justia
social.

1.1

Princpios da seguridade social

A Constituio Federal em pargrafo nico do artigo 194 determina a


observncia obrigatria pelo Poder Pblico de determinados objetivos da seguridade
social, denominados pela Lei 8.212/91 de princpios e diretrizes.

19
Antes, porm, de estudarmos os Princpios Constitucionais Prprios
apontaremos os Constitucionais Gerais que so pertinentes matria:

a) Princpio da Isonomia, previsto no artigo 5, caput, da


Constituio Federal:

Todos os beneficirios, em situao idntica, devem ter o mesmo


tratamento. Embora todos sejam iguais, podem gozar de situao jurdica diferente.
Temos como exemplo o empregado domstico.

b) Princpio da Legalidade, previsto no artigo 5, II, da Constituio


Federal:

No se pode exigir contribuio social nem conceder benefcios sem


lei anterior que os definam.

c) Princpio do Direito Adquirido, previsto no artigo 5, XXXVI, da


Constituio Federal:

S haver direito adquirido a determinado benefcio se ao tempo da


lei anterior j houve a implementao de todos os requisitos, ou seja, uma nova lei
no pode alcanar um benefcio que fora concedido sob a lei anterior.

Desta forma, resta destacarmos os Princpios Constitucionais


Prprios, elencados nos incisos do pargrafo nico do artigo 194 da Constituio
Federal de 1988:

1. Universalidade da Cobertura e do Atendimento:

Cobertura a capa de proteo contra os riscos, isto , eventos


imprevisveis que geram necessidades (dimenso objetiva). Atendimento est ligado
s pessoas (dimenso subjetiva).

20
O ideal programtico que todas as pessoas estejam protegidas
contra todos os riscos sociais. A sade no Brasil, por exemplo, atingiu a
universalidade de cobertura e atendimento, haja vista que todas as doenas esto
cobertas e todas as pessoas so atendidas, embora o atendimento carea de
melhorias, isto significou um grande avano com a atual Constituio, visto que
antes dela se exigia contribuio para se acessar a sade.

Explica Wagner Balera (2003, p. 19) que: O primeiro pilar estrutural


da seguridade social expressa-se no inciso I do pargrafo nico do artigo 194 da
Constituio e assim enunciado: universalidade da cobertura e do atendimento.

Para o doutor acima citado a universalidade a base principal,


denominada de pedra fundamental, vez que o modo pelo qual a seguridade social
dever ser implementada no pas, nela encontrando apoio toda a estrutura.

Todavia, este princpio no absoluto dado que mitigado pelo


princpio da seletividade.

2. Uniformidade e Equivalncia dos Benefcios e Servios s


Populaes Urbanas e Rurais:

Antes da Constituio Federal de 1988, o rural desfrutava de menos


direitos que o urbano. Hoje o tratamento igual a ambos. Em sua obra Noes
Preliminares de Direito Previdencirio, o doutrinador citado supra, anota o seguinte:

Sobre ser a implantao definitiva da isonomia entre os residentes, a regra em


exame tambm traz em seu bojo, e como resultado, a identidade de prestaes
entre urbano e rural integrando, ao fim e ao cabo, num nico sistema, toda a
populao do Pas. (BALERA, 2004, p. 85).

3. Seletividade e Distributividade na Prestao dos Benefcios e


Servios:

21
O ideal seria conceder o maior nmero possvel de benefcios e
servios a todos os indivduos. No entanto, como tal no possvel, permiti-se ao
legislador listar os riscos sociais que sero cobertos.

Wagner Balera (2003, p. 20-21) explica que:

mediante a seletividade, o legislador chamado a estimar aquele tipo de


prestao que, em conjunto, concretize as finalidades da Ordem Social, a fim de
fixar-lhes o rol na norma jurdica. Realizada a estimativa, a distributividade faculta
a escolha, pelo legislador, de prestaes que sendo direito comum a todas as
pessoas contemplam de modo mais abrangente os que se encontrem em maior
estado de necessidade.

Trata-se de corolrio do princpio da isonomia, j que trata os iguais


igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades.

4. Irredutibilidade do Valor dos Benefcios:

Os benefcios no podem ter seus valores reduzidos. novidade na


Constituio Federal e oriunda da regra da irredutibilidade dos salrios, prevista no
artigo 7, VI. O que vedado a reduo nominal, o que implica dizer que na prtica
poder haver reduo efetiva, pois os ndices de inflao real podem no
corresponder correo monetria oficial.

Importante frisar que o ndice de reajuste dos benefcios diverso do


ndice de reajuste do salrio mnimo.

5. Eqidade na Forma de Participao no Custeio:

O custeio da seguridade social dever ser feito por todos de forma


eqitativa, embora as empresas e os trabalhadores devam contribuir de acordo com
a sua capacidade contributiva (justia distributiva).

22
O renomado doutrinador, Wagner Balera (2004, p. 89) sustenta que
h que se encontrar, pois, a justa proporo entre as quotas com que cada um dos
atores social ir contribuir para a satisfao da seguridade social.

Baseia-se na capacidade econmica dos contribuintes, operando


como redutor das desigualdades sociais.

6. Diversidade da Base de Financiamento:

O custeio dever ter bases de financiamento diferenciadas, a saber,


parte do oramento da Unio, contribuies das empresas e dos trabalhadores,
receitas de concursos de prognsticos (loterias e corridas de cavalo).

Para Wagner Balera (2003, p. 22), essa regra de estrutura


decomposta em dois elementos, o objetivo e o subjetivo. Do ponto de vista objetivo,
a regra implica a diversificao dos fatos que geraro contribuies sociais. Em
perspectiva subjetiva, o comando exige considerao das pessoas naturais ou
jurdicas que vertero contribuies.

7.

Carter

democrtico

descentralizado

da

gesto

administrativa, mediante a gesto quadripartite, com a participao dos


trabalhadores, dos empregados, dos aposentados e do Governo nos rgos
colegiados:

Visa dar segurana e moralidade administrao do sistema. Na


criao de rgo ou rgos gigantescos, como o caso do Instituto Nacional da
Seguridade Social, cria-se, correlatamente, dificuldade administrativa, em especial o
afastamento de possveis fraudes.

O legislador constitucional, por isso, deu administrao do sistema


ordem democrtica e descentralizada, exigindo a participao da comunidade
interessada, ou seja, dos empregados, empresrios e trabalhadores aposentados. A

23
administrao assim composta constitui-se, ao mesmo tempo, em fiscal da ordem
que deve reinar no sistema.

Para finalizar, transcorreremos breves linhas a respeito dos


Princpios Constitucionais Especficos:

a) Solidariedade (artigo 195, caput da Constituio Federal):

Participao obrigatria de todos os membros da sociedade no


sistema da seguridade social. Esta participao pode ser direta, mediante
recolhimento das contribuies sociais, e, indireta, por intermdio do recolhimento
dos tributos em geral.

b) Pr-existncia de custeio ou da contrapartida ou da precedncia


de custeio (artigo 195, 5 da Constituio Federal):

Nenhum benefcio ou servio da seguridade poder ser criado,


majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

c) Anterioridade mitigada ou nonagesimal ou trimestralidade (artigo


195, 6 da Constituio Federal):

Em se tratando de contribuies sociais, o princpio da anterioridade


de noventa dias, no se aplicando o artigo 150, III, b, da Constituio Federal.

Pelo que se depreende da leitura do artigo 194 da Constituio


Federal observa-se que o legislador constitucional estabeleceu que a seguridade
social abrange um conjunto de aes destinadas a resguardar o direito sade,
previdncia e assistncia social e que, por iniciativa da sociedade e dos poderes
pblicos, ho de ser estipuladas medidas que objetivem acobertar esses precpuos
direitos do indivduo.

24
Destarte, passaremos a analisar em linhas gerais cada um desses
direitos, tratando com maior nfase a previdncia social.

1.2

Sade

A sade um direito assegurado pelo Estado e previsto na Lei


Maior, mais precisamente no artigo 196 que predica, in verbis:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante


polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao.

A sade direito de todos. Assim, estabelecer-se-o polticas


scias e econmicas que objetivem reduzir o risco de doena, bem como facilitar o
acesso aos servios de recuperao da higidez fsica e mental.

A OMS (Organizao Mundial da Sade) conceitua a sade como o


estado de completo bem-estar fsico, social e mental e no simplesmente a ausncia
de dores ou enfermidades.

No que tange aos princpios e diretrizes bsicas das atividades da


sade, esto relacionados no artigo 198 da Constituio Federal e no pargrafo
nico do artigo 2. da Lei n. 8.212/1991, sendo eles:

a) acesso universal e igualitrio;

b) provimento das aes e servios por meio de rede regionalizada e


hierarquizada, integrados em sistema nico;

c) descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;

25
d) atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas;

e)

participao

da

comunidade

na

gesto,

fiscalizao

acompanhamento das aes e servios de sade;

f) participao da iniciativa privada na assistncia sade,


obedecidos os preceitos constitucionais.

Importante elucidar que a caracterstica primria da sade a no


exigncia de contribuio para preveno e recuperao de doenas.

1.2.1 Sistema nico de sade (SUS)

O constituinte estabeleceu, no caput do artigo 198 a Lei Maior, o


Sistema nico de Sade (SUS), integrado por servios pblicos regionais
hierarquizados. O Sistema nico de Sade financiado com recursos originrios de
oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, dos
Municpios, alm de outras fontes.

O legislador ordinrio, regulamentando o disposto na Constituio


Federal colocou no mundo jurdico o que se pode denominar de Lei Orgnica da
Sade, Lei n. 8.080/90, que dispe sobre as contribuies para a promoo,
proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios
correspondentes.

A sade, segundo o disposto na lei, direito fundamental do ser


humano. Emerge, aqui vigorosa, sua natureza securitria, dando-se proteo ao ser
humano pelo fato de se tratar de pessoa, independentemente de quaisquer outras
indagaes, jurdicas ou no.

26
Sendo assim, se a sade um direito, o Estado tem o dever de
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio.

Na rea da sade as aes no se limitam a atacar as doenas.


Alcanam, antes, fatores que inibem ou afastam as doenas. Essa a razo pela qual
renem, entre outros fatores e condicionantes, a alimentao, a moradia, o
saneamento bsico, a preservao do meio ambiente, o trabalho, a renda, a
educao, o transporte, o lazer e o acesso a bens e servios essenciais.

1.3

Assistncia social

A assistncia social prestada a quem dela necessitar, vez que


um direito pblico subjetivo, alm de independente de contribuies, sendo
financiada com receita da Seguridade Social.

O artigo 203 da Constituio Federal ratifica o afirmado acima,


vejamos:

assistncia

social

ser

prestada

quem

dela

necessitar,

independentemente da contribuio seguridade social....

Tem como objetivo atender as necessidades bsicas da sociedade,


em outras palavras, serve de amparo genrico carncia da sociedade.

Atualmente se paga um benefcio mensal de 01 (um) salrio mnimo


desde que preenchidos cumulativamente os seguintes requisitos: ser deficiente
fsico/mental ou idoso (65 anos de idade) e renda familiar per capita inferior a (um
quarto) do salrio mnimo.

A pessoa portadora de deficincia aquela incapacitada para a vida


independente e para o trabalho.

27
A assistncia social vem regulamentada pela Lei n. 8.742/93 e o
artigo 1. a conceitua, conforme segue:

A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica de


Seguridade no contributiva, que prev os mnimos sociais, realizada atravs de
um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir
o atendimento s necessidades bsicas.

Nos incisos I a V do artigo 203 da Constituio Federal esto


descritos os objetivos da assistncia social, so confirmados pelo artigo 2 da Lei n.
8.742/93. So eles:

a) a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e


velhice;

b) o amparo a crianas e adolescentes carentes;

c) a promoo da integrao ao mercado de trabalho;

d) a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia


e a promoo de sua integrao vida comunitria;

e) a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa


portadora de deficincia e ao idoso que comprovarem no dispor de meios de
assegurar sua prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme
dispuser a lei.

Como bem explica o professor Odonel Urbano Gonalves (2001, p.


38):

diferentemente do que acontece com a previdncia social, o sistema de


assistncia social no est monopolizado no mbito federal. A diretriz
constitucional a descentralizao poltico-administrativa, com a participao, na
formulao e controle, da populao, por intermdio de organizaes que a
representem [...] Unio Federal ficou com a responsabilidade da concesso e
manuteno dos benefcios assistenciais de prestao continuada, isto , o
amparo social ao idoso e ao deficiente. Aos Estados foi atribudo o encargo de

28
repassar recursos financeiros aos Municpios, a ttulo de participao no custeio
do pagamento dos benefcios de prestao nica, decorrentes do nascimento
(auxlio-natalidade) e da morte (auxlio-funeral). Ao Distrito Federal e aos
Municpios restou a atribuio de tambm destinar recursos financeiros e efetuar o
pagamento dos benefcios eventuais (auxlio-natalidade e auxlio-funeral).

1.4

Previdncia social

A palavra previdncia vem do latim pre videre, que significa ver


com antecipao as contingncias sociais e procurar comp-las.

Celso Barroso Leite (1965, p. 11), define previdncia social da


seguinte forma:

Pode-se dizer que a previdncia social uma maneira de fazer economia em


conjunto. So poucos os que ganham bastante para economizar alguma coisa,
para fazer seu p-de-meia; assim, so poucos os que podem, sozinhos, cuidar
do dia de amanh. Mas quando muitas pessoas se renem e pagam um pouco
todo ms, esse pouco fica sendo muito; d at para um auxlio aos que adoecem
e no podem trabalhar, ou famlia dos que morrem. Uns ajudam os outros.

A previdncia social originou-se com o desenvolvimento da


sociedade humana aps a revoluo industrial, quando ocorreram vrios acidentes
de trabalho e os operrios restavam desamparados, dado que impossibilitados de
proverem o sustento prprio, bem como o de suas famlias.

Fazendo a leitura do inciso IV, do artigo 1 e do artigo 193, ambos


da Constituio Federal, verificamos que mesmo o Brasil adotando um sistema
capitalista o trabalho de suma importncia no contexto social, pois atravs dele
que se proporciona o bem estar e se alcana a justia social.

Frisa o ilustre Doutor Wagner Balera (2004, p. 49) que:

A previdncia social , antes de tudo, uma tcnica de proteo que depende da


articulao entre o Poder Pblico e os demais atores social. Estabelece diversas
formas de seguro, para o qual ordinariamente contribuem os trabalhadores, o
patrono e o Estado e mediante o qual se intenta reduzir ao mnimo os riscos

29
sociais, notadamente os mais graves: doena, invalidez, acidentes no trabalho e
desemprego.

Estando uma pessoa impossibilitada de trabalhar por ter sofrido


sinistro social, ou seja, incapacidade ocasionada por doena, idade avanada,
maternidade, priso, morte, desemprego involuntrio etc., surge a Previdncia Social
que tem por finalidade amparar o segurado e seus familiares, resguardando meios
indispensveis de subsistncia.

O renomado doutrinador Mozart Victor Russomano (1983, p. 52-53),


escreveu que:

A Previdncia Social, como todas as formas de previdncia, consiste na captao


de meios e na adoo de mtodos para enfrentar certos riscos (invalidez, velhice,
acidente etc) que ameaam a segurana da vida humana e que so inevitveis,
por sua prpria natureza, em toda a sociedade, por melhor organizada que ela
seja.

No que se refere aos princpios da Previdncia Social, so


praticamente os mesmos que orientam a Seguridade Social, e j analisados
anteriormente.

A previdncia tem como legislao bsica a Constituio Federal, a


Lei 8.212/91, de custeio, a Lei 8.213/91, que trata dos benefcios e o Decreto n.
3.048/99, que regulamenta ambas as leis.

Imprescindvel descrevermos o artigo 201 da Constituio Federal


que d abertura matria, ipsis litteris:

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de
carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o
equilbrio financeiro e atuarial....

Como j esclarecido atrs, um dos segmentos da Seguridade


Social e se diferencia da Assistncia Social e da Sade por exigir contribuio. Em
outras palavras, todos podem filiar-se, desde que haja contribuio, ou melhor,
participao no custeio.

30
Os beneficirios devem estar vinculados ao Regime Geral de
Previdncia Social RGPS, que se contrapem ao Regime Geral dos Servidores
Pblicos RGSP.

O trabalhador do RGPS contribui com determinado valor, pois os


valores de seus benefcios tambm esto limitados. J o servidor que estiver
vinculado ao RGSP contribui sobre o valor total de seus vencimentos, pois seus
benefcios so calculados sobre eles, limitando-se apenas ao subsdio dos Ministros
do Supremo Tribunal Federal.

Outra diferena significativa entre os dois regimes a aposentadoria


por tempo de contribuio. No RGPS basta o tempo de contribuio. No RGSP alm
do tempo de contribuio do RGPS, exige-se tempo mnimo de servio pblico,
tempo mnimo no cargo e idade.

H tambm o regime de previdncia complementar que pode ser


privada, subdividida em aberta e fechada, ou pblica, ainda no existente em nosso
pas.

Tratando-se de previdncia privada aberta, esta mantida por


instituies financeiras, acessvel a qualquer pessoa e fiscalizada pelo Ministrio da
Fazenda. J a previdncia privada fechada mantida por grupo de empresas que
criam um sistema de previdncia complementar para seus funcionrios. Esta ltima
autorizada pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social e fiscalizada pela
Secretaria da Previdncia Complementar.

A Lei n. 8.213/91 em seu artigo 1. assevera in verbis:

A Previdncia Social, mediante contribuio, tem por fim assegurar aos seus
beneficirios meios indispensveis de manuteno, por motivo de incapacidade,
desemprego involuntrio, idade avanada, tempo de servio, encargos familiares
e priso ou morte daqueles de quem dependem economicamente.

31
Diante disso podemos expressar que por meio das contribuies a
Previdncia Social assegura um sistema de proteo social para proporcionar meios
indispensveis de subsistncia ao segurado e sua famlia.

No Brasil, ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social)


autarquia federal criada pela lei n. 8.029/90, regulamentada pelo Decreto n.
9.350/90 que compete implementar as aes estatais na rea da previdncia
social, arrecadar e administrar as contribuies sociais, alm de conceder e manter
os benefcios e prestaes previdencirias.

32

2.

REGRA DA CONTRAPARTIDA
De incio, urge destacar que a existncia de discriminao

constitucional das receitas e despesas a serem gerenciadas pelos diversos rgos


do sistema de seguridade social encontra seu fundamento de validade no 5 do
artigo 195 da Constituio Federal:

5 - Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado,


majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No obstante inexistir expressa previso legal deste princpio, insta


frisar que se trata de dogma indispensvel para a seguridade social, que, segundo
Wagner Balera (2004), parece nos dizer respeito, utilizando o linguajar atual, a um
princpio virtual.

Na realidade, a regra da contrapartida, alm de se tratar de uma


diretriz pela qual se norteia o legislador ptrio, sempre esteve presente ainda que
implicitamente em nosso direito constitucional positivo.

Tal princpio, no que se refere especificamente Previdncia Social,


teve sua primeira apario no sistema constitucional com a Emenda Constitucional
n. 11, de 31 de maro de 1965, na qual j se observava o carter limitador para o
atendimento das prestaes de natureza previdenciria; dado que o "sistema de
seguridade social somente poder cumprir suas finalidades se estiver calcado em
rgido equilbrio econmico e financeiro", sem que se necessite socorrer ao
argumento da reserva do financeiramente possvel.

O ilustre professor Wagner Balera h muito j explanava que a idia


nuclear de um sistema estatal de proteo est associada a uma noo elementar
de contabilidade, qual seja, noo de caixa1. Isto pois h tempos atrs o sistema
previdencirio era exercido por uma entidade previdenciria nomeada CAIXA.

Caderno de pesquisa tributria n. 17 tema: contribuies sociais, p. 321.

33
Mas afinal, no que consiste esse princpio da contrapartida?

Para uma conceituao mais simples possvel suficiente afirmar


que tal princpio se fundamenta em obrigar que a instituio de benefcios ou
servios de seguridade social, bem como a instituio de novas fontes de custeio do
sistema protetivo, sejam admitidas somente na hiptese de haver correlao entre a
prestao instituda e a respectiva fonte de custeio.

H, na verdade, uma correspondncia entre a prestao e a fonte de


custeio que deve ser aferida com fundamento em clculos atuariais, visto que a
cincia atuarial a responsvel pelo estudo dos eventos aleatrios, entre estes os
chamados riscos sociais, viabilizando de forma efetiva o equilbrio entre as fontes de
receita e as despesas do sistema (UGATTI, 2003, p. 84).

Insta, para melhor explicar a regra da contrapartida, transcrever


trecho da brilhante e renomada lio do professor Wagner Balera (2002, p. 44), ipsis
litteris:

Para a CAIXA e, em tempos pretritos, como se sabe, tinham o significativo


nome de Caixas de Aposentadorias e Penses os rgos previdencirios
trabalhadores, empresas e a sociedade em geral vertem contribuies. E, da
CAIXA sero debitadas as prestaes (benefcios e servios).
senso comum que nenhuma caixa ter equilbrio quando os saques se tornam
maiores do que os ingressos.
A regra da contrapartida o comando constitucional que torna compulsrio esse
equilbrio entre entradas e sadas da CAIXA.
Pode o legislador criar, majorar ou estender as prestaes. Mas, s tero validade
constitucional providncias desse teor se houver expressa previso, em lei, das
fontes de custeio de tais novas prestaes.
claro que o desejado equilbrio, gerador de seguridade, no se efetiva sem
ampla avaliao tcnica e atuarial do sistema. Tal diagnstico depende, como j
assinalado antes, de Plano de Custeio bem engendrado.

Desta forma, a regra da contrapartida torna compulsrio esse


equilbrio entre as fontes de receita e as despesas do sistema.

34
O mesmo mestre, em outro trabalho, ainda acrescenta que se trata
de via de duas mos: no pode haver prestao (de sade, de previdncia ou de
assistncia) sem contribuio e no pode haver contribuio sem prestao.2

Ora, sem a contrapartida nenhum sistema destinado a produzir


seguridade

social

proporcionaria

essa

proteo,

ao

passo

que

viveria

constantemente com problemas financeiros, num clima de intranqilidade da massa


humilde que depende exclusivamente das aposentadorias, auxlios e penses para
sua prpria sobrevivncia.

Portanto, repita-se: ao estatuir a regra da contrapartida o constituinte


imps ao legislador a observncia do equilbrio financeiro do CAIXA previdencirio.

claro que esse tipo de equilbrio no se verificar jamais enquanto


no se der ampla avaliao tcnica atuarial do sistema, avaliao esta que depende,
como j ficou frisado, de Plano de Custeio.

Finalmente, a idia que anima a seguridade social a da


solidariedade entre geraes, que significa que a gerao presente custeia
prestaes a serem percebidas pelas geraes futuras, revelando-se mais uma vez
a imperiosa necessidade do equilbrio financeiro entre as fontes de receita e as
despesas do sistema.

Ressalva importante a de que esta solidariedade depende de


planejamento srio e eficiente, a ser implementado pela Administrao Pblica.

As contribuies no sistema tributrio brasileiro, p. 592.

35

3.

INTRODUO GERAL SOBRE A PROVA


consabido que praticamente tudo aquilo que cerca o ser humano,

bem como toda a experimentao que ele realiza por meio de pesquisas,
observaes, clculos, alm de fatos, argumentos, fenmenos naturais, etc. podem
ser provados via inmeros meios.

Provam-se

clculos

matemticos,

distncias

entre

lugares,

afirmaes cientficas, fatos histricos, simples narrativas, parentesco, filiao,


cumprimento de obrigaes assumidas, vnculos jurdicos, etc. Em funo disso
Moacyr Amaral Santos (2004, p. 337, v. 2) genericamente que provar convencer o
esprito da verdade respeitante a alguma coisa.

A prova ter assim um objeto especfico ou determinado, um


propsito, um destinatrio e dever ser produzida atravs dos meios adequados,
valendo-se de mtodos especficos para tanto, que podero variar conforme o
objeto, o destinatrio ou a finalidade.

Pode-se dizer, ento, que esses meios e mtodos so instveis e


inconstantes, vez que se alteram at mesmo em funo de quem produzir a prova,
embora existam aqueles corriqueiramente conhecidos.

Certamente se pedssemos a um mdico, a um qumico e a um


jurista para provar determinado fato observado por todos no seria surpreendente se
cada um deles o fizesse de forma diferente, utilizando-se de meios e mtodos
diversificados para tanto. Entretanto, o que mais interessante que cada um
encerraria o seu conjunto probatrio em fases completamente distintas, a depender
nica e exclusivamente da satisfao do convencimento pessoal de cada um. Por
certo, uns se persuadiriam mais facilmente enquanto outros ainda relutariam a se
convencer e, por fim, alguns jamais se contentariam com as demonstraes
realizadas.

36
Isto se deve ao fato de as definies de certeza e verdade serem
confusas. Todavia, seguindo-se as lies de Nicola Framarino dei Malatesta (1960,
p. 19, v. 1):

Certeza e verdade nem sempre coincidem; por vezes, tem-se a certeza do que
objetivamente falso; por vezes, duvida-se do que objetivamente verdade; e a
mesma verdade que parece certa a uns, a outra parece por vezes duvidosa, qui
at mesmo falsa a outros ainda.

Consoante o mestre italiano, a certeza se trata de um estado de


esprito do ser humano que varia de pessoa para pessoa, razo pela qual ser
sempre idntica em si mesma, seja qual for a verdade objetiva a que estiver
relacionada.

Assim, relativamente ao conhecimento de um fato, o estado de


esprito poder ser o de ignorncia, de dvida ou de certeza, concernindo
verdadeira progresso em relao cognio do assunto.

O primeiro estgio, ou seja, a ignorncia, corresponde completa


ausncia de conhecimento a respeito do fato, no merecendo tecer maiores
detalhes por se tratar de completa absteno.

Aps algum estudo sobre a matria, fato, etc., atinge-se o ponto da


dvida: que aquele estado de esprito representado pela variao inconstante
adquirida pelo sopeso dos pontos positivos e negativos descobertos. A essas
alteraes, segundo um patamar lgico, pode-se dar o nome de improvvel, crvel
ou provvel.

O improvvel decorre da prevalncia de motivos negativos em


relao aos positivos; havendo igualdade entre os motivos tm-se o crvel e; por fim,
d-se o nome de provvel quando h predominncia dos pontos afirmativos sobre
os negativos. O problema se instala ao comear determinados questionamentos
acerca do provvel e improvvel, conforme indica Malatesta (1960, p. 19, v. 1):

37
Mas o improvvel no , propriamente, seno o contrrio do provvel. O que
provvel pelo lado dos motivos maiores, improvvel pelo dos motivos menores,
e por isso a dvida no se reduz propriamente s duas subespcies simples do
crvel e do provvel.

Ao final, se existir cognio plena acerca da matria, fato, etc., a


pessoa alcana o estado da certeza, que no dotado de graus ou quantidades. Ou
se tem certeza sobre alguma coisa ou no se tem, inexistindo o meio termo.

Idntica a lio de Ch. Bnard, citado por Joo Monteiro (1956), ao


dizer que, sendo a certeza a adeso firme e inquebrantvel de uma verdade, esta
absoluta quanto a no admitir graus ou diferenas, de modo que a certeza exclui
qualquer possibilidade de dvida ou erro.

3.1

Prova judiciria

Acompanhando as palavras de Antnio Magalhes Gomes Filho,


citado por Maric Giannico (2005, p. 85), a prova judiciria o tema...

mais importante e fecundo da cincia processual, no s pelo valor da


reconstruo dos fatos na formao do provimento jurisdicional, mas sobretudo
por constituir-se ponto de observao privilegiado para o estudo das ntimas e
complexas relaes entre o processo e as estruturas sociais.

Logo, a prova , ao mesmo tempo, procedimento cognitivo e


fenmeno psicossocial, derivando da a sua extraordinria importncia da natureza
das provas e do modo como elas so obtidas e incorporadas ao processo
(GIANNICO, 2005, p. 85).

De nada valeriam as alegaes expendidas pelas partes em juzo


sem que se pudessem prov-las, ou como j dizia redundantemente Malatesta
(1960), a prova para ser prova precisa ser plenamente provada.

38
No processo insuficiente a simples alegao, havendo a
imprescindibilidade probatria, pois is qui probare non potest, nihil habet, ou seja,
aquele que no pode provar, nada poder ter.

Portanto, identicamente prova em sentido lato, a prova judiciria


tambm possui um objeto, uma finalidade e um destinatrio, que lhe so peculiares,
como tambm se serve de meios e mtodos prprios, mais restritos e formais do
que os convencionalmente utilizados para a produo probatria em geral.

A primeira grande diferena existente entre a prova judiciria e a


prova lato sensu diz respeito ao objeto. Enquanto nesta o objeto de prova pode ser
qualquer tema, como um clculo matemtico, um fato histrico, etc., naquela s o
poder ser os fatos da causa, que so aqueles fatos deduzidos em juzo por meio
da petio inicial e da pea defensiva, as quais originam respectivamente a
pretenso do autor e a resistncia do ru.

A segunda distino, por sua vez, atine ao destinatrio principal da


prova, pois se a prova judiciria tem os fatos da causa como objeto,
necessariamente ter de ser sempre endereada de forma direta ao juiz da causa.
J a prova lato sensu pode ser encaminhada diretamente a qualquer pessoa no
investida dessa qualidade, inclusive ao prprio agente demonstrador.

de se observar, no entanto, uma semelhana entre ambas as


provas, posto que sob o ngulo dos destinatrios indiretos da prova judiciria as
partes do processo estes tambm devem se convencer da justia da deciso final,
sendo destinatrios que independem de qualidade especfica, aproximando-se,
portanto, dos destinatrios da prova lato sensu.

A terceira, pois, diz respeito finalidade, vez que a prova judiciria


tem por fim principal a formao da convico do destinatrio especfico. Em outras
palavras, do juiz natural da causa, divergindo, por conseqncia, da prova comum
cuja finalidade convencer qualquer pessoa sem a qualidade especial da toga.

39
Entretanto, indiscutivelmente, a maior diferena da prova judiciria
em relao s outras se refere aos meios de sua produo, haja vista que, devido
sua especificidade, necessita de meios adequados para ser considerada vinculada
ao processo, diferentemente do que ocorre com a prova lato sensu. Como esta
prova necessariamente deve ser produzida em juzo, os meios havero de ser
imprescindivelmente idneos, conforme dispe expressamente o artigo 332 do
Cdigo de Processo Civil, in verbis:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que
no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ao ou a defesa.

Essa fixao da prova exige uma metodologia especfica, qual seja,


de que essa prova necessita ser produzida levando-se em considerao todos os
princpios e normas processuais existentes no ordenamento jurdico ao tempo de
sua colheita.

H assim, um processo probatrio que se exterioriza por um procedimento


probatrio, disciplinado pelo direito. A prova dos fatos dever ser colhida pelos
meios admitidos em direito, no processo, e pela forma estabelecida em lei
(SANTOS, 2004, p. 338, v. 2).

Nestes moldes, a prova judiciria que no for produzida segundo as


normas processuais pertinentes poder ser anulada ou, dependendo da gravidade
acarretada pela inobservncia da formalidade prevista, ser considerada nula de
pleno direito, nos termos dos artigos 243 a 250 do Cdigo de Processo Civil ou dos
artigos 563 a 573 do Cdigo de Processo Penal.

Exsurge, ento, a velha mxima: quod non est in actis non est in
mundo, ou seja, tudo aquilo que no se encontra no processo ou no esteja de
acordo com as normas processuais no existe no mundo jurdico e, por
conseqncia, no pode ser utilizado pelo juiz para a formao do seu livre
convencimento.

Por ventura, ainda que alguma prova ilegal ou ilegtima tivesse sido
constatada algum dia nos autos, mesmo que por breve perodo temporal, certo

40
que necessitaria de desentranhamento e, de modo pior, jamais poderia ser utilizada
como fundamentao para a sentena, embora na prtica se torne inevitvel a
influncia que exerce na persuaso racional do julgador.

Assim, baseando-se nos ensinamentos de Malatesta (1960), podese vislumbrar facilmente a possibilidade de a certeza no corresponder verdade
ftica, ou seja, inexistir conformidade da noo ideolgica com a realidade objetiva,
vez que se tem, muitas vezes, a certeza do que objetivamente falso.

O importante a certeza que existiu no momento da valorao da


prova, pouco importando a realidade objetiva ou a verdade ftica, devendo
especialmente o pretor, mas tambm as partes, a se limitarem quilo que foi
efetivamente trazido para os autos.

3.1.1 Conceito

Aps estarmos cientes das diferenas existentes entre a prova lato


sensu, cabe-nos a difcil tarefa de ao menos tentar conceituar o que seria a prova
judiciria, buscando, para tanto, escora na etimologia da palavra, seguindo-se uma
definio lingstica e, por fim, as definies apregoadas pelos grandes mestres.

O vocbulo prova adveio do latim probatio, no sentido de exame,


verificao, inspeo.

Segundo o Dicionrio Aurlio, prova significa aquilo que atesta a


veracidade ou a autenticidade de alguma coisa; demonstrao evidente. Ainda em
relao lngua portuguesa, o dicionrio tambm traz a concepo de prova para o
direito no sentido de Atividade realizada no processo com o fim de ministrar ao
rgo judicial os elementos de convico necessrios ao julgamento.

41
Giuseppe Chiovenda (1965, p. 425, v. 2) estabeleceu, com toda
propriedade que lhe peculiar, que provar significa formar a convico do juiz
sobre a existncia ou no existncia dos fatos relevantes no processo.

Para Mittermaier (apud MONTEIRO, 1956, p. 355, t. 1), prova a


soma dos meios produtores da certeza.

Segundo Joo Monteiro (1956, p. 339, t. 1), prova o meio com


que se estabelece a existncia positiva ou negativa do fato probando e como a
prpria certeza dessa existncia.

No dizer de Moacyr Amaral Santos (2004, p. 338, v. 2), prova a


soma dos fatos produtores da convico, apurados no processo.

Como no poderia ficar margem, Pontes de Miranda (1996, p. 246,


t. 4) afirma que A prova no processo o que concorre para que o juiz, ao aplicar a
lei, fique certo de que est a prestar, com exatido, o que se prometera: a tutela
jurdica.

Cumpre salientar que esses conceitos so definidos a partir da fuso


da anlise dos caracteres objetivo e subjetivo da prova.

Sob o aspecto objetivo, a prova judiciria corriqueiramente


conceituada como sendo os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da
verdade dos fatos deduzidos em juzo (SANTOS, 2004, p. 338, v. 2).

Entrementes, a prova judiciria em seu aspecto subjetivo pode ser


encarada como sendo aquela que se forma no esprito de seu destinatrio final
quanto verdade ou no dos fatos deduzidos na causa. Nesse sentido,
corresponderiam, ento, prpria convico do pretor que fora gerada em virtude
das provas trazidas baila no decorrer do processo em relao existncia ou
inexistncia dos fatos narrados (SANTOS, 2004, p. 338, v. 2).

42
indispensvel, todavia, observar que os conceitos de prova no
sentido objetivo e subjetivo se encontram intimamente relacionados, sendo flagrante
a anlise de que a prova no seu aspecto subjetivo se forma a partir da cognio das
provas no sentido objetivo, aps o que so transportadas faticamente para o
processo.

Prova judiciria, portanto, todo meio condutor convico de


certeza relativa aos fatos exteriorizados no processo.

3.1.2 Objeto

Embora o tema seja objeto de estudo mais aprofundado no Captulo


5 do presente trabalho, no se poderia transcorrer in albis alguns breves
comentrios, ainda que extremamente sucintos, a respeito do objeto da prova.

cedio que pode ser objeto de prova qualquer fato ou


circunstncia que se queira empregar para convencer o destinatrio acerca da
certeza de sua realidade objetiva.

No h que se confundir, entretanto, o objeto da prova em abstrato


com o objeto da prova em concreto, tambm chamado por Jos Frederico Marques
(1962, p. 361) de thema probandum, definido por ser a coisa, fato, acontecimento
ou circunstncia que deve ser provada no processo.

Quando se fala em objeto abstrato da prova quer-se referir s


realidades que geralmente podem ser provadas, e no quelas que efetivamente
devem ser provadas em um determinado processo para a convico do juiz, vez que
esta sim toca o conceito de objeto concreto ou thema probandum, havendo, portanto
uma equivalncia entre eles.

43
A propsito, o processualista espanhol Juan Montero Aroca,
comentado por Artur Oscar de Oliveira Deda (2006, p. 4) afirma que dentre as
realidades que se pode provar, incluem-se principalmente:

todo lo que las normas jurdicas pueden establecer como supuesto fctico del que
se deriva um mandato o regla, es decir, uma consequencia asimismo jurdica,
pero tambin deben incluirse ls normas mismas porcuanto nada impide que
sobre ellas pueda recaer la actividad probatria. Em este sentido el planteamiento
correcto de la pergunta tiene que ser siempre general y abstracto, em cuanto no
pretende referise a um proceso concreto.

A prova, portanto, nada mais do que uma exigncia que se verifica


no curso do processo, haja vista que apta a confirmar a existncia ou inexistncia
dos fatos narrados pelo autor, assim como o faz em relao aos fatos extintivos,
impeditivos ou modificativos apresentados pelo ru em sua defesa.

3.1.3 Natureza jurdica

Considerando-se que o Cdigo Civil, na Parte Geral, Livro III,


atribuiu a denominao Da Prova ao Ttulo V, bem como disciplinou a matria em
20 (vinte) artigos, de 212 a 232, poder-se-ia dizer que as normas que a
regulamentam teria a natureza jurdica de direito material.

Contudo, certo que o Cdigo de Processo Civil tambm no se


olvidou da importncia da prova no processo, regendo tambm o tema, que se
encontra incluso topograficamente no Captulo VI, igualmente intitulado Das
Provas, do Ttulo VIII, do Livro I, dividindo-se, ainda, em 08 (oito) sees de forma
minuciosamente detalhada, contando ao todo com 111 (cento e onze) artigos.

Ocorre que enquanto o direito material se preocupa com a essncia


das provas ao indicar sua admissibilidade, valorao, conseqncias, etc., o direito
processual procura disciplinar as maneiras pelas quais as provas sero colhidas,
incluindo-se a o dever, tempo, lugar de produo etc.

44
Conclui-se desde logo, aps uma simples anlise perfunctria
acerca da matria, que a definio da natureza jurdica da prova se constitui num
dos pontos mais complexos, polmicos e rduos para a doutrina, isto pois ambos os
Cdigos regularam a matria.

Afinal, as normas regulamentadoras da prova so de natureza


material ou instrumental?

De maneira irnica, pode-se dizer que a resposta advm exatamente


da forma como a matria foi regulamentada no ordenamento jurdico brasileiro, vejase a divergncia doutrinria entre materialistas e processualistas.

Para aqueles que sustentam a natureza jurdica de direito material


certo que o fazem com fundamento no objeto da prova, uma vez que os fatos a
serem provados se encontram no campo referente ao direito substantivo, passando
a integrar a seara processual apenas quando efetivamente ingressam no processo
civil.

Segundo Joo Monteiro (1956), por se tratar de manifestao


sensvel de uma relao jurdica, est ela condensada na prpria substncia do
direito.

Como se observa, no se pode retirar a razo aos materialistas, at


porque pode se dizer efetivamente que as normas reguladoras de eficcia e
valorao da prova tm esse carter, uma vez que dizem respeito uma garantia
de estabilidade e certeza, na medida em que se podem conhecer previamente as
maneiras e modos pelos quais se podero comprovar as situaes donde surja o
direito.

No obstante, o que efetivamente define a posio de materialista


a atribuio de natureza material s normas sobre admissibilidade dos meios
probatrios, restringindo-lhe, em contrapartida, o carter processual.

45
Nesse segmento encontram-se renomados juristas, dentre eles Joo
Monteiro e Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, conforme demonstram seus
ensinamentos.

Para o primeiro deles, a prova que se confunde com o prprio


direito adquirido, e sobre o qual a lei nova no tem efeito retroativo, de direito
material (MONTEIRO, 1956, p. 354, t. 1).

E registra ainda:

Se considerarmos a prova do ato ou fato jurdico respectivamente prpria


existncia da relao de direito de que foi origem aquele ato ou fato, e
concluirmos que sem ela se aniquilar a relao de direito v.g., sem escritura
pblica no h contrato de dote ; se inquirirmos da admissibilidade ou no
admissibilidade desta ou aquela espcie de prova sobre tal relao de direito
v.g.; se vale a prova testemunhal para este ou aquele contrato ; se se
questionarem, se lei nova, criando novo modo formal para a existncia de certa
relao de direito, destri as relaes de direito diversamente formadas sob o
regime da lei anterior v.g., se o filho natural, reconhecido segundo a prova
exigida pela lei de hoje, perder essa qualidade se a lei de amanh exigir prova
diversa; em qualquer dessas hipteses, como ali dissemos prova de direito
substantivo. Manifestao sensvel da prpria relao de direito, em todos aqueles
casos, ou outros da mesma natureza, a prova est inseparavelmente condensada
no prprio fundo ou substncia de direito: Gabba, Teor. Della Retroat, vol. 1, p.
258 e IV passim; Dalloz, vb Lois, n. 335, etc. etc. (MONTEIRO, 1956, p. 354, t.
1).

O segundo, ao seu turno, com toda a maestria e brilhantismo que lhe


peculiar, escreveu que:

Quando o direito material no permite seno uma prova, inclusive diante de


alegao de no existir, ser nulo ou anulvel ou ineficaz algum ato jurdico, limita a
litigiosidade. Atua no seu ramo e j cerceia a produo de provas no campo do
direito processual. O direito processual direito de aplicao das regras jurdicas,
com a promessa de atender tutela jurdica, a que o Estado se vinculou. A prova
no processo, a que concorre para que o juiz, ao aplicar a lei, fique certo de que
est a prestar, com exatido, o que se prometera: a tutela jurdica. O documento,
por exemplo, de ordinrio s diz o que o direito material exigiu ou permitiu. Quase
sempre, toda a eficcia do documento proveio do direito material (instrumento
pblico, instrumento particular com exigncia de nmero de testemunhas, ou, por
vezes, reconhecimento de firma).

E finaliza dizendo que no plano do direito processual, importa-se o


que est provado no direito material (PONTES DE MIRANDA, 1996, p. 246-247).

46
Extrai-se, destarte, que as teorias materialistas so concentradas na
argumentao de indissociabilidade da prova com o seu objeto, tendo em vista que
as provas condicionam a deciso a respeito do direito material discutido na
demanda.

Entretanto, para os defensores da teoria processualista, com razo,


no importa onde estejam alojadas as regras regulamentadoras da prova, pois,
independentemente disso, tero sempre carter processual.

Jos Frederico Marques (1962, p. 359-360) o grande defensor


desta tese, afirmando que:

A verdade, porm, que as normas do Cdigo Civil sobre os institutos da prova,


tm natureza estritamente processual, aplicando-se assim, s questes jurdicoprivadas e quelas de Direito pblico. [...] Os preceitos sobre matria probatria
pertencem ao Direito processual, porque o objetivo primordial e bsico da prova
o de convencer o juiz, como diz Guasp, da existncia ou inexistncia dos dados
lgicos que deve sopesar ao proferir sentena.

O ilustre jurista transcreve ainda algumas palavras do inigualvel


Enrico Tlio Liebman (apud MARQUES, 1962, p. 359-360), circunscrevendo assim a
problemtica da certeza ftica prova judicial, visto que a estas se destinam as
normas legais probatrias, e arremata dizendo:

Fora do processo, pode cada um, sem dvida alguma, tentar prover o xito do
processo ou tentar conhecer a verdade, por sua conta, servindo-se dos meios de
pesquisa de que possa dispor em caso por caso. Assim, como concluso, a
necessidade de certeza dos fatos e relaes jurdicas (sic) no do lugar a
problemas especficos de Direito. Dentro, porm, do que tem de jurdico o
problema da prova, ele um problema de natureza processual e processuais so
as normas que o solucionam, como aquelas sobre o nus da prova e as que
tratam da admissibilidade, produo e efeitos dos diversos meios de prova. [...]
No h confundir com os preceitos sobre prova, aquelas normas que estatuem
formas ad solenitatem, em que tais formas so elementos integrante e
constitutivos do prprio ato jurdico.

A problemtica relativa definio da natureza jurdica da prova no


deve ser considerada mera questo acadmica ou terica, pois traz conseqncias
diretas vida cotidiana dos aplicadores do direito, influindo diretamente no campo
do direito intertemporal.

47
Conclui-se que os partidrios da corrente processualista entendem
que a prova no se vincula tanto ao seu objeto, mas sim formao da convico
do juiz, no se sujeitando aos meros interesses das partes.

Levando-se em considerao a diversidade de matrias que cada


codex regula, Moacyr Amaral Santos (2004, p. 26, v. 1) adotou uma posio ecltica,
transcrevendo a opinio de Mattirolo, in verbis:

O direito de fornecer esta ou aquela prova, as condies pelas quais uma


determinada prova admitida em juzo, o valor, ou seja, a fora da mesma,
dependem exclusivamente da lei vigente ao tempo em que teve lugar o fato que
se trata de provar. Por outro lado, a forma pela qual a prova deve ser fornecida em
juzo depende da lei em vigor ao tempo em que a mesma deve ser produzida,
salvo disposio contrria do legislador.

De fato, no se pode assentir a topografia da norma no universo


jurdico para definir a natureza jurdica de um instituto. Tanto isso verdade, que o
artigo 366 do Cdigo de Processo Civil dispe de norma nitidamente de carter
material, embora esteja encartada no estatuto processual.3

Se a questo da admissibilidade das provas nos aponta um carter


de direito privado (material), por outro lado no se pode olvidar que a possibilidade
do julgador agir ex oficio na produo das provas demonstra caminho
completamente oposto, havendo aqui verdadeiro carter pblico (processual).

Sem embargo da corrente contrria, recentes estudos demonstram


que as normas regulamentadoras da prova tm, em sua esmagadora maioria,
natureza jurdica de direito processual, considerando que os processualistas de
forma geral, assim como o Cdigo de Processo Civil, preocuparam-se muito mais
com o tema do que os denominados civilistas.

Para sacramentar, cumpre trazer o pertinente comentrio de Joo


Batista Lopes (2002, p. 30-31):

Art. 366. Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra
prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

48
Em recente tese, que lhe valeu o ttulo de doutor em direito pela Universidade de
Barcelona, JOAN PIC I JUNOY pe relevo a induvidosa natureza processual da
prova, assinalando com apoio em DE MARINO: Si bien es cierto que ls leyes
sustantivas exigen determinadas pruebas para la existncia o validez de ciertos
actos o contratos, em estos casos la prueba es inseparable de dicho acto o
contrato y no pertenece al derecho a probar sino al de realizar tales actos
validamente.

Nesse aspecto, com efeito, no h que se atribuir natureza material


s normas regulamentadoras da prova, vez que possuem ntido carter processual.
Como

excelentemente

captado

pelos

doutrinadores

estrangeiros,

as

leis

substantivas exigem determinados meios de prova para conceder a existncia e a


validade de certos atos ou contratos.

Em tais casos torna-se indiscutvel que a prova no separada do


prprio ato ou contrato, mas no pertence exatamente ao direito de provar, e sim
prpria substncia do ato, capacitando-os de gerar a validade prpria do direito
material.

3.1.4 Classificao

Inmeras so as classificaes das provas, havendo contraste


inclusive em relao ao objeto de segmentao, se se deve seguir uma classificao
referente aos meios ou s fontes de provas.

bem verdade que, dependendo do enfoque ou da perspectiva


abordada, os critrios classificatrios podem variar em demasia. So diversas e to
extensas as divises relatadas por autores nacionais e estrangeiros, modernos e
clssicos, que a imensa maioria se revela despicienda, improdutiva e ilgica, no
trazendo qualquer reflexo prtico a respeito.

Ante esse quadro, acompanhado de Joo Batista Lopes (2002),


Moacyr Amaral Santos (2004), Artur Oscar de Oliveira Deda (2006), dentre outros,
consideramos melhor a classificao tradicional fornecida por Nicola Framarino dei

49
Malatesta, que se utilizou de 03 (trs) critrios, a saber: objeto, sujeito e forma de
prova.

a) Quanto ao objeto, portanto, as provas podem ser diretas ou


indiretas.

Diretas so aquelas provas que se referem especificamente ao fato


probando, ou nele consistam propriamente, reproduzindo-o ou representando-o.
Como exemplo pode-se citar a testemunha ocular, a escritura pblica, a confisso
de dvida, etc.

Indiretas, por sua vez, so as provas no enfocadas precisamente


sobre o objeto que se quer provar, mas incidentes sobre outros fatos que, por meio
de operaes mentais (raciocnio, deduo, etc.), conduziro ao fato probando. Por
exemplo, a testemunha que no presenciou o crime, mas viu o ru com uma faca na
mo ao lado do cadver.

H que se ressaltar ainda que esta mesma classificao


denominada por Carnelutti de histrica ou crtica, respectivamente.

b) Quanto ao sujeito, a prova subdivide-se em pessoal e real.

Pessoal toda afirmao consciente, consistente em declarao ou


afirmao sobre a veracidade de um fato, como por exemplo, o testemunho, o
depoimento pessoal, o instrumento de contrato, a confisso de dvida, etc.

Real a prova de atestao inconsciente que se limita ao prprio


fato com suas circunstncias, como por exemplo, trincas em paredes, a
estabilizao dos automveis aps um embate, etc.

c) Quanto forma de prova, ela poder ser ramificada em


testemunhal, documental ou material.

50
Testemunhal lato sensu a prova produzida sob a forma de
afirmao oral, como a oitiva de testemunhas, o depoimento pessoal, o
interrogatrio, etc.

Documental consistente numa afirmao escrita ou gravada, tal


como as escrituras pblicas, plantas, fotografias, etc.

Material a atestao que emana rigorosamente da prpria coisa, a


fim de indicar os seus prprios elementos ou qualidades, como por exemplo, o
exame de corpo de delito, exame pericial, os instrumentos do crime, etc.

Atente-se que as duas primeiras emanam de pessoas, enquanto a


ltima extrada por simples observao de coisas ou fatos, sem que isto interfira
na classificao quanto ao sujeito.

No intuito de complementar a classificao das provas, clssica


tambm a diviso feita por Bentham (1971), que as distinguiu tambm de acordo
com a forma e a preparao.

d) Quanto preparao podero ser subdivididas em simples ou


preconstitudas.

Simples, tambm chamadas de causais, so as provas preparadas


no curso do processo, sem que se pudesse prever a possibilidade da demanda.

Preconstitudas so as provas caracterizadas pelo fato de serem


produzidas j com a finalidade de comprovarem certo ato jurdico de forma
preventiva, que podero ser utilizadas futuramente numa demanda, se necessrio.

Impende observar que, por regra, as provas preconstitudas sempre


sero pessoais, todavia, a recproca no verdadeira.

51

4.

ABORDAGENS CONCEITUAIS DA PROVA

4.1

A prova como resultado

Para Jeremy Bentham (1971, p. 10) a arte do processo no


essencialmente seno a arte de administrar as provas.

Claramente a prova est empregada no sentido de obter um


resultado finalstico do processo, sendo nesse sentido a concepo dominante dos
autores que a viam objetivamente como ostentio, declaratio, e demonstratio ou,
subjetivamente como convico, fides, demonstrao moral (MENDES, 1961, p.
269).

Essa idia de que o resultado da atividade probatria o


convencimento do julgador expandiu-se no sculo XIX, opondo-se verdade formal
existente na doutrina alem.

Portanto, a prova seria o combate das partes para buscar o


convencimento do juiz, noo que se mostrava presente desde os primrdios do
direito romano, no qual se condicionava o eventum litis convico pessoal do juiz:
si paret, dondemna; si non parte, absolve.

A prova, quanto tendncia de formao da convico do julgador,


pode ser observada como resultado ou demonstrao de fatos, munindo-o, assim,
com uma verdade subjetiva.

4.2

A prova como atividade

Se levada em considerao a prova como espcie de ato jurdico,

52
pode ser sustentada como sendo uma atividade, sob o enfoque de que a atividade
que leva o juiz ao convencimento, englobando a teoria do resultado, consoante
sustenta Giuseppe Chiovenda (1965).

A prova encarada como atividade visa contemplao da atuao


dos agentes e dos efeitos que esta atuao proporciona.

Agentes podem ser de duas espcies, na conformidade dos escritos


dos sujeitos da atividade de prova e rgos da prova. rgo da prova a pessoa
que transmite ao juiz conhecimentos a respeito do objeto da prova que podem ser
partes principais ou acessrias (terceiros).

O juiz sujeito de atividade de prova, mas no pode ser considerado


rgo. Os agentes realizaro atos probatrios determinantes, leia-se juiz,
condicionantes s partes e de execuo em relao aos terceiros.

Luciane Cardoso (2001) demonstra que se contempla, na prova


como atividade, a distino entre prova direta e indireta, que incide sobre o objeto da
averiguao.

Na viso de Carnelutti (2002), a prova teria um duplo significado,


podendo ser analisada como atividade ou como meio.

Num sentido lato, prova compreende toda a forma de fixao do fato


controvertido, e, portanto, tambm a presuno.

Conforme j lecionava Liebman, h distino entre o significado de


provar para as partes e para o juiz, pois em relao aos primeiros provar significa
convencer, enquanto para o pretor, provar representa, de certa maneira, uma
perseguio da verdade das alegaes deduzidas.

A funo da atividade probatria pode ser vista, ento, segundo a

53
finalidade perseguida pelos agentes e a finalidade que busca a ordem jurdica
(LIEBMAN, 1924, p. 136, v. 1 apud MENDES, 1961, p. 85-86).

4.3

A prova como juzo

A tradicional teoria sobre a estrutura do juzo v a atividade


probatria como uma deduo silogstica em que a premissa maior formada por
uma regra geral do direito e a premissa menor pelos fatos, de forma que a concluso
corresponda exatamente ao contedo decisrio.

Neste aspecto, Piero Calamandrei consolidou a tese da atividade


probatria vista como juzo, em sua obra A gnese lgica da sentena civil, em que
pese a explicao silogstica representar uma descrio rude da atividade intelectiva
do juiz.

Cumpre salientar que nem sempre a premissa maior coincide com a


questo de direito e nem sempre a premissa menor se encaixa perfeitamente na
questo ftica, ou prova.

Assim, a crtica de Calamandrei atribui ao juiz, durante a fixao da


premissa menor, uma tarefa de construo e reconstruo ftica, cuja qualificao
incluiria questes de direito, de tal forma que os fatos e o direito no se encontram
nitidamente separados, mas se comunicam na tarefa interpretativa.

4.4

A prova como meio

Ao ser colocada ao lado de um conjunto de motivos que conduzem


certeza, a prova pode ser vista como meio.

54
Trata-se de dados objetivos e materiais em que o pretor se baseia
para a fixao dos pontos controvertidos, a fim de alcanar a certeza chamada de
psicolgica, a qual diz respeito to somente aos fatos comprovados.

4.5

A prova como reconstruo do passado

Partindo-se do ponto de vista metodolgico novo para o Direito, este


aspecto compreende a prova judicial, relacionando-a com a idia de verificao ou
confrontao das afirmaes de cada parte com os elementos de juzo fornecidos
pelos sujeitos do processo atravs de um mtodo reconstrutivo.

Esse mtodo reconstrutivo extremamente complexo pelo fato de


combinar vrios outros processos de pesquisa usados em outras cincias, como por
exemplo, a paleontologia, a histria, etc.

Para Dellepiane (apud CARDOSO, 2001, p. 34) esse mtodo se


confunde com a teoria geral da prova judicial, do mesmo modo que esta, em ltima
anlise, se reduz aos princpios da prova por indcios convergentes reconstruo
do passado.

4.6

A prova como demonstrao de verdade

O conceito de prova relacionado concepo naturalstica traz a


noo, ou pelo menos se liga idia de verdade.

As partes da contenda judicial no podem se dar ao luxo de limitarse a apresentar verses de seus fatos, devendo sim, por meio de mecanismos
representativos ou indicativos, demonstrar que esses fatos narrados correspondem
a uma realidade. O juiz, portanto, tem o dever de to somente verificar essa
verdade, no lhe sendo necessrio exatamente descobri-la.

55
Para a cincia do Direito no importa a realidade ontolgica
considerada em si mesma, mas a realidade enquanto a prtica social assim
reconhecida.

Os juzos internos ou proposies podem externar-se em afirmaes de realidade


veritas essendi, que se distinguem da representao mental tida como realidade.
No plano das representaes mentais podem existir representaes adequadas
realidade veritates cognoscendi ou no adequadas: erros ou falsidades
(CARDOSO, 2001, p. 34).

Existem afirmaes que so caracterizadas por exteriorizaes de


representaes mentais, verdicas, ou seja, conforme a prpria representao
mental; verdadeiras, que se coadunam com a realidade; verdadeiras, porm
inverdicas; ou, por fim, falsas e inverdicas, que corresponderiam s mentiras
empregadas com m-f.

Segundo Sturm (apud MENDES, 1961, p. 379) inmeros julgadores


apreciam a prova testemunhal desprezando estas categorias, perfazendo uma
valorao simplria concernente dualidade de verdadeiro e falso, bem como
verdade ou perjrio.

H que se diferenciar prova dos fatos de demonstrao das normas


jurdicas. Segundo Carnelutti (2002), a prova dos fatos uma fixao formal de uma
verso de fato, que s acidentalmente corresponder verdade, podendo ser um
equivalente judicirio seu. O ilustre doutrinador afirma que sempre que estamos
diante da limitao judicial temos um processo formal de fixao.

A concepo clssico-naturalista de prova como demonstrao da


verdade de um fato sofre vrias crticas, porquanto no corresponde s exigncias
jurdicas de um conceito, e ainda contemplaria os conceitos de prova legal e deciso
sobre fatos incertos, em que no se chega a uma demonstrao da verdade.

Ocorre que a soluo sobre a problemtica dos fatos incertos dada


pela reduo das alegaes das partes a um silogismo, com a conseqente
aplicao da teoria do nus da prova, ou ainda da teoria da verossimilhana.

56
4.7

A prova como justificao

Alm de ter aquele aspecto de reconstruo do passado, a prova


tambm revela uma verdadeira preparao para o futuro, haja vista que a verdade
a possvel justificao de escolha da verso do fato que ser utilizado na sentena.

Alm da verdade a ser escolhida pelo juiz, a verso do fato a ser


acolhido poder ser indicado mediante outras justificativas, dentre as quais se pode
ressaltar

verossimilhana,

que

representaria

mnimo

elemento

da

justificabilidade, fazendo com que atue pela excluso das sustentaes levadas a
cabo pela parte contrria, as quais seriam mais fracas ou, resumindo-se, menos
persuasivas.

Analisando-se todas as teorias expostas acima, Joo de Castro


Mendes (1961, p. 729) concluiu que:

A prova o pressuposto da deciso jurisdicional que consiste na formao,


atravs do processo, no esprito do julgador da confico de que certa alegao
singular de fato justificavelmente aceitvel como fundamento da mesma
deciso.

No suficiente, afirmou ainda que:

Von Canstein e Marcad viam em certo quantum de convico (a probabilidade


e no a certeza para o primeiro; a certeza e no a probabilidade para o segundo)
uma nota essencial do conceito de prova; como Micheli via a convico decorrente
do prprio princpio dispositivo (MENDES, 1961, p. 729).

Logo, em sntese, prova seria uma demonstrao que funcionaria


como verdadeiro pressuposto da deciso judicial, de forma tal que o objeto dessa
demonstrao corresponderia exatamente s afirmaes fticas singulares.

Retornando-se ao sentido etimolgico da palavra prova, no se


discute que probatio advm de probus, que originou para a lngua portuguesa as
palavras prova e probo. Subjetivamente, a palavra transmite a idia de aprovar ou

57
fazer aprovar-se, representando uma escolha ntima de acolher ou no a
argumentao de uma ou de outra parte.

A propsito, mencionando justamente o aspecto subjetivo da prova,


Ferraz Jnior (apud CARDOSO, 2001, p. 36) aduz que provar significa:

a produo de uma espcie de simpatia, capaz de sugerir confiana, bem como a


possibilidade de garantir, por critrios de relevncia, o entendimento dos fatos
num sentido favorvel (o que envolve questes de justia, equidade, bem comum,
etc.).

Por fim, no podemos nos olvidar da seguinte definio de Santiago


Sants Melendo (apud CARDOSO, 2001, p. 36):

A prova verificao de afirmaes, formuladas pelas partes, relativas, em geral


a fatos, e, excepcionalmente, a normas jurdicas, que se realizam utilizando
fontes, as quais chegam ao processo por determinados meios, trazidas aquelas
pelos litigantes, e, dispostos estes pelo juiz, com as garantias jurdicas
estabelecidas, ajustando-se ao procedimento legal, adquiridas para o processo e
valoradas de acordo como normas de s crtica, para levar o juiz a uma convico
livre.

Portanto, invariavelmente, a prova pode ser considerada como um


elemento judicial de justificao para a prestao da tutela jurisdicional, refira-se ou
no a mrito a deciso.

58

5.

OBJETO DA PROVA
Se ao juiz fosse concedido decidir do direito s pelas suas impresses pessoais a
respeito das contendas e litgios que ante ele se agitam, ou pelas simples
alegaes desacompanhadas de prova, daqueles que comparecem lia das
lutas jurdicas; se lhe fosse facultado julgar e cominar a pena ao indigitado autor
de um delito de cuja existncia ou realidade no haja plena certeza e sobre cuja
autoria paire; se, numa palavra, ao juiz fosse lcito agir livremente e desprendido
de quaisquer peias jurdicas ou morais, absolvendo ou condenando, sem se
preocupar com o descobrimento e verificao da verdade, que deve ser o seu
rumo, o seu norte invarivel, o arbtrio sentar-se-ia no trono da Justia, e esta no
mais seria a garantia das pessoas honestas e dos fracos, nem a mantenedora do
direito e guarda vigilante da paz, da ordem e da harmonia, que devem presidir a
vida e a marcha das sociedades regularmente organizadas, mas fim a fora
imane, despstica e tirnica, sempre pronta e aparelhada para negar,
desconhecer e aniquilar o direito desprotegido e imbele (GUSMO, 1922-24, p.
15 apud GIANNICO, 2005, p. 83).

Conforme sinteticamente analisado no Captulo 1, Ttulo 1, Subttulo


3.1.2, referente ao objeto da prova judiciria, sabe-se que a prova destina-se
confirmao dos fatos narrados por autor e ru durante o processo, sendo, pois,
este o seu objeto principal, consoante aduz o prprio artigo 32 do Cdigo de
Processo Civil Brasileiro, ipsis litteris:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que
no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ao ou a defesa.

Todavia, impende ressaltar que no so todos os fatos objeto da


prova judiciria a ser produzida durante a instruo processual, mas to somente
aqueles que guardam pertinncia lgica com a lide, bem como precisos e
determinados e, por fim, desde que controvertidos ou controversos.

Por bvio, inexistindo pertinncia temtica com a lide, desnecessria


a prova do fato, tendo em vista a ausncia de relao ou conexo com a causa
intentada.

Ademais, necessria ainda a controvrsia pois a disputa jurdica


do fato inconteste se resume simples aplicao do direito.

59
Por fim, se o fato for indeterminado ou indefinido, no h como ser
provado, ou seja, torna-se insuscetvel de prova.

Da a razo pela qual a doutrina entende que s precisam ser


provados os fatos relevantes, controversos e determinados (precisos).

5.1

Fatos relevantes

No dizer de Moacyr Amaral Santos (2004, p. 345, v. 2), objeto da


prova so os fatos sobre que versa a lide. Devem, portanto, ser provados os fatos
que tenham relao ou conexo com a causa ajuizada.

Por isso que se diz que os fatos por provar-se tm de ser


relevantes ou influentes, ou seja, h necessidade de que esses fatos tenham a
capacidade de influir na deciso do julgador, pois aqueles que no tenham
pertinncia temtica com a demanda, isto , que no possam influir na deciso final
so considerados completamente inteis, consoante j dizia o brocardo: frustra
probatur quod probatum non relevat.

Da mesma forma, os fatos absolutamente impossveis so de total


irrelevncia na esfera jurdica, justamente porque tambm no podem influir na
deciso judicial, estando, assim, excludos do objeto da prova. Alis, aplica-se a
mxima impossibilem allegans non auditur, ou seja, no se d ouvidos quele que
alega o impossvel.

Como se pode observar, segundo Couture, citado por Luciane


Cardoso (2001, p. 40), os fatos a serem provados devem ser limitados ao assunto
sobre o qual se litiga.

Entrementes,

que

ser

ressaltado

que

conceito

de

impossibilidade se torna cada vez mais relativo, especialmente diante do avano

60
cientfico-tecnolgico da humanidade, de modo que a doutrina recomenda que no
se admitam prova to-s aqueles fatos cuja existncia repugna ao esprito
esclarecido, por contrariar uma verdade universal estabelecida (SANTOS, 2004, p.
346, v. 2).

Excludos da prova tambm esto, alm dos impossveis por sua


prpria natureza, aqueles fatos cuja impossibilidade advm diretamente de expressa
determinao legal.

Outrossim, entendem-se tambm por fatos impossveis aqueles que,


conquanto possveis na realidade, sejam impossveis de serem provados em juzo,
donde se extrai que no so objeto de prova os fatos cuja prova impossvel.

Cumpre salientar que a impossibilidade probatria dos fatos podem


ser decorrentes de 2 (duas) causas:

Impossibilidade probatria decorrente de lei trata-se daqueles


fatos alegados em face de uma presuno absoluta (iuris et de iure), visto que a lei
probe a sua prova por total ausncia de utilidade, pois a presuno, por ser
absoluta, substituiria de qualquer forma os fatos, ainda que fossem verdadeiros.
Vide subseco 5.7.2 deste mesmo captulo.

Ainda aqui, podemos tambm encaixar a mxima nemo turpitudinem


suam audire potest, ou seja, que ningum pode alegar a prpria torpeza em juzo.
Para melhores detalhes, vide Subseco 5.4 logo frente.

Impossibilidade probatria decorrente da prpria natureza do


fato cuida daqueles fatos cuja lei veda determinado meio probatrio, como por
exemplo, a regra de que vedado a prova exclusivamente testemunhal para
comprovar contratos civis de valor superior a 10 (dez) vezes o valor do salrio
mnimo vigente, ao tempo em que foram celebrados, consoante determinao do
artigo 401 do Cdigo de Processo Civil.4
4

Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o

61
Incluem-se tambm nesta classificao os fatos cujas condies
peculiares impedem a utilizao de determinados meios de prova, conforme o que
ocorre com a prova pericial, que ser impossvel e no dever ser admitida quando
impraticvel diante da natureza do fato por provar-se, segundo disposio do artigo
420, pargrafo nico, n. III, do Cdigo de Processo Civil.5

5.2

Fatos controversos

Para se alcanar um total entendimento do que seja um fato


controverso, indispensvel se ter em mente determinados conceitos, a fim de
melhor compreender o objeto da prova, dentre eles o significado tcnico-jurdico do
que vem a ser questo.

Questo, pois, nada mais seno a narrativa de um ponto que se


tornou controvertido perante a defesa apresentada pelo ru. Aqui deparamo-nos
com outro problema: O que vem a ser ponto controvertido?

Necessrio, portanto, conhecer inicialmente o conceito de ponto


para que posteriormente possamos adjetiv-lo com a palavra controvertido.

Entende-se por ponto a menor descrio ftica possvel que poder


estar contida na tanto na petio inicial, embutida na causa petendi, quanto na
exceo apresentada pela parte contrria.

Imagina-se, a partir de ento, que cada pea processual, cada


pretenso formulada em juzo constitui-se de inmeros pontos, os quais agrupados
transmitem a idia completa da situao ftica que origina o direito. Para melhor
esclarecer a idia, observe-se a seguinte narrativa hipottica de acidente de trnsito
contida numa exordial.
dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados.
5
Pargrafo nico. O juiz indeferir a prova quando:
[...]
III a verificao for impraticvel.

62
O requerente, no dia 30 de maio de 2006, trafegava com seu veculo
pela Avenida Getlio Vargas, quando, ao alcanar o cruzamento com a Avenida
Jnio Quadros, foi tolhido lateralmente pelo requerido, que dirigia o seu automvel
por esta ltima via, o qual, de forma displicente, atravessou a primeira com o
semforo fechado para si.

Nestes termos, toda afirmao feita na exordial so considerados


pontos, como por exemplo: no dia 30 de maio de 2006; trafegava com seu veculo
pela Avenida Getlio Vargas; cruzamento com a Avenida Jnio Quadros; foi
tolhido lateralmente pelo requerido; que dirigia o seu automvel por esta ltima
via; o qual [...] atravessou a primeira e com o semforo fechado para si.

Constata-se que frente o exerccio regular do direito de defesa do


ru, os pontos controvertidos podem se alterar, seno vejamos:

Apresentada, em sede de contestao, a alegao de que o


requerido encontrava-se internado no Hospital ABC no mesmo dia do acidente,
toda a narrativa inicial obstada por um nico ponto, capaz de transformar todos os
expostos na inaugural em pontos controvertidos. Portanto, este processo conter
vrias questes a serem resolvidas pelo julgador.

Por outro lado, se o requerido confirma na sua contestao toda a


narrativa que lhe foi imputada pelo requerente, discordando, todavia, que tenha
cruzado no sinal vermelho, mas que quem o fez foi o autor, surgir apenas um nico
ponto controverso.

Consoante lio de Francesco Carnelutti (2002, p. 36-37), in verbis:

A afirmao de um fato j afirmado pela parte contrria se chama admisso, cuja


noo portanto se esclarece nestes termos: posio como pressuposto do
pedido de um fato j pressuposto do pedido adversrio.

Havendo o fenmeno da admisso, os pontos no contestados so


denominados pontos incontroversos ou ainda pontos pacficos, ao passo que os

63
pontos refutados so chamados de pontos controversos ou simplesmente
questes.

Isto o que decorre do princpio da causalidade, extrado do artigo


302 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:

Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos


narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no
impugnados, salvo: (grifamos).

Contudo, o dispositivo no pode ser visto de forma isolada, haja


vista que complementado pelo artigo 334 do mesmo codex:

Art. 334. No dependem de prova os fatos:


I notrios;
II afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;
III admitidos, no processo, como incontroversos;
IV em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. (G.N.).

As questes, portanto, devero ser atentamente analisadas pelo juiz


a fim de dirimir a lide que lhe foi apresentada, razo pela qual se torna indispensvel
a apresentao de provas para a formao do seu convencimento, pois cedio que
ao julgador no suficiente a mera narrativa, impondo-se a demonstrao da
existncia ou inexistncia dos fatos narrados. Por outras palavras, o juiz quer e
precisa saber da verdade em relao aos fatos afirmados pelos litigantes
(SANTOS, 2004, p. 337, v. 2).

A exigncia da verdade, quanto existncia, ou inexistncia dos


fatos, se converte na exigncia da prova destes (SANTOS, 2004, p. 337, v. 2), de
modo que os fatos controversos que so o verdadeiro objeto da prova.

Conclui-se, ento, que somente os fatos controvertidos podem ser


objeto da prova, pois em no havendo controvrsia ftica tratar-se-ia de mera
aplicao do direito e, quanto a isso, o juiz tem o dever de investigar o direito
aplicvel ao caso concreto, conforme j dizia o antigo axioma latino jura novit
cria.

64
5.2.1 Excees

Embora no contestados alguns fatos, nada obsta que determinadas


circunstncias reclamem a necessidade de prov-los, sendo as mais comuns:

Se a prova reclamada pelo prprio julgador nestes casos o


pretor exige a produo probatria acerca de fato incontroverso a fim de formar sua
convico pessoal de forma mais segura, tendo em vista possvel dvida acerca dos
fatos.

Quando a lide versar sobre direitos indisponveis nestes casos,


a prpria natureza do direito invocado no admite a possibilidade da no produo
de provas a ele relativas, ainda que tais fatos sejam incontroversos. Exemplo: aes
de anulao de casamento.

Exigncia legal de que a prova do ato jurdico tenha forma


especial ainda que o ato jurdico relatado reste incontroverso nos autos, se este
depender de formalidade expressa prevista em lei, inconteste que no poder se
furtar prova especial. Isto o que se verifica com a prova da propriedade
imobiliria, do casamento, do direito real de garantia, etc.

Nestes moldes, os fatos inclusos nas alneas supra, ainda que


incontroversos, podero ser objeto de prova, constituindo-se verdadeira exceo
regra de que somente os fatos controvertidos possam ser objeto de prova.

5.3

Fatos determinados

fato

suficientemente

determinado

quando

apresenta

caractersticas inigualveis aos outros, isto , quando possa ser diferenciado,


distinto de qualquer outro por mais parecido que possa ser.

65
Identicamente s pessoas, aos bens, os fatos so entes ou figuras
com limites, qualidades, caractersticas, tanto que se encontram previstos na Parte
Geral do Cdigo Civil Brasileiro, assim como as outras duas categorias. Assim, os
fatos para serem considerados objeto de prova devem encontrar-se perfeitamente
individualizados.

Conforme a distinta lio de Joo Batista Lopes (2002, p. 33), fatos


precisos so os que terminam ou especificam situaes ou circunstncias
importantes para a causa.

Michele Taruffo (apud CARDOSO, 2001, p. 39) chegou a definir


exatamente o fato especfico como objeto de prova, seja ele principal ou
secundrio, indicado em sede de deduo da prpria prova.

Os fatos indeterminados no podem ser considerados objeto de


prova, porque ao revs, so completamente insuscetveis de provas, justamente em
razo da indefinio, da impreciso que deles faz parte. Alegaes genricas ou
vagas no comportam provas (LOPES, 2002, p. 33).

Veja-se que a falta de uma qualidade prpria, de um sinal individual,


de uma caracterstica marcante, conduz no obteno duma linha divisria entre
vrios fatos, ensejando, ento, a impossibilidade de diferenciao, distino,
separao de outro qualquer no relacionado com a demanda proposta.

5.4

Fatos imorais

Muito contrrio do que se pensa, ou do que se imagina, a questo


dos fatos imorais como objeto de prova no discutida pela doutrina, existindo
unanimidade no que se refere possibilidade de sua produo.

66
Com efeito, a prova de fatos imorais muito mais comum do que se
supe, e no s, pois considerada por muitas vezes indispensvel para o
deslinde da causa.

De fato, inmeros feitos necessitam de produo probatria dos


fatos considerados imorais, como, por exemplo, a m-f, a violncia e a
clandestinidade no que tange posse, bem como praticamente tudo que se
relaciona aos defeitos do negcio jurdico dolo, coao, leso, fraude contra
credores, etc.

A despeito disso, imperioso salientar que os fatos imorais no


podem ser objeto de prova quando o benefcio dessa produo aprouver
diretamente ao prprio autor do fato imoral, torpe. Alis, o aforismo nemo
turpitudinem suam audire potest j nos longevo conhecido.

5.5

Fatos negativos

extremamente comum dizer que os fatos negativos no precisam


ser provados, entretanto, devemos observar atentamente que o fato negativo
absoluto impossvel de ser provado. Porm, as negativas relativas podem ser
seguramente objeto de prova.

Veja-se que impossvel provar que jamais estive na cidade de


Curitiba (PR). No obstante, posso comprovar efetivamente que no me encontrava
naquela cidade em determinada data e hora, porque estava participando de outro
evento em localidade diversa.

Existia um antigo brocardo latino no sentido de que a negativa non


sun probanda, o qual h tempos j era repudiado por Giuseppe Chiovenda (1965, p.
377, v. II) com a seguinte argumentao:

67
em primeiro lugar, em muitssimos casos, no se saberia como aplic-lo. Qual o
fato positivo, qual o fato negativo? Qual a afirmativa, qual a negativa? Via de
regra, toda afirmao , ao mesmo tempo, uma negao: quando se atribui a uma
coisa um predicado, negam-se todos os predicados contrrios ou diversos dessa
coisa....

Alis, j ao tempo das Ordenaes Filipinas essa regra no era


absoluta:

posto que seja regra que a negativa se no pode provar, e por conseguinte se
no pode articular, essa regra no sempre verdadeira, porque bem se pode
provar se coarctada a certo tempo e certo lugar, e bem assim se pode provar se
negativa que se resolve em afirmativa e pode-se ainda provar por confisso da
parte feita no depoimento (CHIOVENDA apud LOPES, 2002, p. 34).

Portanto, conforme brilhantemente observado por Carlo Lessona


(apud LOPES, 2002, p. 34), a impossibilidade da prova do fato negativo indefinido
no deriva do seu carter negativo, mas do seu carter indefinido.

5.6

Usos e costumes

O artigo 337 do Cdigo de Processo Civil ser objeto de estudo no


subttulo 5.7.3.1, no que diz respeito prova do direito. No obstante, por ora
imperioso dizer que os usos e costumes so objetos de prova, consoante disciplina
o mesmo dispositivo legal.

Independente da divergncia que se encontra entre os doutrinados


com relao s palavras usos e costumes tendo em vista que alguns dizem ser
aquela espcie desta ltima e outros afirmam que costume empregada no campo
civil, enquanto uso destinado seara comercial imperioso salientar que a
expresso compreende o direito consuetudinrio.

68
5.6.1 Requisitos de existncia

Os pressupostos essenciais para a existncia do costume so:


longa reiterao e credibilidade de sano.

Primeiramente, o fato para se tornar um costume necessita de


prtica reiterada, por longo perodo de tempo, de maneira idntica e uniforme, por
nmero considervel de pessoas.

Em segundo lugar, as pessoas que reiteram a prtica do ato devem


ter conscincia de que a violao lhes acarretar uma sano. Da advm a fora
normativa do costume, que impressa com carter e autoridade de fonte primria
do direito.

5.6.2 A prova dos usos e costumes

A prova dos usos e costumes extremamente complicada,


justamente porque se faz necessrio provar que o costume se trata na verdade de
um costume, ou seja, imprescindvel demonstrar os requisitos de existncia
mencionados no subttulo anterior.

No se deve, portanto, criar embaraos ao modo pelo qual o


costume ser comprovado em juzo, mas, muito pelo contrrio, convm facilitar os
meios de tal produo probatria, conforme diretriz existente no artigo 259 do antigo
Cdigo de Processo Civil: Os usos e costumes, em geral, provar-se-o pelos meios
admissveis em juzo.

Nestes moldes, a prova dos usos e costumes em juzo dever ser


feita atravs de testemunhas, documentos e inclusive mediante confisso da parte
ex adversa.

69
Segundo Moacyr Amaral Santos (2004, p. 517, v. 2), Dentre os
meios de prova mais aconselhados esto os casos julgados, isto , as sentenas
definitivas, transitadas em julgado, que afirmem a existncia do costume e tracem a
regra de direito costumeiro respectivo.

possvel, ainda, a utilizao da prova per assertionem excellentis


doctoris, ou seja, a opinio comum de escritores capazes de demonstrar o direito
consuetudinrio.

No tocante ao direito comercial, a prova dos costumes locais pode


ser feita atravs de assentos6 tomados pelas Juntas Comerciais ou atestados7
fornecidos pelas mesmas.

5.7

Fatos que independem de prova

Conforme j estudado, no so todos os fatos objeto de prova,


existindo tambm aqueles que no dependem de prova, j que so presumidos ou
plenamente admitidos como verdadeiros.

A princpio, podemos analisar o artigo 334 do Cdigo de Processo


Civil, o qual afirma no dependerem de prova os fatos notrios, os incontroversos,
os confessos e os presumidamente legais.

Cabe s Juntas Comerciais, ou s reparties que lhes faas as vezes, o encargo de coligir os usos
comerciais locais e, depois de verificarem a unicidade da conduta e a veracidade, assent-los, isto ,
registr-los em livros prprios.
7
Como o processo de assentamento extremamente demorado, pode ocorrer que o costume ainda
no esteja registrado nos livros, de modo que as Juntas Comerciais podero fornecer atestados sobre
os elementos informativos desses costumes em trmite para assentamento. O atestado, portanto,
consiste no testemunho escrito sobre a existncia de um costume ainda no tomado por assento.

70
5.7.1 Fatos notrios

Ao contrrio do que se possa imaginar inicialmente, no se pode


afirmar que fato notrio aquele conhecido de todos, haja vista que raros so os
fatos que realmente possuem tal atributo.

O conceito doutrinrio do que seja fato notrio no muito preciso,


mas basta lembrar, com efeito, que aquilo que notrio para alguns no o para
outras pessoas.

Por outro lado, importante frisar que existem fatos considerados de


domnio pblico. Porm, estes normalmente no interessaro para o deslinde de
qualquer demanda.

Para Piero Calamandrei, citado por Joo Batista Lopes (2002), no


o conhecimento real e efetivo que gera a notoriedade, mas a normalidade desse
conhecimento por parte do homem mdio pertencente a certo crculo social e dotado
de certo grau de cultura.

Assim, em cada casta da sociedade pode-se dizer que h uma


parcela de conhecimento, passando por contnuas experincias, ou, ao menos, pelo
crivo da crtica coletiva, advindo das artes, da cincia, da tcnica ou dos fatos
cotidianos, passando a fazer parte da opinio comum.

Entretanto, no se pode olvidar que essa communis opinio varia de


lugar para lugar, bem como sofre aes temporais, conforme os progressos da
humanidade, a consideradas a cincia, a poltica, etc.

Todavia, no seria justo equiparar as afirmaes dessa natureza, ou


nela fundamentadas, quelas feitas por qualquer membro esparso da comunidade,
pois a formao histrica daquelas, ainda que limitada ao lugar, impregna-lhe de
autoridade, cuja afirmao isolada no tem justamente em funo da crtica e da
apurao coletiva da sociedade.

71
Da mesma forma, possvel constatar que certos fatos fazem parte
da cultura de uma determinada esfera social.

Nestes moldes, cumpre transcrever a noo de fato notrio fornecida


por Piero Calamandrei (apud SANTOS, 2004, p. 348, v. 2), que so aqueles fatos
cujo conhecimento faz parte da cultura normal prpria de determinada esfera social
no tempo em que ocorre a deciso.

Para Chiovenda (apud DEDA, 2006, p. 5), notrios so os fatos que


no se possam negar sine tergiversatione.

A melhor definio, portanto, a de que fatos notrios so todos


aqueles cuja existncia conhecida pela maior parte dos cidados de cultura mdia,
no tempo e lugar onde prolatada a sentena.

Os fatos considerados notrios dispensam a produo probatria


porque possuem como elementos essenciais a verdade e a generalidade de
conhecimento, autorizando, portanto, o julgador a se afastar da regra geral
expressada pela mxima: quod non est in actis non est in mundo.

Conforme adverte Jos Maria Asencio Mellado (apud DEDA, 2006,


p. 5), da Universidade de Alicante, nestes casos no se trata de utilizar fatos que o
juiz conhea por su cincia privada, sin de aquellos que sean publica e
generalizadamente conocidos, pois a estaria o juiz funcionando como verdadeira
testemunha, o que lhe vedado, mas de fatos amplamente conhecidos por uma
determinada parcela da sociedade.

Ademais, tratando-se da utilizao de fatos conhecidos por uma


coletividade, o juiz estar apenas fazendo um trabalho de interpretao, para o qual
a exatido das partes do processo sempre possibilitar verificar a autenticidade.

Alis, a razo de no se admitir a prova dos fatos notrios consiste


na inutilidade de se provar aquilo que objetivamente conhecido por uma

72
generalidade de pessoas, evitando-se despesas desnecessrias, como tambm
resguardar o princpio da economia processual (MELLADO apud DEDA, 2006, p. 5).

Da emerge a justificativa, no obstante certa relutncia durante os


tempos, de que os fatos notrios independem de prova notria non egent
probatione, mxima convertida em lei por inmeras legislaes mundo afora,
inclusive a brasileira como j mencionamos.

5.7.2 Fatos legalmente presumidos

As presunes so historicamente reconhecidas como meio de


prova, advindo desde os glosadores, conforme atesta Juan Montero Aroca (apud
DEDA, 2006, p. 6).

Inicialmente de bom alvitre esclarecer que presuno uma


espcie de prova indireta, assim como os indcios, embora muitos autores
confundam essas figuras.

Para Nicola Framarino dei Malatesta (1960, p. 217), a opinio de


identidade entre presuno e indcio no se funda, pois em nenhuma convico
lgica, e deve por isso ser rejeitada.

No Brasil, quem demonstra com extrema preciso a diferena entre


presunes e indcios Cmara Leal (apud SANTOS, p. 84-85), nos seguintes
moldes:

O indcio o fato conhecido do qual, em virtude do princpio da causalidade, se


induz o fato desconhecido, ao qual se atribui a funo de causa ou efeito em
relao ao fato conhecido. A presuno, ao invs, no tem por fundamento o
princpio da causalidade, mas sim o princpio da identidade, porque do fato
conhecido induzimos indiretamente o fato desconhecido, em virtude de certas
circunstncias que em casos idnticos costumam verificar-se.

73
Segundo Francesco Carnelutti (apud SANTOS, 2004, p. 509, v. 2),
presunes so conseqncias deduzidas de um fato conhecido, no destinado a
funcionar como prova, para chegar a um fato desconhecido.

consabido

que

as

presunes

legais

subdividem-se

em

presunes jris tantum (relativas) e presunes jris et de jure (absolutas), sendo


exatamente a prova o critrio distintivo entre elas, haja vista que as primeiras
permitem produo probatria em sentido contrrio, ou seja, apta a infirm-las,
enquanto as segundas no admitem qualquer espcie de prova, ainda que capazes
de contradiz-las.

A grande questo a se fazer nesse aspecto : diante do silncio do


artigo 334 do Cdigo de Processo Civil, a regra exposta no inciso IV aplicvel s
presunes absolutas ou relativas?

Como no poderia deixar de ser, o insupervel Francisco Cavalcanti


Pontes de Miranda (1996, p. 280) j percorreu esse tortuoso raciocnio e concluiu
que o dispositivo voltado s presunes juris tantum, consoante se verifica abaixo,
ipsis litteris:

Pergunta-se: o art. 334, IV, no distingue, para a eficcia de independer de prova,


da presuno absoluta a presuno legal relativa, ou s se refere presuno
absoluta? Se o art. 334, IV, apenas fosse concernente s praesumptiones iuris
et de iure, teramos superfluidade, porque no prprio conceito esto includas a
desnecessidade de outra prova e a impossibilidade de prova em contrrio.

A princpio parece estranho esse raciocnio, entretanto, ao


aprofundarmos o assunto, s podemos nos aliar aos pensamentos do mestre.
Embora as presunes juris tantum admitam produo probatria visando infirmlas, por outro lado, no se pode conceber a idia de permitir quele a quem a
presuno aproveitar, de produzir provas no sentido de confirm-las. Portanto, no
caber jamais ao detentor dessa presuno a produo de provas visando respaldlas, j que tal condio decorrente da prpria lei.

74
Nestes casos ocorre uma verdadeira inverso do nus da prova, de
modo que somente o prejudicado ter legitimidade para exercer o seu direito de
prova, na tentativa de infirmar a presuno legal relativa.

Contudo, o que independe completamente de prova so as


presunes absolutas juris et de juri vez que a legalidade de existncia e
veracidade no podem ser afrontadas mediante qualquer produo probatria, dado
que a disciplina vem regulamentada na prpria lei.

5.7.3 O direito

Conforme observado at o presente momento, temos que somente


os fatos e, ainda assim nem todos, so objetos de prova. E quanto ao direito, poder
ele ser objeto de prova?

No se pode olvidar que uma das caractersticas da lei a sua fora


coercitiva, a sua obrigatoriedade de cumprimento. Por conseqncia desse princpio,
ningum pode escusar-se ao argumento de que a desconhece nemo jus ignorare
censetur , consubstanciada no artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil:
Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.

Ora, se sequer as pessoas, os administrados do Estado podem


alegar ignorncia da lei, o que dizer ento do responsvel pela administrao da
Justia? Pelas maiores e mais evidentes razes, at porque se trata de um rgo do
Estado dotado de pessoas tcnicas e gabaritadas em interpretao das leis, seria
totalmente ilgico e irracional se pudesse o magistrado eximir-se do cumprimento da
prestao da tutela jurisdicional, sob o pretexto de no conhecer a lei, ou que
obscura, omissa, imperfeita, mal-acabada.

Isto, inclusive, era o que dispunha o antigo artigo 5 da j revogada


Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Ningum se escusa alegando de ignorar a lei.

75
Nem com o silncio, a obscuridade ou indeciso dela se exime o juiz de sentenciar
ou despachar.

Embora no mais existente na atual Lei de Introduo do Cdigo


Civil, regra semelhante foi transportada ao Cdigo de Processo Civil, que explicita
em seu artigo 126, 1 parte, in verbis: O juiz no se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. Por isso, o prprio artigo 126 do
mencionado codex o autoriza em sua 2 parte a se utilizar de outras fontes do
direito: No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo,
recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

Portanto, se no lcito s partes e, muito menos, ao juiz alegar


ignorncia da lei para, respectivamente, evitar o seu cumprimento e se eximir de
prestar a tutela jurisdicional, conseqncia lgica que o direito no necessita ser
provado.

Alis, basta lembrar a clebre frase latina jura novit curia, ou seja, o
juiz conhece o direito, ou ainda aquela outra: naha mihi facta, dabo tibi jus que quer
dizer narra-me os fatos que lhe darei o direito.

Alm do mais, por ser a lei a principal fonte imediata e direta do


direito, generaliza-se o princpio universalmente aceito no sentido de que as regras
de direito independem de prova (SANTOS, 2004, p. 350, v. 2).

5.7.3.1

O direito carecedor de prova

A necessidade de se provar a norma jurdica remonta ao Direito


Romano aplicvel no sculo XII e XIII. Naquela poca o direito provinha
principalmente dos costumes, os quais nem sempre eram notrios, razo pela qual o
interessado em ver seu direito tutelado precisava, antes de mais nada, prov-lo
perante os pretores. Por vezes, a prpria lei era objeto de prova, o que poderia se

76
fazer atravs de testemunhas ou mesmo por meio de proclamaes orais feitas por
uma autoridade local (GIANNICO, 2005, p. 86).

Em verdade, as regras jurdicas no dependem de produo


probatria para comprovar a sua autenticidade ou vigncia, pois se presume que o
juiz o seu melhor conhecedor.

Entretanto, o princpio de que o direito independe de prova no


absoluto, pois o que efetivamente no necessita de prova a lei no sentido de
direito comum, ao qual a lei presume, inclusive, de conhecimento pblico e notrio
artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Assim, o que se isenta de prova o direito comum por ser de amplo


conhecimento dos magistrados brasileiros jus communae, quo judici notum esse
debet.

De fato, inteiramente desarrazoado seria exigir dos magistrados, ou


melhor, presumir que todos fossem conhecedores de todas as leis, costumes, atos,
posturas e regulamentos dos mais variados possveis, de todos os municpios
insertos no territrio nacional, bem como de todos os Estados estrangeiros, Naes,
etc. espalhados ao redor do planeta.

No obstante, interessantssimo e bem pontuado o alerta feito por


Cndido Rangel Dinamarco (apud GIANNICO, 2005, p. 87), no sentido de que no
se trata de provar o direito em si, mas o fato consistente na existncia de
determinado texto legal e o fato de estar em vigor.

Desta coerente premissa, decorre a exceo prevista no artigo 337


do Estatuto Processual Ptrio, disciplinando que: A parte, que alegar direito
municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia,
se assim o determinar o juiz.

77
Nesse nterim, importa dizer que h presuno de conhecimento das
leis municipais e estaduais quando suscitadas no mbito territorial do Estado ou
Municpio para o qual foram legisladas, de forma que a necessidade da prova
dessas duas espcies diz respeito lei de Estado ou Municpio diverso daquele
onde tramita o feito.

Ainda assim, pode-se observar que a produo probatria a respeito


do direito municipal, estadual ou aliengena fica condicionada ao nico e exclusivo
critrio do juiz, pois se este conhecer o direito suscitado pela parte, desnecessria
se faz a produo probatria, entretanto, caso o juiz no conhea e determine a
efetiva comprovao, haver a obrigao de faz-lo. Por isso a exigncia da prova
estar limitada pelo referido dispositivo, na sua parte final: se assim determinar o
juiz.

Nestes moldes, faculta-se ao litigante, a quem incumbir a


demonstrao desse direito, esperar pela soluo do magistrado quanto
necessidade de produo dessa prova.

A propsito, necessria se faz uma pequena separao no artigo


337 do Cdigo de Processo Civil, qual seja, enquanto a primeira parte se refere ao
objeto da prova: direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, a
segunda, por sua vez, relacionada ao nus de provar: provar-lhe- o teor e a
vigncia, se assim o determinar o juiz.

Observa-se, por fim, que exigida a prova do teor e da vigncia do


direito invocado, razo pela qual a forma de demonstrao dever ocorrer mediante
certido fornecida pelo rgo legislativo competente (assemblia legislativa ou
cmara municipal), ou ainda por meio da exibio do jornal oficial que publicou a
mencionada lei.

Agora, em se tratando de direito estrangeiro certo que a prova se


torna mais complexa, dado que nem sempre possvel a produo probatria
mediante certido da repartio legislativa competente, impe-se a aceitao de

78
qualquer obra jurdica de reconhecido merecimento, em que conste a lei invocada
pela parte (SANTOS, 2004, p. 352).

Em regra, a pesquisa e determinao do Direito estrangeiro


facultada ao juiz, que poder, a seu critrio, usar dessa faculdade ou lanar aquela
responsabilidade aos ombros das partes (CINTRA apud GIANNICO, 2005, p. 87).

No que tange vigncia da lei, a prova mais difcil ainda, posto


que se trata de lei estadual ou municipal, o melhor meio consistir em levar ao
magistrado alguns pareceres de jurisconsultos. No atinente ao direito estrangeiro, a
vigncia poder ser demonstrada tambm por obras de escritores consagrados,
desde que recentes, bem como por meio da jurisprudncia dos tribunais aplicando-a
a casos concretos.

No obstante, apesar da exigncia de prova da vigncia do direito


invocado, consoante dispe o artigo 337 do Cdigo de Processo Civil, entendemos
que no h como se obter tal prova, porque nenhum funcionrio do Estado ou do
Municpio pode atestar ou certificar que determinada norma se encontra em vigor,
porquanto se depende, por inmeras vezes, de trabalho interpretativo que s caberia
ao magistrado definir.

No mximo, poderia ser expedida certido atestando que a lei no


foi revogada expressamente. Alis, impende observar que se considerado o fato de
a lei ser aprovada para, em princpio, vigorar sem tempo determinado, uma vez no
havendo revogao expressa, presumir-se- sua vigncia; cabendo ao juiz inverter o
nus da prova, a fim de que a parte contrria possa ilidir a presuno, que juris
tantum.

79

6.

VALORAO DA PROVA
Conforme visto at o presente momento, incumbe s partes

litigantes enunciar os fatos, bem como produzir as provas das alegaes que
lanarem. Ao julgador, portanto, cabe atribuir-lhes os determinados valores que
merecerem, com o intuito de poder, ao final, sentenciar o feito procedente ou
improcedente, aplicando o direito ao caso concreto.

No se encerra, todavia, o ciclo probatrio com a produo das


provas em juzo, mas se completa to somente a parte processual propriamente dita
da instruo.

Com a produo das provas se aparelha o processo daquilo que


permite ao esprito persuadir-se da verdade com referncia relao jurdica
controvertida: est fornecida a prova no sentido de elemento de prova (SANTOS,
2004, p. 386).

Utilizando-se desses elementos de prova carreados aos autos, e


mediante um trabalho intelectual do magistrado, brevemente haver capacitao
subjetiva para a prolao da sentena. A confrontao dos motivos convergentes e
divergentes o levar quela certeza apta a permitir a formao de seu conhecimento
acerca dos fatos narrados na exordial e refutados na pea defensiva.

Embora o trabalho intelectual a ser desenvolvido pelo julgador seja


extremamente solitrio, este no poder perder o foco a ponto de se desordenar
quanto avaliao probatria, sendo foroso seguir um critrio.

Para tanto, existem alguns sistemas capazes de auxiliar o pretor


durante seu trabalho introspectivo, que lhe permitiro ordenar de forma criteriosa o
sopeso nessa rdua tarefa de avaliar e valorar as provas at ento produzidas:

a) Sistema das provas legais ou positivo;

80
b) Sistema da livre apreciao ou convico ntima;

c) Sistema da persuaso racional ou convencimento racional.

6.1

Sistema das provas legais ou positivo

Segundo as lies de Moacyr Amaral Santos (2004), o sistema


remonta s ordlias,8 tambm conhecidos por juzos de Deus, dos mais remotos
tempos, at que no sculo X se generalizou o duelo, ou combate judicirio, a forma
mais usada e apreciada das ordlias, quando ento atingiu o seu pice.

Sob a influncia do direito cannico, e dos estudos de direito romano, a partir do


sculo XI, abolidas as ordlias, e, a contar do sculo XIV, condenado o duelo,
restauraram-se os meios romanos de prova, documentos e testemunhas,
especialmente estas. Mas a prova tinha valor prefixado em lei (SANTOS, 2004, p.
388, v. 2).

Por conseguinte, segundo esse sistema da prova legal, cada prova


tem o seu peso e o seu valor, ficando o magistrado adstrito de forma milimtrica
quelas provas colacionadas aos autos, cabendo-lhe to somente o papel de
computar ou somar o que lhe foi exposto, e no apreciar propriamente dito.

As provas tinham, ento, valores prefixados em lei, cada qual


possuindo um valor inaltervel e constante, no sendo lcito ao juiz exercitar a sua
convico ntima acerca delas.

Por exemplo, ao tempo das Ordenaes, afirmava-se que o


depoimento de uma nica testemunha valia como meia prova, e que o depoimento
de duas testemunhas equivaleria prova plena, de forma que o brocardo testis
unus, testis nullus (uma s testemunha no tem valor) constitui exemplo de
aplicao estrita deste critrio.
8

Consistiam as ordlias em submeter as pessoas a uma prova, na esperana de que Deus no as


deixasse viver, ou lhe impingiria uma mutilao ou ainda qualquer outro sinal evidente, caso no
dissesse a verdade.

81
Com a utilizao deste sistema, o juiz no pode ponderar as provas,
indagar sobre seu legtimo e real merecimento, limitando-se a apreci-la conforme a
eficcia que lhe legalmente atribuda, sendo-lhe excludo todo o poder de
deliberao segundo a impresso que as provas lhes transmitiam.

Constata-se, assim, a razo pela qual Lessona, Gusmo, Cardoso


(2001), Deda (2006), Lopes (2002), Santos (2004), dentre outros, chamam este
sistema de prova tarifada, pois conforme pode ser observado, cada prova tem seu
valor tabelado.

Mauro Cappelletti (1972, apud CARDOSO, 2001, p. 42) faz uma


enorme crtica no sentido de que vrios ordenamentos realizam restries prova
testemunhal, impondo limitaes de admissibilidade, atribuindo eficcia probatria
vinculante em relao confisso, com insistente e anacrnica persistncia quanto
fixao de normas de valorao da prova testemunhal, a qual denomina prova
oral-representativa.

Por fim, impende consignar que existem resqucios em nosso


ordenamento jurdico acerca do sistema da prova legal, tambm chamado de
sistema positivo, consentneo com o que se verifica no Cdigo de Processo Civil no
que tange prova legal como forma de limitao probatria, conforme pode ser
observado nos artigos 302, 319, 334, inciso IV, 359, 373, 376, 406 e 434, todos do
mencionado diploma legal.

6.2

Sistema da livre apreciao ou convico ntima

Embora o sistema da prova legal tenha sido substitudo pelo sistema


do livre convencimento por volta do sculo XVIII, Moacyr Amaral Santos (2004, p.
388, v. 2) relata que este sistema de origem romana e preferido pelos povos de
cultura germnica.

82
O seu ressurgimento deve-se influncia liberalista exercida por
Locke, segundo nos informa Giuseppe Chiovenda, citado por Luciane Cardoso
(2001, p. 43).

Com isso, o que se observa a ocorrncia migratria de um extremo


ao outro, pois enquanto o sistema anterior no permitia uma avaliao probatria
com base no subjetivismo do julgador, este o permitia indefinidamente, constituindose num verdadeiro arbtrio judicial. A propsito, Michele Taruffo (1992) considera
ambos os sistemas como formas irracionais de avaliao probatria, com o que
somos obrigados a concordar.

O sistema da livre apreciao, tambm chamado de sistema da


convico ntima, considerado diametralmente oposto ao sistema da prova legal
ou positivo, justamente pelo fato do julgador ser soberanamente livre quanto ao
descarte ou apreciao das provas.

Considerando-se que a verdade processual aquela que se forma


na conscincia do magistrado, pode-se afirmar que ela totalmente independente
de qualquer regra formalmente positivada no ordenamento jurdico, quer relativa s
espcies de prova, quer no tocante sua avaliao propriamente dita.

Logo, a convico ntima que se forma no mago do juiz da causa


no decorre das provas carreadas ao processo, ou melhor, no deriva to somente
delas, mas advm principalmente de seu conhecimento e de suas impresses
pessoais.

Neste nterim, o sistema da livre convico consiste em dar total


independncia e fora a essa caracterstica do julgamento, fornecendo-lhe, inclusive,
poderes para acolher ou rejeitar o requerimento para a produo probatria, bem
como repelir todas ou parte das provas que j foram produzidas. Alm disso, no
est o julgador adstrito a expressar os motivos em que funda sua convico, nem os
que o levaram a condenar ou absolver, a julgar procedente ou improcedente a
demanda.

83
O grande pecado desse sistema reside no fato de ofender dois
princpios fundamentais da prpria Justia, quais sejam: o de que ningum pode ser
condenado sem ser ouvido expressado pelo aforismo latino ne inauditus
condemnetur , e o do convencimento social, j que a prestao da tutela
jurisdicional no passa de um servio prestado pelo Estado a partir do momento em
que chamou para si a responsabilidade de solucionar os conflitos sociais,
restabelecendo a paz do grupo.

Com efeito, se, independentemente das provas colhidas, o juiz forma


convencimento decorrente do eu prprio testemunho, as partes ficam inibidas de
contrariar e debater um tal testemunho, at porque nem mesmo teriam meios para
conhec-lo. Por essa forma, com o sacrifcio de um dos fatores vitais eficcia da
prova o contraditrio entre as partes aquela que fosse condenada ter justa
razo para clamar contra a justia que a condenou sem t-la ouvido (SANTOS,
2004, p. 389, v. 2).

Ora, indubitvel que a convico no pode decorrer apenas de


apreciaes subjetivas do juiz, mas deve emanar da apreciao dos fatos e das
provas.

Alis, Nicola Framarino dei Malatesta (apud SANTOS, 2004, p. 389,


v. 2) afirmava que:

O convencimento no deve ser, por outros termos, fundados em apreciaes


subjetivas do juiz; deve ser tal, que os fatos e as provas submetidos ao seu juzo,
se fossem submetidos apreciao desinteressada de qualquer outra pessoa
razovel, deveriam produzir, tambm nesta, a mesma convico que o produziram
no juiz. Este requisito, que eu creio importantssimo, o que eu chamo de
sociabilidade do convencimento.

De fato o mestre supramencionado se encontra coberto de razo,


posto que se o magistrado se convencer com base no seu prprio testemunho, digase en passant, desconhecido e alheio ao processo, passaria a inexistir essa
condio natural da convico, de modo que nem mesmo os desembargadores ou
ministros de instncias superiores seriam capazes de encontrar elementos
suficientes para acatar uma convico assim formada.

84
Por fim, interessante deixar salientado que o sistema da convico
ntima ou da livre apreciao pode ser encontrado, hodiernamente, nos julgamentos
levados ao Egrgio Tribunal do Jri, haja vista que os 07 (sete) jurados que formam
o conselho de sentena no esto obrigados a fundamentar suas razes de
convencimento, decidindo a absolvio ou condenao apenas com base em sua
ntima convico, sequer importando qual o meio utilizado para alcan-la.

6.3

Sistema da persuaso racional ou convencimento racional

Da fuso dos sistemas da prova legal e da convico ntima surgiu


este terceiro sistema, batizado de persuaso racional,9 vez que mantm a liberdade
apreciativa do julgador, vinculando, porm, o seu convencimento subjetivo ao
material de prova produzido e trazido aos autos.

Alis, o professor Ovdio Baptista da Silva (1991) nos ensina que o


sistema da persuaso racional se trata efetivamente de um sistema misto, que
aproveita elementos de valorao da prova dos dois outros sistemas, concedendolhe, ainda, certos poderes instrutrios.

Como diz Moacyr Amaral Santos (2004, p. 390, v. 2), in verbis:

A liberdade que se concede ao juiz na apreciao da prova no um mero


arbtrio, seno um critrio de atuao ajustado aos deveres profissionais. H
liberdade no sentido de que o juiz aprecia as provas livremente, uma vez que na
apreciao no se afaste dos estabelecidos, das provas colhidas, das regras
cientficas regras jurdicas, regras da lgica, regras da experincia.

Portanto, cabe ao juiz, na formao de sua convico, ater-se s


provas colacionadas aos autos do processo, no se lhe permitindo valer-se de
elementos probatrios extraprocessuais, congruente o princpio id quod non est in
actis non est in mundus, ou seja, o que no est nos autos no se encontra no
mundo jurdico.
9

Adveio com os cdigos napolenicos, conquanto Lessona entenda que tenha teria sido conhecido
dos romanos, como reao ao critrio da livre convico.

85
Consagrou-se neste momento o princpio da verdade formal, pelo
qual o juiz no dever decidir segundo a verdade natural (verdade real), mas em
conformidade com a verdade trazida e exposta nos autos do processo.

Como se pode averiguar, primeiramente a prpria lei fornece a


liberdade de apreciao das provas, ou em outras palavras, as provas no possuem
valor previamente determinado ou peso legal, sendo atribuio do magistrado
apreci-las e valor-las contextualmente com as demais, podendo lhes atribuir maior
ou menor peso segundo o seu entendimento no preordenado.

Fica ainda o pretor condicionado s regras legais e s mximas da


experincia. Assim, por exemplo, se o fato de natureza a ser provado unicamente
por instrumento pblico, no poder ele se convencer de sua existncia por meio de
prova testemunhal.

Como j dito, pautar-se- tambm o julgador nas regras da


experincia, assim consideradas na lio de Goldschmidt (apud SANTOS, 2004, p.
391, v. 2) como sendo aqueles juzos empricos da vida, do comrcio, da indstria,
da arte, que servem como proposio maior na apreciao dos fatos, seja para
comprov-los, seja para caracterizar sua submisso norma jurdica.

Outrossim, exatamente em funo do condicionamento da convico


do julgador, lhe imposto o dever de fundamentar suas decises, a fim de que se
possa aferir o desenvolvimento do seu raciocnio, bem como as razes que serviram
de fundamento ao seu convencimento, sepultando desta maneira os inmeros
arbtrios que se cometeram no passado prximo.

Dizia Enrico Tlio Liebman (apud CHIOVENDA, 1965, p. 92) que o


princpio da prova livre significa liberdade de apreciao da prova existente nos
autos, com o auxlio dos critrios da lgica, assim como da razo e da experincia,
como procederia qualquer pessoa de mente s e equilibrada.

86
Em suma, arremata Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1996,
p. 252) que, no sistema da livre apreciao das provas, o juiz tem o dever de
justificar porque desprezou umas e acolheu outras, porque no atribuiu valor que
fora de esperar-se, a alguma, ou algumas, e porque chegou s concluses que
expende.

Conclui-se, ento, que este sistema procura se manter eqidistante


dos dois outros na exata medida em que, de um lado, recusa a tarifao relativa
valorao das provas, e de outro, repele o arbtrio do magistrado.

6.4

Sistema brasileiro

O sistema adotado pelo Cdigo de Processo Civil pode ser


observado no artigo 131, que reza, in verbis:

Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e


circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas
dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Ao iniciarmos a leitura do dispositivo supramencionado podemos ser


levados a acreditar que o Brasil adotou o sistema da livre apreciao ou convico
ntima, todavia, no exatamente assim que ocorre.

De fato, os magistrados brasileiros so livres para apreciar os


elementos de prova, no sentido de que se devem pesar as provas colhidas, aprecilas, e submet-las aos seus rigorosos e apurados raciocnios, at que consigam
formar plenamente a sua convico.

livre porque, como investigador da verdade, no est sujeito de forma absoluta


a seguir regras que atribuam valor qualitativo aos meios da prova, mas, ao
contrrio, tem a faculdade de atribuir-lhes a eficcia que resultar da influncia que
exercem em sua conscincia (SANTOS, 2004, p. 391, v. 2).

87
Todavia, imprescindvel deixar muito bem claro que a liberdade do
juiz relativa formao da convico no alcana o arbtrio, visto que necessrio
exerc-la de forma a respeitar as condies legalmente impostas, consoante se
observa do prprio artigo 131 do Estatuto Processual Civil, segunda parte, in fine.

Isto quer dizer, ento, que o juiz possui plena liberdade para formar
o seu convencimento. Contudo, essa liberdade condicionada, regrada,
permanecendo mitigada diante do prprio texto legal, na medida em que se exige
que a sua convico seja formada ante os fatos e circunstncias constantes dos
autos, sendo-lhe vedado, por conseqncia, utilizar-se de fatos e circunstncias
alheias, exgenas, que no tenham sido vinculadas ao processo.

Ressalta-se, ainda, que basta to somente que estejam os fatos


e/ou circunstncias encartados licitamente nos autos do processo para que o
julgador possa livremente valer-se dos mesmos para a formao do seu livre
convencimento, muito embora possam nem ter sido alegados por quaisquer das
partes litigantes, seja porque quiseram ocult-los, ou porque preferiram deixar
passarem despercebidos.

Por outro lado, os excelsos pretores no podero dispensar as


regras legais atinentes forma e prova dos atos jurdicos, residindo aqui outra
limitao ampla liberdade na formao da convico pessoal, sob pena do ato por
provar-se no ser considerado provado.

Sempre que a lei determinar forma especial para a prova de certos


atos jurdicos, no poder nem mesmo o julgador admiti-la por outro meio no
previsto em lei, seno aquele que se revestir daquela forma. Isto o que disciplina,
por exemplo, o artigo 366 do Cdigo de Processo Civil, ipsis litteris:

Art. 366. Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico,
nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

No se poder olvidar, portanto, das regras relacionadas prova


dos atos jurdicos, tais como as proposies que se encontram nos artigos 216, 17,

88
218, 221, 224, 227, 228, IV e V, todos do Cdigo Civil, dentre outras antigos
artigos 137 a 143 do Cdigo Civil de 1916 , bem como as dos artigos 343, 2,
350, 351, 364 e seguintes, 401 e outras do Cdigo de Processo Civil.

Tero que ser observadas, tambm, as disposies referentes s


regras formais estabelecidas nos artigos 108, 109, 219, 220, 221 e outros do atual
Cdigo Civil, longevos artigos 130 a 134 do Cdigo Civil de 1916.

Incluem-se, igualmente, neste rol as regras pertinentes s provas


consistentes em presunes legais artigo 334, n. IV, do Estatuto Processual Civil
ptrio , por serem verdadeira norma legal.

Na formao de sua convico o magistrado indubitavelmente


necessitar guiar-se e at mesmo trilhar as regras de experincia, prevista no artigo
335 do codex acima referido, ou seja, no lhe ser lcito se distanciar dos
conhecimentos cientficos ou artsticos prprios dos seres humanos, que por sua vez
constituem a prpria cultura dos pretores.

Finalmente, a mais importante das regras a serem observadas pelos


membros do Poder Judicirio est encartada ao final do artigo 131 do Cdigo de
Processo Civil: ...mas dever indicar, na deciso, os motivos que lhe formaram o
convencimento.

Com isto, restam aos juzes a obrigatoriedade de motivar todas as


convices que extrarem das provas analisadas, dizendo, pois, quais os fatos e
circunstncias que influram na deciso da lide, bem como utilizadas para sua
deciso.

Conforme salienta Vicente Greco Filho (1992, p. 233, v. 2), a


fundamentao revela a argumentao seguida pelo juiz, servindo de compreenso
do dispositivo e tambm de instrumento para a aferio da persuaso racional e a
lgica da deciso.

89
Alis, consoante dispe o artigo 93, inciso IX, da Constituio
Federal, todas as decises provenientes do Poder Judicirio sero impretervel e
devidamente fundamentadas, sob pena de nulidade10, at porque nos termos do
artigo 458, inciso II, a fundamentao requisito essencial da sentena.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tambm no diverge a


esse respeito, vejamos:

"Deciso fundamentada: o que a Constituio exige que o juiz ou tribunal d as


razes do seu convencimento, no estando ele obrigado a responder a todas as
alegaes dos rus, mas to-somente quelas que julgar necessrias para
fundamentar sua deciso".11
"O que a Constituio exige, no art. 93, IX, que a deciso judicial seja
fundamentada; no, que a fundamentao seja correta, na soluo das questes
de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente
assentadas ou no, mas coerentes com o dispositivo do acrdo, est satisfeita a
exigncia constitucional".12
"Quanto fundamentao, atenta-se contra o art. 93, IX, da Constituio, quando
o decisum no fundamentado; tal no sucede, se a fundamentao, existente,
for mais ou menos completa. Mesmo se deficiente, no h ver, desde logo, ofensa
direta ao art. 93, IX, da Lei Maior".13

Igualmente, apontar os fundamentos que conduziram o juiz a decidir


desta ou daquela maneira no constitui privilgio exclusivo da sentena, mas se
aplica a todo e qualquer ato decisrio, de acordo com o que resta consignado no
artigo 165 do Estatuto Processual Ptrio.14

10

Conforme a redao determinada pela Emenda Constitucional n. 45, o artigo 93, inciso IX, da
Constituio Federal prescreve que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o
interesse pblico informao;
11
STF, HC 82.476, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 29/08/03.
12
STF, AI 402.819-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 05/09/03.
13
STF, AI 351.384-AgR, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 22/03/02.
14
Art. 165. As sentenas e acrdos sero proferidos com observncia do disposto no art. 458; as
demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo conciso.

90
Por todo o exposto, agora se pode afirmar de forma convicta que o
sistema adotado pelo Brasil no o sistema do livre convencimento ou da convico
ntima, mas sim o da persuaso racional, tambm conhecido por convencimento
racional, representando assim verdadeira garantia de cidadania.

A propsito, tal sistema se aproxima da noo moderna de Processo


em sua concepo publicista, matizado pelas normas protecionistas de natureza
constitucional.

6.5

Hierarquia das provas

Embora corriqueiramente se afirme que todas as provas tm valor


relativo, pugnando-se pela inexistncia de hierarquia entre elas, o que parece
encontrar supedneo no artigo 131 do Cdigo de Processo Civil que consagrou o
princpio da persuaso racional do juiz, importante observar por outro lado que o
magistrado no possui amplos e irrestritos poderes, no usufrui de liberdade
extremada para a livre apreciao da prova.

Restando claro que no se conferiu ao julgador total liberdade, ou


seja, de que o mesmo no pode se valer exclusivamente de suas impresses
pessoais e critrios eminentemente subjetivos no tocante admissibilidade e
apreciao probatria, a idia de hierarquia entre as provas no de todo estranho,
muito pelo contrrio, vez que se compatibiliza integralmente com a idia do sistema
adotado no pas.

A experincia nos auxilia a declarar abertamente que o legislador


brasileiro no demonstra muito apreo em relao prova testemunhal, tanto que
muito se diz nos meios jurdicos que a testemunha a prostituta das provas.
Outrossim, alerta Eugenio Pincherli (apud LOPES, 2002 p. 56) que as testemunhas
so muitas vezes olhos que no vem e ouvidos que no escutam.

91
Decorrentes de tantas crticas, a prova testemunhal restou
menosprezada pelo direito ptrio diante das restries que lhe foram impostas pelos
artigos 400 e 401 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:

Art. 400. A prova testemunhal sempre admissvel, no dispondo a lei de modo


diverso. O juiz indeferir a inquirio de testemunhas sobre fatos:
I j provados por documentos ou confisso da parte;
II que s por documento ou por exame pericial puderem ser provados.
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo
valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em
que foram celebrados.

Com estas limitaes no se pode afirmar que a prova testemunhal


exerce igual influncia ou tem o mesmo peso da prova documental, da confisso ou
da percia, haja vista que o prprio ordenamento jurdico lhe impe restries, a
demonstrar desde logo certa desconfiana.

de se destacar, todavia, que a jurisprudncia vem abrandando o


rigor desses preceitos ao admitir a prova exclusivamente testemunhal nos contratos
de prestao de servios, de empreitada, dentre outros, independentemente dos
valores que esto em causa.15

Cumpre deixar consignado que o artigo 401 do Estatuto Processual


Civil s se refere prova dos contratos, de modo que no se exclui a possibilidade
de provar fatos ou circunstncias com eles relacionados.

Nesse sentido inclusive j decidiu o Egrgio Superior Tribunal de


Justia: a prova testemunhal admissvel quando se cuida de provar no a
existncia do contrato, mas uma peculiaridade deste.16

15

A prova da prestao de servios pode ser feita exclusivamente por testemunhas, qualquer que
seja o seu valor (RT 715/179). H, tambm, tolerncia da jurisprudncia no que respeita corretagem
(RT 714/134, RJTJESP 101/67 e 128/198). Igual entendimento se justifica quanto empreitada,
compra e venda de gado e de madeira, etc., certo que tais negcios costumam realizar-se
informalmente, em especial nas cidades do interior.
16
REsp 41.744.9, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 09.05.1994.

92
Outra comprovao da existncia de hierarquia probatria tambm
pode ser encontrada no artigo 366 do codex supramencionado, ao dispor ipsis litteris
que:

Art. 366. Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico,
nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

Entretanto,

certo

que

essas

normas

legais

devem

ser

consideradas verdadeiras excees ao princpio geral de que as provas tm valor


relativo no sistema da persuaso racional.

Ocorre que a prova testemunhal, por exemplo, sofredora de tantas


restries, conforme j se observou acima, pode por inmeras vezes ser decisiva,
qui imprescindvel na formao da convico do membro do Poder Judicirio que
estiver decidindo o caso in judicium deducta, sendo certo que em algumas hipteses
poder at mesmo consubstanciar-se na nica prova produzida ou pretendida que
se produza.

Indiscutivelmente o magistrado ter que ser extremamente cauteloso


nesses casos, necessitando atentar-se especialmente para a idoneidade da
testemunha e seu eventual interesse em ajudar a parte litigante no processo.

O que no se pode admitir o que a jurisprudncia vem


proclamando reiteradamente, ou seja, afastar a admissibilidade da prova
testemunhal em inmeros casos, como por exemplo, nas aes acidentrias
trabalhistas, onde a prova pericial indispensvel para apurao da incapacidade
laboral e seu grau, porm possvel comprovar atravs de testemunhas a
ocorrncia ou agressividade do trabalho executado pelo obreiro.

O mesmo se diz atinente admissibilidade da prova testemunhal


nos processos de investigao de paternidade, os quais frequentemente se
resolvem por meio da percia, consistente no exame de DNA isto pois muito
difundida a opinio de que somente essa prova seria apta a formar o convencimento
do excelso magistrado.

93
Entrementes, como excelentemente observa Maria de Lourdes
Rachid Vaz de Almeida (apud LOPES, 2002, p. 58), o exame do DNA no a nica
prova admissvel, nem obrigatrio, podendo concluir-se pela existncia ou
inexistncia do vnculo de filiao com fundamento em outros exames e provas.

Semelhante tambm foi a seguinte deciso do Superior Tribunal de


Justia, in verbis:

Antes de determinar a realizao da prova pericial do DNA, deve o Juiz de Direito


promover a coleta de outras provas que permitam a formao de seu
convencimento sobre a pretenso deduzida. Ainda assim, julgada indispensvel,
poder determin-la s expensas do Estado, que prover os meios necessrios.17

Finalizando, impende registrar que a reforma do Cdigo de Processo


Civil, promovida pela Lei n. 8.455, de 24 de agosto de 1992, alterou a redao
original do artigo 421, 2, do citado codex, ipsis litteris:

2 Quando a natureza do fato o permitir, a percia poder consistir apenas na


inquirio pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasio da audincia de
instruo e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente
examinado ou avaliado.

A mesma lex supramencionada alterou tambm o artigo 427 do


Estatuto Processual Civil, conferindo-lhe a seguinte redao:

Art. 427. O juiz poder dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na
contestao, apresentarem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou
documentos elucidativos que considerar suficientes.

A importncia dessas alteraes residem justamente no fato de


promover uma simplificao da prova pericial, gerando facilidades s partes em
contrapartida do dispendioso custo para a realizao de uma percia, a qual se
mostra incompatvel para os atuais padres financeiros da populao em geral.

Diante disto, extrai-se que, embora, no exista um critrio


hierrquico rgido entre as provas, como ocorria no sistema da prova legal, a
17

REsp 117.396, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 12.05.1998, DOU 31.05.1999, p. 151.

94
hierarquia encontra-se presente no sistema brasileiro. Todavia, relativa porquanto
varia conforme a natureza do processo e procedimento adotado pelas partes
litigantes. Tanto isso verdade que, no obstante ser a prova testemunhal a mais
comum e corriqueiramente utilizada, fato que o sistema a deprecia, fornecendo,
portanto, essa idia de escalonamento.

95

7.

PODERES INSTRUTRIOS DO JUIZ


A problemtica referente maneira pela qual os fatos relevantes

sero introduzidos no processo diz respeito relao entre direito material e


processual. Assim, o presente captulo visa ao estudo da prova dos fatos relevantes
no processo, ou mais especificamente, iniciativa probatria no processo.

Existem duas tendncias naturais:

A iniciativa probatria pertence, com exclusividade, s partes


litigantes no processo, ou seja, pertence-lhes o nus de provar os fatos;

Cabe tambm ao juiz da causa a iniciativa probatria, haja vista que


o seu objetivo alcanar a verdade objetiva, sem as limitaes impostas pelos
litigantes.

7.1

A instrumentalidade do processo

Inicialmente importante nos atentarmos que os princpios utilizados


no direito substancial no devem repercutir no processo, todavia, ao contrrio do
que possa parecer, isto no atinge a natureza instrumental que lhe inerente, mas
apenas proporciona a instrumentalidade do processo em funo do Estado e de
seus objetivos, e no em funo das partes e de seus interesses.

consabido que as leis so criadas para a sociedade almejando o


bem comum, de modo que a sua obedincia interessa ao prprio Estado, dado que
a pacificao da sociedade depende da correta atuao das normas jurdicas
imprescindveis convivncia do grupo, sendo esta a finalidade precpua da
jurisdio.

96
A est a instrumentalidade que se pretende existente. Quanto mais
o provimento jurisdicional se aproximar da vontade do direito substancial, mais perto
se estar da verdadeira paz social (BEDAQUE, 1991, p. 11).

Nesse aspecto, se o Estado criou a ordem jurdica e assumiu para si


a responsabilidade de dirimir os conflitos sociais, porque tem interesse em ver o
correto cumprimento das leis por ele formuladas, sendo o processo justamente o
meio pelo qual o ente estatal torna realidade a disciplina das relaes intersubjetivas
previstas no ordenamento jurdico editado.

Por decorrncia lgica, se a instrumentalidade processual visa


garantir os interesses do prprio Estado, comea a se desenhar, ento, a
impossibilidade da aceitao daquela antiga concepo da inrcia judicial no que
tange investigao probatria, postura adotada especialmente quando o objeto da
ao se refere a direitos disponveis.

Isto porque se o objetivo da atividade jurisdicional a real e efetiva


manuteno do ordenamento jurdico, bem como a pacificao do grupo social, cabe
ao magistrado empenhar todos os seus esforos para alcan-lo, pois somente
assim a jurisdio estar cumprindo sua funo social, e como o resultado da
atividade probatria fator decisivo para a concluso do Poder Judicirio,
necessrio que se assuma uma posio ativa na fase da produo dessas provas,
no se limitando a analisar os elementos fornecidos pelas partes, mas tambm
procur-los quando julgar conveniente (BEDAQUE, 1991).

Nesse nterim, para que isto seja possvel, pode-se afirmar que o juiz
deve renunciar certeza e contentar-se com a probabilidade, j que no primeiro
caso seriam inviabilizados os provimentos jurisdicionais (DINAMARCO, 1987), no
podendo, portanto, o julgador transformar a verdade objetiva numa finalidade
extremada do processo.

O que se faz necessrio o empreendimento de diligncias para se


obter o mais alto grau possvel de probabilidade, at porque quanto maior a sua

97
participao na atividade instrutria, mais perto estar da certeza; razo pela qual,
inclusive, no se pode admitir a vontade das partes como fator limitador da atividade
instrutria do juiz.

Mas essas concluses esbarrariam no fenmeno da precluso?


Seria possvel ao magistrado a oitiva de testemunhas que no foram oportunamente
arroladas pelas partes? Haveria incidncia desse fenmeno processual sobre o juiz
quando s partes no mais competir a produo daquela prova que est sendo
providenciada ex officio?

Desde logo se pode perceber a necessidade de compatibilizao


entre o fenmeno da precluso e a atividade instrutria do juiz.

Desta feita, em havendo a precluso temporal, deve o magistrado


valer-se de todos os elementos trazidos no bojo do processo para a formao de
sua convico. Contudo, uma vez constatada a insuficincia desses elementos,
poder sim determinar a produo probatria.

Conclui-se, desta maneira, que a precluso apta a impedir a


exigncia da parte quanto produo probatria por ela desejada; entretanto, no
afasta o poder do membro do judicirio para determinar, de ofcio, a realizao das
provas que, a seu ver, contribuiro para a justia do provimento a ser por ele
proferido (BEDAQUE, 1991).

7.1.1 Fundamentos dos poderes instrutrios

inconcebvel imaginar a cincia processual sem uma de suas


quatro vigas mestras, que constituem os institutos fundamentais do direito
processual: jurisdio, ao, defesa e processo.

Assim, neste ponto, busca-se no s a explicao, mas a

98
legitimidade da concesso de poderes instrutrios ao juiz, tendo em vista a moderna
concepo publicista desses pilares bsicos da cincia processual.

7.1.2 Jurisdio

conhecido o velho conceito de que a jurisdio nada mais do


que o poder que o Estado tem de dizer o direito, ou seja, de aplicar ou dar
efetividade ao ordenamento jurdico, utilizando-se, se necessrio for, de seu jus
imperii para fazer impor a sua vontade perante as pessoas. o entendimento que
prevalece, segundo a corrente objetiva.

O direito tem por finalidade regrar a mtua convivncia entre as


pessoas, bem como compor eventuais conflitos de interesses por ventura existentes
entre elas; todavia, no se pode descartar o fato de que a mera edio de normas
jurdicas nem sempre se mostra suficiente, dando, ento, azo atividade jurdica
estatal denominada jurisdio, a fim de que se faa garantir a eficcia prtica do
ordenamento jurdico.

Por outro lado, no se vislumbra qualquer incoerncia entre esse


escopo da atividade jurisdicional e o princpio da inrcia da jurisdio, embora
existam algumas excees nas quais o juiz pode iniciar o processo ex officio.

Dessarte, a opo de levar a lide ao conhecimento do Estado-juiz


especificamente do titular do direito subjetivo, que goza de plena liberdade para
sopesar os prs e contras da atividade jurisdicional, haja vista que a intromisso
estatal pode acarretar conseqncias indesejadas aos interessados.

Pode-se distinguir o direito privado do direito pblico na medida em


que se observa a permissibilidade estatal diante da violao do direito. Explica-se:
se o Estado permite a permanncia da violao do interesse diante da inrcia do seu
titular, tratar-se- de direito privado, no entanto, uma vez que no admita essa

99
violao de forma passiva, atribuindo aos seus rgos o dever de providenciar a
atuao do direito, dever-se- consider-lo pblico.

A tradicional diferena entre direito pblico e privado, baseada na natureza do


interesse protegido, no esclarece suficientemente o problema, pois, mesmo as
normas consideradas pblicas objetivam regular a conduta dos cidados,
resolvendo-se, assim, na proteo de interesses individuais. Por outro lado, as
regras consideradas de direito privado so colocadas em vigor por razes de
interesse pblico, tanto que so protegidas pelo Estado. No , pois, a natureza
individual ou coletiva do interesse protegido que caracteriza o direito como pblico
ou privado (BEDAQUE, 1991, p. 21).

Entrementes, se o escopo da atividade jurisdicional manutenir o


ordenamento jurdico vigente, aspirando ao bem comum do grupo social, impende
ao juiz desempenhar todas as funes para o alcance desse objetivo e, como dito
anteriormente, se a atividade probatria influi diretamente na deciso do Poder
Judicirio, nada mais justo do que lhe ser facultada a possibilidade de assumir
posio ativa quando da produo probatria, almejando a mais justa composio
do litgio versado.

7.1.3 Ao

Conforme indagou Calamandrei (apud BEDAQUE, 1991, p. 22),


deve-se conceber o processo como um servio que o Estado presta ao cidado,
fornecendo-lhe um meio para defesa de seus interesses; ou um servio que o
cidado presta ao Estado, proporcionando-lhe oportunidade para a atuao do
direito objetivo?.

A anlise com enfoque privatista do direito processual observa a


ao sob o ngulo do sujeito que provoca a atividade jurisdicional a ser prestada
pelo Estado, visando satisfao de suas pretenses este seria o ponto de vista
da parte.

Todavia, o que se verifica hodiernamente que tal conceituao no


se mostra condizente com as novas teorias, ponderando que o direito de ao

100
transcende a mera proteo de interesses privados, desejando tambm a atuao
de uma funo estatal cujo objetivo principal o de fazer cumprir o direito objetivo
material.

Em que pese a existncia desses dois pontos de vista acerca do


direito de ao, no se pode aceitar que o carter privatista prevalea sobre a
natureza publicista do ramo processual do direito, sob pena de se privatizar a prpria
cincia processual.

Por conseqncia lgica, h de prevalecer, ento, o entendimento


publicista do direito de ao, a uma por ser mais adequado, e a duas porque reala
a autonomia e a instrumentalidade do processo.

Seguindo-se por esse raciocnio e considerando-se a existncia de


inmeras teorias que procuram explicar a natureza do direito de ao, convm
adotar a que mais se aproxima desse carter publicista do direito processual, qual
seja, a teoria de Liebman.

Segundo Enrico Tlio Liebman (apud BEDAQUE, 1991, p. 33),


somente se pode falar em ao quando o processo terminar com um provimento
jurisdicional sobre o caso concreto, independentemente de quem esteja se
beneficiando dele.

A superioridade da teoria do grande mestre italiano consistiu no fato


de conseguir explicar com preciso acurada a verdadeira natureza do direito de
ao, ou seja, o carter instrumental. No entanto, sem se olvidar da autonomia da
ao perante o direito substantivo.

A impreciso da teoria abstrata reside na ausncia de um elemento


essencial ao instituto da ao, justamente o que Liebman denominou de
instrumentalidade, fadando-se a explicar um nico aspecto do direito de ao ao

101
dizer que se trata do poder de recorrer aos rgos jurisdicionais visando satisfao
de uma pretenso resistida.18

imperioso observar que a possibilidade do direito de ao estar


vinculado ao direito de obter uma resposta qualquer, ainda que sem nenhuma
ligao com um caso concreto, o mesmo que afirmar a irrelevncia da ao para o
cumprimento da finalidade precpua da jurisdio de dar cumprimento s regras
existentes no ordenamento jurdico, gerando-lhes eficcia de ordem prtica.

De fato, atesta-se o carter privatista na noo abstrata da ao,


pois considera o instituto apenas do ponto de vista de seu titular, mas se o
procedimento terminar sem que o Poder Judicirio profira um provimento sobre o
caso concreto, no houve qualquer contribuio para a manuteno do ordenamento
jurdico.

Haver sim a provocao do rgo jurisdicional a despeito desse


direito de acesso justia no ser processual, mas de natureza material, porquanto
concedido a todos os indivduos como sendo a faculdade de provocar a jurisdio
sem exigncia de qualquer liame com o resultado da atividade jurisdicional
desencadeada.

Portanto, a ao em seu sentido estrito como instituto fundamental


do direito processual somente pode ser considerada se, e somente se, mediante o
seu exerccio se atingir o objetivo especfico da jurisdio, ou seja, a aplicao do
direito material ao caso concreto.19

18

No Brasil a teoria abstrata defendida por Calmon de Passos, Frederico Marques, dentre outros,
para os quais o direito de ao nem direito a uma sentena favorvel, nem direito a uma sentena
de mrito; direito puro e simples a uma mera deciso.
19
Como excelentemente ressalta Liebman, a ao como concebida pelos abstratistas puros, no
tem relevncia no sistema processual; pode ser considerada a base o pressuposto constitucional la
strada sempre apperta sulla quale il cittadino pu di volta avviare l sue singole azione, nei diversi
casi concreti in cui intende rivogersi allautorit giudiziaria per la protezione di um suo interesse leso o
minacciato (Lazione nella teoria del processo civile, in Problemi, p. 41). Assiste razo, portanto, a
Calamandrei, que afirma ser a ao, sob certo aspecto, um servio que o cidado presta ao Estado,
proporcionando-lhe ocasio para atuao do direito objetivo (Confira Instituzioni, p. 112), apud
BEDAQUE, 1991, p. 34.

102
Na viso publicista a ao instituto que integra o direito processual
e deve ser considerada como o direito de retirar o juiz de sua inrcia e fazer com
que ele restaure o ordenamento jurdico. E isto somente ocorre se o provimento
incidir sobre o caso concreto (BEDAQUE, 1991, p. 35).

Dessa feita, para os que vem no processo um instrumento da


jurisdio, cujo escopo principal a manuteno do ordenamento jurdico, a ao
deve ser concebida como o poder de movimentar essa funo, com o intuito de que
ela alcance a sua finalidade, o que pode ocorrer unicamente quando o provimento
concede uma soluo para a relao de direito substancial apresentada ao juiz.

Tanto no verdade o conceito privatista do direito de ao que


sob o prisma de ser o instituto por meio do qual autor e ru fazem exercer o seu
direito material, em outras palavras, de ser mero instrumento das partes que ao
trmino do processo haver a incidncia do fenmeno da coisa julgada, fazendo
nascer uma outra norma jurdica concreta que deve ser respeitada pelos litigantes,
sob pena de utilizao do poder de imprio do Estado. Isto sobrevm precisamente
porque o Estado que atingiu a sua finalidade e no as partes, dado que, via de
regra, uma delas no sairia satisfeita com o provimento prolatado.

7.1.4 Defesa

exceo dos procedimentos conhecidos como sendo de jurisdio


voluntria, na medida em que o Estado retirado do seu estado de inrcia mediante
a utilizao do direito de ao, necessariamente a sua atuao ir refletir na esfera
jurdica de outrem.

Manifesta-se que aquele que instou o andamento da funo


jurisdicional j fruiu o tempo de oferecer suas razes, explicando ao Estado o porqu
de retir-lo daquela passividade, sendo, ento, imprescindvel o oferecimento de
igual oportunidade de manifestao.

103
Logo, ao lado do direito de ao encontra-se o direito de defesa,
uma espcie de ricochete do princpio constitucional da isonomia.

Da mesma forma que o direito de ao, o direito de defesa tambm


h de ser encarado com viso publicista, e no privatista, significando desde j que
no poder ser concebido meramente como interesse da parte.

Se o direito de ao representa o meio pelo qual a jurisdio pode


atingir a sua finalidade, a plenitude do exerccio do direito de defesa visa
simplesmente proporcionar ao julgador uma viso abrangente dos fatos tratados na
demanda, fator que garantir uma sentena justa, uma vez que proporciona a
anlise dos dois lados de uma mesma moeda.

No se pode negar, assim, que a correta atuao da norma jurdica


depende da efetividade do direito de defesa, exigindo que a parte tenha reais
oportunidades de se opor ao pedido formulado pelo autor.

A efetiva participao das partes no processo legitima o provimento


nele proferido (DINAMARCO apud BEDAQUE, 1991, p. 44).

A garantia da ampla defesa to importante para o processo quanto


para o exerccio da ao, resultando da a dialtica processual. Alis, a doutrina vem
afirmando que a defesa nada mais do que um aspecto da prpria ao.

A preocupao de garantir o pleno exerccio do direito de defesa, de


exercitar a ampla defesa no processo, tem como substrato o objetivo principal do
instituto da jurisdio, visto que o correto funcionamento do contraditrio contribui
para a que jurisdio possa atingir o seu objetivo, razo pela qual deve o magistrado
zelar para que o direito de defesa, em todos os seus aspectos, no sofra qualquer
restrio.

104
7.1.5 Processo

Os atos processuais so frutos oriundos da colaborao de vrias


pessoas, cujas atividades se sucedem alternadamente, nascendo cada ato um em
decorrncia ao outro.

H que se saber, entretanto, no o conceito de processo, mas o


objetivo a ser alcanado por ele.

Se a jurisdio a atividade estatal destinada atuao da lei; se a ao o


poder de estimular essa atividade e fazer com que ela atinja seu objetivo; se a
defesa pressuposto da legitimidade do provimento e imprescindvel correta
imposio da norma ao caso concreto, o processo, palco em que essas trs
atividades se desenvolvem, deve ser considerado o meio atravs do qual se visa a
um provimento justo, ou seja, que represente a correta formulao e imposio da
regra concreta (TORNAGHI apud BEDAQUE, 1991, p. 49).

O processo tem exatamente o mesmo objetivo da jurisdio, haja


vista que o primeiro se constitui no meio de atuao da segunda. Tratando-se de um
instrumento da prpria jurisdio, deve-se entend-lo como o instrumento de
garantia do ordenamento jurdico.

Uma vez mais, no se pode vislumbrar o processo no seu sentido


privatista, em outras palavras, no mais se mostra razovel o entendimento de que o
objeto do processo a defesa de interesses e direitos subjetivos. A finalidade a
atuao do direito objetivo, de modo que a defesa dos direitos subjetivos
simplesmente uma conseqncia lgica.

7.2

Concluso

Viu-se que o Estado tem interesse na manuteno do ordenamento


jurdico e instituiu uma funo especfica que visa garantir essa proteo,
consubstanciada na jurisdio.

105
Observou-se tambm que para a correta atuao da jurisdio as
partes devem, obrigatoriamente, manifestar-se por meio do exerccio do direito de
ao e de defesa.

Dessa dialtica empreendida pelas partes e inquestionavelmente


conduzida e coordenada pelo Estado-juiz emerge o instrumento capaz de possibilitar
a formulao da regra especfica que incidir no caso concreto.

Se toda a ao estatal almeja exclusivamente a atuao e a correta


aplicao das normas jurdicas redigidas pelo Poder Legislativo, mesmo porque a
infringncia delas consistiria em atentado ao prprio poder estatal, no se pode
deixar nica e exclusivamente ao alvedrio das partes a possibilidade da produo
probatria, posto que a busca do juiz na obteno da verdade quando esta ainda
se demonstrar obscura vem ao encontro das necessidades e objetivos do Estado
no que tange eficcia da aplicao das normas jurdicas.

Muito pelo contrrio do que se possa imaginar, a delegao de


poderes ao magistrado para, quando entender necessrio, produzir provas ex officio
atende melhor as necessidades para o desenvolvimento de sua prpria funo, qual
seja, a de atuar a lei de forma correta.

Justificados esto os poderes instrutrios do juiz, pois quanto melhor


representados os fatos no processo, maior a possibilidade de prolao de um
provimento justo para os litigantes ao final; viabilizando, destarte, a verdadeira paz
social do grupo, vez que a pessoa que se depara com um provimento injusto passa
a no crer mais na funo jurisdicional do Estado.

A idia de que o juiz beneficia uma das partes ao se imiscuir em


meio produo probatria extremamente mesquinha, posto que ao agir dessa
forma estar na verdade adicionando ao processo e colaborando com as partes ao
proporcionar-lhes o real equilbrio exigido pelos princpios constitucionais.

106

8.

PROVA DOCUMENTAL

8.1

Conceito

Consoante a maestria de Joo Roberto Parizatto (2003), a prova


documental uma das mais importantes no processo, posto que no se altera
depois de realizada e materializada por escrito. Fundada em documento redigido, no
qual consta a existncia de determinado fato, faz prova hbil em juzo, muitas vezes
suficiente realizao de uma questo discutida. No obstante a inexistncia de
hierarquia em matria probatria, tem-se que a prova documental possui destaque
no contexto probatrio pela maneira como se apresenta.

Deveras, documento , portanto, o que est escrito concernente a


um ato ou fato; e uma prova escrita admissvel em juzo tendente a se provar
determinada alegao da parte (PARIZATTO, 2003).

Ou ainda, prova histrica real consistente na representao fsica


de um fato. O elemento de convico decorre, assim, na prova documental, da
representao exterior e concreta do factum probandum em algo (MARQUES,
1962).

8.2

Documento pblico

O documento pblico faz prova no s da sua formao, mas


tambm dos fatos que o escrivo, o tabelio ou o funcionrio declarar que ocorreram
em sua presena (Cdigo de Processo Civil, artigo 384). Presume-se que tal
documento seja a expresso da verdade pela forma como o mesmo fora elaborado.
Tem-se como autntico aquele que emanado de um escrivo, tabelio ou
funcionrio com poderes para tanto, certificando-se que o que nele vem escrito
ocorreu pela vontade das partes manifestada em sua presena. Deve-se observar

107
que a f do documento pblico poder ser cessada mediante prova em contrrio que
lhe reconhea a falsidade (Cdigo de Processo Civil, artigo 387), no sendo, pois,
absoluta, mas sim iuris tantum (PARIZATTO, 2003).

Por sua vez, o artigo 365 do Cdigo de Processo Civil disciplina, in


verbis, que fazem a mesma prova que os originais:

I as certides textuais de qualquer pea dos autos, do protocolo das audincias


ou de outro livro a cargo do escrivo, sendo extradas por ele ou sob sua vigilncia
e por ele subscritas;
II os traslados e as certides extradas por oficial pblico, de instrumentos ou
documentos lanados em suas notas;
III as reprodues dos documentos pblicos, desde que autenticadas por oficial
pblico ou conferidas em cartrio, com os respectivos originais.

8.3

Documento particular

So os documentos formados por particulares, ou por quem age na


qualidade de particular, como por exemplo uma carta missiva, um aviso de
estabelecimento bancrio dirigido ao devedor dando-lhe notcia do vencimento da
dvida, um convite para casamento, a notcia veiculada pela imprensa sobre um
acontecimento (SANTOS, 2004).

No tocante a sua autenticidade, dispe o artigo 369 do Cdigo de


Processo Civil que se reputa autntico o documento quando o tabelio reconhecer a
firma do signatrio, declarando que foi aposta em sua presena. Assim, como h a
interveno de oficial pblico nessa hiptese, a autenticidade do documento
particular deve presumir-se at prova em contrrio que leve o juiz a declar-la falsa.

Tambm h documento particular considerado autntico quando


dessa autenticidade no se duvida (artigo 373). E dvida no surgir quando a parte
antagnica a quem foi produzido nada alegar no prazo estabelecido no artigo 390
contra a veracidade da assinatura e a veracidade de seu contexto (artigo 372). Se
tais alegaes no forem apresentadas na contestao ou dez dias aps a juntada

108
do documento aos autos (artigo 390), presumir-se- que ele foi tido como verdadeiro
(artigo 372).20

No tocante data do documento, se controvrsia no surgir entre as


partes, presume-se ser aquela nele mencionada. Mas surgindo dvida ou
impugnao, necessidade h de demonstrar que a data verdadeira, o que ser
feito por todos os meios de direito (artigo 370 do Cdigo de Processo Civil). Em
relao a terceiro, no entanto, o documento particular ser considerado datado:

I no dia em que foi registrado;


II desde a morte de algum dos signatrios;
III a partir da impossibilidade fsica, que sobreveio a qualquer dos signatrios;
IV da sua apresentao em repartio pblica ou em juzo; V do ato ou fato
que estabelea, de modo certo, a anterioridade da formao do documento.

8.4

Provas documentais exigidas pela previdncia social nos processos de


benefcio previdencirio

Para cada espcie de benefcio previdencirio o Instituto Nacional da


Seguridade Social exige a apresentao de determinada documentao, visando o
preenchimento dos requisitos legais para a sua concesso.

Apenas a ttulo de exemplificao, para fins de cmputo de tempo de


servio, a previdncia social dever aceitar, dentre outros, conforme previsto no
artigo 112 e seguintes da Instruo Normativa 118/05, os seguintes documentos,
conforme descrio abaixo:

Art. 112. At que lei especfica discipline a matria, so contados como tempo de
contribuio, entre outros, observado o disposto nos arts. 19 e 60 do RPS21:
I o de servio militar obrigatrio, o voluntrio e o alternativo, que sero
certificados na forma da lei, por autoridade competente, desde que no tenham
sido computados para inatividade remunerada nas Foras Armadas ou para
aposentadoria no servio pblico, considerado:
a) obrigatrio, aquele prestado pelos incorporados em organizaes da ativa das
Foras Armadas ou matriculados em rgos de formao de reserva;
20

Todos os artigos mencionados so do Cdigo de Processo Civil.


Alterada pela Instruo Normativa INSS/PRES n. 02, de 17 de outubro de 2005 D.O.U. de
18.10.2005.
21

109
b) alternativo (tambm obrigatrio), aquele considerado como o exerccio de
atividade de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo,
em substituio s atividades de carter essencialmente militares, prestado em
organizaes militares da ativa ou em rgos de formao de reserva das Foras
Armadas ou em rgos subordinados aos ministrios civis, mediante convnios
entre tais ministrios e o Ministrio da Defesa;
c) voluntrio, aquele prestado pelos incorporados voluntariamente e pelos
militares, aps o perodo inicial, em organizaes da ativa das Foras Armadas ou
matriculados em rgos de formao de reserva ou, ainda, em academias ou
escolas de formao militar.
II o de exerccio de mandato classista da Justia do Trabalho e o magistrado da
Justia Eleitoral junto a rgo de deliberao coletiva, desde que, nessa
qualidade, haja contribuio, nos termos do art. 127 desta IN:
a) para a Previdncia Social, decorrente de vinculao ao RGPS antes da
investidura no mandato;
b) para o RPPS, decorrente de vinculao a esse regime antes da investidura no
mandato.
III o de servio pblico federal exercido anteriormente opo pelo regime da
CLT;
IV o perodo de benefcio por incapacidade percebido entre perodos de
atividade, ou seja, entre o afastamento e a volta ao trabalho, no mesmo ou em
outro emprego ou atividade, sendo que as contribuies recolhidas para
manuteno da qualidade de segurado, como contribuinte em dobro, at outubro
de 1991 ou como facultativo, a partir de novembro de 1991, devem suprir a volta
ao trabalho para fins de caracterizao de tempo intercalado, observado o
disposto no art. 63 desta IN;
V o de tempo de servio prestado Justia dos Estados, s serventias
extrajudiciais e s escrivaninhas judiciais, desde que no tenha havido
remunerao pelos cofres pblicos e que a atividade no estivesse, poca,
vinculada a Regime Prprio de Previdncia, estando abrangidos:
a) os servidores de Justia dos Estados, no remunerados pelos cofres pblicos,
que no estavam filiados a RPPS;
b) aquele contratado pelos titulares das Serventias de Justia, sob o regime da
CLT, para funes de natureza tcnica ou especializada, ou ainda, qualquer
pessoa que preste servio sob a dependncia dos titulares, mediante salrio e
sem qualquer relao de emprego com o Estado;
c) os servidores que, na data da vigncia da Lei n. 3.807, de 1960 Lei Orgnica
da Previdncia Social-LOPS, j estivessem filiados ao RGPS, por fora da
legislao anterior, tendo assegurado o direito de continuarem filiados
Previdncia Social Urbana;
VI o em que o servidor ou empregado de fundao, empresa pblica, sociedade
de economia mista e suas respectivas subsidirias, filiado ao RGPS, tenha sido
colocado disposio da Presidncia da Repblica;
VII o de atividade como ministro de confisso religiosa, membro de instituto de
vida consagrada, de congregao ou de ordem religiosa, nas seguintes situaes:
a) at 8 de outubro de 1979, se indenizado como segurado facultativo;
b) a partir de 9 de outubro de 1979, como segurado equiparado a autnomo,
exceto os que j estavam filiados Previdncia Social ou a outro regime
previdencirio;
c) a partir de 29 de outubro de 1999, como contribuinte individual, observado o
disposto no inciso V do art. 5 desta IN.
VIII o de detentor de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal,
desde que no vinculado a qualquer RPPS, por fora da Lei n. 9.506, de 31 de
outubro de 1997, ainda que aposentado, sendo as contribuies previdencirias
exigveis a partir das competncias:
a) fevereiro de 1998, para o detentor de mandato eletivo estadual ou municipal;
b) fevereiro de 1999, para o detentor de mandato eletivo federal.
IX as contribuies recolhidas em poca prpria como contribuinte em dobro ou
facultativo:

110
a) pelo detentor de mandato eletivo estadual, municipal ou distrital at janeiro de
1998, observado o disposto no 3 deste artigo;
b) pelo detentor de mandato eletivo federal at janeiro de 1999.
1 - na ausncia de recolhimentos como contribuinte em dobro ou facultativo em
pocas prprias para os perodos citados no inciso IX acima, as contribuies
podero ser efetuadas na forma de indenizao, estabelecida no art. 122 do RPS;
X o de atividade como pescador autnomo, inscrito na Previdncia Social
Urbana at 5 de dezembro de 1972 ou inscrito, por opo, a contar de 2 de
setembro de 1985, com base na Lei n. 7.356;
XI o de atividade como garimpeiro autnomo, inscrito na Previdncia Social
Urbana at 11 de janeiro de 1975, bem como o perodo posterior a essa data em
que o garimpeiro continuou a recolher nessa condio;
XII o de atividade anterior filiao obrigatria, desde que devidamente
comprovada e indenizado na forma do art. 122 do RPS;
XIII o de atividade do bolsista e o do estagirio que prestem servios empresa
em desacordo com a Lei n. 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
XIV o de atividade do estagirio de advocacia ou o do solicitador, desde que
inscritos na Ordem dos Advogados do BrasilOAB, como tal e que comprovem
recolhimento das contribuies como facultativo em poca prpria;
XV o de atividade do mdico-residente, nas seguintes condies:
a) anterior a 7 de julho de 1981, se indenizado na forma do art. 122 do RPS;
b) a partir de 7 de julho de 1981, na categoria de contribuinte individual, exautnomo, desde que haja contribuio.
XVI o das contribuies vertidas, em poca prpria, na condio de segurado
facultativo, por servidor pblico, no perodo de 24 de julho de 1991 a 5 de maro
de 1997, vspera da vigncia do RBPS, aprovado pelo Decreto n. 2.172/97.
1 A contagem de tempo de servio dos titulares de servios notariais e de
registros, ou seja, a dos tabelies ou notrios e oficiais de registros ou
registradores sem regime prprio de Previdncia, depender do recolhimento das
contribuies ou indenizaes nas seguintes condies:
I at 24 de julho de1991, como segurado empregador;
II a partir de 25 de julho de 1991, como segurado autnomo, denominado
contribuinte individual a partir de 29 de novembro de 1999.
2 No caso dos escreventes e dos auxiliares contratados por titulares de
servios notariais e de registros, quando no sujeitos ao RPPS, o cmputo do
tempo de servio far-se-, desde que comprovado o exerccio da atividade, nessa
condio.
3 Na concesso ou reviso de aposentadoria por tempo de contribuio ou
qualquer outro benefcio do RGPS, sempre que for utilizado tempo de
servio/contribuio ou salrio-de-contribuio decorrente de ao trabalhista
transitada em julgado, o processo dever ser encaminhado para anlise da Chefia
de Benefcios da APS, devendo ser observado se:22
I na contagem de tempo de servio/contribuio, ainda que tenha havido
recolhimento de contribuies:
a) foi apresentado incio de prova material;
b) o INSS manifestou-se no processo judicial acerca do incio de prova material,
atendendo-se ao princpio do contraditrio;
c) constatada a inexistncia de documentos contemporneos que possibilitem a
comprovao dos fatos alegados, o perodo no dever ser computado;
d) nas situaes em que a documentao juntada ao processo judicial permita o
reconhecimento do perodo pleiteado, caber o cmputo desse perodo;
e) nos casos previstos na alnea c deste inciso, se constatado que o INSS
manifestou-se no processo judicial acerca da prova material, a Chefia de
Benefcios da APS dever emitir um relatrio fundamentado e enviar o processo
para a Procuradoria local analisar, ficando pendente a deciso em relao ao
cmputo do perodo;

22

Alterada pela Instruo Normativa INSS/PRES n. 02, de 17 de outubro de 2005 D.O.U. de


18.10.2005.

111
f) aps a concesso do benefcio, se no houve recolhimento de contribuies, o
processo dever ser encaminhado Procuradoria local, para as providncias a
seu cargo.23
II no cmputo de salrio-de-contribuio:
a) o processo dever ser encaminhado para o Setor da Receita Previdenciria,
para verificao e parecer sobre o referido recolhimento;
b) sero considerados os valores constantes da ao trabalhista transitada em
julgado, desde que tenha havido o recolhimento das contribuies devidas
Previdncia Social, observado o limite mximo e mnimo de contribuio.
4 Na concesso ou reviso dos benefcios em que houver apresentao de
processo de ao judicial de reintegrao, dever ser observado:
I apresentao da cpia do processo de reintegrao, inclusive trnsito em
julgado;
II no ser exigido incio de prova material, considerando que existe
anteriormente a prova de vinculao trabalhista;
III a Chefia de Benefcios da APS dever emitir relatrio e encaminhar o
processo para a Procuradoria analisar, ficando pendente a deciso com relao
ao cmputo do perodo;
IV aps a concesso do benefcio, o processo dever ser encaminhado
Procuradoria local.24
5 Para fins do disposto no inciso VIII art. 60 do RPS, entende-se como
certificado o tempo de servio, quando a certido tiver sido requerida:
I at 15 de dezembro de 1962, se a admisso no novo emprego, aps a
exonerao do servio pblico, for anterior a 15 de dezembro de 1960;
II at dois anos a contar da admisso no novo emprego, se esta tiver ocorrido
em data posterior a 15 de dezembro de 1960, no podendo o requerimento
ultrapassar a data de 30 de setembro de 1975.
Art. 113. Os perodos de aprendizado profissional realizados na condio de
menor aprendiz, somente podero ser computados como tempo de contribuio
para os segurados que implementaram todos os requisitos necessrios
concesso de qualquer espcie de benefcio at 5 de maio de 1999, dia anterior
ao incio da vigncia do Decreto n. 3.048/99, observando-se que podem ser
contados, entre outros:
I os perodos de freqncia s aulas dos aprendizes matriculados em escolas
profissionais mantidas por empresas ferrovirias;
II o tempo de aprendizado profissional realizado como aluno aprendiz, em
escolas tcnicas, com base no Decreto-Lei n. 4.073, de 1942, Lei Orgnica do
Ensino Industrial a saber:
a) perodo de freqncia em escolas tcnicas ou industriais mantidas por
empresas de iniciativa privada, desde que reconhecidas e dirigidas a seus
empregados aprendizes, bem como o realizado com base no Decreto n. 31.546,
de 6 de fevereiro de 1952, em curso do Servio Nacional da IndstriaSENAI, ou
Servio Nacional do ComrcioSENAC, ou instituies por eles reconhecidas,
para formao profissional metdica de ofcio ou ocupao do trabalhador menor;
b) perodo de freqncia em cursos de aprendizagem ministrados pelos
empregadores a seus empregados, em escolas prprias para essa finalidade ou
em qualquer estabelecimento de ensino industrial;
III - os perodos de freqncia em escolas industriais ou tcnicas da rede federal
de ensino, bem como em escolas equiparadas (colgio ou escola agrcola), desde
que tenha havido retribuio pecuniria conta do Oramento da Unio, ainda
que fornecida de maneira indireta ao aluno, certificados na forma da Lei n.
6.226/75, alterada pela Lei n. 6.864/80, e do Decreto n. 85.850/81.

23

Includo pela Instruo Normativa INSS/PRES n. 02, de 17 de outubro de 2005 D.O.U. de


18.10.2005.
24
Alterado pela Instruo Normativa INSS/PRES n. 02, de 17 de outubro de 2005 D.O.U. de
18.10.2005.

112
1 Para os segurados que implementaram todos os requisitos necessrios
concesso do benefcio em data anterior ao Decreto n. 611/92, aplica-se o
entendimento constante do Parecer MPAS/CJ n. 24/82.
2 Para os segurados que implementaram todos os requisitos necessrios
concesso do benefcio no perodo de 22 de julho de 1992 a 5 de maio de 1999,
vigncia dos Decretos n. 611/92 e Decreto n. 2.172/97, utilizam-se para
comprovao os critrios estabelecidos nesses Decretos, observando que:
a) o Decreto-Lei n. 4.073/42, que vigeu no perodo compreendido entre 30 de
janeiro de 1942 a 15 de fevereiro de 1959, reconhecia o aprendiz como
empregado, bastando assim a comprovao do vnculo;
b) o tempo de aluno aprendiz desempenhado em qualquer poca, ou seja, mesmo
fora do perodo de vigncia do Decreto-Lei n. 4.073/42, somente poder ser
computado como tempo de contribuio, se comprovada a remunerao e o
vnculo empregatcio, conforme Parecer MPAS/CJ n. 2.893/02.
3 Para fins do pargrafo anterior, considerar-se- como vnculo e remunerao
a comprovao de freqncia e os valores recebidos a ttulo de alimentao,
fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execuo de
encomendas para terceiros, entre outros.
Art. 114. Para os segurados que implementaram todos os requisitos necessrios
concesso de qualquer espcie de benefcio, at 5 de maio de 1999, dia anterior
ao incio da vigncia do Decreto n. 3.048/99, poder ser computado como tempo
de contribuio o tempo de servio martimo convertido na razo de 255 (duzentos
e cinqenta e cinco) dias de embarque para 360 (trezentos e sessenta) dias de
atividade comum, contados da data de embarque de desembarque, em navios
mercantes nacionais, observando-se que:
a) o tempo de servio em terra ser computado como tempo comum;
b) no se aplica a converso para perodo de atividade exercida em navegao de
travessia, assim entendida a realizada como ligao entre dois portos de margem
de rios, lagos, baias, angras, lagoas e enseadas ou ligao entre ilhas e essas
margens;
c) o termo navio aplica-se a toda construo nutica destinada navegao de
longo curso, de grande ou pequena cabotagem, apropriada ao transporte martimo
ou fluvial de carga ou passageiro.
Art. 115. Para os segurados que implementaram todos os requisitos necessrios
concesso do benefcio em perodo posterior ao advento do Decreto n. 3.048,
de 1999, no se admite a contagem como tempo de servio do perodo de aluno
aprendiz nem converso de tempo de servio martimo.
Art. 116. A partir de 7 de maio de 1999, o anistiado que, em virtude de motivao
exclusivamente poltica, foi atingido por atos de exceo, institucional ou
complementar ou abrangido pelo Decreto Legislativo n 18, de 15 de dezembro de
1961, pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de setembro de 1969 ou que, em virtude de
presses ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, tenha sido demitido ou
compelido ao afastamento de atividade remunerada no perodo de 18 de setembro
de 1946 a 4 de outubro de 1988, ter direito aos benefcios do RGPS, sendo
computado seu tempo de contribuio na forma estabelecida no inciso VII do art.
60 do RPS, ressalvado o disposto no 5 do mesmo artigo.

113
Frisa-se novamente, que nem a Lei de benefcios, nem o Decreto e
ainda menos a Instruo Normativa trazem em seu bojo todos os documentos que
podem e devem ser aceitos como tempo de servio, no havendo que se falar em
rol taxativo, haja vista que muitas vezes nos deparamos com documentos que so
absolutamente novos ou diferentes daqueles normalmente utilizados.

Entretanto, diante do exposto, o presente trabalhou preferiu se


aprofundar nas questes problemticas acerca da prova documental no processo
previdencirio, envolvendo a comprovao do tempo de servio urbano e rural,
considerando a complexidade ali existente.

Pois bem.

Como a seguir se ver, o legislador previdencirio teve um cuidado


especial com o trabalhador rural no que se refere comprovao do tempo do
servio rural exercido, em razo das conhecidas deficincias da presena da
legislao trabalhista nesta seara. Todavia, com relao ao trabalhador urbano, este
se presume mais amparado pela proteo laboral, de modo que seriam dispensveis
regras processuais especficas ou mais brandas a ele.

Contudo, a realidade forense revela o oposto, ao menos atinente s


categorias profissionais de mais baixa qualificao, como as diaristas, faxineiras,
pedreiros, costureiras, etc., onde reina a informalidade.

Desta forma, o que se almeja destacar a importncia no


observada pelo legislador previdencirio ao princpio constitucional contido no artigo
194, pargrafo nico, inciso II da Magna Carta, que prev a uniformidade e
equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais.

114
Ou seja, por que no abrandar os meios processuais para aqueles
que dedicaram suas vidas rdua tarefa de extrair da terra o alimento necessrio ao
sustento da nao? H, portanto, um beneficiamento maior para o trabalhador
urbano, no tocante comprovao de sua atividade urbana exercida, eis que goza
de maior proteo laboral.

Por outro lado, a preocupao com a comprovao do tempo de


trabalho no se resume somente ao trabalhador rural. Outrossim o trabalhador
urbano padece de problemas relativos informalidade, como por exemplo, a perda
de documentos em razo de empresas que fecham suas portas, etc.

Assim, com o esprito de resolver ou, ao menos, amenizar tal


circunstncia, promulgou-se a Lei n. 10.403, de janeiro de 2002 que isenta os
segurados de comprovar os perodos trabalhados a partir de julho de 1994, data em
que foi implantado o Cadastro Nacional de Informaes Sociais (CNIS), a cargo do
Instituto Nacional da Seguridade Social. Desta feita, o nus da prova se inverte e a
autarquia previdenciria quem deve procurar em seus registros as informaes
quanto ao tempo de servio desempenhado pelos segurados.

No entanto, o que o presente trabalho sugere, de fato, a aplicao


da soluo pro misero25; a qual, sem dvidas, iria beneficiar tanto o trabalhador rural,
quanto as categorias profissionais urbanas da mais baixa qualificao, circunstncia
pela qual iria se valer do princpio da uniformidade e equivalncia previsto no artigo
194, pargrafo nico, inciso II da Constituio Federal.

25

O devido processo legal substancial deve ser inserido nessa discusso, como balizador, podendo
perfeitamente legitimar casuisticamente a soluo pro misero quando se afigure no razovel o
sacrifcio de um direito fundamental diante da existncia de prova legtima, ainda que exclusivamente
testemunhal, pois o art. 55, 3, da Lei n. 8.213/91, no tem fora suficiente para abolir uma garantia
constitucional, mas o inverso verdadeiro. De fato, tudo indica que no pode ser sopesada da
mesma forma a situao concreta e individual de um segurado analfabeto que no tenha sequer
registro civil, cuja hipossuficincia seja notria em face de um outro, alfabetizado, com registro civil e
oportunidades concretas de documentar, ainda que informalmente, sua atividade profissional. A
segurana jurdica que o incio de prova documental traduz , certamente, um valor que no pode ser
desprezado em absoluto, porm, tambm no pode ser extremado: impe-se seja ponderado com
outros valores constitucionais.

115
8.5

Comprovao do tempo de servio urbano

Referente comprovao do tempo de servio urbano, at o


advento da Emenda Constitucional n. 20/98, havia no sistema previdencirio a
chamada "aposentadoria por tempo de servio" (atual aposentadoria por tempo de
contribuio).

Para a obteno dessa aposentadoria, o segurado deve contar com


35 (trinta e cinco) anos de servio, se homem e 30 (trinta) anos de servio, se
mulher, alm da carncia exigida. Tais requisitos conferem ao segurado o direito
concesso de sua aposentadoria integral.

At o advento da Emenda Constitucional n. 20/98, com 30 (trinta)


anos de servio sendo homem e 25 (vinte e cinco) anos de servio, para mulher,
acrescidos da carncia exigida, era garantida a aposentadoria por tempo de servio
proporcional, a qual foi extinta do sistema previdencirio com a promulgao da
aludida Emenda.

A comprovao do tempo de servio competia ao prprio segurado.


Desta forma, ele deveria apresentar provas de que havia prestado servios que
exigiam contribuio obrigatria Previdncia. Os documentos apresentados pelo
segurado deveriam comprovar o exerccio da atividade nos perodos alegados por
este, havendo necessidade de serem contemporneos aos fatos que se pretendia
comprovar.

Hodiernamente, a prova caber ao segurado apenas na hiptese de


no existirem informaes do mesmo no CNIS (Cadastro Nacional de Informaes
Sociais), ou quando o segurado entender que as informaes constantes no
cadastro no condizem com a realidade (artigo 19, 3, do Decreto n. 3.048/99).

O Decreto n. 4.079/2002 trouxe nova redao ao artigo 62 do


Decreto n. 3.048/99:

116
Art. 62. A prova de tempo de servio, considerado tempo de contribuio na
forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as
peculiaridades do segurado de que tratam as alneas "j" e "l" do inciso V do caput
do art. 9 e do art. 11, feita mediante documentos que comprovem o exerccio de
atividade nos perodos a serem contados, devendo esses documentos ser
contemporneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de incio e trmino
e, quando se tratar de trabalhador avulso, a durao do trabalho e a condio em
que foi prestado.

A prova exclusivamente testemunhal ser unicamente admitida na


ocorrncia de motivo de fora maior ou caso fortuito (artigo 63 do Decreto n.
3.048/99).

Caracteriza motivo de fora maior ou caso fortuito a verificao de


ocorrncia notria, tais como incndio, inundao ou desmoronamento, que tenha
atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser
comprovada mediante registro da ocorrncia policial feito em poca prpria ou
apresentao de documentos contemporneos dos fatos, alm de verificada a
correlao entre a atividade da empresa e a profisso do segurado.

Em se tratando de empregados, empregados domsticos e avulsos,


ocorre a presuno de recolhimento por parte do empregador (para os dois
primeiros) e do sindicato ou rgo gestor de mo-de-obra (em relao ao ltimo).
Dessarte, no pode o Instituto Nacional do Seguro Social se negar ao pagamento do
benefcio sob o argumento de que no houve repasse das contribuies pelos
responsveis pelo recolhimento.

Por outro lado, no tocante ao contribuinte individual (enquanto


contribuinte por conta prpria) ou segurado facultativo, necessria a apresentao
dos comprovantes de recolhimento da contribuio devida.

Alguns documentos comprobatrios sero exigidos dos segurados


ou dependentes quando do requerimento administrativo do benefcio:

a) Do recolhimento das contribuies (em se tratando de


contribuinte individual e segurado facultativo);

117
b) Carteira de Trabalho e Previdncia Social;

c) Documento de identidade (RG e CPF);

d) Certido de bito (quando se referir penso por morte) etc.

Tais documentos devem ser apresentados junto ao Instituto Nacional


do Seguro Social administrativamente para a concesso do benefcio.

O 1. do artigo 62 do Decreto 3.048/99, dispe, in verbis:

As anotaes em Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdncia


Social relativas a frias, alteraes de salrios e outras que demonstrem a
seqncia do exerccio da atividade podem suprir possvel falha de registro de
admisso ou dispensa.

Em seguida, o 2 estabelece que se prestam para a prova de


tempo de servio os seguintes documentos:

a) o contrato individual de trabalho, a Carteira Profissional e/ou a Carteira de


Trabalho e Previdncia Social, a carteira de frias, a carteira sanitria, a caderneta
de matrcula e a caderneta de contribuies dos extintos institutos de
aposentadoria e penses, a caderneta de inscrio pessoal visada pela Capitania
dos Portos, pela Superintendncia do Desenvolvimento da Pesca, pelo
Departamento Nacional de Obras Contra as Secas e declaraes da Receita
Federal;
b) certido de inscrio em rgo de fiscalizao profissional, acompanhada do
documento que prove o exerccio da atividade;
c) contrato social e respectivo distrato, quando for o caso, ata de assemblia geral
e registro de firma individual;
d) contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;
e) certificado de sindicato ou rgo gestor de mo-de-obra que agrupa
trabalhadores avulsos;
f) comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma
Agrria, no caso de produtores em regime de economia familiar;
g) bloco de notas do produtor rural; ou
h) declarao de sindicato de trabalhadores rurais ou colnia de pescadores,
desde que homologada pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

Os documentos acima citados compem um rol no exaustivo, pois


inmeras so as maneiras de se comprovar o tempo de servio perante o Instituto.

118
Na falta de documento contemporneo podem ser aceitos
declarao do empregador ou seu preposto, atestado de empresa ainda existente,
certificado ou certido de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no
caput do artigo 62, desde que extrados de registros efetivamente existentes e
acessveis fiscalizao do Instituto Nacional do Seguro Social. ( 3. do artigo 62
do Decreto 3.048/99).

Como se verifica, o contrato de trabalho pode ser utilizado como


prova para a obteno do benefcio previdencirio por parte do empregado. No
entanto, a falta de registro do contrato de trabalho na empresa no prejudica o
empregado.

Com relao Carteira de Trabalho e Previdncia Social, observase que esta utilizada como prova para a obteno de benefcio. Os registros
includos na mesma possuem presuno juris tantum de veracidade. Isso significa
que admite prova em contrrio, desde que tais provas sejam consideradas idneas e
relevantes.

O artigo 19 do Decreto 3.048/99 dispe que:

Art. 19. A anotao na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e


Previdncia Social e, a partir de 1 de julho de 1994, os dados constantes do
Cadastro Nacional de Informaes Sociais - CNIS valem para todos os efeitos
como prova de filiao Previdncia Social, relao de emprego, tempo de
servio ou de contribuio e salrios-de-contribuio e, quando for o caso, relao
de emprego, podendo, em caso de dvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do
Seguro Social a apresentao dos documentos que serviram de base anotao

Em relao falta de anotao na Carteira de Trabalho, preciso


lembrar do princpio da primazia da realidade do Direito do Trabalho: nele os fatos
ocorridos durante a relao de emprego so muito mais importantes do que os
documentos assinados pelo empregado, j que ele pode ter sido obrigado a assinar
ou at mesmo pode ter assinado documentos sem saber sobre o que versavam.
Verificada a relao de emprego diante dos fatos analisados, pouco interessa a falta
de registro na Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS). Havendo relao
de emprego a relao jurdica previdenciria j est formada. Neste passo, deve

119
haver o reconhecimento do vnculo empregatcio entre as partes (empregador e
empregado) na Justia do Trabalho, e o respectivo recolhimento das contribuies
sociais devidas. O que importa de fato a apurao da verdade real.

De acordo com o artigo 62, 4 do Decreto 3.048/99, pode a


Previdncia Social exigir novos documentos, alm da prpria CTPS, quando houver
alguma falha no registro de admisso ou dispensa por parte do empregador.

No entanto, no pode o trabalhador ser prejudicado pela falta de


anotaes complementares efetuadas pela empresa, empregador ou entidade a ela
equiparada ou pela falta do repasse das contribuies devidas pelos trabalhadores,
justamente pela presuno de desconto e recolhimento por parte daqueles, bem
como pela situao de vulnerabilidade na qual o trabalhador se encontra.

Resta ainda esclarecer que o segurado tem direito a ter reconhecido,


em qualquer poca, o tempo de exerccio de atividade anteriormente abrangida pela
previdncia social (artigo 121, Dec. 3.048/99). Para tanto, o reconhecimento
somente ser feito mediante indenizao das contribuies relativas ao respectivo
perodo, conforme o disposto nos 7 a 14 do artigo 216 e 8 do artigo 239
(artigo 122, Dec. 3.048/99).

Se a empresa no estiver mais em atividade, o interessado dever


juntar prova oficial de sua existncia no perodo que pretenda comprovar.

Quanto ao servio realizado em atividade especial, o segurado


dever demonstrar perante o Instituto Nacional do Seguro Social o tempo de
trabalho permanente, no ocasional nem intermitente, exercido sob condies que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica durante o perodo mnimo de quinze,
vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso (artigo 64 do Dec. 3.048/99).

O segurado dever comprovar, alm do tempo de trabalho, efetiva


exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de

120
agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, pelo perodo equivalente ao
exigido, para a concesso do benefcio de aposentadoria especial.

Para o cmputo da atividade especial alguns documentos servem


como prova, como a declarao de responsabilidade da empresa firmada atravs de
formulrio prprio do Instituto Nacional da Seguridade Social, acompanhada do
respectivo laudo pericial, quando for o caso. Tais documentos, por exemplo, o
DIRBEN ou DSS 8030, devem ser aceitos pela Previdncia Social se emitidos
anteriormente a 31 de dezembro de 2.003.

A comprovao da efetiva exposio do segurado aos agentes


nocivos

ser

feita

mediante

formulrio

denominado

perfil

profissiogrfico

previdencirio (PPP), na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro


Social, obrigatrio a partir de 01 de janeiro de 2.004, emitido pela empresa ou seu
preposto, com base em laudo tcnico de condies ambientais do trabalho expedido
por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho (artigo 68, 2.,
Dec. 3.048/99).

A empresa plenamente responsvel pela verdade presente na


declarao, sob pena de ser responsabilizada nos termos do artigo 299 do Cdigo
Penal, bem como do artigo 133 da Lei n. 8.213/91.

Para fins de concesso de benefcio de aposentadoria especial, a


percia mdica do Instituto Nacional do Seguro Social dever analisar o formulrio e
o laudo tcnico de que tratam os 2 e 3 do artigo 68 do Decreto 3.048/99, bem
como inspecionar o local de trabalho do segurado para confirmar as informaes
contidas nos referidos documentos e tambm analisar o P.P.P, emitido a partir de
01/01/2.004.

A empresa dever elaborar e manter atualizado perfil profissiogrfico


abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando
da resciso do contrato de trabalho, cpia autntica deste documento, sob pena de
multa prevista no artigo 283 do Decreto n. 3.048/99.

121
8.6

Comprovao do tempo de servio rural

Deveras, a questo ganha muito mais complexidade quando o


assunto a comprovao do tempo de servio rural.

Conforme o artigo 182 do Decreto 3.048/99:

Art. 182. A carncia das aposentadorias por idade, tempo de contribuio e


especial para os segurados inscritos na previdncia social urbana at 24 de julho
de 1991, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais amparados pela
previdncia social rural, obedecer seguinte tabela, levando-se em conta o ano
em que o segurado implementou todas as condies necessrias obteno do
benefcio:

Ano de implementao das condies


1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011

Meses de contribuio exigidos


102 meses
108 meses
114 meses
120 meses
126 meses
132 meses
138 meses
144 meses
150 meses
156 meses
162 meses
168 meses
174 meses
180 meses

De acordo com a Smula 149 do Superior Tribunal de Justia, a


prova exclusivamente testemunhal no basta comprovao da atividade rurcola,
para efeito da obteno de benefcio previdencirio.

Por sua vez, o artigo 39 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991,


expressa in verbis:

122
"A comprovao de efetivo exerccio de atividade rural ser feita com relao aos
meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefcio, mesmo que de
forma descontnua, durante perodo igual ao da carncia do benefcio, ressalvado
o disposto no inciso II do art. 143".

O artigo 143 da Lei n. 8.213/91 estabelece que:

"O trabalhador rural, ora enquadrado como segurado obrigatrio no Regime Geral
de Previdncia Social, na forma da alnea a do inciso I, ou do inciso IV, ou VII do
artigo 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um
salrio-mnimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigncia desta
Lei, desde que comprove o exerccio de atividade rural, ainda que descontnua, no
perodo imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, em nmero de
meses idntico carncia do referido benefcio" (Redao dada pela Lei n 9.063,
de 14.6.95).

Recentemente, com a edio da Medida Provisria n. 312, de 19 de


julho de 2006 DOU de 20/7/2006, para o trabalhador rural empregado o prazo
previsto no artigo 143 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, fica prorrogado por
mais dois anos.

Desta forma, ainda que o trabalhador rural no tenha contribudo,


ter direito ao benefcio no valor de um salrio mnimo durante quinze anos, ou seja,
at 24 de julho de 2006, se comprovar que trabalhou na atividade rural pelo mesmo
tempo de carncia do benefcio pretendido, mesmo que de forma descontnua. Por
"forma

descontnua"

vamos

entender

atividade

rural

no

realizada

ininterruptamente. Isso pode acontecer em decorrncia de secas, enchentes,


perodos de safra etc.

O trabalhador rural considerado vulnervel e, diante desta


vulnerabilidade, o tratamento favorecido se justifica.

Esse tratamento diferenciado est de acordo com o princpio da


igualdade, segundo o qual os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais,
de forma diferenciada.

Ademais, este tratamento diferenciado garante:

123
- melhor distribuio de renda no Pas;
- incentivo produo rural;
- facilitao no acesso justia.
O Superior Tribunal de Justia tem o entendimento pacificado de
que deve estar presente incio suficiente de prova material, confirmada pela
testemunhal, concernente condio de rurcola. O mesmo entendimento extrado
do Supremo Tribunal Federal.26

Essa prova material deve ser contempornea poca dos fatos,


concordante com as normas administrativas utilizadas pelo Instituto Nacional da
Seguridade Social nos processos administrativos.

O artigo 106, pargrafo nico, em seus incisos, prev os diversos


meios de prova do exerccio de atividade rural, referente a perodo anterior a 16 de
abril de 1994 (pois, a partir dessa data, a prova far-se- por meio da Carteira de
Identificao e Contribuio CIC, referida no 3. do artigo 12 da Lei n. 8.212, de
24 de julho de 1991), sendo eles alternativamente:
26

PREVIDENCIRIO RECURSO ESPECIAL TEMPO DE SERVIO RURAL VALORAO DE


PROVA INCIO DE PROVA MATERIAL ARTIGOS 55, 3, E 106, DA LEI 8.213/91 SMULA
149/STJ. - Na esteira de slida jurisprudncia da 3 Seo (cf. EREsp n 176.089/SP e 242.798/SP),
afasta-se a incidncia da Smula 07/STJ para conhecer do recurso. - O reconhecimento de tempo de
servio em atividade rural, para fins previdencirios, depende de comprovao por incio de provas
materiais corroboradas por idnea prova testemunhal da atividade laborativa rural. Inteligncia da
Smula 149/STJ. In casu, os documentos acostados inicial preenchem os requisitos exigidos pela
legislao previdenciria (artigos 55, 3, e 106, da Lei 8.213/91). Declarao do Sindicato dos
Trabalhadores Rural homologado por membro do MP, e carteira de filiao ao mesmo Sindicato.
Recurso conhecido, mas desprovido. (Acrdo RESP 460339/CE;RECURSO ESPECIAL
2002/0104102-6 Fonte DJ DATA:21/06/2004 PG:00239 Relator Min. JORGE SCARTEZZINI (1113)
Data da Deciso 06/05/2004 rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA).
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. COMPROVAO
DA ATIVIDADE EM NMERO DE MESES EQUIVALENTE CARNCIA DO BENEFCIO.
RAZOVEL PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. 1. A teor do
disposto no art. 143 da Lei n. 8.213/91, o trabalhador rural pode requerer aposentadoria por idade,
no valor de um salrio mnimo, desde que comprove o exerccio de atividade rural, ainda que
descontnua, no perodo imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, em nmero de meses
idntico respectiva carncia. 2. No se exige comprovao documental de todo o perodo, bastando
sua demonstrao por meio de prova testemunhal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Acrdo AGRESP 496838 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2003/0014502-3 Fonte DJ DATA:21/06/2004 PG:00264 Relator Min. PAULO GALLOTTI (1115) Data
da Deciso 05/02/2004 rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA)

124
- contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e
Previdncia Social;
- contrato de arrendamento, parceria e comodato rural;
- declarao do sindicato de trabalhadores rurais, desde que
homologada pelo Instituto Nacional da Seguridade Social;
- comprovante de cadastro do INCRA, no caso de produtores em
regime de economia familiar;
- Bloco de notas do produtor rural.
certo que, o rol acima exemplificativo e dentre esses meios, no
consta o testemunho exclusivo.

Tem-se, portanto, que o trabalhador rural deve primeiramente tentar


a

obteno

do

benefcio

administrativamente.

Entrementes,

na

prtica

previdenciria, o que se tem observado, que na grande maioria dos casos, a


deciso positiva quanto ao trabalhador rural s obtida judicialmente.

Destarte, o magistrado dever proceder valorao da prova em


cada caso. Diversas situaes so colocadas cotidianamente e o rol do artigo 106
da Lei n. 8.213/91 no deve ser observado como sendo taxativo.

Alm dos documentos listados no citado artigo 106, nosso tribunais


admitem como razovel incio de prova material da comprovao do tempo de
trabalho rural, dentre outros, a Certido de Casamento, o Ttulo Eleitoral, o
Certificado de Dispensa das Foras Armadas (documentos nos quais deve constar a
profisso da parte como sendo lavrador), pagamento de tributos da propriedade,
certido fornecida pela empresa acompanhada de fotografia antiga, ficha mdica,
documento rural em nome do pai, ficha de matrcula do colgio, declarao para fins
de inscrio de produtor rural, nota fiscal de produtor rural, guias de recolhimento de
contribuio sindical, bem como declarao de ex-empregador e outros documentos

125
relativos produo agrcola em regime de economia familiar.27

Doutrina e jurisprudncia consagram o entendimento de que, caso a


parte traga aos autos os documentos elencados no artigo 106 da Lei n. 8.213/91,
configura-se na chamada prova plena, o que assegura sem maiores dvidas a
concesso do benefcio pleiteado. Entretanto, o que se observa na prtica que se
trata de raridade, dadas s condies socioeconmicas dos trabalhadores. Portanto,
deve-se buscar atender a essa realidade utilizando mecanismos processuais
probatrios diversos, os quais a jurisprudncia tem construdo brilhantemente.

Mesmo em casos de apresentao dos documentos citados no


artigo 106 da Lei Previdenciria, o que se sabe, na prtica, que muitas vezes, o
prprio Instituto Nacional da Seguridade Social exige outros documentos, caindo por
terra nesses casos, o conceito de prova plena.

De fato, como bem assevera Wladimir Novaes Martinez (2001a),


diante da precria organizao empresarial e contbil do meio rural, era dever do
legislador ordinrio contemplar facilidades para os beneficirios rurais comprovarem
o tempo de servio ou outros benefcios dependentes do tempo de trabalho, ajuda
compreendida no sentido de constatar a condio tpica do laboral ou labor rural e
compens-lo, incluindo seus familiares, com a diminuio do encargo da prova
documental, com o intuito de, dessa forma, equipar-lo ao urbano.

De acordo com a mesma doutrina, os documentos atestantes o


passado do trabalho rural so raros, e, mesmo nos dias de hoje, as empresas rurais
(algumas alegando no desejar o prprio trabalhador a consignao) resistem
idia da anotao em carteira. da maior importncia esse dado para a Previdncia
27

Superior Tribunal de Justia, REsp 176121-MS, 5 Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 25.08.1998,
DJ 14.09.1998, p. 125.
TRF da 1 Regio, AC 1995.01.010434-6, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Assusete Magalhes, j.
29.10.1996, DJ 10.03.1997, p. 12.776.
Se a declarao do ex-empregador contempornea dos fatos, deve ser admitida como meio de
prova documental, ante a sua idoneidade, AMS 1999.71.05.003502-2, 6 Turma, Rel. Des. Fed. Luiz
Carlos de Castro Lugon, j. 03.10.2000, DJU 13.12.2000, p. 281. No mesmo sentido: TRF da 3
Regio, AC 97.03.059834-0, 5 Turma, Rel. Des. Fed. Andr Nabarrete, j. 23.03.1998, DJ 02.06.1998,
p. 535.

126
Social e para o segurado. Sem ele aumentaro em muito as suas naturais
dificuldades para a obteno do benefcio previdencirio (MARTINEZ, 2001a).

Conforme o ensinamento de Carlos Alberto Pereira de Castro e Joo


Batista Lazzari (2004, p. 608):

"[...] no que tange prova do exerccio da atividade rural, a jurisprudncia tem


entendido que, embora a Lei Previdenciria exija um incio razovel de prova
material, no sendo admitida a prova exclusivamente testemunhal, salvo na
ocorrncia de motivo de fora maior ou caso fortuito art. 55, 3., da Lei n.
8.213/91 , tal exigncia, no caso dos trabalhadores rurais, deve ser relativizada,
tendo-se em vista as peculiaridades que envolvem essa classe de trabalhadores,
especialmente a categoria dos "bias-frias" ou "safristas". Esse entendimento,
alis, j tem sido proclamado pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,
vejamos: "Constitucional. Previdencirio. Prova. Lei n. 8.213/91 (art. 55, 3.).
Decreto n. 611/92 (arts. 60 e 61). Inconstitucionalidade. O Poder Judicirio s se
justifica se visar verdade real. Corolrio do princpio moderno de acesso ao
Judicirio, qualquer meio de prova til, salvo se receber o repdio do Direito. A
prova testemunhal admitida. No pode, por isso, ainda que a lei o faa, ser
excluda, notadamente quando for a nica hbil a evidenciar o fato. Os negcios
de vulto, de regra, so reduzidos a escrito. Outra, porm, a regra geral quando os
contratantes so pessoas simples, no afeitas s formalidades do Direito. Tal
acontece com os chamados bias-frias, muitas vezes, impossibilitados, dada a
situao econmica, de impor o registro em carteira. Impor outro meio de prova,
quando a nica for a testemunhal, restringir-se- a busca da verdade real, o que
no inerente do Direito Justo. Evidente a inconstitucionalidade da Lei n.
8.213/91 (art. 55, 3.) e do Decreto n. 611/92 (arts. 60 e 61)" (REsp n. 79.962SP, STJ, 6a Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 27.5.96, p.
17938)".

O Tribunal Regional Federal da Terceira Regio28 j se manifestou


no sentido de que:

...deve-se, destarte, estar atento lastimvel situao daqueles que dedicam


suas vidas rdua tarefa de extrair da terra o alimento necessrio ao sustento da
nao. curial que se a autora, ora apelante, possusse documentos que
comprovassem sua atividade de rurcola, os teria juntado inicial, robustecendo o
pedido e garantindo ab initio melhores chances de acolhimento sua pretenso.

Ressalta-se, ademais, que a prova do exerccio da atividade rural


pode ser feita por meio da simples justificao administrativa (artigo 108 da Lei n.
8.213/91) ou judicial (artigos 861 a 866 do Cdigo de Processo Civil).

28

TRF da 3 Regio, AC 90.03.028004-5, 2 Turma, Rel. Ds. Fed. Jos Kalls.

127
8.7

Princpio in dubio pro misero ou in dubio pro operario

Este princpio ou soluo encontra-se absorvido pelo princpio da


norma mais favorvel, que colocou margem eventuais estrabismos jurdicos que
pretendiam legitimar a desigualdade entre as partes por intermdio do franco
favorecimento ao trabalhador/segurado.

Aludido princpio veio a proteger de forma patente os interesses do


trabalhador/segurado, e deve ser aplicado com a finalidade precpua de reduzir as
desigualdades entre as partes, uma vez que o segurado notoriamente a parte
mais frgil na relao jurdica firmada com a Previdncia Social.

Apenas a ttulo de informao, a Egrgia Terceira Seo do Superior


Tribunal de Justia vem aplicando de forma pacfica este dogma em favor do
segurado, principalmente nas questes envolvendo o trabalhador rural, seno
vejamos:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIRIO. AO RESCISRIA. PRELIMINAR DE


INPCIA DA INICIAL. INOCORRNCIA. RURCOLA. PROVA MATERIAL.
DOCUMENTO NOVO PREEXISTENTE PROPOSITURA DA AO
ORIGINRIA. ART. 485, VII, DO CPC. ADOO DA SOLUO PRO MISERO.
1. Est consolidado, no Superior Tribunal de Justia, o entendimento de que,
considerada a condio desigual experimentada pelo trabalhador volante ou biafria nas atividades rurais, de se adotar a soluo pro misero para reconhecer
como razovel prova material o documento novo, ainda que preexistente
propositura da ao originria.
2. Precedentes.
3. A certido de casamento da qual conste como profisso do marido da autora a
de lavrador, preexistente ao tempo da ao originria, documento novo e
constitui razovel prova material da atividade rurcola.
4. Ao rescisria procedente.29
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC.
OMISSO/CONTRADIO/OBSCURIDADE.
INEXISTNCIA.
MERA
INSATISFAO.
FUNDAMENTAO EXAURIENTE. EMBARGOS DE DECLARAO. AUSNCIA
DOS PRESSUPOSTOS. EFEITO INFRINGENTE. EXCEPCIONALIDADE.
RESCISRIA.
RURCOLA.
APOSENTADORIA.
TERMO
INICIAL.
DOCUMENTOS PREEXISTENTES AO
ACRDO RESCINDENDO. SOLUO PRO MISERO. ADOO. EMBARGOS
REJEITADOS.
29

STJ, Min. Paulo Galotti. AO RESCISRIA n. 2002/0108260-5, Terceira Seo, Data do


julgamento 09.06.2004, Data da publicao DJ. 18.04.2005, p. 211.

128
I - Os embargos de declarao devem atender aos seus requisitos, quais sejam,
suprir omisso, contradio ou obscuridade. No existindo qualquer um desses
elementos essenciais, rejeitam-se os mesmos.
II - Depreende-se das razes dos embargos, que o ponto fulcral da controvrsia
reside na insatisfao do ora embargante com o deslinde da controvrsia.
III- Neste contexto, consoante se verifica do acrdo embargado, a quaestio j foi
suficientemente discutida, cuja fundamentao utilizada ao desate da controvrsia
foi exauriente, no ensejando o acolhimento do recurso integrativo.
IV- Invivel, em sede de embargos declaratrios, a concesso do excepcional
efeito infringente, quando no evidenciado nenhum dos seus pressupostos.
V - A Eg. Terceira Seo j consolidou o entendimento de que, no caso especfico
do trabalhador rural, dadas as condies desiguais vivenciadas e adotando a
soluo pro misero, a prova, ainda que preexistente propositura da ao
originria, deve ser considerada para efeito do artigo 485, VII do CPC. Portanto,
no h que se cogitar de culpa ou desdia do patrono da parte.
VI - Em suma, por reconhecer o acerto da deciso de primeiro grau, o pedido da
Ao Rescisria foi julgado procedente. Assim, o termo inicial do benefcio est
intrinsecamente ligado ao mrito do postulado.
VII- Embargos de declarao rejeitados.30

Em diversos julgados, o Egrgio Superior Tribunal de Justia


considerou documento novo apresentado pelo trabalhador rural, logo, preexistente
propositura da ao originria, para efeito do artigo 485, inciso VII do Cdigo de
Processo Civil.31

Sendo assim, fica evidente que para a prova do tempo de servio,


seja ele urbano ou rural, qualquer documento contemporneo ao fato a ser
comprovado deve ser aceito como incio de prova material, no sentido de que o
servidor do Instituto Nacional da Seguridade Social, com base no enunciado 05 do
Conselho de Recursos da Previdncia Social, deve oferecer ao segurado, hoje
chamado de cliente, a possibilidade de realizao de justificao administrativa para
a possvel comprovao do perodo pleiteado.

Por outro lado, caso assim no entenda o Instituto Nacional da


Seguridade

Social,

o(s)

documento(s)

contemporneo(s)

poder(o)

ser

apresentado(s) perante o Poder Judicirio, que, conforme j explanado, tem se


pronunciado favoravelmente ao segurado/cliente, em razo dos inmeros acrdos

30

STJ, Min. Gilson Dipp. Terceira Seo. Embargos de Declarao em Ao Rescisria n.


1999/0024129-0, Data do julgado 14.04.2004, Data da publicao DJ. 17.05.2004, p. 101.
31
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
[...]
VII - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no
pode fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel.

129
dos nossos tribunais e principalmente por ser o segurado a parte mais frgil da
relao processual.

Diante do que ficou exposto, tem-se que o rol de documentos


exigidos pela legislao processual previdenciria no deve jamais ser considerado
taxativo, como hodiernamente interpreta a Previdncia Social ao analisar os
processos administrativos. Assim, qualquer documento idneo capaz de provar a
atividade laboral do segurado, o seu vnculo ou a sua dependncia econmica deve
ser considerado para fins probatrios, em observncia ao devido processo legal.

130

9.

PROVA PERICIAL
Consoante os lexicgrafos, percia uma vistoria tcnica, um exame

ou vistoria de carter tcnico e especializado, ou ainda, o exame feito por perito.

Deste modo, a prova pericial consiste em exame, vistoria ou


avaliao. Por meio dela se verifica tecnicamente determinada situao denunciada
nos autos (processo previdencirio administrativo ou judicial), inclusive o prprio fato
que originou a ao judicial.

Diversas so as espcies de percia, tais como a judicial,


administrativa, extrajudicial, arbitral e interprofissional.

Na verdade, a prova pericial encontra-se regida pelas disposies


gerais dos artigos 420 a 439 do Cdigo de Processo Civil, as quais se aplicam para
fins processuais previdencirios caso se constate necessidade de produo de
prova pericial. Na prtica previdenciria a prova pericial presentemente exigida nos
casos de concesso de benefcio previdencirio vinculado incapacidade laboral,
como por exemplo, a aposentadoria por invalidez, auxlio-acidente, auxlio-doena,
renda mensal vitalcia (concesso j extinta), benefcio assistencial a pessoa
portadora de deficincia, ou ainda, penso por morte de segurado para filha maior
invlida. Nessas situaes, tal prova ocorre, indubitavelmente, pela via da realizao
da prova pericial desenvolvida por profissional da rea mdica.

Nos exemplos acima mencionados, o cabimento da prova pericial


decorre da prpria natureza da demanda envolver a necessidade de apurao de
fatos sob a tica de critrios mdico-cientficos, em especial, no tocante definio
real do quadro clnico do autor para fins previdencirios. Desta forma, evidencia-se
que, caso o segurado da previdncia venha postular em juzo a concesso de
determinado benefcio previdencirio, o magistrado carece de conhecimento e juzo
tcnico para poder qualificar e valorar apriorstica e peremptoriamente mencionada
realidade ftica, razo por que se revela imprescindvel a produo de prova pericial.

131
Profcuo ressaltar que a necessidade de produo de prova pericial
para a comprovao dos requisitos indispensveis concesso ou manuteno de
benefcios previdencirios impede a impetrao de mandado de segurana para
obter, por exemplo, o restabelecimento de benefcio previdencirio indevidamente
sustado.

Isto, pois essa estreita via processual no admite instruo


probatria, no se adequando, portanto, a uma modalidade de pedido em que se
requer comprovar, necessariamente, a situao de incapacidade para o trabalho
(necessidade da realizao de prova pericial a ser debatida pelos laudos dos
assistentes tcnicos, dentre outros desdobramentos possveis).

Destaca-se que, muito embora a incapacidade laborativa possa ser


comprovada exclusivamente mediante a realizao de prova pericial mdica, o
julgador pode reconhecer a incapacidade para o trabalho no somente com
fundamento no laudo pericial, caso este seja inconclusivo nesse sentido, ou
determinar caso de invalidez apenas parcial ou apenas temporria (ou ambas). Tal
se justifica pelo fato de o magistrado no se encontrar adstrito ao laudo pericial, nos
exatos termos do artigo 436 do Cdigo de Processo Civil.

Em sede previdenciria possvel, assim, em discusso judicial,


valer-se o magistrado de outros elementos de prova para verificar em concreto a
impossibilidade de recuperao do estado de sade do segurado e seu retorno ao
posto de trabalho, pois o juiz, na formao de seu livre convencimento, no est
adstrito ao laudo pericial podendo valer-se dos demais elementos de prova dos
autos.32

J se julgou sabiamente que:

no h que se falar na possibilidade do autor se adaptar em outra atividade, pois


deve ser levada em conta a idade do segurado, seu grau de instruo e o fato de
ser afeito em atividades braais. No dado exigir que o recorrido, com quase 50
(cinqenta) anos de idade, tendo trabalhado a vida toda nas profisses para as
32

TRF da 3 Regio, AC 95.03.039610-7, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Clio Benevides, j. 08.04.1997, DJ
21.05.1997, p. 35.862.

132
quais hoje se encontra incapacitado (pedreiro e lavrador), submeta-se a uma
reabilitao profissional, e com sucesso.33

cedio no direito previdencirio que elementos como o pequeno


grau de instruo e profissionalizao do segurado o impedem de encontrar
efetivamente outra ocupao laboral, dado o contexto socioeconmico em que esto
inseridos.

Deveras, em muitas situaes, tem-se que a invalidez, para ser


caracterizada, deve ser sopesada luz destes outros elementos, ainda que taxados
de extraprocessuais.

Ora, imaginemos

um

segurado

postulando

benefcio

previdencirio, exercendo ou tendo exercido por toda sua vida exclusivamente a


funo de trabalhador rural, com leses decorrentes do elevado grau de esforo
fsico necessrio para desempenhar as lides campesinas e analfabeto; em qual
funo laborativa poderia ser recolocado no mercado de trabalho?

Os fatores sociais devem, portanto, influenciar no momento da


interpretao das leis, mormente quando se trata de aplicar a legislao social,
como o caso das normas previdencirias.

Com a maestria de seus

conhecimentos, Carlos Maximiliano (1979, p. 157) j lecionava que:

os antigos juristas romanos, longe de se aterem letra dos textos, porfiavam em


lhes adaptar o sentido s necessidades da vida [...]. No pode o Direito isolar-se
do ambiente em que vigora, deixar de atender s outras manifestaes da vida
social e econmica; e esta no h de corresponder imutavelmente s regras
formuladas pelos legisladores. Se as normas positivas se no alteram proporo
que envolve a coletividade, consciente ou inconscientemente a magistratura
adapta o texto preciso s condies emergentes, imprevistas.

E assim conclui o mestre aduzindo que a Hermenutica se no


pode furtar influncia do meio no sentido estrito e na acepo lata
(MAXIMILIANO, 1979, p. 157).

33

TRF da 3 Regio, AC 89.03.004358-8, 1 Turma, Rel. Des. Fed. Pedro Rotta, j. 19.02.1991, DOE
26.04.1993, p. 87.

133
H tambm julgados no sentido de que a interdio da parte autora
da ao judicial previdenciria, para os atos da vida civil, se trata de comprovao
da incapacidade laboral, exigida pela legislao previdenciria.34

Em todo caso, pode o perito nomeado em ao previdenciria, alm


de descrever tecnicamente os fatos examinados, emitir juzo de valor sobre eles.
Entretanto, tal juzo, claro, pode ser substitudo com mais propriedade pelo juzo
valorativo

do

magistrado,

visto

ser

este

agente

pblico

legitimado

constitucionalmente aplicao da norma.

J se decidiu que, sendo insuficiente a prova pericial produzida pela


autarquia previdenciria, imprescindvel a realizao da prova pericial em juzo,
sob pena de cerceamento de defesa e conseqente anulao da deciso de
primeiro grau.35

De outra banda, no se aceita a tese de que a percia mdica idnea


comprovao da incapacidade laboral para fins previdencirios seja privativa do
Instituto Nacional da Seguridade Social. Tal alegao desprovida de amparo
legal, j que a deciso administrativa no impede que a questo venha a ser
tambm apreciada judicialmente, a teor do Princpio da Inafastabilidade do Controle
Jurisdicional, estabelecido na Constituio Federal, em seu artigo 5, XXXV.36

Caso a percia realizada pelo Instituto Nacional da Seguridade


Social reconhea a invalidez que acomete a parte postulante do benefcio vale em
juzo, dispensada a produo de prova judicial, pois tal hiptese corresponde ao
reconhecimento da invalidez.

34

A incapacidade total e definitiva do autor pode ser comprovada pela interdio judicial corroborada
pelo laudo mdico pericial, AC 90.03.034231-8, TRF da 3 Regio, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Aric
Amaral, j. 04.08.1992, DOE 13.08.1992, p. 119.
35
No reconhecida pelo Tribunal de origem a incapacidade indenizvel, sua verificao nesta sede
implica necessariamente no reexame do conjunto probatrio dos autos, notadamente a prova pericial
apresentada em juzo, vedado na via do recurso especial. Incidncia da Smula 07 STJ, EREsp
168316-SP, 3 Seo, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 27.10.1999, p. 64.
36
TRF da 2 Regio, AC 99.02.04693-2, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, j. 09.10.2001.

134
Em se tratando do princpio do devido processo legal, h
interessante julgado, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio, que
determinou a anulao da sentena em razo da prova pericial, embora
efetivamente realizada em primeira instncia, mas configurada como insuficiente ao
esclarecimento do juzo quanto incapacidade profissional do litigante, vejamos:
Sendo insuficiente a prova pericial produzida, anula-se a sentena para que nova
prova se produza, capaz de esclarecer o juiz quanto existncia da alegada
incapacidade definitiva para o exerccio de atividade profissional.37

De fato, referido julgado revela severa preocupao com a


efetividade do contraditrio e da ampla defesa. O princpio constitucional do devido
processo legal, mais do que possibilidade formal de instruo probatria, garante
aos litigantes a ampla possibilidade de produo probatria, a qual deve ser
fundamentalmente direcionada descoberta da verdade material dos fatos.

Essa preocupao com o efetivo direito ampla defesa, em


decorrncia do princpio constitucional do devido processo legal, encontra guarida
no reconhecimento judicial de que a prova pericial pode ser designada inclusive de
ofcio pelo juiz, considerada a sobrevalorizao de seus poderes instrutrios.

Tambm j se decidiu em sede de ao previdenciria que quando


a percia oficial no for conclusiva, deve-se acolher o trabalho do assistente-tcnico
do segurado que reconheceu a necessidade de assegurar ao obreiro o auxliodoena.38

Tal entendimento pretoriano revela a ntida inteno de proteo ao


segurado, tomando como premissa os fundamentos apontados ao longo do presente
trabalho.

Analisando outras situaes probatrias, tem-se ainda que o


posicionamento majoritrio da jurisprudncia entende no configurar cerceamento
37

AC 91.02.010068-1, 1 Turma, Rel. Des. Fed. Clelio Erthal, j. 02.12.1992, DJ 06.04.1993.


TRF da 3 Regio, AC 90.03.039259-5, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Aric Amaral, j. 02.06.1992, DOE
03.08.1992, p. 187.
38

135
de defesa o indeferimento da realizao da prova pericial contbil quando se trata de
ao de reviso de benefcio previdencirio, sob o argumento de se referir matria
exclusivamente de direito, nos termos do artigo 420, pargrafo nico, inciso I do
Cdigo de Processo Civil.

Porm, h entendimento em sentido contrrio, concebendo que a


prova pericial contbil cabvel tambm nas aes revisionais de benefcio
previdencirio, por se tratar de direito da parte. Desta feita, segundo esta
compreenso, a percia contbil tem cabida quando se tratar de dvida relativa aos
clculos monetrios apresentados pelas partes acerca do reajuste do benefcio, ou
quanto exata utilizao dos salrios de contribuio para o clculo da renda
mensal inicial do benefcio do autor, bem como em relao exata aplicao dos
ndices de correo previstos em lei, entre outros.

Na realidade, ainda que se tenha em conta que a reviso de


benefcio previdencirio normalmente matria exclusiva de direito, pode ocorrer
dvida no esprito do julgador quanto a alguns detalhes da demanda a ser decidida.

Ora, o emaranhado de leis a respeito de atualizao monetria


existentes no ordenamento jurdico ptrio, assim como a complexidade concernente
variada gama de indicadores econmicos utilizveis para tanto podem demandar a
necessidade de prova pericial esclarecedora destes pontos. Isso refoge, certamente,
aos conhecimentos jurdicos do julgador, enquadrando-se na hiptese de
conhecimento tcnico autorizatria da prova pericial, de acordo com o artigo 420 do
Cdigo de Processo Civil.

9.1

Avaliao mdico-pericial

A avaliao da repercusso da doena sobre a capacidade


laborativa dos segurados se faz mediante a realizao de Exame Mdico-Pericial a
cargo da Percia Mdica do Instituto Nacional da Seguridade Social e de seus

136
Mdicos-Peritos. Esses profissionais recebem formao complementar por parte da
seguradora aps sua graduao em medicina, no havendo formao curricular da
atividade de mdico-perito (GONZAGA, 2006).

A percia mdica atribuio privativa de mdico, podendo ser


exercida pelo civil ou militar, desde que investido em funo que assegure a
competncia legal e administrativa do ato profissional.

Genericamente, o exame mdico-pericial visa definir o nexo de


causalidade (causa e efeito) entre:

Doena ou leso e a morte (definio da causa mortis);

Doena ou seqela de acidente e a incapacidade ou invalidez fsica


e/ou mental;

O acidente e a leso;

Doena ou acidente e o exerccio da atividade laboral;

Doena ou acidente e seqela temporria ou permanente;

Desempenho de atividade e riscos para si e para terceiros.


Por outro lado, o mdico perito, atravs de competente inspeo mdica, pode
concluir se a pessoa portadora ou no de doena ou vtima de seqela resultante de
acidente, rene condies para exercer determinada atividade (ocupao) o
denominado exame de aptido/inaptido fsica e/ou mental.

Ainda considerada tarefa mdico-pericial especializada a definio


do grau de parentesco entre pessoas, diversos exames especiais para identificar
indivduos, dos mais simples aos mais complexos, como por exemplo, a
identificao via polimorfismo genmico, cuja prtica espordica ou excepcional.

137
A percia mdica h muito tempo vem sendo requisitada para apoiar
as investigaes tocantes s polcias tcnicas, sempre que do evento investigado
resulte dano fsico e/ou mental. a base do trabalho exercido pelo mdico perito
junto s instituies de medicina legal, vinculadas aos setores de polcia
especializada, destacando-se o papel dos Institutos Mdico-Legais.

O trabalho mdico-pericial tambm tem sido exigido pelos juzes,


objetivando definir a existncia, grau, natureza e causa de leses fsicas ou mentais
sofridas por pessoas que recorrem ao Poder Judicirio, na expectativa da reparao
de danos sofridos sob a responsabilidade direta ou indireta de terceiros.

Cabe destacar o papel da Previdncia Social que, desde a dcada


de 30, vem estabelecendo a concesso ou manuteno de benefcios ocorrncia
de incapacidade ou invalidez, comprovada por inspeo mdico-pericial.

O Regime Trabalhista, ao adotar as estratgias de proteo sade


do trabalhador, institui mecanismos de monitorao dos indivduos, almejando evitar
ou identificar precocemente os agravos sua sade, quando produzidos ou
desencadeados pelo exerccio do trabalho. Ao estabelecer a obrigatoriedade na
realizao dos exames pr-admissional, peridico e demissional do trabalhador criou
recursos mdico-periciais voltados a identificar o nexo de causalidade entre os
danos sofridos e a ocupao desempenhada.

Do mesmo modo, nos servios prestados ao Estado, os servidores


pblicos civis e militares esto amparados por dispositivos dos Regimes Jurdicos a
que esto filiados, sendo-lhes assegurada a proteo da sade. Para tanto, as
estratgias utilizadas no acompanhamento do funcionrio pblico em nada devem
diferir daquelas adotadas no Regime Trabalhista.

No Regime Trabalhista, bem como no Regime Jurdico do Servidor


Pblico, a concesso ou manuteno de licenas remuneradas em virtude de
doena ou acidente que produz incapacidade ou invalidez est condicionada
realizao de inspeo mdico-pericial.

138
Como se v, a percia mdica exercida praticamente em todas as
reas de atuao do mdico. Muitas vezes, praticada em sua plenitude, sem que
se esteja alertado para as graves responsabilidades assumidas. Um "simples"
atestado de aptido ou de incapacidade que se emite deve proceder da competente
avaliao mdico-pericial, no somente para cumprir as exigncias legais, como
tambm em respeito ao indivduo que se orientar por recomendao.

A aplicao dos dispositivos contidos nos principais diplomas legais


(leis, decretos e portarias), todos da rea federal, depende da avaliao mdicopericial, dos quais se destaca a legislao previdenciria a mais extensa j que
disciplina a atuao da percia mdica na concesso e manuteno de diversos
benefcios que integram o Plano de Benefcios da Previdncia Social:

- Lei 8.213/91 e Dec. 611/92 disciplinam acerca do Plano de


Benefcios do Regime Geral de Previdncia Social, incluindo os auxlios-doena,
aposentadorias por invalidez, auxlios-acidentes, peclios, qualificao e habilitao
do dependente, maior invlido, para concesso de benefcios de famlia, entre
outros; sua concesso e manuteno dependem de exame mdico-pericial;

- Lei 6.179/74 - trata da renda mensal vitalcia (benefcio j extinto),


concebida a maiores de 70 (setenta) anos ou invlidos, sendo indispensvel a
percia mdica na segunda hiptese;

- Lei 7.070/82 - trata da concesso de benefcios por invalidez aos


portadores de seqelas resultantes do uso da talidomida;

No tocante avaliao mdico-pericial realizada pela Previdncia


Social, tem-se que, a falta de comprovantes de tratamento permite ao MPL (Mdico
Perito Local) no conceder o benefcio, com base no artigo 77 do Decreto n.
3.048/99, que determina a necessidade da realizao de tratamentos clnicos,
quando gratuitos, excetuando os casos cirrgicos e as transfuses de sangue por
facultativas. A falta de comprovao de tratamento pode fazer com que o mdicoperito proporcione prazo para regularizar a situao, mas a falta confessa de

139
tratamento motivo suficiente para a negativa de benefcio, em face da exigncia
legal (GONZAGA, 2006).

Consoante o procedimento administrativo utilizado pela Previdncia


Social, depois de analisar tais documentos, o mdico-perito submete o segurado a
um exame fsico, solicita ou no exames complementares especializados e conclui
seu parecer mdico.

Existem prazos a serem estabelecidos. Assim, aps um parecer


contrrio ou aps uma alta mdico-pericial, o segurado tem o prazo de trinta dias
para solicitar reviso do parecer. Submete-se a uma junta clnica na fase recursal
(GONZAGA, 2006).

Finalmente, recebendo parecer contrrio sobre suas pretenses,


somente poder pleitear nova percia mdica depois de decorridos trinta dias da
ltima avaliao mdica realizada.

9.2

Capacidade e incapacidade laboral

O indivduo considerado capaz para exercer uma determinada


atividade

ou

ocupao

quando

rene

as

condies

morfopsicofisiolgicas

compatveis com o seu pleno desempenho.

Por outro lado, determinada limitao imposta por doena ou leso


que no o incapacita para certa funo poder impedi-lo de executar vrias outras.
As condies morfopsicofisiolgicas exigidas para o desempenho das tarefas de um
comissrio de bordo (aeronauta) no so as mesmas se esse trabalho estivesse
sendo executado no escritrio da mesma empresa. Conclui-se, portanto, que o
exame de aptido fsica e/ou mental e a avaliao mdico-pericial realizada para a
concesso

da

licena

mdica

dependem

do

conhecimento

dos

dados

profissiogrficos da atividade exercida ou a exercer. A omisso de tais informaes,

140
muitas vezes, explica a ocorrncia de problemas que surgem entre o examinado e o
mdico perito, quando a concluso pericial no corresponde recomendao feita
pelo mdico assistente.

Imaginemos a hiptese de trs trabalhadores que apresentassem ao


exame mdico-pericial a mesma entidade mrbida - cegueira de um olho: um auxiliar
administrativo, um motorista jovem e um motorista idoso, sem outras experincias
profissionais. Consolidada a leso, isto , aps a realizao dos tratamentos
indicados, o primeiro trabalhador reunia condies para retornar ao trabalho, sem
restries; enquanto o motorista jovem seria reabilitado para nova ocupao, e o
terceiro o motorista idoso, dificilmente obteria xito na mudana de atividade e
terminaria por ser aposentado por invalidez. A mesma entidade (a viso monocular)
ensejaria a concesso do benefcio extremo (aposentadoria por invalidez) ao
motorista idoso e nenhum benefcio seria concedido ao auxiliar administrativo.

Embora sejam concluses mdico-periciais simples e bvias,


dependem, contudo, do conhecimento da legislao previdenciria e do acesso s
informaes sobre a real ocupao exercida pelo examinado.

Uma questo a ser considerada, quando da avaliao mdicopericial, o risco para si prprio e para terceiros advindo do exerccio da ocupao.
o que pode ocorrer com o motorista epilptico e a conduo de um nibus. Nessa
hiptese, configura-se a existncia de incapacidade laborativa, embora o exame
clnico e eventuais exames subsidirios no a constatem. Situao semelhante
ocorreria quando o mdico perito conclusse que o exerccio da atividade
desencadearia ou agravaria doena ou leso de que vitima o trabalhador. Como
um exemplo entre vrios, o pedreiro com leses cicatrizadas de dermatite de contato
pelo cimento; o retorno ocupao com certeza desencadearia nova crise que
certamente o incapacitaria.

Outra ocorrncia, objeto de avaliao do mdico perito, a


incapacidade laboral produzida por procedimentos de diagnstico ou terapia. Nessa
hiptese, o trabalhador, embora no esteja impedido de exercer a tarefa,

141
considerando-se isoladamente a doena ou leso, se encontra internado para
explorao diagnstica ou realiza tratamento que o impede de comparecer ao
trabalho.

9.3

Mdico perito

O mdico que assume a especialidade de percia mdica deve ter


boa formao mdica, manter-se atualizado com as diversas tcnicas utilizadas nas
investigaes mdico-periciais, visando a concluses seguras, e acompanhar a
evoluo da legislao que define os procedimentos nessa rea.

A aceitao da funo pericial deve ser espontnea, sem que isso


implique em renunciar s determinaes judiciais e nem fugir do compromisso social
assumido.

Salienta-se que ao perito mdico defeso realizar percia medica


em seu prprio paciente, seu parente, pessoa com que mantenha relao que possa
vir a influir no livre julgamento pericial e nos casos em que se julgar inseguro para
emitir sua concluso, em face do pouco domnio da especialidade mdica a que se
reportar o caso. Assim que, por exemplo, um exame de sanidade mental deve ser
da competncia privativa do psiquiatra, salvo se o mdico indicado julgar-se
competente para assumir a avaliao.

O exame mdico-pericial deve ser registrado em formulrio prprio,


conclusivo, datado e assinado. O mdico perito no deve admitir concluso pericial
insegura, para tanto deve recorrer a exames subsidirios, pareceres de
especialistas, relatrios de mdicos assistentes ou pesquisas realizadas.

Salvo entendimento diverso, compreende-se que o mdico do


trabalho o que rene as melhores condies para o desempenho da tarefa, posto
que tem como funo pericial monitorar os trabalhadores em defesa de sua sade,

142
porquanto o surgimento da incapacidade laboral tido como uma intercorrncia
verificada no processo de seu monitoramento.

9.4

Cobertura previdenciria estimada COPES ou PRODAC programa


data certa

Recentemente, no ano de 2005 foram introduzidas alteraes na


sistemtica de concesso de prazos na percia mdica para os auxlios-doena, em
programa denominado PRODAC ou Programa Data Certa ou ainda chamado de
Cobertura Previdenciria Estimada (GONZAGA, 2006).

Realmente, a conduta revelada pela autarquia previdenciria, com


as chamadas altas programadas, resultado de nova poltica de gesto, voltada
para a reduo do pagamento de auxlios-doena, conforme amplamente divulgado
pela imprensa nacional39.

O ilustre professor Wagner Balera, advogado especialista em Direito


Previdencirio e professor titular na Faculdade de Direito da PUC-SP, na data de 08
de abril de 2006 publicou no site Consultor Jurdico a matria Alta Programada
quem foi o gnio que estimou tempo de cura para doenas?.

Na aludida matria o autor discorre de forma brilhante e irnica


acerca do novo sistema adotado pela Previdncia Social, qual seja, a chamada Alta
Programada, prevista na Orientao Interna Conjunta 1 Dirben/PFE, de 13 de
setembro de 2005, seno vejamos, in verbis:

H pouco tempo quando algum ficava doente, desde um simples resfriado at


as gravssimas modalidades de cncer, muito dificilmente os especialistas
arriscariam definir a data na qual sobreviria a cura. Estimava-se, claro, que de
conformidade com o tratamento; especialmente com as reaes do paciente, que
sobreviesse melhora progressiva e, afinal, a recuperao da sade. Tudo, porm,
a depender da anlise do caso concreto.
39

Concesso de auxlio-doena ter novas regras, e benefcios irregulares sero cassados, mesmo
aps dez anos Folha de So Paulo, edio de 25.03.2005, Caderno Dinheiro, pgina B1.

143
A sabedoria popular afirma que a cura dos resfriados mais simples no passa de
uma semana. Mas, todos conhecemos pessoas que permaneceram muito mais
tempo com essa mesma sintomatologia.
Pois bem, a situao est completamente modificada. Possivelmente graas a
avanos da medicina, que ainda no foram objeto de divulgao na literatura
especializada, a percia mdica do INSS sabe desde o primeiro dia a data certa na
qual o segurado recuperar plenamente a sua capacidade de trabalho. E, graas
a esse saber, a percia atesta, com larga antecedncia, que a alta se dar naquele
dia.
Estamos, portanto, diante daquele que pode ser considerado um dos maiores
avanos do conhecimento mdico dos ltimos 20 sculos ao qual no est se
dando o devido crdito.
Quem ter sido o gnio que bolou a estimativa precisa, para cada doena, dos
dias que a mesma ir durar? Quem ter respaldado esse gnio, conferindo
chancela oficial a to precisa quanto cabalstica iniciativa? E porque, afinal, o
manual secreto no qual os alquimistas cunharam esses dados importantssimos
no pode ser objeto de consulta por parte da comunidade cientfica e tampouco
por parte dos principais interessados nos seus efeitos: os doentes?
A situao que acabo de descrever no mereceria nenhuma credibilidade se no
estivesse acontecendo todos os dias. A essa inusitada situao as autoridades
superiores do INSS deram o adequado nome de alta programada... (BALERA,
2006).

Discorre ainda o especialista que a Previdncia nomeou tal novo


sistema como Data Certa. Na data adequada, o computador devidamente
programado avisa que determinado segurado, at ento doente, deve receber alta.
A justificativa nada tem a ver com a doena, eis que se trata, mais propriamente, de
reduzir custos com a manuteno do benefcio do auxlio-doena.

E o autor continua:

O procedimento da alta programada est atingindo, inclusive, pessoas que se


encontram afastadas h diversos anos, que por meros entraves burocrticos no
tiveram seu benefcio convertido na aposentadoria por invalidez. Sem nova
percia, segurados cuja doena se mantm inalterada h dois, trs ou at cinco
anos so surpreendidos com a alta programada insisto, programada pelos
computadores e devem apresentar-se, doentes, ao empregador (BALERA,
2006).

Na verdade, a maioria das decises mdicas que cessam os


benefcios desencadeia a necessidade, por parte dos segurados, de requisio do
pedido de reconsiderao, j com os benefcios cessados; desta forma, os
segurados tm de aguardar um novo exame mdico-pericial sem estarem recebendo
os valores mensais dos benefcios suspensos (GONZAGA, 2006).

144
9.5

Prova da situao de hipossuficincia econmica para a obteno de


benefcio assistencial.

A comprovao da hipossuficincia econmica, requisito necessrio


percepo do benefcio de assistncia social tambm obtida mediante prova
pericial, qual seja, o laudo, estudo ou parecer social produzido por assistente social
designado para tanto.

A bem da verdade, a sistemtica legislativa, no tocante aos critrios


de pobreza, foge em muito dos caracteres da razoabilidade e da proporcionalidade.

que nos termos da Lei n. 8.742, de 07.12.1993, artigo 20,


pargrafo 3., considerado incapaz de prover a manuteno de pessoa portadora
de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a (um
quarto) do salrio mnimo. Portanto, de acordo com essa norma, pobre seria a
pessoa que nos dias atuais conta com menos de oitenta e sete reais ao ms para
sua subsistncia.

Porm, a anlise da situao de miserabilidade deve ser feita em


cada caso concreto. O parmetro da Lei n. 8.742/93 ( 3., artigo 20), trata de uma
presuno absoluta de hipossuficincia econmica, ou seja, a pessoa portadora de
deficincia ou idoso que tenha renda por indivduo inferior a de do salrio mnimo,
logicamente faz jus ao benefcio.

Acima desse parmetro no h vedao concesso do benefcio,


mas a presuno da hipossuficincia relativa, devendo o magistrado aferir o caso
concreto, podendo utilizar-se de outros parmetros ou normas, como por exemplo,
as leis n. 9.533/97 e n. 10.219/2001.

Deste modo, as restries contidas no pargrafo 3, do artigo 20, da


Lei n. 8.742/1993 so inconstitucionais na medida em que limitam o comando
constitucional, deferindo o benefcio apenas aos idosos ou deficientes que obtiverem
renda familiar per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo. Se, por exemplo, a renda

145
familiar por pessoa corresponder a 1/3 do salrio mnimo, presumir-se-ia s por esta
razo que o deficiente ou idoso (ou suas respectivas famlias) teriam condies para
prover as prprias subsistncias? Com certeza no foi este o esprito da norma
constitucional.

A propsito, pertinente trazer colao V. Acrdo no qual foi


declarada a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal (artigo 20, 3, da Lei
n. 8.742/1993), por restringir indevidamente o comando constitucional artigo 203,
inciso V da Constituio Federal de 1988, norma que, alm de ser ditada de eficcia
plena, lhe hierarquicamente superior:

"Previdencirio. Benefcio assistencial. Aplicabilidade do inciso V do artigo 203


CF/88. Incapacidade comprovada. Renda familiar per capita inferior a 1/4 do
salrio mnimo. Inconstitucionalidade. Legitimidade.
I - O inciso V do artigo 203 da CF/88 norma de eficcia limitada, necessitando
de regra integradora que lhe garanta a aplicabilidade.
II - No merece ser alterado o termo inicial do benefcio, eis que a molstia
incapacitante anterior a data do laudo pericial.
III - A situao de miserabilidade em que vive o autor restou comprovada nos
autos.
IV - insconstitucional a norma contida no artigo 20, da Lei n.. 8.742/93 que
impe a necessidade de comprovao de que a renda prpria ou familiar per
capita ser inferior a 1/4 do salrio mnimo.
V - Nos termos do disposto no artigo 33, da Lei n.. 8.212/91 c.c. a Medida
Provisria
n.. 1.473/96, artigo 40, o INSS parte legtima no feito.
VI Recurso improvido."(AC n. 94.03.87935, 2 Turma, DJU, de 6.11.1996,
Relator Juiz Aric Amaral). (grifei)
Diante do exposto, no vislumbro ilegalidade na deciso agravada e recebo o
recurso somente no efeito devolutivo.
Oficie-se ao MM. Juiz a quo solicitando informaes no prazo legal, bem como,
para que informe se o agravante cumpriu o disposto no artigo 526 do Cdigo de
Processo Civil.
Cumpra-se, outrossim, o disposto no artigo 527, inciso III, do CPC, intimando-se o
Agravado para resposta no prazo legal.
Intime-se.
So Paulo, 14 de maio de 1999
Desembargadora Federal Silvia Steiner
Relatora

Assim sendo, o que no pode ocorrer a negativa de benefcio


simplesmente pelo fato de no estar o postulante enquadrado naquela condio de
miservel absoluto prevista pela Lei n. 8.742/93, haja vista que a situao de
pobreza ensejadora do benefcio deve ser aferida em cada caso concreto.

146
Ou, em outras palavras, a regra contida no artigo 20, pargrafo 3 da
Lei n. 8.742/93, concernente insuficincia econmica do beneficirio, deve
receber uma interpretao que no exclua outros preceitos do ordenamento jurdico
relativos a esta comprovao.

147

10.

JUSTIFICAO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA


A justificao, latu sensu, a comprovao judicial de algum fato ou

relao jurdica feita por meio de inquirio de testemunhas que visa resguardar um
direito para posterior comprovao de fato em ao futura.

Segundo Plcido e Silva, o meio processual pelo qual se intenta


provar a existncia de fato, ato ou relao jurdica, de que no se possui prova
escrita, a fim de que, com ela se instrua pedido formulado em processo regular.

O Cdigo Processual Civil a define no artigo 861: Quem pretender


justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento
e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor,
em petio circunstanciada, a sua inteno.

Orlando Soares (1993) define como sendo ato de jurisdio


voluntria, no comportando, em rigor, sentena alguma. A que proferida vale
exclusivamente como homologao, sem que o juiz possa entrar em qualquer
apreciao sobre o valor da prova produzida. A justificao no ao cautelar, pois
no visa assegurar prova, mas sim constituir prova e no se funda no periculum in
mora. No se lhe devem, pois, aplicar os princpios do procedimento cautelar. Mero
procedimento de jurisdio voluntria, a justificao simples meio de documentar
prova testemunhal, com eventual cotejo de documentos prova essa cuja valorao
s h de ser feita pelo juiz da ao ou pela autoridade administrativa, perante a qual
deve ser utilizada.

Desta forma, comum, por exemplo, a justificao de fatos


concernentes

Previdncia

Social

para

instruir

pedidos

de

benefcios

previdencirios, comprovando-se a prestao de servio terceiro, sem o devido


registro como trabalhador, durante certo perodo.

Orlando Soares (1993) define como sendo ato de jurisdio


voluntria, no comportando, em rigor, sentena alguma. A que proferida vale

148
exclusivamente como homologao, sem que o juiz possa entrar em qualquer
apreciao sobre o valor da prova produzida. A justificao no ao cautelar, pois
no visa assegurar prova, mas sim constituir prova e no se funda no periculum in
mora. No se lhe devem, pois, aplicar os princpios do procedimento cautelar. Mero
procedimento de jurisdio voluntria, a justificao simples meio de documentar
prova testemunhal, com eventual cotejo de documentos prova essa cuja valorao
s h de ser feita pelo juiz da ao ou pela autoridade administrativa, perante a qual
deve ser utilizada.

Desta forma, comum, por exemplo, a justificao de fatos


concernentes

Previdncia

Social

para

instruir

pedidos

de

benefcios

previdencirios, comprovando-se a prestao de servio terceiro, sem o devido


registro como trabalhador, durante certo perodo.

Para Hilrio Bocchi Jnior (2003), por sua prpria natureza, a


justificao judicial, assim como a justificao administrativa, no o meio mais
adequado para comprovar tempo de servio para fins previdencirios.

Isto porque, segundo ele, sua validade estar subordinada


homologao do Instituto Nacional de Previdncia Social, para perante ele se tornar
eficaz; e, para que tal ocorra, sero utilizados os mesmos critrios restritivos
contidos na Ordem de Servio DSS n. 623, de 19.05.1999, para o processamento
da justificao administrativa, o que s por si insinua a ineficincia do
aproveitamento da justificao judicial.

Alm disso, a justificao possui procedimento especfico quando


no observado o contraditrio, tanto que no se admite defesa nem recurso em
que pese a necessidade da citao dos interessados, de modo que no se profere
deciso de mrito. Portanto, no faz coisa julgada, apenas formal.

O mesmo autor conclui seu raciocnio, salientando que a justificao


judicial consiste apenas na inquirio de testemunhas sobre os fatos alegados sob

149
os quais se pretende constituir prova, e a juntada de documentos sequer
obrigatria.

Ou seja, a Justificao Judicial somente mais um meio de prova


testemunhal que se produz em juzo voluntrio e que ser avaliada no conjunto com
as demais provas em processo regular. A sentena nela exarada homologatria,
sendo defeso ao juiz adentrar no mrito da questo, o que no ocorre na Ao
Declaratria na qual se busca o julgamento do mrito da situao ou do fato que se
quer provar.

Por ser tratar de processo de jurisdio graciosa, nele no cabe


contestao, nem da sentena cabe recurso, o que, entretanto, no dispensa a
citao dos interessados aos quais lcito contraditar as testemunhas apresentadas,
reinquiri-las e at mesmo argir suspeio, incidindo, in casu, as normas dos artigos
407 ao 419 do Cdigo de Processo Civil. No havendo a quem citar ou no podendo
o interessado ser citado, o pargrafo nico do artigo 862 do Cdigo de Processo
Civil determina que o Ministrio Pblico deve intervir no feito.

Mas, s.m.j., se no h defesa, tambm no deveria haver citao, de


vez que esta pressupe o cabimento daquela. Melhor ficaria se, em lugar da citao
que comporta defesa, houvesse a intimao dos interessados. E tanto porque, como
se sabe, a citao o ato pelo qual se chama a juzo algum para se defender
(artigo 213 do Cdigo de Processo Civil), e intimao o ato pelo qual se d cincia
a algum dos atos do processo para que faa ou deixe de fazer algo. (artigo 234 do
Cdigo de Processo Civil).

Ora, se no h contestao e nem da sentena cabe recurso,


conforme preleciona o artigo 865, de se perguntar: qual seria, ento, a finalidade
da citao? De que forma o interessado poderia impugnar as irregularidades
porventura havidas durante o processamento da medida? A resposta oferecida pela
doutrina mais abalizada, vem no sentido de que qualquer impugnao ou
contraprova haver de ser feita por ocasio da ao principal, quando o promovente
tiver oportunidade de usar a justificao como elemento de instruo da causa.

150
A prtica processual ensina que a presena da parte requerida, nos
casos em que a justificao ir servir de prova em pedido futuro, indispensvel.
No concordando com os fatos alinhados, deve o advogado, ao final da audincia,
se manifestar no sentido de resguardar o seu direito de impugnar a prova na ao
principal. nela que dever ser apresentada a contraprova dos fatos alegados e
homologados na Justificao.

Para o ingresso com a justificao judicial, assim como qualquer


outra medida judicial, no necessrio que tenha ocorrido antes qualquer
postulao administrativa. Com efeito, prev o artigo 5, XXXV, da Constituio
Federal, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito. Por isso, continua vlido o entendimento presente na Smula n. 213 do
extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR) de que o exaurimento da via
administrativa no condio para a propositura de ao de natureza
previdenciria.

10.1

Justificao administrativa

A Justificao Administrativa tem, na Previdncia Social, o objetivo


de proporcionar aos segurados e beneficirios do sistema oportunidade para se
provar certos fatos ou determinadas circunstncias, sempre de interesse
previdencirio, quando no houver outra forma de comprov-los. Ela processada
perante a prpria previdncia, sem nus para o interessado, com a vantagem de
economia de tempo. Serve de um modo geral para suprir a falta ou a insuficincia de
documento que evidencie tempo de servio prestado, dependncia econmica do
instituidor do benefcio em relao ao beneficirio, identidade e relao de
parentesco. No ser admitida quando o fato que se pretende comprovar exigir
registro pblico de casamento, de idade ou de bito.

No tocante natureza jurdica da Justificao Administrativa, insta


trazer colao as consideraes do professor Wladimir Novaes Martinez (2002b, p.
45), ipsis litteris:

151
Tanto quanto a justificao judicial (mas dela diferindo), a justificao
administrativa , substancialmente, meio de prova. Por esse procedimento
singular, poder suprir a falta ou insuficincia de documento ou produzir prova de
fato ou circunstancia de interesse dos beneficirios, perante a previdncia social
(RPS, art. 142).
Procedimento nitidamente interno, inspirador do semelhante judicirio, de iniciativa
do interessado, submetido o resultado discrio do rgo justificante. Quem
verifica os pressupostos, avalia o inicio razovel de prova material e sopesa a
validade e a autenticidade do depoimento testemunhal a autarquia gestora.

O Regulamento da Previdncia Social Decreto 3.048/99 define a


Justificao Administrativa em seu Captulo VI, artigo 142: A justificao
administrativa constitui recurso utilizado para suprir a falta ou insuficincia de
documento ou produzir prova de fato ou circunstncia de interesse dos beneficirios,
perante a previdncia social.

Pargrafo 1: No ser admitida a Justificao administrativa quando o fato a


comprovar exigir registro pblico de casamento, de idade ou de bito, ou de
qualquer ato jurdico para o qual a lei prescreva forma especial.

O pargrafo 2 o do artigo citado dispe que O processo de


Justificao Administrativa parte de processo antecedente, vedada sua tramitao
na condio de processo autnomo.

Isto quer dizer que no cabe ao segurado requerer seja processada


uma Justificao Administrativa para provar fato de seu interesse. Note-se que o
pargrafo supracitado impe a necessidade de que haja um pedido prvio de
benefcio e que na instruo deste pedido se verifique a necessidade de
complementao de prova atravs de Justificao Administrativa. E quem faz esta
avaliao o funcionrio encarregado de despachar o pedido de benefcio.

que o artigo 151 do Regulamento dos Benefcios da P. Social


determina que: Somente ser admitido o processamento de justificao
administrativa na hiptese de ficar evidenciada a inexistncia de outro meio capaz
de configurar a verdade do fato alegado, e o inicio de prova material apresentado
levar a convico do que se pretende comprovar.

152
Nota-se que o encarregado de despachar o benefcio quem vai
analisar se as provas juntadas pelo beneficirio da previdncia so de molde a
convenc-lo da necessidade ou no do complemento. Sem dvida que o legislador
previdencirio deixou a cargo deste analista, nem sempre com todas as
qualificaes tcnicas necessrias, a tarefa de decidir a continuidade do processo
de beneficio ou o seu indeferimento.

Neste ponto que ocorrem, via de regra, os grandes impasses


criados entre os analistas previdencirios e os segurados. Isto pois nem sempre tais
analistas, principalmente em agncias e postos do interior, esto capacitados
tecnicamente para avaliar tais necessidades, razo pela qual, quase sempre, vista
de apenas alguns elementos de convico, indeferem sumariamente os pedidos,
gerando, com isso, no s os recursos administrativos, mas, em grande escala, as
aes ajuizadas perante a Justia Federal.

A Justificao Administrativa processada perante a prpria


Previdncia por intermdio de servidor capacitado, que avalia a prova produzida e
verifica a sua autenticidade. O rito semelhante ao da Justificao Judicial. O
segurado, devidamente intimado pela Autarquia, requer, em modelo prprio
fornecido pela Instituio, o processamento da justificao, expondo de forma clara
e minuciosa os fatos e os pontos que pretende justificar.

O processamento da Justificao Administrativa, nos moldes da


antiga CANBS Consolidao dos Atos Normativos Sobre Benefcios e da
legislao em vigor, poder ser utilizado para prova de subordinao econmica de
dependentes em relao ao segurado; para evidenciar a existncia de unio estvel
entre companheiros e companheiras; prova de identidade em caso de acentuada
diversidade de nomes ou prenomes atribudos a um mesmo indivduo; excluso de
dependente preferencial quando no existir dependncia econmica em relao
ao segurado ou pelo inadimplemento de outra condio essencial; para provar a
filiao, maternidade, paternidade ou qualidade de irmo ou irm, na falta dos
documentos normalmente admitidos em lei e desde que haja conjunto de elementos
de convico que autorize a presuno da condio vinculativa; para provar a

153
prestao de servios em determinada poca com fixao do perodo de atividade e,
quando necessrio, do valor dos salrios percebidos, isso na falta de documentos
prprios, ou quando estes se apresentarem obscuros, duvidosos, rasurados ou
emendados em pontos essenciais (BOCCHI JNIOR, 2003).

As testemunhas, no dia e hora marcados, sero inquiridas a respeito


dos pontos que forem objeto da justificao, indo o processo concluso, a seguir,
autoridade que houver designado o processante, a quem competir homologar ou
no a justificao realizada.

A homologao da Justificao Administrativa, quanto forma e ao


mrito de competncia da autoridade que consentiu o seu processamento. Cabe
ao processante fazer relatrio sucinto do que colheu sobre os fatos, opinando
conclusivamente sobre a prova produzida, isto , se foram confirmados, ou no, os
fatos alegados, no sendo de sua competncia analisar o incio de prova material
apresentado.

Ser avaliada globalmente quanto forma e ao mrito, valendo


perante o Instituto Nacional do Seguro Social para os fins especificamente visados,
caso considerada eficaz.

Ademais, todo processamento da justificao administrativa ser


observado sem nus, taxas, custas ou despesas processuais para o interessado.

A normatizao administrativa utilizada pelo ente autrquico


determina que a Justificao Administrativa deva ser processada somente com a
apresentao de incio razovel de prova material; porm, ao se impor isso, estarse- possivelmente excluindo muitas situaes no enquadradas nessas hipteses
documentais, mas que poderiam ensejar o reconhecimento de tempo de servio no
documentado.

Outra restrio observada a de que se for apresentado um nico


documento, ainda que a prova testemunhal seja idnea, clara e precisa quanto

154
prestao de servios por perodo maior, o servidor somente poder homologar o
tempo de servio relativo ao ano a que se referir o aludido documento.

Tais circunstncias afastam o beneficirio do processamento da


Justificao Administrativa ante a existncia de um pr-julgamento que mutila a
prova

antes

de

sua

produo;

destarte,

aludido

meio

de

prova

feita

administrativamente perante o Instituto Nacional da Seguridade Social, bem mais


limitado, preferindo-se a busca do Poder Judicirio que no est adstrito a estas
regras obstativas do reconhecimento do direito dos segurados, mas sim, ao livre
convencimento do magistrado. Este, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia,
aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel no caso
concreto, profere sua deciso, haja vista o princpio da persuaso racional do juiz.

No caso de comprovao de tempo de servio, dispensado o incio


de prova material quando houver ocorrncia de motivo de fora maior ou caso
fortuito.

Caracteriza motivo de fora maior ou caso fortuito a verificao de


ocorrncia notria, tais como incndio, inundao ou desmoronamento, que tenha
atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser
comprovada por meio da ocorrncia policial ou outro registro do fato existente e
verificada a correlao entre a atividade da empresa e a profisso do segurado.
Essa correlao estabelecida em funo do ramo de atividade exercido pela
empresa e a funo executada pelo empregado. Via de regra, deve-se levar em
considerao a estrutura organizacional de cada empresa, conforme previsto na
Consolidao das Leis do Trabalho, alm do ramo especfico explorado.

Para efeito de comprovao de tempo de servio, se a empresa no


estiver mais em atividade, dever o interessado juntar prova oficial de sua existncia
no perodo que se pretende comprovar.

Como exemplo de no aceitao pelo Instituto Nacional da


Seguridade Social de determinadas situaes por intermdio de Justificaes

155
Administrativas, tem-se o caso de um empresrio urbano ou rural que no tem
meios de comprovar tempo de servio, valendo-se da Justificao Administrativa
para tanto, em vista do registro de sua condio como tal nos rgos competentes.

A comprovao de tempo de servio prestado empresa ainda


existente ser feita mediante outros recursos, sendo permitida a realizao de
Justificao Administrativa no caso de sinistro, devidamente registrada a ocorrncia
poca no rgo competente, e contanto que o tempo seja anterior ao sinistro.

A homologao da justificao judicial processada com base em


prova exclusivamente testemunhal dispensa a Justificao Administrativa se
complementada com incio razovel de prova material, excetuando-se para a
comprovao a atividade dos seringueiros, recrutados nos termos do decreto n.
5.813 de 14.09.43.

10.2

Diferenas entre uma e outra

Embora tenham a mesma finalidade, as diferenas existentes entre


o processamento de uma e de outra so bastante significativas.

Enquanto para a Justificao Judicial basta apenas a exposio


minuciosa da pretenso e o rol de testemunhas para o seu processamento em
Juzo, na Administrativa necessrio que, a par da exposio meticulosa da
pretenso, acrescente o beneficirio um incio razovel de prova material. Note-se,
pois, que a Previdncia Social no admite prova exclusivamente testemunhal,
havendo necessidade da juntada de um incio de prova, o qual no precisa ser
necessariamente exaustivo como pretendem alguns. Ou seja, um documento da
poca em que se deu o fato para cada ano a ser comprovado. Necessria apenas
uma prova que pressuponha o princpio e o fim do perodo a ser comprovado.

Em casos evidentes de fora maior ou casos fortuitos, tais como

156
incndios, inundaes ou desmoronamentos, este incio de prova pode ser
dispensado, uma vez que tenha sido comprovado por ocorrncia policial e verificada
a relao entre a atividade da firma atingida e a profisso do segurado.

Ao contrrio da Justificao Judicial, a Justificao Administrativa


no poder ser feita de modo autnomo, com base no pedido requerido pelo
interessado. Ela somente ser processada se provier de processo de benefcio ou
de pedido de certido de tempo de servio.

Note-se tambm que na Justificao Judicial o Juiz, aps a oitiva


das testemunhas, e, verificando se foram obedecidas as formalidades legais (artigo
866, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil), homologar por sentena o
pedido, desde que cumpridas as formalidades legais, sem adentrar no mrito da
causa. No cabe indeferimento, nem recurso.

J na Justificao Administrativa o pedido somente ser deferido se


vier acompanhado de incio de prova material, e, uma vez processada ser a mesma
avaliada pelo processante, que poder, vista dos documentos corroborados pelos
depoimentos, homologar ou no o pedido.

10.3

Momento da produo da justificao administrativa

Consoante a maestria de Wladimir Novaes Martinez (2002b), a


justificao administrativa pode ser promovida frente ou durante o pedido de
benefcio. Antes, ser de natureza cautelar, recomendada nas hipteses de
possibilidade de perecimento do indcio de prova ou do depoente. Assim, segundo o
autor, melhor que na ocasio seja requerida junto ao pedido de benefcio.

Entrementes, no obstante entendimento diverso, nada impede que


seja solicitada posteriormente concesso com o intento de garantir a manuteno
ou conseguir a reviso do valor fixado inicialmente para o benefcio.

157
10.4

Modus operandi da justificao administrativa

Sempre que for constatada pela anlise da documentao


apresentada que determinada prova deva ser produzida ou complementada,
conforme o caso mediante Justificao Administrativa, ser dada cincia imediata
desse fato ao interessado, com explicaes detalhadas quanto razo e ao valor da
prova.

Nessa oportunidade ser-lhe- fornecido o requerimento e dada a


orientao para que formule o perodo de trabalho e o nome da empresa onde
trabalhou.

Pois
Administrativa

bem.

devidamente

Apresentado
preenchido

o
e

requerimento
acompanhado

de

Justificao

dos

documentos

comprobatrios, o mesmo ser analisado por um servidor da linha de benefcios,


que ter a incumbncia de elaborar uma proposta acerca dos documentos juntados
e apresent-la ao chefe de benefcios para que este emita o seguinte despacho:

No caso de tempo de servio:

a) autorizar o processamento da J.A. para todo o perodo pleiteado,


ante a farta documentao apresentada;

b) autorizar o processamento da J.A. apenas para um perodo


laborado, em virtude de possuir poucos documentos de incio de prova material;

c) no autorizar o processamento da J.A., por falta de elementos de


convico.

Em qualquer outro caso diferente da comprovao de tempo de


servio, o despacho da chefia ser simplesmente de autorizar ou no o
processamento da J.A. para a prova pretendida.

158
Procedimento formal, a justificao administrativa deflagrada por
meio de pedido do autor, dito justificante. Geralmente, o Instituto Nacional da
Seguridade Social fornece formulrio-padro, em que o interessado preenche os
claros, qualificando-se, e expondo, clara e minuciosamente, os pontos que
pretende justificar (RPS, caput do artigo 145). Na oportunidade, arrolar de trs a
seis testemunhas idneas, cujos depoimentos devero levar o rgo gestor
persuaso (MARTINEZ, 2002b).

Em

caso

de

autorizao

para

realizao

da

Justificao

Administrativa, ser fixada a data de audincia e comunicada ao interessado,


devendo este declarar se concorda com o perodo autorizado, em caso de
fracionamento de perodo de tempo de servio.

S ser admitido o processamento da Justificao Administrativa na


hiptese de ficar evidenciada a inexistncia de outro meio capaz de configurar a
verdade do fato alegado, e o incio de prova material apresentado levar convico
do que se pretende comprovar.

Para efeito da comprovao de tempo de servio as testemunhas


devero ser, de preferncia, colegas de trabalho da poca em que o requerente
exerceu a atividade alegada, pelo fato de terem conhecimento profundo do labor
desempenhado pelo segurado e para a melhor elucidao dos fatos.

Cientificado do dia e hora aprazados e do local para a entrevista,


quando as testemunhas sero inquiridas em separado a respeito de fatos objeto da
justificao, seguindo os depoimentos e documentos exigidos ou j apensados aos
autos, com despacho do processante autoridade competente para homologao
ou no. Inicia-se com os termos da assentada, leitura do requerimento do
interessado. Tambm so lidos os testemunhos, antes da assinatura (MARTINEZ,
2002b).

159
Se a empresa no estiver mais em atividade, dever ser juntada
prova oficial de sua existncia no perodo em que o requerente pretende comprovar
o trabalho.

Essa prova poder ser a Certido da Prefeitura, da Secretaria da


Fazenda do Estado ou da Junta Comercial, da Receita Federal etc., devendo
constar o nome do empregador, endereo da empresa, razo social, encerramento,
transferncia ou falncia.

A carteira profissional de ex-colegas, com anotaes regulares da


poca, pode suprir a prova referida no pargrafo acima.

Se a empresa estiver em atividade, a Justificao Administrativa


somente ser processada se, depois de esgotados todos os outros meios de prova,
no ficar comprovado o tempo de servio pretendido.

A Justificao Administrativa ser processada somente quando


requerida pelo interessado e perante servidor especialmente qualificado e designado
pela chefia do Posto de Benefcio, devendo a escolha recair em funcionrios que
possuam habilidade para a tomada de depoimentos e declaraes, alm do
conhecimento da matria, objeto da justificao.

Atualmente, o Enunciado 05 do Conselho de Recursos da


Previdncia Social - CRPS determina que o servidor oferea ao interessado o
melhor beneficio a que fizer jus, orientando-o nesse sentido.

Sendo assim, aps a anlise dos documentos e percebendo o


servidor que o caso pode ser resolvido mediante a realizao de Justificao
Administrativa, dever este, com base no Enunciado n. 05 do CRPS, comunicar o
segurado e oferecer-lhe a oportunidade de suprir a falta ou insuficincia de
documentos, por meio da Justificao Administrativa.

160
O processamento da justificao ser realizado sem nus para o
interessado e valer perante a Previdncia Social para os fins especificamente
visados, caso considerada eficaz.

Finalmente, o Instituto Nacional da Seguridade Social comunicar o


resultado por escrito, concluindo pela: a) eficcia total ou b) parcial ou c) ineficaz
para a prova pretendida.

10.5

Testemunhas

Para o processamento de Justificao Administrativa, o interessado


dever apresentar requerimento expondo, clara e minuciosamente, os pontos que
pretende justificar, indicando testemunhas idneas, em numero no-inferior a 03
(trs) nem superior a 06 (seis), cujos depoimentos possam portar convico da
veracidade do que se pretende comprovar.

As testemunhas, no dia e hora marcados, sero inquiridas


concernente aos pontos que forem objeto de justificao, indo o processo a seguir,
j concluso, autoridade que houver designado o processante, a quem competir
homologar ou no a justificao realizada.

Disciplina o artigo 150 do Decreto Regulamentador, que aos autores


de declaraes falsas, prestadas em justificaes processadas perante a
Previdncia Social, sero aplicadas as penas previstas no artigo 299 do Cdigo
Penal.

No podem ser testemunhas, conforme preceitua o artigo 146 do


Decreto 3.048/99:

I - Loucos de todo gnero;


II - Os cegos e os surdos, quando a cincia do fato, que se quer provar, dependa
dos sentidos que lhes faltam;
III - Os menores de dezesseis anos; e

161
IV - O ascendente, descendente ou colateral, at o terceiro grau, por
consanginidade ou afinidade.

So parentes at terceiro grau, quer na linha reta, quer na colateral,


por consanginidade ou por afinidade: av, pai, filhos, netos, irmos, tios, sobrinhos,
cunhados, sogro, genro, nora, padrasto, madrasta e enteados.

Quando se tratar de prova subsidiria de filiao, em que o elemento


de convico for a certido de batismo e levando-se em conta que devem ser
inquiridos, de preferncia, os padrinhos os limites mximo e mnimo de
testemunhas sero considerados em relao a cada dependente.

10.6

Possibilidade de recurso

O artigo 147 do Decreto n. 3.048/99 dispe que: no caber


recurso da deciso da autoridade competente do Instituto Nacional do Seguro Social
que considere eficaz ou ineficaz a Justificao Administrativa.

Consoante nos ensina Wladimir Novaes Martinez (2002b), a


impossibilidade de duplo grau de jurisdio da justificao administrativa (recurso
JR ou CAJ) estaria mais bem situada na lei, dada a sua importncia. Embora
concesso da administrao, o dispositivo contraria o amplo direito de defesa.

Mister se faz esclarecer: da deciso negativa de no promov-la


cabe recurso Junta de Recurso, devendo o mesmo ser apresentado quando do
indeferimento do beneficio, momento esse em que se abre o prazo de 30 dias para a
interposio do recurso, devendo o interessado requerer que a JRPS se manifeste a
respeito do assunto.

162
10.7

Documentos que podero ser utilizados para a realizao da J.A.

Para fins de comprovao de tempo de servio/contribuio,


dependncia econmica, unio estvel etc., na ausncia de documentos
considerados como prova plena, dentre outros, elencamos alguns documentos que
podero servir como incio de prova material, no sentido de realizao de
Justificao Administrativa.

Anotaes constantes da Carteira Profissional (incompletas);

Anotaes constantes de antigas Carteiras de Sade ou Fichas


Sanitrias (incompletas);

Anotaes constantes de Fichas ou Livros de Registros de


Empregados;

Envelopes de pagamentos, folhas de pagamento, relao de


empregados admitidos e demitidos, relao 2/3, RAIS;

Fichas de Registros dos Sindicatos de Classe comprovantes de


pagamento de Imposto Sindical, feitos na devida poca;

Certificado Militar ou Ficha de Alistamento;

Ttulo de Eleitor ou Certido do Cartrio Eleitoral informando a


profisso declarada na poca;

Carteira de Identidade de Estrangeiro (mod.19);

Comprovante de abertura de conta na Caixa Econmica Federal ou


outro rgo pagador, seja em conta-corrente ou em conta poupana;

163
Certido de Casamento;

Certido de Nascimento de filho(s);

Comprovante de matrcula de filhos na escola;

Escritura de casa prpria, terreno ou qualquer imvel;

Certido de Ao Judicial ou Policial, na qual o segurado tenha sido


qualificado como testemunha;

Notcia(s) publicada(s) em Jornais, desde que relacionadas com o


trabalho do segurado;

Idem, Idem, em revistas;

Idem, Idem, em programas diversos;

Ficha(s) de credirio(s);

Ficha de Inscrio em Associao de Classe ou Clubes Esportivos;

Declarao de empregos anteriores feita perante as firmas


subseqentes ao perodo que se quer provar, ou do emprego atual,
tratando-se de firma organizada;

Registro no Departamento de Diverses Pblicas, no caso de


artistas;

PGU da Delegacia do Interior para o cobrador de nibus;

164
Carta(s) particular(es), datadas, que faam meno ao emprego ou
que se referem ao segurado;

Prmios ou trofus com inscrio e data, que mencionem ao


emprego ou se referem ao segurado;

Cadernetas de contribuio do ex-IAPI (devendo apresentar todas


elas);

Guias de recolhimento do ex-IAPC;

Comprovante(s) de transferncia de Contribuies de um Instituto


para o outro;

Percia Grafotcnica de documentos manuscritos pelo segurado,


feita por perito criminal do Instituto de Policia Tcnica;

Anotaes feitas pelo segurado em documentos de empregados da


firma, bem como conjunto de elementos formado por notas fiscais,
relatrios, notas de pedido, etc.;

Declarao de Imposto de Renda;

CNH Certido do rgo emissor informando a profisso declarada


na poca e/ou cpia do pronturio;

RG Certido do rgo emissor informando a profisso declarada


na poca;

Certido de Batismo do qual foi testemunha, acompanhada de


declarao da igreja com o respectivo documento em que menciona
a profisso declarada;

165
Certido de Casamento do qual foi testemunha, acompanhada de
declarao do cartrio com os dados citados do proclame de
casamento;

Contrato de Aluguel (quando registrado em cartrio) constando


profisso, endereo, etc.

Testamento, Inventrio que possa ter mencionado a profisso


declarada quando foi feito;

Fotografias antigas;

Certido da Prefeitura Municipal ou do Posto de Fiscalizao


Estadual que comprove a existncia da empresa na qual o segurado
deseja provar que trabalhou.

Exame grafotcnico, realizado por perito inscrito no Instituto de


Criminalstica ou Associao Brasileira de Criminalstica.

Tais documentos podem fornecer elementos importantes quanto


profisso exercida e devem sempre ter a relao empregado/empresa/atividade
exercida pelo segurado.

O rol acima apresentado nitidamente exemplificativo, visto que


qualquer outro documento contemporneo que mencione o nome, data e profisso
do interessado pode ser utilizado como incio de prova material para fins de
realizao de justificao administrativa ou para fins de propositura de ao judicial.

Diante dos elementos trazidos acerca da justificao administrativa,


conclui-se que a impossibilidade da prova escrita deve ganhar novos contornos, com
sobrevalorizao, portanto, da prova exclusivamente testemunhal. De fato, a
legislao processual previdenciria, muito embora elaborada posteriormente

166
Constituio Federal em vigncia, parece continuar atada queles velhos cnones,
merecendo, portanto, ser reinterpretada.

Desta forma, a impossibilidade de trazer aos autos prova


documental em decorrncia de caso fortuito ou fora maior, poderia ser equiparada
impossibilidade de produo probatria documental em decorrncia do contexto
social adverso (informalidade no trabalho e suas conseqncias: subemprego,
desemprego prolongado etc.) em que se inserem os que buscam judicialmente
algum dos benefcios a cargo da Previdncia Social, atendendo assim aos fins
sociais a que a lei se dirige e s exigncias do bem comum, consoante
determinao contida no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

167

11.

PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PREVIDENCIRIO

11.1

Conceito de testemunha e testemunho

A distino entre testemunha e testemunho trabalhada por


Carnelutti (apud CARDOSO, 2001, p. 64), pelo entremeio de suas definies acerca
de fonte de prova e meio de prova.

Assim, a testemunha uma fonte de prova na medida em que atua


de maneira a ajudar o magistrado a deduzir fato que deve ser provado. J o
testemunho meio de prova, pois se trata de atividade, seja de percepo ou
deduo, mediante a qual o judicante vem a conhecer o fato.

Jos Frederico Marques (1962, p. 406, v. 3) traz a seguinte definio


de testemunha:

A testemunha pessoa que figura no processo como terceiro, uma vez que no
se enquadra entre os sujeitos processuais, e tampouco entre os auxiliares do
juzo.

Por esta razo que a testemunha uma fonte da prova, pois, do


conhecimento que ela tem do fato, o magistrado mediante sua oitiva poder tirar
subsdios para a formao de sua convico.

O testemunho consiste, em outras palavras, no [...] depoimento,


que a narrao da testemunha perante o juiz (MARQUES, 1962, p. 406, v. 3), o
qual dever conter o que ela percebeu por qualquer um de seus sentidos.

Por isso que o testemunho considerado como um meio de prova.


Ensina Luciane Cardoso (2001, p. 74):

168
Com relao aos meios de prova utilizados, doutrinariamente a prova
classificada em pessoal ou real, conforme os meios usados sejam
respectivamente pessoas ou coisas. A prova pessoal quando resulta de
atividade de uma pessoa, como so os depoimentos das testemunhas, entendidos
como terceiros diante do processo (grifamos).

Tecidas tais consideraes discorreremos, de forma genrica,


acerca da admissibilidade da prova testemunhal.

11.2

Admissibilidade da prova testemunhal

A admissibilidade da prova envolve a possibilidade da mesma ser


produzida em juzo. No se confunde a admisso com a proposio da prova
testemunhal.

Neste ponto, pertinente o magistrio de Luciane Cardoso (2001, p.


61):

Um juzo de proposio da prova introduz no processo, tanto pelo autor como


pelo ru, um primeiro juzo de verossimilhana destinado ao convencimento inicial
do juiz, que deve ponderar e acolher as alegaes sobre as propostas
probatrias.

E mais:

A admisso da prova ato exclusivo do juiz, que deve pronunciar-se oralmente


acerca da matria (art. 331, 2., na redao da Lei n. 8.952) ou atravs de
despacho saneador com relao s indicaes na inicial (art. 324, fine) e na
contestao (CARDOSO, 2001, p. 62).

Outrossim, a admissibilidade da prova testemunhal no se confunde


com a produo da mesma, que se constitui na exteriorizao da prova adotando
uma srie de procedimentos.

Sobre a distino de admisso, proposio e produo da prova


preleciona Moacyr Amaral Santos (p. 281):

169
Contudo no parece haver dvida que a admisso distinta da proposio e da
produo. Basta considerar-se que aquela ato do juiz, com exclusividade,
enquanto que a proposio, geralmente, ato da parte e na produo atuam,
regra geral, aquele e esta.

Desta feita, a admisso da prova, como ato do magistrado est


embasada em norma posta no Cdex Processual Civil, artigo 130, que prescreve, in
verbis:

Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as


provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou
meramente protelatrias.

Segundo Moacyr Amaral Santos (p. 280), a admissibilidade da prova


constitui-se no primeiro contato que o judicante tem com a mesma. E mais:

Trata-se, apenas, por assim dizer, da recepo da prova, que poder ser
acolhida sob condies, como poder, liminarmente, ser repelida, consoante o
meio de prova proposto e o objeto da prova.

Tambm:

A admisso ato do juiz, exclusivamente seu, como o a avaliao ou


estimao da prova. Alis, ato de direo do processo, que lhe cabe no
processo baseado nos princpios do sistema dispositivo e, com mais fora de
razo, baseado no sistema em que predomina o princpio da autoridade
(SANTOS, p. 282).

Especificamente em relao admissibilidade da prova testemunhal,


tem-se a regra geral de que ela sempre ser admissvel, consoante prescreve o
artigo 400 do Cdigo de Processo Civil citado abaixo:

Art. 400. A prova testemunhal sempre admissvel, no dispondo a lei de modo


diverso. O juiz indeferir a inquirio de testemunhas sobre fatos:
I j provados por documentos ou confisso da parte;
II que s por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

Deste modo, o prprio artigo supracitado traz excees relativas


admissibilidade da prova testemunhal, pois intil seria a produo oral testemunhal
quando o fato j estiver provado nos autos por documentos ou pela confisso da

170
parte, ou quando o fato puder, to-somente, ser provado por prova documental ou
prova pericial.

Igualmente, na admissibilidade da prova o magistrado dever


atentar-se para a capacidade daqueles que iro ser testemunhas. De acordo com a
norma plasmada no artigo 405, caput, do Cdigo de Processo Civil, podero depor
como testemunha todas as pessoas, excepcionando-se as incapazes, as impedidas
ou as suspeitas.

Moacyr Amaral Santos (2004, p. 454, v. 2) examina:

Acentuou-se, no conceito de testemunha, que esta deve ser pessoa capaz e


estranha ao feito. No preenchendo essas condies, a pessoa no se acha
habilitada ao exerccio da funo de testemunhar.

Todavia, tal restrio aos incapazes, impedidos ou suspeitos no


absoluta, conforme se pode inferir do acrdo abaixo:

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO NA FORMA INSTRUMENTALIZADA


Prestao Alimentar. Priso Civil. Certeza de Inadimplncia. Validade da Prova
Produzida Por Descendentes. 1) A priso civil, decorre da inadimplncia com a
prestao alimentar medida odiosa, porm necessria a proteo dos interesses
dos menores. 2) Na forma do art. 405, do CPC, so incapazes e/ou impedidos os
menores, descendentes do prestador de alimentos, de modo que, a priori,
nenhuma validade seria emprestada a seus depoimentos ou provas por eles
produzidas. H casos, porm em que no se pode dispensar a ouvida de
testemunha, ainda que incapaz suspeita ou impedida. Entre estes, os fatos
domsticos e os ocorridos em lugar onde no possam ser presenciados por
testemunha, bem como aqueles que respeitam a direitos indisponveis, que devem
ser elucidados da maneira como possvel, ainda que para tanto o juiz tenha que
no compromissar a testemunha e receber seu depoimento com a cautela que a
prudncia e a serenidade aconselham que ele tenha. 3) Aravo no provido.40
(grifamos).

Importante a observao da capacidade da testemunha, pois ela


determinar a possibilidade de a instruo ser realizada sem qualquer pecha que
possa vir a elidir a imparcialidade e justia que devem estar presentes no julgamento
do magistrado.

Cite-se a lio de Taruffo e Micheli (apud CARDOSO, 2001, p. 85):


40

TJAP Agr 027698 Cmara nica Macap Rel. Juiz Edinardo Souza DJAP 17.02.1999.

171
Os limites legais admisso das provas condicionam no s o direito das partes
de se servirem delas, mas a possibilidade de a instruo chegar a dar ao juiz
elementos de convico suficientes para um julgamento verdico.

Tambm o prprio texto processual ptrio traz prescries acerca da


prova exclusivamente testemunhal.

O artigo 401 do Cdigo de Processo Civil traz a seguinte prescrio:

Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo


valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em
que foram celebrados.41

Todavia, o rigor de tal proibio no absoluto, havendo excees


que so previstas no prprio Cdigo de Processo Civil.

O artigo 402 do diploma processual civil traz uma excluso ao


determinar que:

Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova


testemunhal quando:
I houver comeo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado
da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;
II o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita
da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito necessrio ou
hospedagem em hotel.

Sobre o inciso I do artigo supracitado, o Tribunal de Justia de Minas


Gerais assim o aplicou, consoante deciso abaixo:

402 JCCB.940 JCCB.939 PROCEDIMENTO MONITRIO CHEQUE SEM


FORA EXECUTIVA DVIDA QUITAO ALEGAO AUSNCIA DE
PROVA IDNEA VALOR SUPERIOR A DEZ SALRIOS MNIMOS PROVA
EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL INADMISSIBILIDADE Em sede de
procedimento monitrio, o nus da prova cabe quele que pretende modificar o
pedido do autor, a teor do disposto no art. 333, II, do CPC No procedimento
monitrio, em que o ru pretende provar pagamento de dvida, cujo valor
superior a dez salrios mnimos vigentes no pas ao tempo em que o negcio se
formalizou, no se admite prova exclusivamente testemunhal, por ser necessrio
um comeo de prova escrita, ou a existncia de documento emanado da parte
41

Norma semelhante foi prevista no Cdigo Comercial, do ano de 1853, no artigo 123, in verbis: A
prova de testemunhas, fora dos casos expressamente declarados neste Cdigo, s admissvel em
juzo comercial nos contratos cujo valor no exceder a quatrocentos mil-ris. Em transaes de maior
quantia, a prova testemunha somente ser admitida como subsidiria de outras provas por escrito.

172
contra quem se pretende sua utilizao. Aplicao dos arts. 401 e 402 do CPC
Na ausncia de prova idnea de quitao do dbito, persiste a dvida cobrada.
Interpretao dos arts. 939 e 940 do Cdigo Civil.42

Acerca do inciso II do artigo 402, em testilha, o Tribunal de Justia


do Distrito Federal assim decidiu:

DIREITO CIVIL DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROCESSO CIVIL AO


DE COBRANA EMPRSTIMO ENTRE PARENTES CONTRATO VERBAL
SENTENA CONDENATRIA FUNDADA EXCLUSIVAMENTE NA PROVA ORAL
POSSIBILIDADE 1. possvel a soluo da controvrsia fundada na
existncia ou no de contrato verbal de mtuo entre parentes com base em prova
exclusivamente testemunhal, mesmo quando a testemunha seja tambm parente
de ambas as partes. 2. Primeiro, porque somente h impedimento quando se
tratar de parentesco, no grau colateral, at o terceiro grau. E os primos, como se
sabe, so parentes em quarto grau, no havendo que se falar, pois, em
impedimento. Segundo, porque, ainda que o parentesco impedisse a oitiva da
testemunha, em se tratando de testemunha que tenha relao de parentesco com
ambas as partes, desaparece a causa de impedimento, sendo vlido o
depoimento da prima da autora e da r. Terceiro, porque a prova exclusivamente
testemunhal vlida nos contratos cujo valor no exceda a dez salrios mnimos
E esta causa se refere a uma importncia que no chega a trs salrios
mnimos (art. 401, do CPC). E quarto, finalmente, porque admissvel a prova
testemunhal, qualquer que seja o valor do contrato, quando o credor tenha ficado
impedido de obter a prova escrita da transao, em casos como o de parentesco
(art. 402, inciso II, do CPC). 3. Recurso conhecido e improvido.43

Ressalta-se que a norma constante do artigo supracitado se aplica


ao pagamento e remisso da dvida, ex vi do artigo 403 do Cdigo de Processo
Civil.

Outra exceo prevista no artigo 404, do Cdigo de Processo Civil:

Art. 404. lcito parte inocente provar com testemunhas:


I nos contratos simulados, a divergncia entre a vontade real e a vontade
declarada;
II nos contratos em geral, os vcios do consentimento.

No que diz respeito aplicabilidade do artigo 404 do Cdigo de


Processo Civil, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

CONTRATOS POR ESCRITURA PBLICA ADMISSIBILIDADE DE PROVA


EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL PARA A DEMONSTRAO DA
OCORRNCIA DE VCIO DA VONTADE CAPAZ DE INVALID-LOS Aplicao
42
43

TAMG AC 0279328-4 3 C.Cv. Rel. Juiz Kildare Carvalho J. 26.05.1999.


TJDF ACJ 65999 T.R.J.E. Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis DJU 14.04.2000 p. 141.

173
do art. 404 do CPC, que afasta o princpio do art. 401 do mesmo CPC (e que
corresponde, em sua substncia, ao art. 141 do CC), at porque os dois ltimos
dizem respeito prova do contrato, ao passo que aquele concerne de fatos
(como os vcios da vontade) que acarretam a invalidade dele.44

Portanto, a prova testemunhal, no processo civil, sempre


admissvel, havendo, porm, a produo de prova exclusivamente testemunhal,
nos casos listados no codex Processual.

11.3

Da prova exclusivamente testemunhal no processo previdencirio e a


inconstitucionalidade do artigo 55, 3. da lei n. 8.213/91

o que dispe o artigo 55, 3 da Lei n. 8.213/91, ad litteram:

3. A comprovao do tempo de servio para os efeitos dessa Lei, inclusive


mediante justificao administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108,
s produzir efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo
admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de
fora maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.

Pois bem. Primeiramente, mister se faz apresentar a definio de


alguns pontos importantes, mencionados no dispositivo acima, que so: incio de
prova material, caso fortuito e fora maior.

Iniciaremos pelo caso fortuito. Segundo Wladimir Novaes Martinez


(2001a, p. 350, T. III), caso fortuito aquele imprevisvel e sobre o qual tambm o
homem no tem domnio e capacidade de controlar.

O caso fortuito aquele que decorre de fato ou ato alheio vontade


das partes, como por exemplo, motim. , portanto, um acontecimento humano,
imprevisvel, que no pode ser controlado pelo prprio agente.

44

STF RE 96.403-7 Rel. Min. Moreira Alves DJU 07.05.1992.

174
A fora maior tambm todo acontecimento inevitvel. A
Consolidao das Leis do Trabalho traz no caput do artigo 501, a seguinte definio
de fora maior, in verbis:

Art. 501. Entende-se como fora maior todo acontecimento inevitvel, em


relao vontade do empregador, e para a realizao do qual este no concorreu,
direta ou indiretamente.

Wladimir Novaes Martinez (2001a, p. 350 T. III) traz a seguinte


ponderao:

Para a CLT, a fora maior todo acontecimento inevitvel em relao vontade


do empregador e para a realizao do qual este no concorreu, direta ou
indiretamente (art. 501). Embora previsvel, inesperada.

Assim, a fora maior constitui-se em um acontecimento natural.


Destaca-se que de Plcido e Silva (apud MARTINEZ, 2001a, p. 350, T. III) chega a
equiparar a fora maior ao caso fortuito.

O artigo 143, 2. do Decreto n. 3.048/99 traz a seguinte


prescrio:

2. Caracteriza-se motivo de fora maior ou caso fortuito a verificao de


ocorrncia notria, tais como incndio, inundao ou desmoronamento, que tenha
atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser
comprovada mediante registro da ocorrncia policial feito em poca prpria ou
apresentao de documentos contemporneos dos fatos, e verificada a correlao
entre a atividade da empresa e a profisso do segurado.

Tecidas as consideraes atinentes ao caso fortuito e fora maior,


passaremos anlise do conceito de incio razovel de prova material.

O incio razovel de prova material constitui-se em elementos iniciais


que apontam para o fato que se pretende provar. Segundo Srgio Pinto Martins
(2004a, p. 464), Ao se utilizar a expresso incio razovel de prova material, no
se quer dizer que a prova do fato deve ser feita exausto.

175
Desta feita, afigura-se imprecisa a redao do artigo 151 do Decreto
n. 3.048/99, in fine, que prev a justificao administrativa to-somente quando o
incio da prova material apresentado levar convico do que se pretende
comprovar.

Ora, se o incio da prova material tiver o condo de levar


convico do fato que se pretende provar, no ser incio, mas sim, prova robusta e
exauriente.

Desta forma, o incio razovel de prova material a que se referem a


Lei n. 8.213/91 e o Decreto n. 3.048/99 deve ser entendido dentro de uma tica
de bom senso, atentando-se para o fim colimado pelo legislador.

Para esclarecimento, cita-se o decisum do Superior Tribunal de


Justia:

PREVIDENCIRIO APOSENTADORIA RECONHECIMENTO DO TEMPO DE


SERVIO RURAL INCIO RAZOVEL DE PROVA MATERIAL EXISTNCIA
LEI 8.213/91, ART. 55, 3 1. O incio razovel de prova material, prescrito pela
Lei 8.213/91 como condio para o reconhecimento do tempo de servio, rural ou
urbano, pode se limitar atividade profissional referida, conquanto se comprove o
perodo mnimo exigido em lei por qualquer outro meio de prova idneo, dentre
elas a testemunhal. 2. A valorao da prova testemunhal quanto atividade que
se busca reconhecer, vlida se apoiada em incio razovel de prova material,
assim considerados a Certido de Casamento e o Certificado de Reservista, onde
constam a respectiva profisso. 3. Recurso no conhecido.45

A deciso em debate mostra que havendo uma certido de


casamento ou certificado de reservista ambos podem ser considerados incio
razovel de prova material para prova da profisso. No se faz necessria a
existncia de comprovao exaustiva para a prova de um fato.

Menciona-se, outrossim, a deciso prolatada pelo Juiz Federal de 1.


Instncia, da 2. Vara Federal da cidade Bauru, Dr. Jos Francisco da Silva Neto:

A conjugao das provas materiais contidas no procedimento administrativo e


das provas testemunhais, fls. 76 e 77 dos autos, so suficientes para a formao
45

STJ RESP 252535 SP 5 T. Rel. Min. Edson Vidigal DJU 01.08.2000 p. 00328.

176
da convico, cumprindo com o estabelecido pelo regramento jurdico atinente
espcie.
In casu, a prova testemunhal, est devidamente complementada com incio
razovel de prova material da residncia, local de trabalho e profisso do autor. 46
(grifamos)

Sobre o assunto em tela escreveu Wladimir Novaes Martinez


(2001a, p. 540, T. II) com notvel clareza:

A expresso incio de prova material desdobra-se em trs partes: a) deve ser


incipiente, dispensada a prova exaustiva; b) deve ser razovel, isto , ser acolhida
pelo senso comum; e c) deve ser material, no se aceitando a apenas
testemunhal.

Para corroborar, cita-se outra deciso do Superior Tribunal de


Justia no mesmo sentido:

PREVIDENCIRIO RURCOLA APOSENTADORIA POR IDADE


COMPROVAO DO TEMPO DE SERVIO MNIMO INCIO RAZOVEL DE
PROVA MATERIAL INDISPENSABILIDADE LEI 8.213/91, ART. 55, 3 1. A
concesso de aposentadoria por idade a rurcola depende de incio razovel de
prova material da atividade laborativa, assim considerada a Certido de
Casamento, na qual consta a profisso de lavrador do requerente ou do seu
cnjuge no perodo considerado. Precedentes deste STJ. 2. Declarao firmada
por Sindicato de Trabalhadores Rurais, sem a firma reconhecida de seus
subscritores e sem a homologao por membro do Ministrio Pblico ou agente
do INSS, no apta comprovao do tempo de servio rural. Benefcio que no
deve ser concedido apenas Alzira Maria da Conceio Souza. 3. Recurso
parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.47

O acrdo acima tem o mrito de mostrar que o incio razovel de


prova material deve possuir credibilidade sobre sua autenticidade e veracidade.
Note-se que uma declarao firmada pelo Sindicato, sem as formalidades legais,
no se constitui em meio idneo para tornar tal documento como razovel de prova
material.

Defronte essas consideraes, fica fcil entendermos a Smula n.


149 do Superior Tribunal de Justia que determina o seguinte:

Smula 149. A prova exclusivamente testemunhal no basta comprovao da


atividade rurcola, para efeito de obteno do benefcio previdencirio.
46
47

Sentena nos autos n. 95.1303664-2.


STJ RESP 253405 CE 5 T. Rel. Min. Edson Vidigal DJU 14.08.2000 p. 00198.

177
Desta feita, vemos que a prova exclusivamente testemunhal no
pode ser usada para suprir falta de documento ou efetuar prova de ato do interesse
do beneficirio ou empresa.

Bem assim, diversas decises foram prolatadas pelos Tribunais


nesse sentido, como se pode depreender abaixo:

PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL TRABALHADOR URBANO E


RURAL TEMPO DE SERVIO COMPROVAO PARA OBTENO DE
APOSENTADORIA
PREVIDENCIRIA

AO
DECLARATRIA

ADMISSIBILIDADE JUSTIFICAO JUDICIAL LIMITE PROVA MATERIAL


CARACTERIZAO ANOTAO DA CARTEIRA PROFISSIONAL SMULA
N. 27 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO PEDIDO
PARCIALMENTE PROCEDENTE 1. A Ao Declaratria presta-se
comprovao de tempo de servio para obteno e aposentadoria previdenciria
porque, por meio dela, o autor busca eliminar a incerteza do direito a esse
benefcio. 2. A Justificao Judicial, alm de destinar-se, to-somente, a "servir de
prova em processo regular" e, portanto, sujeita ao livre conhecimento do juiz como
qualquer outra prova, no admite em sua tramitao defesa nem recurso. (Cdigo
de Processo Civil, arts. 131, 861 e 865). 3. Documento contemporneo ao
exerccio de atividade laboral constitui incioo razovel de prova material a
autorizar, para concesso de aposentadoria, o reconhecimento do tempo de
servio respectivo. (Lei n. 8.213/91, art. 55, 3). 4. A Carteira Profissional
anotada com contrato de trabalho constitui prova hbil da qualidade de
trabalhador urbano. 5. No admissvel prova exclusivamente testemunhal
para reconhecimento de tempo de exerccio de atividade urbana e rural (Lei
n. 8.213/91, art. 55, pargrafo 3). (Tribunal Regional Federal da 1 Regio,
Smula n. 27). 6. Apelao e Remessa Oficial provida em parte. 7. Sentena
reformada parcialmente.48 (grifamos).

Tambm se apresenta a posio do prprio Superior Tribunal de


Justia:

PREVIDENCIRIO APOSENTADORIA POR IDADE TRABALHADOR RURAL


PROVAS MATERIAL E TESTEMUNHAL A comprovao da qualidade de
trabalhador rural, atravs de incio razovel de prova documental, enseja a
concesso de benefcio previdencirio. A disposio contida no 3 do artigo 55
da Lei n. 8.213/91, no sentido de ser inadmissvel prova exclusivamente
testemunhal para comprovao de tempo de servio, inaplicvel, in casu,
porquanto a condio de trabalhador rural restou demonstrada atravs de incio
razovel de prova material. Recurso no conhecido.49

Todavia, tal posicionamento no pode ser considerado pacfico, e


muito menos constitucional. Isto porque, a especialidade do Direito Previdencirio,

48
49

TRF 1 R. AC 01000872815 MG 1 T. Rel. Des. Fed. Cato Alves DJU 24.06.2000 p. 12


STJ REsp 235509 CE 5 T. Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU 21.02.2000 p. 176.

178
tanto na rbita material quanto processual, revela institutos peculiares e autnomos,
pelos quais se sobressai a independncia de qualquer outro ramo do Direito.

Tal

independncia

desgua

na

elaborao

de

normas

previdencirias colidentes com normas processuais e at constitucionais.

O polmico 3 do artigo 55 da Lei n. 8.213/9150, dispe


expressamente que inadmissvel a comprovao do tempo de servio mediante
nica e exclusiva prova testemunhal, e que esta somente ser vlida se houver
prova material que lhe d suporte.

Ocorre que, ao se entender que a lei estabelece uma restrio


prova testemunhal (mesmo se produzida em juzo) direcionada contra a Previdncia
Social e destinada obteno de benefcios, teramos que concluir por sua
inconstitucionalidade.

Com efeito, o artigo 5, inciso LV, da Lei Maior assegura "aos


litigantes, em processo judicial ou administrativo [...] o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes".

Em verdade, no seria razovel concluir que a legislao


previdenciria derrogou o artigo 332 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual
"Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ao ou defesa" retirando da livre convico do juiz a prova testemunhal
em situaes onde, costumeiramente, seria a nica possvel.

No se pode olvidar ainda, que, nos termos do artigo 5 da Lei de


Introduo ao Cdigo Civil, na aplicao da lei, o juiz atender os fins sociais a que
ela se dirige. Assim, a Lei Previdenciria, no concernente prova, no poder
50

Art. 55, 3, Lei n 8.213/91 A comprovao do tempo de servio para os efeitos desta Lei,
inclusive mediante justificao administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, s produzir
efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo admitida prova exclusivamente
testemunhal, salvo motivo de fora maior ou caso fortuito, conforme o disposto no Regulamento.

179
receber interpretao que implique em dificultar o acesso do trabalhador aos
benefcios previdencirios. Ao contrrio, deve ser interpretada no sentido de que
facilitou o acesso ao prever a prova do exerccio de sua atividade por meio da
simples justificao, seja ela judicial ou administrativa, que deve ser aceita pela
Autarquia.

No obstante opinies em sentido contrrio, a lei no poder impedir


que se prove em juzo, por via ordinria, o exerccio de atividade exclusivamente por
intermdio de testemunhas, para fins de obteno de benefcio previdencirio; caso
ela se direcione restrio da prova exclusivamente testemunhal, seu comando h
de ser afastado, por inconstitucional.

cedio que, muitas vezes, a nica maneira possvel de


comprovao de tempo de servio via testemunhas, no podendo a lei, o
regulamento, bem como o juzo em processo judicial preterir este tipo de prova, sob
pena de estar desprezando o acesso do segurado ao Judicirio.

Ora, as provas tm por nica finalidade a apurao da verdade, e se


o segurado possui testemunhas hbeis para provar o alegado, esta prova deve ser
colhida e valorada a teor do prprio artigo 332 do Cdigo de Processo Civil j
mencionado, sendo incabvel que legislao previdenciria, em total desacordo com
o Cdigo de Processo Civil, preveja sua inadmissibilidade.

A inadmissibilidade da prova exclusivamente testemunhal viola o


princpio do devido processo legal, que pressupe um juiz imparcial e independente
que haure sua convico dos elementos de prova produzidos no curso da ao,
alm de atentar contra a regra do artigo 131 do Cdigo de Processo Civil, segundo a
qual o juiz apreciar livremente a prova.

O Superior Tribunal de Justia, em julgamento de Recurso Especial,


que teve como relator o Ministro Luiz Vicente Cernichiaro, assim decidiu:

180
Resp Constitucional Previdencirio Prova Lei n. 8.213/91 (art. 55, 3.)
Decreto n. 611/92 (arts. 60 e 61) Inconstitucionalidade.
- O Poder Judicrio s se justifica se visar a verdade real. Corolrio do princpio
moderno de acesso ao Judicirio, qualquer meio de prova til, salvo se receber
o repdio do Direito. A prova testemunhal admitida. No pode, por isso, ainda
que a lei o faa, ser excluda, notadamente quando for a nica hbil a evidenciar o
fato. Os negcios de vulto, de regra, so reduzidos a escrito. Outra, porm, a
regra geral quando os contratantes so pessoas simples, no afeitas s
formalidades do Direito. Tal acontece com os chamados bias-frias, muitas
vezes, impossibilitados, dada a situao econmica, de impor o registro em
carteira. Impor outro meio de prova, quando a nica for a testemunhal, restringirse- a busca da verdade real, o que no inerente do Direito Justo. Evidente
inconstitucionalidade da Lei n. 8.213/91 (art. 55, 3.) e do Decreto n. 611/92
(art. 60 e 61).51

Outrossim, em outro julgamento, o mesmo Superior Tribunal de


Justia prolatou a seguinte deciso:

RESP PREVIDENCIRIO APOSENTADORIA TEMPO DE SERVIO


PROVA TESTEMUNHAL PROCESSUAL CIVIL HONORRIOS DE
ADVOGADO FIXAO 1. A Constituio da Repblica admite qualquer
espcie de prova. H uma restrio lgica: obtida por meio ilcito (art. 5, LVI).
Note-se: integra o rol dos direitos e garantias fundamentais. Evidente a
inconstitucionalidade da Lei 8.213/1991 (art. 55, par. 1) que veda, para a
comprovao de tempo de servio, a prova exclusivamente testemunhal. A
restrio afeta a busca do direito justo. O STJ entende em sentido contrrio. Por
poltica judiciria, ressalvando o entendimento pessoal, venho subscrevendo a
tese majoritria. 2. Os honorrios de advogados, no caso do art. 20, par. 4, CPC
devem ser fixados segundo a prudncia do magistrado, levando em conta
particularidades do processo. A fixao do percentual baseia-se em elementos de
natureza probatria, disponveis aos julgadores a quo. 3. No caso dos autos, h
particularidade, significativa para o deslinde da questo. O autor, beneficirio da
assistncia judiciria, no teve despesas com profissional. Recomenda-se, por
isso, reduo dos honorrios, excluindo-se as parcelas vincendas.52

Da mesma forma, o Tribunal Regional Federal da 3. Regio em


julgamento de apelao civil53 pronunciou-se favorvel admisso de prova
exclusivamente testemunhal.

O relator de tal deciso, desembargador Federal Andr Nabarrete


teceu as seguintes consideraes:

A par de, em caso, ter o apelado procedido juntada de documentao e, ento,


instrudo o seu pedido, o postulado de que a prova exclusivamente testemunhal
51

STJ, Embargos de Divergncia no Recurso Especial n. 66.031/SP, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernichiaro, j. 27/03/96, DJU 01/07/96.
52
STJ REsp 125.611 SP 6 T. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro DJU 12.08.1997 p.
36297.
53
Ap. Cv. n. 446861.

181
no basta comprovao da atividade rural, para fins previdencirios, inscrito na
Smula n. 149 do STJ, ignora a realidade do campo, onde as relaes de
trabalho sempre foram marcadas pelo informalismo, a ausncia de registro escrito
e desateno s exigncias legais. Viola, tambm, o princpio do devido processo
legal, que pressupe um juiz imparcial e independente, que haure sua convico
dos elementos de prova produzidos no curso da ao. Atenta, outrossim, contra a
regra do artigo 131 do CPC, segundo a qual o juiz apreciar livremente a prova e
contra o comando do artigo 332 do referido estatuto.54

E mais:

Ainda certo, se no fosse suficiente, que o artigo 5., inciso LVI da Carta Magna
admite quaisquer provas, desde que no obtidas por meios ilcitos. Assim, vlida a
prova testemunhal, que no pode ter sua eficcia limitada por no vir
acompanhada de incio da documental, sob pena de cercear-se o poder do juiz,
relativamente busca da verdade e sua convico quanto a ela.55

Mas afinal, qual a melhor soluo a ser adotada?

A soluo parece estar afeta questo da hierarquia das normas e


da supremacia da Constituio Federal sobre as normas infraconstitucionais.

Segundo Jos Afonso da Silva, nossa Carta Poltica constitui-se na


lei fundamental e suprema do pas e, por conseguinte, Toda a autoridade s nela
encontra fundamento e s ela confere poderes e competncia governamentais.56

E mais:

Por outro lado, todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s
sero vlidas se se conformarem com as normas da Constituio Federal.57

Isso significa que a Constituio Federal o elemento principal no


ordenamento jurdico ptrio que tem o condo de dar validade s normas que se
encontram abaixo na hierarquia.

54

TRF 3. Regio, Apelao Civil n. 446861, Rel. Des. Federal Andr Nabarrete, Revista TRF 3.
Regio, vol. 48, jul e ago/2001, p. 200.
55
TRF 3. Regio, Apelao Civil n. 446861, Rel. Des. Federal Andr Nabarrete, Revista TRF 3.
Regio, vol. 48, jul e ago/2001, p. 201.
56
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 46.
57
Ibidem, mesma pgina.

182
A par dessas consideraes, a norma constante do inciso LVI do
artigo 5. da Constituio Federal insurge-se como verdadeira pedra angular do
sistema processual brasileiro, no tocante s provas. Pela redao do citado
dispositivo, so inadmissveis no processo as provas que forem obtidas por meios
ilcitos.

Segundo Alexandre de Moraes (1998, p. 257), tais normas so [...]


aquelas colhidas com infringncia s normas do direito material. A operao lgica
parece simples: se as provas obtidas por meios ilcitos so inadmissveis, a contrario
sensu, as normas obtidas pelos meios lcitos so admissveis.

Ainda

segundo

Alexandre

de

Moraes

(1998,

p.

257),

inadmissibilidade das provas ilcitas no processo deriva da posio preferente dos


direitos fundamentais no ordenamento jurdico.

Se, portanto, a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos


constitui um direito fundamental daquele que participa de um processo judicial ou
administrativo, tambm temos que, de outra forma, assenta o direito de produzir toda
e qualquer prova lcita para a defesa de seu direito.

Se a prova ilcita prova inidnea, a prova lcita no o . Cite o


julgamento da AP 307-3-DF, no voto do Ministro Celso de Mello (apud MORAES,
1998, p. 258):

...A prova ilcita prova inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova
imprestvel. No se reveste, por essa explcita razo, de qualquer aptido jurdicomaterial.
Prova
ilcita,
sendo
providncia
instrutria
eivada
de
inconstitucionalidade, apresenta-se destituda de qualquer grau, por mnimo que
seja, de eficcia jurdica.

Desta feita, uma norma infraconstitucional consubstanciada por um


dispositivo de uma lei ordinria, ou ainda de um decreto, no pode, de modo algum,
restringir o alcance da norma constitucional.

183
O inciso LIV do artigo 5. prev, de forma taxativa, que ningum
poder ser privado de sua liberdade ou bens sem o devido processo legal. Esse
mesmo processual pressupe, de um lado, o resguardo quanto s provas obtidas
por meios ilcitos e, por outro lado, a possibilidade de produo de provas lcitas,
com o desiderato de garantir o bem jurdico pretendido, seja a aposentadoria, seja o
reconhecimento de um tempo de servio efetivamente trabalho para fins de
averbao, etc.

Em outras palavras, a norma constante do artigo 55, 3. da Lei n.


8.213/91, artigo 108 do mesmo dispositivo, e outros similares, so flagrantemente
inconstitucionais pois restringem a liberdade de produo de prova no processo
judicial ou administrativo, o qual teve como nica limitao constitucional a produo
de provas obtidas por meios ilcitos.

Outrossim, cite-se que a Seguridade Social tem como princpio de


interpretao, a regra consubstanciada no brocardo latino in dubio pro misero. Neste
sentido, Wladimir Novaes Martinez (2001b, p. 101, T. I) afirma que Ocorrendo a
dvida realmente, e se ela refere-se proteo, afirma-se como concluso, deve ser
resolvida a favor do beneficirio.

Ou melhor, no processo previdencirio o magistrado deve atentar


para as condies do postulante, sobretudo aqueles que laboraram no meio rural,
onde, conforme j salientado, imperaram o informalismo e a sujeio do trabalhador
aos ditames patronais, ocasionando a incapacidade daquele em obter registro ou
qualquer prova material de seu trabalho.

Se h impossibilidade de reunir um incio de prova material paira a


dvida, devendo, em prol do trabalhador, admitir-se a prova exclusivamente
testemunhal, afastando totalmente as normas infraconstitucionais que restringem tal
prova, quando produzida sozinha.

184
Ademais, a Seguridade Social se assenta no princpio da igualdade
e na uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e
rurais.

Sabe-se que, de forma absoluta, nunca houve igualdade entre


urbanos e rurais em matria previdenciria, sobretudo pelo fato, j ressaltado, de
imperar no meio rural, em pocas no muito remotas, o informalismo, que relegou
milhares de trabalhadores brasileiros margem do sistema previdencirio, ante a
falta de registro em carteira profissional.

Desta feita, o tratamento desigual aos desiguais afigura-se como


medida de justia, na proporo em que propicia ao trabalhador rural o acesso a
direitos que o prprio sistema econmico e social lhe havia negado.

Mas tal igualdade no se aplica to-somente nas relaes entre


urbanos e rurais: ape-se, igualmente, entre trabalhadores urbanos e entre rurais,
pois sabido que mesmo no meio urbano existiram e ainda subsistem situaes de
informalidade, sobretudo em poca de crises econmicas, com grande desemprego.

A admisso da prova exclusivamente testemunhal no processo


previdencirio vem, portanto, harmonizar os princpios exarados na Constituio
Federal, bem como os Princpios Gerais do Direito, a fim de produzir uma Justia
realmente genuna ao trabalhador brasileiro, sem manchas de juristas pseudointelectuais que aplicam a norma jurdica destoada da realidade social do Brasil,
como brilhantemente salientado pelo Desembargador Federal Andr Nabarrete, em
deciso alhures mencionada, para quem a Smula n. 149 do Superior Tribunal de
Justia mostra a alienao dos ministros daquele Tribunal com a realidade vivida
pelo homem do campo e, de forma geral, pelo trabalhador brasileiro.

Assim, em consonncia com os primados constitucionais sobre a


prova, tem-se que a jurisprudncia deve atualizar esse preceito, alargando o mximo
possvel a admissibilidade da prova testemunhal. Quer dizer, no se pode ater

185
somente s duas hipteses legais de sua admissibilidade, posto que so muito
conservadores os simples conceitos de caso fortuito ou fora maior.

Isto pois, na realidade, a impossibilidade de se produzir prova


material ocorre muito especialmente em virtude da situao de inferioridade social
dos litigantes.

Em verdade, a legislao processual previdenciria, embora


elaborada posteriormente Carta Constitucional, parece continuar atada queles
velhos cnones, devendo ser igualmente reinterpretada nos termos ora propostos.

Cabe destacar que a posio jurisprudencial caminha no sentido de


reconhecer a possibilidade da prova exclusivamente testemunhal visando
comprovao do tempo de servio para efeitos previdencirios, conforme se
demonstra pelo v. aresto abaixo:

A exigncia de prova escrita, com relao aos rurcolas, deve ser abrandada,
sobretudo quando a alegao da parte vem respaldada por depoimentos
coerentes, firmados por pessoas idneas, e o ru, presente a todos os atos, no
refutou a prova apresentada.58

De outra parte, em vrios julgados se vislumbrou a lacuna legislativa


para a permisso da prova exclusivamente testemunhal no contexto socioeconmico
em que esto inseridos os postulantes do benefcio previdencirio envolvido. A ttulo
de exemplo, j se decidiu que a realidade ftica vivida pelos rurcolas no se
coaduna com a exigncia de prova documental, admitindo-se os depoimentos
testemunhais isolados como suficientes a comprovar tempo de servio na atividade
rural.59
58

TRF da 3 Regio, 2 Turma, Rel. Ds. Fed. Clio Benevides, j. 03.06.1997, DJ 25.06.1997, p.
48.227. Da mesma corte: AC 1999.61.12.001985-9, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Aric Amaral, j.
10.04.2001, DJU 13.06.2001, p. 291; AC 92.03.062271-3, 5 Turma, Rela. Desa. Suzana Camargo, j.
16.11.1998, DJU 27.06.2000, P. 656. TRF da 4 Regio AC 97.04.034054-0, 5 Turma, Rel, Des.
Fed. Tadaaqui Hirose, j. 10.12.1998, DJ 13.01.1999, p. 336; AC 97.04.069973-5, 6 Turma, Rel. Des.
Fed. Nylson Paim de Abreu, j. 28.04.1998, DJ 13.05.1998, p. 781; AC 97.04.011335-8, 5 Turma,
Rela. Desa. Fed. Maria Lcia Luz Leiria, j. 25.06.1998, DJ 29.07.1998, p. 523. Do TRF da 5 Regio
AC 97.05.037605-0, 1 Turma, Rel. Des. Fed. Castro Meira, j. 09.12.1999, DJ. 11.02.2000, p. 422.
59
TRF da 3 Regio, AC 96.03.032705-0, 5 Turma, Rel. Des. Fed. Pedro Rotta, j. 17.03.1997, DJ
05.08.1997, p. 59.433. Da mesma Corte e no mesmo sentido: AC 96.03.066435-9, 5 Turma, Rela.
Juza Fed. Conv. Alda Caminha, j. 16.12.1996, DJ 20.05.1997, p. 35.555.

186
Do entendimento manifestado pelo Egrgio Tribunal Regional
Federal da 3 Regio,60 tem-se que a prova exclusivamente testemunhal idnea
para comprovar o exerccio de atividade rural, na ausncia de prova material, em
face da precariedade das condies de vida do trabalhador rural.

De fato, a sobrevalorizao da prova exclusivamente testemunhal


no deve ocorrer apenas em razo de ordem meramente processual ou
procedimental; isto porque, h um aspecto importantssimo a ser observado, qual
seja, o carter substantivo do postulado, que lhe superior, o qual impe a proteo
efetiva ao prprio ncleo dos direitos fundamentais. Aludida sobrevalorizao da
prova exclusivamente testemunhal muito bem elucidada por Marco Aurlio Serau
Jnior (2004, p. 133), ipsis litteris:

Notadamente na esfera judicial previdenciria, em que se lida com a concesso


de prestaes e benefcios previdencirios, que condensam direitos fundamentais
qualificados como sociais, a utilizao daquela modalidade de prova testemunhal
merece guarida pelo fato de que fortalece os prprios direitos fundamentais.
O bice ao seu emprego em juzo consistiria na pura e simples negativa de
vigncia das clusulas constitucionais que do previso expressa aos direitos
sociais, pois por outros meios no seria possvel demonstrar-se a comprovao
dos requisitos necessrios concesso de benefcios da Seguridade Social, em
especial a comprovao do tempo de trabalho (muitas vezes desenvolvido em
condies precrias, seja o rurcola, a diarista, a domstica ou o pedreiro etc.).

Nessa mesma linha, so as particularidades do caso concreto que


ditam aos Tribunais a mxima, intuda pelo sentimento de justia, segundo a qual s
vezes a exigncia de prova documental ou seu incio constitui verdadeira prova
diablica, dotada do condo de sacrificar direitos fundamentais de modo no
razovel.

60

TRF da 3 Regio, AC 95.03.086317-1, 5 Turma, Rela. Juza Fed. Conv. Tnia Marangoni, j.
08.09.1997, DJ 14.10.1997, p. 85.211. Da mesma Corte: AC 97.03.018366-2, 5 Turma, Rela. Des.
Ramza Tartuce, j. 30.06.1997, DJ 23.09.1997, p. 77.433.

187
O devido processo legal substancial deve ser inserido nessa
discusso como balizador, podendo perfeitamente legitimar casuisticamente a
soluo pro misero quando se afigurar no razovel o sacrifcio de um direito
fundamental diante da existncia de prova legtima, ainda que exclusivamente
testemunhal, pois o artigo 55, 3., da Lei n. 8.213/91, no tem fora suficiente
para abolir uma garantia constitucional, cujo inverso verdadeiro.

So as particularidades do caso concreto que aconselharo a


melhor soluo, observado sempre o devido processo substancial e as demais
garantias e direitos fundamentais existentes, luz dos quais dever ser realizado o
trabalho interpretativo.

Diante desse impasse que a realidade social impe ao Direito, como


aplicar-se com pretenso de generalidade, por exemplo, a Smula n. 149 do
Superior Tribunal de Justia?

Esse questionamento vlido, como se percebe, no apenas para a


prova do tempo rural, mas tambm para os diversos aspectos do direito
previdencirio.

Como j indicado anteriormente e que agora ficar demonstrado, as


particularidades de casos concretos efetivamente j levou o Superior Tribunal de
Justia a admitir a prova exclusivamente testemunhal em matria previdenciria,
contrariando sua Jurisprudncia predominante e fazendo prevalecer a justia
casustica, a ponto de ter sido declarada topicamente (somente para o caso sub
judice) a inconstitucionalidade do artigo 55, 3., da Lei n. 8.213/91, em sua
restrio prova testemunhal exclusiva.

De fato, tudo indica que no pode ser sopesada da mesma maneira


a situao concreta e individual de um segurado analfabeto que no tenha sequer
registro civil, cuja hipossuficincia seja notria em face de um outro alfabetizado com
registro civil e oportunidades concretas de documentar, apesar de informalmente,
sua atividade profissional. A segurana jurdica que o incio de prova documental

188
traduz certamente um valor que no pode ser rejeitado, porm, tambm no pode
ser extremado: impe-se seja ponderado com outros valores constitucionais.

O acervo jurisprudencial no sentido da sobrevalorizao da prova


exclusivamente testemunhal no pequeno, os exemplos so vrios. No RESP
171855-SP, negou-se aplicao Smula n. 149 do Superior Tribunal de Justia
por se entender que o caso concreto no versava sobre rurcola, e sim sobre
comercirio, como se a restrio prova exclusivamente testemunhal existisse
apenas para os rurcolas. Ora, nota-se que o artigo 55, 3., da Lei n. 8.213/91
regra geral que deixou de ser aplicada justamente em razo do casusmo que
envolvia aquele feito:

Ementa: - RESP - PREVIDENCIRIO - TEMPO DE SERVIO - PROVA


TESTEMUNHAL - SUM. 149/STJ - A Sum. 149/STJ relativa prova de tempo
de servio de rurcola. No se aplica ao caso de comercirio....

Assim sendo, a posio jurisprudencial, apesar de tmida, comea a


apontar para uma direo mais justa e em conformidade com as realidades sociais
do Brasil. Ou melhor, decises jurisprudenciais comeam a afastar a limitao
imposta pela Lei n. 8.213/91 e Decreto n. 3.048/99, passando a admitir a prova
exclusivamente testemunhal para a prova de tempo de servio ou outro fato
importante na constituio do direito do segurado.

H uma tendncia jurisprudencial em face da natureza do direito


pleiteado, bem como ante a informalidade que imperou no passado nas relaes de
trabalho (e que ainda impera em alguns locais) em admitir toda e qualquer prova
lcita, mediante a previso constitucional de que no sero admitidas to-somente as
provas ilcitas ou obtidas por meios ilcitos.

O acervo jurisprudencial apresentado neste trabalho aponta para


essa viso mais coerente com a nossa realidade, considerando inclusive tais normas
como limitadoras inconstitucionais.

Ademais, cita-se a norma constante do artigo 131 do Cdigo de

189
Processo Civil que consagrou no sistema processual civil brasileiro o princpio da
persuaso racional, pela qual o magistrado poder apreciar livremente a prova,
devendo indicar na sentena os motivos que lhe formaram o convencimento.

Isto faz com que a prova exclusivamente testemunhal possa, na falta


de outras, ser admitida, advertindo que o juiz poder apreciar livremente o valor das
mesmas, mas deve fundamentar sua deciso.

Conclui-se, assim, que totalmente pertinente a produo de prova


exclusivamente testemunhal, seja no processo judicirio, seja no processo
administrativo, ressaltando que as normas constantes da Lei n. 8.23/91, Decreto n.
3.048/99 e outras dispositivos previdencirios que vedam a produo de prova
exclusivamente

testemunhal,

so

flagrantemente

inconstitucionais

ante

interpretao do artigo 5., inciso LVI da Constituio Federal juntamente com o


inciso II do mesmo dispositivo, que nos faz concluir que todos os meios de prova so
admitidos para a prova de fato constitutivo de direito, desde que lcita e no obtida
por meios ilcitos.

190

12.

PROVA DA UNIO ESTVEL E DEPENDENCIA ECONMICA

12.1

Unio estvel

Desde as origens da nossa sociedade, ficou por muito tempo


estranho ao ordenamento jurdico a situao de convivncia no oficializada entre
homem e mulher, impedidos ou no de contrair matrimnio, ainda que fosse pblica
e dotada de certa continuidade.

Nesse perodo, inclusive, foram editadas normas discriminatrias,


real ou supostamente inspiradas no propsito de valorizar o casamento como base
da famlia legtima.

No se pensava em conceder qualquer proteo mulher que, de


um instante para outro, se encontrasse sozinha em virtude do falecimento do
homem ou do abandono por parte deste. E era justamente ela, por evidentes razes,
a parte mais hipossuficiente nessa relao.

Tal situao ftica, aps longo debate, acabou por refletir no


ordenamento jurdico, o qual se rendeu ao reconhecimento e proteo, bem como
instituio de direitos, nesses casos de convivncia, como veremos nas linhas
abaixo.

12.1.1 Unio estvel na Constituio e legislao posterior

De forma inovadora, a Constituio brasileira, no artigo 226, 3. e


4., albergou, alm da famlia constituda pelo casamento civil, tambm a unio
estvel como entidade familiar, assim como o fez relativamente comunidade
formada por pai indistinto e seus descendentes a chamada famlia monoparental.

191
Na real verdade, quer do ponto de vista jurdico, ou moral, tico, poltico, social,
econmico, tanto famlia a que se funda no casamento como a que provm de
unies duradouras, srias, informais, merecendo uma e outra o mesmo
acatamento, respeito e dignidade (VELOSO, 2003, p. 102-103, v. 17).

Embora esse contexto inovador a famlia continue sendo a base da


sociedade, como bem expressa Maria Helena Diniz (2002, p. 05, v. IV): O
casamento , ainda, indubitavelmente, o centro de onde irradiam as normas bsicas
do direito de famlia, que constituem o direito matrimonial,

uma vez que a

Constituio Federal determina ao legislador ordinrio que facilite a converso da


unio estvel em casamento (artigo 226, 3.).

No entanto, o que queremos demonstrar que o instituto da famlia


se tornou independente do casamento civil, tendo a Constituio desvinculado os
conceitos de casamento com os de famlia.

Nesse sentido, se expressa o doutrinador Orlando Soares (2000, p.


53), acrescentando que:

Seja como for, o desinteresse pelo casamento acabou provocando uma espcie
de clamor pblico, no sentido de que fossem constitucionalizadas e reguladas,
legislativamente, as unies livres entre o homem e a mulher, para efeito de
recproca assistncia e proteo prole, da resultante; originando a noo de
entidade familiar, prevista na Carta Poltica de 1988, em razo do que no mais se
pode falar em famlias ilegtimas, em oposio famlia legtima, pois ambas
esto sob o manto da proteo legal e constitucional.

Importante notar ainda, que atinente ao casamento e unio estvel


a Carta Magna no promoveu uma equiparao. Simplesmente afastou essa figura
do direito das obrigaes, em que ainda se enquadram as unies consideradas
sociedades de fato, entre as pessoas do mesmo sexo e a competncia para julgar
eventuais dissdios que foram transferidos da Vara Cvel para as Varas de Famlia,
conforme se verifica do artigo 9, da lei 9.278/96.

De outra banda, posteriormente Constituio de 1988, foram


editadas as leis 8.971/94 e 9.278/96. A primeira dispe a respeito do direito dos
companheiros a alimentos e sucesso, e a segunda, a lei 9.278/96, regulando o
3 do artigo 226 da Constituio Federal, reconhece como entidade familiar a unio

192
estvel entre homem e mulher estabelecida como o escopo de constituir famlia.
Uma no revogou a outra, vez que a lei 8.971/94 contempla o direito sucesso,
matria estranha Lei n. 9.278/96. O que, em verdade, autoriza dizer que a lei
8.971/94 continua em vigor no que tange matria l regulada, ou seja, ao direito
sucessrio.

12.1.2 Unio estvel no novo cdigo civil

Como pudemos corroborar, esse novo direito de famlia, que surge a


partir da Constituio de 1988, no mais se estrutura s no casamento, e sim,
tambm, pela unio estvel, cuja lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, entrou em
vigor um ano aps, instituindo o novo Cdigo Civil e trazendo em seu bojo a parte
consagrada especificamente unio estvel, constituindo o Ttulo III do Livro IV da
Parte Especial, localizao de acordo com a Constituio, j que o Livro IV ostenta a
rubrica "Do Direito de Famlia", firmando o contexto em que agora se inserem as
unies estveis.

Da mesma forma, alm dos dispositivos que compem o Ttulo,


abrangentes os artigos entre 1.723 e 1.727, constata-se a existncia de outros
situados de formas dispersas, de grande interesse matria da unio estvel, verbi
gratia, o artigo 1.595, que se estende s relaes entre um dos companheiros e os
parentes do outro o vnculo da afinidade, nas mesmas condies previstas para os
cnjuges.

Dessarte, trata o Ttulo III do conceito de unio estvel da seguinte


maneira:

reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,


configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia".61

61

Art. 1.723, caput, da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o Cdigo Civil.

193
A norma legal em comento reproduz, em parte, a da Constituio
Federal, da qual destacamos aquela que esclarece que o Estado unicamente
reconhece como unio estvel a que se forma entre pessoas de sexos diferentes.

Tanto a Constituio quanto o Cdigo Civil excluem categoricamente


a possibilidade de se constituir unio estvel, digna da proteo do Estado, entre
pessoas do mesmo sexo: alude, em termos expressos, ao homem e mulher.

No entanto, apesar da letra da lei, entendemos que tais dispositivos


no impedem o legislador ordinrio de editar norma que atribua determinados efeitos
a ligaes de carter homossexual, ou que a jurisprudncia continue a aplicar-lhes,
se for o caso, a doutrina da "sociedade de fato".

Esse entendimento, hoje sedimentado, tem como fundamento a


Constituio de 1988 relativamente a seu princpio, com nfase isonomia. E nesse
sentido igualitrio tem-se que todas as disposies relativas unio entre homem e
mulher se aplicam plenamente s unies homossexuais. o que bem trata, por
exemplo, os artigos de rika Harumi Fugie (2002) e Luiz Fernando do Vale de
Almeida Guilherme (2003).

Fundamentando nosso entendimento, destacamos as palavras da


Professora Maria Berenice Dias (2001, p. 102):

"A famlia no se define exclusivamente em razo do vnculo entre um homem e


uma mulher ou da convivncia dos ascendentes com seus descendentes.
Tambm pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laos
afetivos, sem conotao sexual, merecem ser reconhecidas como entidades
familiares. Assim, a prole ou a capacidade procriativa no so essenciais para que
a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, descabendo deixar fora
do conceito de famlia as relaes homoafetivas. Presentes os requisitos de vida
em comum, coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos
direitos e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham
idnticas caractersticas".

De qualquer sorte, o artigo 1.723, caput, acaba por estipular os


requisitos necessrios para o reconhecimento da unio estvel. mister salientar
que a convivncia seja pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo

194
de constituio de famlia, conceitos esses indeterminados, submetem-se ao arbtrio
do operador do direito, definio e aplicao ao caso concreto.

Por fim, apontamos nossa compreenso sobre a distino entre a


figura da unio estvel e a do concubinato entendido este como a manuteno de
relaes no eventuais entre homem e mulher impedidos de casar, firmada no artigo
1.727, do Cdigo Civil vigente e aquele, a inexistncia do nimo de casar. Embora
haja entendimento em sentido contrrio (AZEVEDO, 2002).

12.1.3 Conceito de unio estvel

Retomando s origens da unio estvel, projeta-se que o termo


usado com maior freqncia para designar unies no formalizadas era o de
"concubinato". Essa nomenclatura, no entanto, era munida de conotao
inequivocamente pejorativa: suscitava no comum dos casos a idia de ligao
clandestina, mantida em geral por homem casado, margem no s da lei mas
tambm, tanto quanto possvel, do contexto social e do mundo em que se queria ou
se precisava exibir uma aura de respeitabilidade.

A concubina era, em regra, "a outra", freqentada s escondidas, ou


pelo menos discretamente, no intuito de evitar a projeo de sombra infamante
sobre a imagem da vida familiar. O fenmeno recebia da lei tratamento
indisfaradamente hostil, conforme revela, entre outros textos, o do artigo 1.719, III,
do Cdigo Civil de 1916, que proibia ao homem casado a nomeao da concubina
como sua herdeira ou legatria.

Nesse sentido, vemos a preocupao do legislador com medidas


desse gnero em proteger a nica modalidade de famlia havida por legtima, a
fundada no casamento.

Munidos desses valores, atualmente temos que unio estvel:

195
a convivncia no adulterina nem incestuosa, duradoura, pblica e contnua, de
um homem e de uma mulher, sem vnculo matrimonial, convivendo como se
casados fossem, sob o mesmo teto ou no, constituindo, assim, sua famlia de
fato (AZEVEDO, 2002, p. 38).

De outra banda, nos esclarece Zeno Veloso (2003, p. 108-109) ao


afirmar que:

No uma unio estvel, certamente, a mera aproximao amorosa, ainda


mantendo os parceiros relaes sexuais. Um homem e uma mulher podem
namorar, noivar, comparecer juntos a festas, recepes, e at, no limite, morar
sob o mesmo teto, sem que estejam imbudos do animus de constituir famlia.

De qualquer forma, registramos que para assim se caracterizar no


pode haver impedimentos realizao do casamento, tais como os previstos no
artigo 1.521 do Cdigo Civil. No se aplica, porm, a incidncia do inciso VI do
referido artigo no caso de a pessoa casada se encontrar separada de fato ou
judicialmente.

Atinente ainda aos requisitos caracterizadores da unio estvel, o


entendimento mais moderno de que seja dispensvel o mos uxorius, ou seja, a
convivncia idntica ao casamento, entendimento este consagrado na Smula 382
do Supremo Tribunal Federal, que a seguir transcrevemos:

Smula 382 - A vida em comum sob o mesmo teto, more uxrio, no


indispensvel caracterizao do concubinato.

Desta forma, consagrado est que importante para a configurao


da unio estvel a convivncia entre homem e mulher, alicerada na vontade dos
conviventes, de carter notrio e estvel, visando constituio de famlia (VIANNA,
1999).

Alguns elementos relevantes para a configurao da unio estvel


so extrados desse conceito: fidelidade presumida dos concubinos, notoriedade e
estabilidade da unio, comunidade de vida e objetivo de constituio de famlia.

Assim, o legislador abandonou a idia objetiva de relacionamento

196
por prazo igual ou superior a cinco anos para usar os termos duradouro e contnuo.
A formao da unio estvel no decorre, pois, do alinhamento de vontades como
no casamento, mas decorre dos fatos, de sua contnua e ininterrupta sucesso,
enfim, da vida more uxrio.

Finalmente, a existncia de filhos no pode ser considerada como


elemento essencial configurao da unio estvel. A chamada famlia informal
decorrente de uma unio livre se configura at mesmo sem relaes sexuais. Logo,
para sua caracterizao independe a existncia de filhos.

Desta forma, a Lei 9.278/96 ao definir os elementos identificadores


da entidade familiar formada pela unio livre estvel, em momento algum se referiu
existncia de prole, o mesmo ocorrendo com o novo Cdigo Civil. Caso existam
filhos comuns, a guarda, o sustento e a educao so direitos e deveres dos
companheiros, o que agora fica mais evidente pelo disposto no artigo 1.724 do novo
Cdigo.

12.1.4 Dos efeitos do reconhecimento da unio estvel

Com o reconhecimento da unio estvel, ela passou a produzir


efeitos no mundo jurdico e, principalmente, s pessoas envolvidas nessa unio.
Esses efeitos so denominados de efeitos pessoais e atingem no s a entidade
familiar, como tambm os conviventes e sua prole.

De acordo com nosso entendimento, fazem parte dessa esfera


jurdica civil os impedimentos para a formao da unio estvel, expressos no artigo
1.723, pargrafos 1o e 2o do Cdigo Civil, os direitos e deveres pessoais dos
conviventes e sua prole, artigo 1.724 do Cdigo Civil; o reconhecimento dos filhos
havidos fora do casamento, artigo 1.607 do Cdigo Civil; a igualdade dos filhos
havidos no casamento e fora deste, conforme disposto no artigo 1.596; as relaes
de parentesco trazidas por essa unio, artigo 1595 do Cdigo Civil; o poder familiar

197
estabelecido pelo novo cdigo civil (artigo 1.631); a adoo pelos companheiros,
artigo 1.618, pargrafo nico e artigo 1.622 todos do Cdigo Civil; a curatela do
artigo 1.775 do Cdigo Civil, bem como demais outros apresentados em normas
legais esparsas.

Ainda, mais afeto aos nossos estudos, importante reforar o j


expresso acima, no sentido de que o Ttulo III do Livro IV da Parte Especial do
Cdigo Civil no esgota a disciplina da unio estvel. No Subttulo III do Ttulo II do
mesmo Livro encontram-se disposies relativas a alimentos.

A primeira delas o artigo 1.694, caput, que consagra o dever de


alimentar os companheiros (MOREIRA, 2003). Sendo pacfica a compreenso de
que qualquer dos dois membros da unio estvel, conforme as circunstncias,
poder ser credor ou devedor dos alimentos em face do outro, desde que no incida,
a posteriore, na regra do artigo 1.708 do Cdigo Civil, a qual explicita que a
convivncia do credor com terceiros extingue o dever de alimentar.

12.1.5 Dependncia econmica

Quanto dependncia, vale salientar, por oportuno, que no se


deve confundir a dependncia econmica com o mero auxlio ou assistncia
financeira.

Nesse sentido, temos que se os rendimentos de cada um dos


companheiros so desiguais, nada mais lgico, comum e justo que aquele com
melhores condies auxilie financeiramente o outro, especialmente quando resolvem
fixar residncia comum e que a unio de esforos econmicos quase sempre
resultar em melhor condio de vida para ambos.

claro que em condies como estas no se pode cogitar


propriamente a dependncia econmica, apesar de um deles poder eventualmente

198
contribuir mais significativamente do que o outro.

Concomitante a isso, nos termos do artigo 1.724 do novo Cdigo


Civil, verifica-se que integra o contedo mnimo da unio estvel a assistncia
material e a moral, estabelecendo dever recproco entre os companheiros.

evidente que existe dependncia econmica se um dos


companheiros financeiramente hipossuficiente, hiptese em se que necessita do
outro que o mantm. Porm, quando ambos so financeiramente ativos e
independentes, no profcuo cogitar a necessidade, mas mesmo assim, alguma
assistncia material poder persistir.

J a Lei 9.278/96, no seu artigo 5., instituiu a presuno de


condomnio entre os companheiros. A regra do artigo 1.725 do novo Cdigo
estabelece que, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes
patrimoniais, quando possvel, o regime da comunho parcial de bens, o que em
certa medida torna irrelevante o elemento dependncia econmica para a
configurao da unio livre estvel contrrio ao sistema anterior em que a diviso
de bens entre os parceiros dependia da prova de colaborao conjunta para a
formao do acervo patrimonial.

Por fim, apoiando-nos em Feij Coimbra (1997, p. 96-98), trazemos


o conceito de dependncia econmica, nos seguintes termos:

Dependncia econmica, para a lei previdenciria, consiste na situao em que


certa pessoa vive, relativamente a um segurado, por ele sendo, no todo ou em
parte, efetivamente mantida e sustentada.

12.1.6 A prova da dependncia econmica

A prova de dependncia econmica continua a dispor de muita


relevncia perante a legislao do imposto de renda, trabalhista e previdenciria,

199
essa, nosso foco.

Nesse sentido faz prova para o casamento a certido de seu registro


em cartrio pblico, em conformidade com o disposto no artigo 1.543, do Cdigo
Civil, na qual, excepcionalmente, pode ser admitida a utilizao de meios indiretos,
bem como testemunhal ou cadastros pblicos e justificao judicial, caso haja sua
falta ou perda.

J no que diz respeito prova da unio estvel, acreditamos que de


forma bem mais ampla do que a do casamento pode ser provada por quaisquer
meios lcitos, extrados da coleta de variados dados que comprovem a existncia da
relao e que apresentem os requisitos da unio estvel.

Todavia,

Instituto

Nacional

da

Seguridade

Social,

para

regulamentar essa gama de provas, traz no Decreto 3.048/1999, atualizado pelo


Decreto 3.668, de 22 de novembro de 2000, em seu artigo 22, um rol exemplificativo
de documentos que podero servir de base para a comprovao do vnculo e da
dependncia econmica, abaixo transcrito:

3 Para comprovao do vnculo e da dependncia econmica, conforme o


caso, devem ser apresentados no mnimo trs dos seguintes documentos:62
I - certido de nascimento de filho havido em comum;
II - certido de casamento religioso;
III- declarao do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado
como seu dependente;
IV - disposies testamentrias;
V- .Revogado pelo Decreto n. 5.699, de 13/02/2006 - DOU DE 14/2/2006.
VI - declarao especial feita perante tabelio;
VII - prova de mesmo domiclio;
VIII - prova de encargos domsticos evidentes e existncia de sociedade ou
comunho nos atos da vida civil;
IX - procurao ou fiana reciprocamente outorgada;
X - conta bancria conjunta;
XI - registro em associao de qualquer natureza, onde conste o interessado
como dependente do segurado;
XII - anotao constante de ficha ou livro de registro de empregados;
XIII- aplice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a
pessoa interessada como sua beneficiria;
XIV - ficha de tratamento em instituio de assistncia mdica, da qual conste o
segurado como responsvel;
XV - escritura de compra e venda de imvel pelo segurado em nome de
dependente;
62

Redao dada pelo Decreto n. 3.668, de 22.11.2000.

200
XVI - declarao de no emancipao do dependente menor de vinte e um anos;
ou
XVII - quaisquer outros que possam levar convico do fato a comprovar.

Denota-se claramente que a listagem meramente exemplificativa,


haja vista que nem a Lei de Benefcios nem o Decreto Regulamentador esmiam o
rol de provas, trazendo como exemplos algumas das mais comuns. Contudo,
qualquer documento idneo capaz de demonstrar a veracidade dos fatos a
comprovar poder ser aceito pelo ente autrquico.

No caso em testilha, com o advento Decreto 3.668/00, a inovao foi


a alterao do artigo 22 do Decreto 3.048/99, com a incluso da palavra no mnimo
trs documentos, demonstrando assim uma flagrante afronta ao direito de acesso
ao benefcio de penso, figurando um embuste determinar que sero obrigatrios no
mnimo trs documentos.

Tal inovao, a nosso ver, demonstra ntida inconstitucionalidade


pois afeta a ampla defesa, dado que muitas vezes o requerente possui apenas um
ou dois documentos, e assiste ao indeferimento de seu pleito com base na citada
alterao.

De outra banda, conforme posicionamento do Superior Tribunal de


Justia,63 pode-se afirmar que o fato de dispensar a penso alimentcia no probe o
requerimento da penso por morte, uma vez comprovada a necessidade e at
mesmo a dependncia econmica enquanto estavam separados.

Merece ateno o fato de que o cnjuge separado de fato ter direito


penso por morte, ainda que este benefcio j tenha sido requerido e concedido
companheira ou ao companheiro, constituindo a certido de casamento documento
suficiente para a comprovao do vnculo e da dependncia econmica.

Ademais, o 1, artigo 229, da Instruo Normativa do Instituto


Nacional da Seguridade Social n. 118, assevera que a Certido de Casamento
63

REsp. 472.742 DJ 31.03.2003; REsp. n. 193.712/RS; REsp. n. 195.919/SP; REsp. n.


196.678/SP.

201
atualizada apresentada pelo cnjuge, na qual no conste averbao de divrcio ou
de separao judicial, compe documento satisfatrio para comprovao do vnculo;
devendo ser exigida prova da ajuda referida no caput desse artigo apenas nos casos
de habilitao de companheiro ou companheira na mesma penso.

De acordo com o artigo 16, inciso I da Lei n. 8.213/91, tambm a


companheira ou companheiro beneficirio do Regime Geral da Previdncia Social,
na condio de dependente do segurado, esclarecendo o 3 do mesmo preceito:

Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada,


mantm unio estvel com o segurado ou com a segurada, de acordo com o 3
do art. 226 da Constituio Federal.

Cotejando o artigo 201, inciso V, o artigo 1, inciso III, e o artigo 3,


inciso IV, todos da constituio em vigor, entende-se que a unio estvel de duas
pessoas pode ensejar em tese a proteo securitria, ainda que uma delas seja
casada, numa exegese que melhor garanta a universalidade da cobertura, veiculada
no artigo 194, pargrafo nico, inciso I da Carta de 1988.

Desta feita, o constituinte determinou ao legislador ordinrio que


facilitasse a converso da unio estvel entre homem e mulher em casamento, mas
no disse, expressamente, que apenas a entidade familiar denominada de
concubinato puro era passvel de proteo estatal. No entanto, em certas
hipteses, preenchidas algumas condies, o companheiro ou companheira, ainda
que seja o concubinato impuro, faz jus parcela da penso, consoante 3, artigo
269 da Instruo Normativa n. 118 do Instituto Nacional da Seguridade Social.
Primeiro fundamental que seja comprovada vida em comum; segundo
necessrio que exista uma relao de dependncia econmica.

Nesse sentido, preocupamos-nos em estampar o seguinte julgado


que expressa entendimento dos Tribunais:

PREVIDENCIRIO - RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL - EXISTNCIA


DE COMPROVAO DA CONVIVNCIA MORE UXORIO DA AUTORA COM O
DE CUJUS - CONCESSO DE PENSO POR MORTE - COMPANHEIRA -

202
POSSIBILIDADE DE DIVISO DE PENSO POR MORTE ENTRE ESPOSA E
COMPANHEIRA EM RAZO DA NOVA SISTEMTICA CONSTITUCIONAL DE
PROTEO UNIO ESTVEL ENTRE HOMEM E MULHER (CF, 226, 3, 201,
V) INDEPENDENTEMENTE DA CONCOMITNCIA DOS RELACIONAMENTOS RESTABELECIMENTO DO PAGAMENTO DA PENSO PELO INSS E PELA
FUNCEF A PARTIR DO JULGAMENTO DESTA APELAO - 1. Sendo a unio
estvel reconhecida como entidade familiar, como determinado pela Constituio,
no se pode mais tratar a unio entre o homem e a mulher, sem o ato civil do
casamento, como sociedade de fato, ou concubinato, eis que no se trata de
mancebia, mas de entidade familiar. 2. In casu, existindo nos autos, quanto s
provas apresentadas constatao de relao de convvio entre a r e o de cujus,
no se pode negar, que a convivncia que havia entre os dois vislumbrava a unio
more uxorio, ainda que se constate multiplicidade de relacionamentos
concomitantes. 3. Havendo beneficirio anterior - Esposa - Possvel
companheira dividir a penso, que dever ser restabelecidas no percentual de
50%, da penso do falecido instituidor pagas pelo INSS e pela FUNCEF, a partir
da deciso singular (19.10.2004), em face da existncia de provimento cautelar
em favor da autora para que a mesma recebesse a totalidade da penso at o
julgamento do mrito da ao principal. 4. Apelao da autora improvida. 5.
Recurso Adesivo da r provido.64

Por outro lado, h tambm decises em sentido contrrio, embora


atualmente sejam mais difceis de se encontrar, como a que se transcreve a seguir:

PREVIDENCIRIO - BENEFCIO ESTATUTRIO - PENSO POR MORTE ESPOSA LEGTIMA E COMPANHEIRA - CONCUBINATO ADULTERINO CONSTITUIO FEDERAL, ART. 226 - LEI N. 9.278/96, ART. 1. 1 - No
presente caso, a esposa do finado servidor pblico foi obrigada a ratear a penso
por morte com suposta companheira dele (ou convivente, como estabelece a Lei
n. 9.278/96). Trata-se do chamado concubinato adulterino. 2 - Dispe o art. 226,
3 da vigente Constituio da Repblica que para efeito de proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. 3 - Permitir que suposta
amsia de servidor receba penso pela sua morte, em detrimento da esposa
legtima seria permitir o absurdo. A norma constitucional prev que a lei dever
facilitar a converso da unio estvel em casamento, o que, obviamente,
impossvel se um dos conviventes for casado. 4 - No se pode admitir que uma
constituio que traduz em captulo especial a preocupao do Estado quanto
famlia, trazendo-a sob o seu manto protetor, desejasse debilit-la e permitir que
unies adulterinas fossem reconhecidas como unies estveis, hiptese em que
teramos bigamia de direito.65

Assim, conforme j apontamos acima, em uma sociedade


monogmica o ordenamento jurdico no protege o concubinato adulterino, a relao
paralela ao matrimnio. A caracterizao da unio estvel depende, inicialmente, da
falta de impedimento de ambos os companheiros em estabelecer a relao.66

64

TRF 5 R. - AC 2005.05.00.030457-8 - 2 T. - PE - Rel. Des. Fed. Petrucio Ferreira - DJU


21.11.2005 - p. 633.
65
TJE/RJ - AC 199.900.112.292.
66
TRF 2a Regio, AC 262.934/RJ, Rel. Juiz Antnio Cruz Neto, 29.05.2002.

203
Lembramos que tambm far jus penso por morte quando
requerida por companheiro ou companheira homossexual, por determinao judicial
proferida em Ao Civil Pblica n. 2000.71.00.009347-0.

De qualquer sorte, trazemos baila as lies de Feij Coimbra


(1997, p. 96-98) para nos esclarecer o que concerne s dependncias nas relaes
configuradas unies estveis:

Certos dependentes, em face dos vnculos de parentesco civil ou de


relaes jurdicas estabelecidas no Direito de Famlia (esposa, marido invlido,
filhos) tm sua dependncia econmica presumida em relao ao segurado. A prova
do parentesco ou da relao matrimonial basta para que se tenha por dependntes
quem a exibe. No ser far, em caso algum, exigncia da prova da dependncia
econmica em relao ao segurado, instituidor da prestao.

Por fim, conclumos que relativamente ao cnjuge e ao filho no


emancipado a dependncia econmica que gera o direito ao benefcio presumida,
devendo os dependentes das outras classes provar a dependncia econmica em
relao ao falecido. Embora existam decises do Egrgio Superior Tribunal de
Justia concluindo pela desnecessidade do incio de prova material para
comprovao da dependncia econmica de me para com o filho segurado.67

67

REsp. 296.128/SE, DJ 04.02.2002, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp.

204

13.

PROVA DO PREJUZO SADE OU INTEGRIDADE FSICA


Para fazer jus aposentadoria especial ou converso da atividade

especial em comum, o segurado ter que comprovar, perante o Instituto Nacional da


Seguridade Social ou em juzo, trabalho habitual e permanente, no ocasional nem
intermitente, exercido em condies especiais que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica. Em suma, necessrio que demonstre que em seu trabalho
estava sujeito diariamente a um dos agentes nocivos previstos, independentemente
de sua atividade profissional ou local de trabalho ser em tese prejudicial sade ou
integridade fsica. Alm disso, necessrio que a exposio do empregado, do
trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissocivel da
produo do bem ou da prestao do servio.68

No ambiente de trabalho, a nocividade entendida como a situao


combinada ou no de substncias, energias e demais fatores de riscos
reconhecidos, capazes de trazer ou ocasionar danos sade ou integridade fsica
do trabalhador (Instruo Normativa INSS/DC n. 118, de 14.4.2005 artigo 157, I).

O pargrafo 1 do artigo 58 da Lei n. 8.213/91 disciplina o modo de


comprovao do exerccio de atividade especial. Tal dispositivo expressa que a
comprovao deve ser feita mediante formulrio, nos moldes estabelecidos pelo
Instituto Nacional do Seguro Social INSS, emitido pela empresa ou seu proposto,
com base em laudo tcnico de condies ambientais do trabalho expedido por
mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho nos termos da
legislao trabalhista.

68

Regulamento da Previdncia Social. Art. 65.

205
13.1

Trabalho permanente, no ocasional e no intermitente.

O Instituto Nacional do Seguro Social emprega as seguintes


definies para trabalho permanente, no ocasional e no intermitente (Instruo
Normativa INSS/DC n. 118, de 14.4.2005 artigo 157):

I trabalho permanente aquele em que o segurado, no exerccio de todas as


suas funes, esteve efetivamente exposto a agentes nocivos fsicos, qumicos,
biolgicos ou associao de agentes;
II trabalho no ocasional e nem intermitente aquele em que, na jornada de
trabalho, no houve interrupo ou suspenso do exerccio de atividade com
exposio de agentes nocivos, ou seja, no foi exercido de forma alternada entre
atividade comum e especial.

importante deixar consignado que a citao de instrues


normativas do Instituto Nacional da Seguridade Social no significa que
consideramos que no apresentam vcios quanto legalidade. Ao contrrio, h
inmeras instrues cuja legalidade discutvel ou j foi mesmo reconhecida. De
qualquer forma, servem, ao menos, para que diversas passagens dos nossos
estudos possam ser esclarecidas ou melhor compreendidas.

13.2

Situaes previstas

As atividades tidas como previdenciariamente nocivas podem ser


divididas em atividades perigosas, penosas e insalubres. A configurao dessas
situaes nocivas ocorrer com a presena de algum agente nocivo sade
humana, seja ele fsico, qumico, biolgico ou psquico.

Convm frisar que muitos so os agentes nocivos que podem


ensejar alguma das situaes que causam a especialidade da atividade laboral.
Ocorre que alguns desses agentes se encontram relacionados expressamente na
norma; todavia, ela no relacionou todos os agentes existentes no mundo concreto,
o que de fato possibilita, diante da comprovao pericial, o reconhecimento de certo
agente causador de nocividade laboral.

206
Diante disso, entende-se que a lista de agentes descritos nos
Decretos, os quais regulamentam e regulamentaram as leis previdencirias,
meramente exemplificativa, dado que, em decorrncia de comprovao pericial, o
agente no arrolado pode ensejar a nocividade de certa atividade.

13.3

Periculosidade

De acordo com o artigo 193 da Consolidao das Leis do Trabalho,


as atividades perigosas so aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho,
implicam no contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de
risco acentuado.

Segundo Wladimir Novaes Martinez (2000a), a NR-16 trata de


atividades e operaes perigosas, convindo ver seu Anexo I sobre explosivos.
Porm, tal viso legal limitada quando o espectro do perigo muitssimo maior.

Em verdade, existem atualmente outros perigos ligados ao trabalho


e que no guardam qualquer relao com os inflamveis, explosivos ou eltricos.
Portanto, caso seja constatada a periculosidade da atividade, o segurado ter direito
de ver estas atividades reconhecidas como especiais.

Outrossim, em conformidade com o que nos dispe a smula n. 198


do extinto Tribunal Federal de Recursos, atendidos os demais requisitos, devida a
aposentadoria especial, se percia judicial constata que a atividade exercida pelo
segurado perigosa, insalubre ou penosa, mesmo no inscrita em Regulamento.

A eventual ocorrncia do dano irrelevante configurao da


periculosidade,

bastando

apenas

que

segurado

permanentemente submetido possibilidade real de dano.

esteja

habitual

207
Entretanto, no se deve falar em atividade perigosa intermitente, j
que inexiste, sem medida temporal que possa gerar a esta classificao
(FREUDENTHAL, 2000, p. 37).

13.4

Penosidade

De acordo com a doutrina, a lei trabalhista no se atentou a


conceituar o que seja penosidade, ficando a cargo da doutrina sua definio. Podese dizer que o trabalho penoso aquele que causa desgaste, tanto fsico quanto
psicolgico, acima do que se entende por normal. Assim, o trabalho de carga
penoso como tambm o o de motorista de caminho. Da mesma forma, ainda que
no fisicamente, a penosidade foi determinante para a legislao prpria das outras
aposentadorias

especiais,

para

aeronautas,

jornalistas

professores

(FREUDENTHAL, 2000).

O ilustre professor Wladimir Novaes Martinez (2000a) entende que


pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de
ordem fsica ou psicolgica, em razo da repetio dos movimentos, condies
agravantes, presses e tenses prximas do indivduo. Dirigir veculo coletivo ou de
transporte pesado, habitual e permanente, em logradouros com trfego intenso,
exemplo de desconforto de penosidade.

13.5

Insalubridade

O trabalho insalubre aquele no saudvel ao qual o obreiro


exposto de forma permanente e habitual. O artigo 189 da Consolidao das Leis do
Trabalho define que so consideradas atividades ou operaes insalubres aquelas
que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos sade, acima dos limites de tolerncia fixados em

208
razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus
efeitos.

O legislador trabalhista considera insalubridade o risco de agresso,


quando, na verdade, so cenrios reais suficientes para gerar ofensa ao organismo.
No ficar exposto, mas estar sujeito s aes prejudiciais sade, como trabalhar
em ambiente de temperatura alta ou baixa.

Ou seja, o que se fixa como insalubre para fins previdencirios no o


, necessariamente, para fins trabalhistas. De fato, a percepo do adicional de
insalubridade no se consubstancia em prova plena da existncia da insalubridade
previdenciria no ambiente de trabalho, porm, constitui incio de prova suficiente a
ensejar a comprovao da suposta nocividade por intermdio de outras formas
probatrias.

13.6

Agentes nocivos que prejudicam a sade ou a integridade fsica

So considerados agentes nocivos aqueles que podem trazer ou


ocasionar danos sade ou integridade fsica do trabalhador nos ambientes de
trabalho, em funo da natureza, concentrao, intensidade e fator de exposio
(Instruo Normativa INSS/DC n. 95, de 7.10.2003 artigo 146, 2):69

I fsicos os rudos, as vibraes, o calor, o frio, a umidade, a eletricidade, as


presses anormais, as radiaes ionizantes, as radiaes no ionizantes;
II qumicos os manifestados por nvoas, neblinas, poeiras, fumos, gases,
vapores de substncias nocivas presentes no ambiente de trabalho, absorvidos
pela via respiratria, bem como aqueles que forem passveis de absoro por
meio de outras vias;
III biolgicos os microorganismos como bactrias, fungos, parasitas, bacilos,
vrus e ricketesias, dentre outros.

69

Embora a Instruo Normativa INSS/DC n. 95, de 7 de outubro de 2003 tenha sido revogada pela
Instruo Normativa INSS/DC n. 118, de 14 de abril de 2005, as definies de agentes fsicos,
qumicos e biolgicos servem como base para a compreenso das atividades desempenhadas pelo
segurado especial.

209
De acordo com a descrio dos possveis agentes nocivos, o
Instituto Nacional da Seguridade Social considera que somente agentes insalubres
permitem o enquadramento da atividade exercida como prejudicial sade ou
integridade fsica. Afasta, deste modo, a periculosidade e a penosidade, posio que
no encontra guarida no mbito doutrinrio.

13.7

Comprovao da exposio do segurado aos agentes nocivos

Incumbe ao segurado comprovar a efetiva exposio aos agentes


nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade
ou integridade fsica pelo perodo equivalente ao exigido para a concesso do
benefcio. Para tanto, o segurado, ao formular sua pretenso, dever observar o
Anexo IV ao Regulamento da Previdncia Social, que traz a classificao dos
agentes nocivos. Todavia, no podemos esquecer que o extinto Tribunal Federal de
Recursos (TFR) considerou, na Smula n. 198, que: atendidos os demais
requisitos, devida a aposentadoria especial se percia judicial constata que a
atividade exercida pelo segurado perigosa, insalubre ou penosa, mesmo no
inscrita em Regulamento. Alis, esse o posicionamento seguido pelo Superior
Tribunal de Justia:

A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia firme no sentido de que ao


trabalhador que exerce atividade insalubre, ainda que no inscrita em
regulamento, mas comprovada por percia judicial, devido o benefcio de
aposentadoria especial.70

No se pode olvidar que o entendimento da jurisprudncia no


sentido de que o enquadramento em atividade especial deve ser feito conforme a lei
vigente poca do exerccio da atividade.

Aps a edio da Lei n. 9.032/95, a comprovao do trabalho em


condies especiais dever ser efetuada por meio de documentos e outros meios de
provas; entretanto, at a edio dessa Lei existe a presuno absoluta de exposio
70

STJ, AgRg no Resp 228832/SC. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. 6 T. J. 13.5.2003, p. 320.

210
a agentes nocivos relativamente s categorias profissionais relacionadas no Quadro
Anexo do Decreto n. 53.831/64 e nos Anexos I e II do Decreto n. 83.080/79,
presumindo sua exposio aos agentes nocivos.

Assim, excetuados os casos de atividades profissionais regidas por


legislao especial, ao pleitear o benefcio de aposentadoria especial ou
aposentadoria por tempo de contribuio, o segurado que pretende computar tempo
especial posterior Lei n. 9.032/95, dever instruir seu pedido com documentos
que comprovem a exposio aos agentes nocivos no ambiente de trabalho.

Editada a Medida Provisria n. 1.523/96, posteriormente convertida


na Lei n. 9.528/97, foram acrescentados ao artigo 58 da Lei n. 8.213/91 os quatro
pargrafos que constam da sua atual redao, exigindo o 1 que a comprovao
da exposio do segurado aos agentes nocivos seja feita mediante formulrio
emitido pela empresa ou por seu preposto, com base em laudo tcnico de condies
ambientais do trabalho expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de
segurana do trabalho.

A comprovao da efetiva exposio do segurado aos agentes


nocivos sade ou integridade fsica ser feita mediante formulrio denominado
perfil profissiogrfico previdencirio, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional da
Seguridade Social71, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo
tcnico de condies ambientais do trabalho emitido por mdico ou engenheiro de
segurana do trabalho.

O Perfil Profissiogrfico Previdencirio (PPP) constitui-se em um


documento histrico-laboral do trabalhador que rene, entre outras informaes,
dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitorao biolgica
durante todo o perodo em que este exerceu suas atividades (Instruo Normativa
INSS/DC n. 118, de 14.4.2005 artigo 176). Por isso incumbe empresa, sob pena
71

Regulamento da Previdncia Social. Art. 68, 8. Considera-se perfil profissiogrfico previdencirio,


[...] o documento histrico-laboral do trabalhador, segundo modelo institudo pelo Instituto Nacional do
Seguro Social, que, entre outras informaes, deve conter registros ambientais, resultados de
monitorao biolgica e dados administrativos.

211
de multa, fornecer cpia ao empregado do seu PPP quando do trmino do contrato
de trabalho.

Por outro lado, os formulrios referidos no 1 do artigo 58,


conhecidos como SB-40, DISES SE 5235 ou DSS 8.030, contm informaes sobre
atividades dos trabalhadores expostos a agentes agressivos, nos quais so
descritas as condies em que prestaram esse trabalho.

Ainda para comprovar o exerccio de atividade especial, podero ser


considerados laudos tcnicos periciais, realizados tanto por determinao judicial,
em aes trabalhistas de insalubridade e periculosidade, homologados por Juiz
Trabalhista; laudos abrangendo todas as dependncias ou unidades da empresa
onde foram desenvolvidas as atividades, efetuados por Mdico do Trabalho ou
Engenheiro de Segurana do Trabalho, inscritos no Conselho Regional de Medicina
CRM, e Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura CREA; e laudos
individuais, resultantes da anlise das condies ambientais de trabalho do
segurado emitido pelos mesmos profissionais.

E como se explanar em momento oportuno, no so apenas esses


documentos que podem comprovar a efetiva exposio aos agentes nocivos, visto
que h outros meios de prova tambm capazes de atestar o exerccio da atividade
especial.

13.8

SB-40 Formulrio de informaes sobre atividades com exposio a


agentes nocivos.

Trata-se de um formulrio informando as atividades realizadas pelo


segurado com exposio a agentes nocivos, o qual preenchido pela
empresa/empregador ou preposto onde so descritas detalhadamente as atividades
do empregado, bem como as condies em que prestou o trabalho.

212
De acordo com o entendimento jurisprudencial, o formulrio SB-40
comprova a insalubridade no trabalho realizado anteriormente vigncia da Lei n.
9.032/95.

13.9

DSS 8.030 Formulrio de informaes sobre atividades com exposio


a agentes nocivos

Trata-se tambm de um formulrio de informaes sobre atividades


com exposio aos agentes nocivos sade do trabalhador, preenchido pela
empresa/empregador ou seu preposto, na medida em que descreve de forma
detalhada as atividades do empregado.

Antes do DSS-8.030, a comprovao de exposio do trabalhador


aos agentes nocivos era feita pelos formulrios SB-40 e DISES SE 5.235, sendo que
at a edio da Medida Provisria 1.523, de 11.10.1996, no se exigia que os
formulrios fossem preenchidos com base em laudo tcnico, exceto quando o
segurado fosse exposto a rudo, agente que exige medicao tcnica.

Aludida medida provisria passou a exigir que a confirmao da


exposio do segurado aos agentes nocivos seja feita mediante formulrio emitido
pela empresa ou seu preposto, com base em laudo tcnico de condies ambientais
do trabalho expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do
trabalho.

Acrescenta-se,

alm,

que

empregador

ou

seu

preposto,

informantes das atividades exercidas em condies especiais, so responsveis


pela verdade contida nas declaraes prestadas, podendo ser responsabilizados
criminalmente, nos termos do artigo 299 do Cdigo Penal, em caso de emisso de
documento no condizente com a verdade dos fatos.

213
O entendimento jurisprudencial no sentido de que at o advento
do Decreto 2.172, de 05.03.1997, que regulamentou a Medida Provisria 1.523/96,
convertida na Lei 9.528/97 possvel o reconhecimento de tempo de servio em
atividade especial mediante apresentao de formulrio prprio descritivo da
atividade do segurado e do agente nocivo sade ou perigoso, enquadrado nos
Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Na prtica, o referido formulrio por vezes no emitido poca em


que o segurado exerceu a atividade insalubre, mas apenas quando se desligou do
trabalho. Ou, em outras situaes, emitido aps reclamao do segurado contra a
empresa empregadora, objetivando o reconhecimento de condies de trabalho
insalubres, podendo ainda ser reeditado em substituio ao formulrio extraviado.

13.10 DIRBEN 8.030 Formulrio de informaes sobre atividades com


exposio a agentes agressivos

Em cumprimento deciso que antecipou parcialmente os efeitos da


tutela, proferida nos autos da Ao Civil Pblica n. 200071.00.030435-2, proposta
pelo Ministrio Pblico Federal, foi criada a Instruo Normativa n. 42/01, de
03.05.2001 que disps sobre as alteraes dos parmetros para o reconhecimento
das atividades exercidas sob condies especiais, fazendo referncia ao novo
formulrio de informaes sobre as atividades com exposio a agentes agressivos
DIRBEN 8.030.

Muito embora o artigo 4 da referida Instruo Normativa determine


que, a partir de 29.04.1995, a prova de exposio a agentes nocivos ser feita pelo
Formulrio Informaes sobre Atividades com Exposio a Agentes Agressivos
Aposentadoria Especial modelo DIRBEN-8.030, emitido com base em laudo
tcnico de condies ambientais de trabalho, no se pode olvidar que, excetuados
os casos de rudo, somente a partir da edio da Medida Provisria n. 1.523/96, ou
seja, 14.10.1996, que o laudo tcnico dever ser exigido.

214
Interessante a disposio prevista no artigo 8 da Instruo
Normativa n. 42/01, de 03.05.2001, que nos revela como se dar a apresentao do
formulrio DIRBEN-8.030 no caso de empresa j extinta. Veja-se que nessa
situao ser dispensada a apresentao do aludido formulrio, podendo ser
processada a Justificao Administrativa contanto que na Carteira Profissional
conste registro relativo ao setor de trabalho do segurado e exista laudo tcnico
contemporneo emitido na poca da existncia da empresa.

13.11 Perfil profissiogrfico previdencirio (PPP)

O P.P.P. pode ser conceituado como o documento histrico-laboral


do trabalhador que rene, entre outras informaes, dados administrativos, registros
ambientais e resultados de monitorao biolgica durante todo o perodo em que
este exerceu suas atividades. Deve ser expedido pela empresa empregadora, no
caso de empregado; pela cooperativa de trabalho ou de produo, quando
cooperado filiado; pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra, se trabalhador avulso
porturio e pelo sindicato da categoria, no caso de trabalhador avulso no porturio.

Em outras palavras, o documento que certifica o histrico de


trabalho do operrio, informando, dentre outros pontos, as condies ambientais s
quais estava exposto em seu ambiente de trabalho.

Sua instituio foi pela Lei n. 9.528/97 que alterou o artigo 58 da Lei
n. 8.213/91. Entrementes, sua aplicabilidade restou contida, pois a norma jurdica
exigia a regulamentao por norma administrativa desse novo documento laboral.
Assim, sua regulamentao administrativa ocorreu por meio da Instruo Normativa
n. 78, de 16 de julho de 2002 ( 4 do artigo 148 72), que lhe deu o respectivo
modelo.

72

Fica institudo o PPP Perfil Profissiogrfico Previdencirio conforme anexo XV, que
contemplar, inclusive, informaes pertinentes aos formulrios em epgrafe, os quais deixaro de ter
eficcia a partir de 01.01.2003.

215
Ocorre que, o marco temporal fixado pela IN n. 78 (1 de janeiro de
2003), foi posteriormente alterado para 1 de janeiro de 2004. No entanto, importante
salientar que mesmo com essa determinao, os formulrios anteriores (SB-40,
DISES BE 5235, DSS 8.030, DIRBEN 8.030) poca em que foram emitidos no
perderam sua eficcia.

Dessarte, a exigncia a de que somente para os perodos


laborados a partir de 1 de janeiro de 2004, o documento fornecido seja
necessariamente o perfil profissiogrfico previdencirio, dado que, para perodos
anteriores, a emisso de tal documento afrontaria o princpio da irretroatividade
legislativa, conforme o entendimento da mais renomada doutrina.

Em suma, o PPP a partir de 1 de janeiro de 2.004 substitui o


formulrio para comprovao da efetiva exposio dos segurados aos agentes
nocivos, para fins de requerimento da aposentadoria especial, como determinado
pelo pargrafo 2 do artigo 68 do Regulamento da Previdncia Social, alterado pelo
Decreto n. 4.032/01.

Mas na prtica previdenciria h situaes que geram grandes


prejuzos aos segurados, merecendo especial destaque o fato de que algumas
empresas, ao invs de fornecerem o PPP ao segurado, emitem, por exemplo, um
DIRBEN-8.030 com data atual, juntamente com o Laudo Tcnico o que no
permitido pela legislao em vigncia, j que o Instituto Nacional da Seguridade
Social s aceita a emisso dos formulrios antigos (SB-40, DISES BE 5235, DSS
8.030, DIRBEN 8.030) para perodos anteriores a 01.01.2004.

Essa situao tem se verificado em demasia nas Agncias da


Previdncia Social do interior do Estado de So Paulo, e conseqentemente
prejudica em muito os segurados, isto pois o Instituto Nacional da Seguridade Social
termina por no considerar como especiais os perodos ali informados pelo
formulrio antigo emitido pela empresa com data atual.

216
Todavia, em grau recursal no mbito administrativo, tem-se
observado na prtica a reforma dessas decises pela 15 Junta de Recursos da
Previdncia Social, na medida em que aludidos formulrios antigos acabam sendo
considerados aptos a atestarem a atividade especial exercida pelo segurado,
mesmo sendo emitidos com data posterior a 01.01.2004.

Deveras, o segurado jamais poder ser prejudicado diante dessa


situao, at porque, em tese, a conduta inaceitvel seria da empresa empregadora,
que poder ser responsabilizada diante do no fornecimento do PPP. A isso se
soma o fato de que o Instituto Nacional da Seguridade Social poder se diligenciar
com seus meios prprios visando constatar o motivo de a empresa estar
desatendendo determinao legal, bem como atestar a veracidade das informaes
prestadas pela empresa.

13.12 Laudo tcnico de condies ambientais

De acordo com o 1 do artigo 58 da Lei n. 8.213/91, o PPP dever


ser emitido com base em laudo tcnico de condies ambientais do trabalho,
expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho, nos
termos da legislao trabalhista.

A confirmao do exerccio de atividade especial antes da Medida


Provisria n. 1.523-13/96 poderia ser feita mediante simples apresentao dos
formulrios antigos (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8.030, DIRBEN 8.030), no se
exigindo, desta feita, que fosse elaborada com suporte em laudo pericial. Todavia,
quanto ao agente rudo, j era necessrio, haja vista que sua agressividade somente
poderia ser constatada com auxlio de medio tcnica mediante o laudo pericial.

Por outro lado, posteriormente aludida Medida Provisria, passouse a exigir que os formulrios de informaes sobre atividades especiais fossem

217
preenchidos e sustentados por laudo tcnico das condies ambientais do trabalho,
expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho.

A exigncia da apresentao do laudo pericial ficou descartada a


partir de 1 de janeiro de 2004, data esta da vigncia do Perfil Profissiogrfico
Previdencirio, admitindo que, conforme j explanado, se trata de documento
histrico-laboral do trabalhador que rene informaes como dados administrativos,
registros ambientais e resultados de monitorao biolgica durante todo o perodo
em que este exerceu suas atividades.

O que se almeja esclarecer que o ordenamento jurdico passou a


reunir em um nico documento todas as informaes necessrias, relativas ao
perodo trabalhado pelo segurado em determinada empresa, dispensando, desta
feita, o laudo pericial para a comprovao do exerccio de atividades especiais.

13.13 Utilizao do equipamento de proteo individual e coletiva.

importante lembrar que se o segurado utilizava equipamento de


proteo individual ou coletiva EPI ou EPC, que neutralizava por completo o
agente nocivo sade ou integridade fsica o perodo de trabalho no pode ser
considerado para fins de aposentadoria especial, posto que o fator determinante da
aposentadoria especial propriamente a sujeio a atividades que comportem, com
o tempo, a diminuio da capacidade de trabalho, em virtude de prejudicarem a
sade ou a integridade fsica.

Na realidade, muito se questiona na doutrina e na jurisprudncia se


a utilizao dos equipamentos protetivos descaracterizaria o direito ao benefcio de
aposentadoria especial.

Todavia, insta ressaltar que na prtica previdenciria as Agncias do


Instituto Nacional da Seguridade Social hodiernamente utilizam como fundamento

218
das decises denegatrias de aposentadoria especial o uso dos Equipamentos de
Proteo, deixando de converter determinados perodos trabalhados em condies
especiais pelo segurado de especiais para comuns.

No

obstante

haja

entendimento

diverso

na

doutrina

jurisprudncia, o uso e fornecimento dos Equipamentos de Proteo, tanto


individuais quanto coletivos, no tm o condo de descaracterizar a atividade
especial exercida pelo segurado, conforme o entendimento do prprio Instituto
Nacional da Seguridade Social, manifestado pelo Enunciado n. 21 do Conselho de
Recursos da Previdncia Social (CRPS), ad litteram:

Enunciado n. 21 - O simples fornecimento de equipamento de proteo


individual de trabalho pelo empregador no exclui a hiptese de exposio do
trabalhador aos agentes nocivos sade, devendo ser considerado todo o
ambiente de trabalho.

Por sua vez, a Turma de Uniformizao das decises das Turmas


Recursais dos Juizados Especiais Federais editou recentemente a Smula n. 9, que
possui o seguinte teor, ipsis litteris:

Aposentadoria Especial Equipamento de Proteo Individual: O uso de


Equipamento de Proteo Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no
caso de exposio a rudo, no descaracteriza o tempo de servio especial
prestado.

Cabe ainda destacar, que a jurisprudncia pacfica no sentido de


que a obrigatoriedade do uso de Equipamentos de Proteo Individual - EPI,
introduzido com a Lei 9.732, de 11/12/98, no descaracteriza a situao de
agressividade ou nocividade sade ou integridade fsica no ambiente de
trabalho, seno vejamos:

PREVIDENCIRIO PROCESSO CIVIL APOSENTADORIA POR TEMPO DE


SERVIO TEMPO MNIMO NO ATINGIDO RURCOLA INCIO DE PROVA
MATERIAL TESTEMUNHAS ATIVIDADE ESPECIAL LEGISLAO
APLICVEL EPI I Havendo incio de prova material corroborada por
testemunhas deve ser procedida contagem do tempo de servio cumprido na
qualidade de rurcola at 31.10.1991, independentemente do recolhimento das
respectivas contribuies previdencirias, exceto para efeito de carncia e
contagem recproca, nos termos do art. 55, pargrafo 2, da Lei n 8.213/91 e
pargrafo 2, do art. 202, da Constituio Federal (atual pargrafo 9, do art. 201).

219
II Vigeram simultaneamente os Decretos n 53.831/64 e n 83.080/79, at
05.03.1997 e, a partir da, o Decreto n 2.172/97, conforme dispe o nico do
artigo 70, do Decreto n 3.048/99, devendo a comprovao da efetiva exposio a
agentes nocivos se dar de acordo com a Lei vigente poca da prestao dos
servios. III Com exceo do rudo que necessita de medio tcnica, somente
a partir da Lei n 9.528, de 10.12.97, pode-se exigir a apresentao de formulrio
baseado em laudo tcnico expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de
segurana do trabalho para a comprovao da efetiva exposio do segurado aos
agentes nocivos, pois antes disso inexiste consolidao legtima sobre as novas
disposies da Lei n 9.032, de 28.04.95, sendo vedada a retroatividade que
afronta o ato jurdico perfeito e o direito adquirido. IV O uso de equipamento de
proteo individual EPI no descaracteriza a natureza especial da atividade,
uma vez que tal tipo de equipamento no elimina os agentes nocivos sade que
atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus
efeitos. V Mesmo com a converso de parte dos perodos de atividade especial
em comum no se justifica a concesso do benefcio de aposentadoria por tempo
de servio, uma vez que o autor no atingiu o tempo mnimo de trabalho
necessrio para o retro mencionado benefcio. VI Ante a sucumbncia recproca
cada uma das partes arcar com as despesas que efetuou, inclusive verba
honorria de seus respectivos patronos, nos termos do art. 21 do Cdigo de
Processo Civil VII Remessa oficial e apelaes parcialmente providas.73
PREVIDENCIRIO PROCESSO CIVIL APOSENTADORIA POR TEMPO DE
SERVIO ATIVIDADE ESPECIAL LEGISLAO APLICVEL EPI I
Vigeram simultaneamente os Decretos n 53.831/64 e n 83.080/79, at
05.03.1997 e, a partir da, o Decreto n 2.172/97, conforme dispe o nico do
artigo 70, do Decreto n 3.048/99, devendo a comprovao da efetiva exposio a
agentes nocivos se dar de acordo com a Lei vigente poca da prestao dos
servios. II Com exceo do rudo que necessita de medio tcnica, somente a
partir da Lei n 9.528, de 10.12.97, pode-se exigir a apresentao de formulrio
baseado em laudo tcnico expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de
segurana do trabalho para a comprovao da efetiva exposio do segurado aos
agentes nocivos, pois antes disso inexiste consolidao legtima sobre as novas
disposies da Lei n 9.032, de 28.04.95, sendo vedada a retroatividade que
afronta o ato jurdico perfeito e o direito adquirido. III O uso de equipamento de
proteo individual EPI no descaracteriza a natureza especial da atividade
porque o direito ao benefcio dispensa a prova de efetivo prejuzo sade do
trabalhador, bastando a mera possibilidade de risco. IV Apelao e remessa
oficial parcialmente providas.74
PREVIDENCIRIO PROCESSO CIVIL AGRAVO RETIDO
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO CONTAGEM AT POCA
DA EDIO DA EC 20/98 TEMPO MNIMO NO ATINGIDO ATIVIDADE
ESPECIAL LEGISLAO APLICVEL EPI SUCUMBNCIA RECPROCA
I- Remessa oficial tida por interposta, nos termos do artigo 475, caput, e inciso II,
do CPC, com a redao dada pela Lei n 9.469/97. II Ante o disposto no
pargrafo 1, do art. 523 do Cdigo de Processo Civil, no se conhece do agravo
retido se a parte no requerer expressamente, nas razes da apelao, sua
apreciao pelo Tribunal. III Vigeram simultaneamente os Decretos n 83.080/79
e Decreto n 53.831/64, at 05.03.1997 e, a partir da, o Decreto n 2.172/97,
conforme dispe o nico do artigo 70, do Decreto n 3.048/99, devendo a
comprovao da efetiva exposio a agentes nocivos se dar de acordo com a Lei
vigente poca da prestao dos servios. IV Com exceo do rudo que
73

TRF 3 R. AC 625515 (2000.03.99.053929-3) 2 T. Rel Des Fed. Conv. Alessandra Aranha


DJU 16.06.2003 p. 294) JLBPS.55 JLBPS.55.2 JCF.202 JCF.202.2 JCF.201 JCF.201.9 JRPS.70
JRPS.70.PUN JCPC.21.
74
TRF 3 R. AC 648737 (2000.03.99.071506-0) 2 T. Rel Des Fed. Conv. Alessandra Aranha
DJU 16.06.2003 p. 297/298 - JRPS.70.

220
necessita de medio tcnica, somente a partir da Lei n 9.528, de 10.12.97,
pode-se exigir a apresentao de formulrio baseado em laudo tcnico expedido
por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho para a
comprovao da efetiva exposio do segurado aos agentes nocivos, pois antes
disso inexiste consolidao legtima sobre as novas disposies da Lei n 9.032,
de 28.04.95, sendo vedada a retroatividade que afronta o ato jurdico perfeito e o
direito adquirido. V O uso de EPI no descaracteriza a natureza especial da
atividade porque o direito ao benefcio dispensa a prova de efetivo prejuzo
sade do trabalhador, bastando a mera possibilidade de risco. VI Mesmo com a
converso de parte dos perodos de atividade especial em comum no se justifica
a concesso do benefcio de aposentadoria por tempo de servio, uma vez que
poca em que foi editada a EC n 20/98 o autor ainda no havia atingido o tempo
mnimo de trabalho necessrio para o retro mencionado benefcio. VII Ante a
sucumbncia recproca cada uma das partes arcar com as despesas que
efetuou, inclusive verba honorria de seus respectivos patronos, nos termos do
art. 21 do CPC. VIII Agravo retido no conhecido, preliminares rejeitadas,
apelao do ru e remessa oficial parcialmente providas. Prejudicada a apelao
do autor.75
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO.
CONVERSO. TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. TEMPO COMUM. RUDO.
EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL - EPI. 1. Somente aps a Lei
9.032/95, o tempo de trabalho exercido sob condies especiais, para ser
considerado como tal, depender, alm da comprovao do tempo de trabalho,
tambm de comprovao pelo segurado perante o Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, da exposio aos agentes nocivos, qumicos, fsicos, biolgicos ou
associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica. 2. O trabalho
em condies especiais, submetido a rudos acima de 80 e 90 decibis,
comprovado por laudos tcnicos ou formulrios SB40 ou DSS8030, deve ser
convertido em tempo comum. 3. A obrigatoriedade do uso de Equipamentos de
Proteo Individual - EPI,
introduzido com a Lei 9.732, de 11/12/98, no
descaracteriza a situao de agressividade ou nocividade sade ou
integridade fsica no ambiente de trabalho. 4. Apelao improvida e remessa
oficial julgada prejudicada.76
PREVIDENCIRIO - APOSENTADORIA - ATIVIDADE ESPECIAL - CONVERSO DE TEMPO DE SERVIO - DIREITO ADQUIRIDO - PRINCPIO
DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS - LEI N 3.807/60 - DECRETO N 53.831/64 LEI N 8.213/91 - USO DE EPI - NEUTRALIZAO DO AGENTE.
- Em respeito aos princpios da irretroatividade das leis e do direito adquirido,
dever ser considerado como especial o tempo de trabalho realizado antes do
advento da lei n 8.213/91, desde que demonstrado que a categoria profissional
est dentre aquelas elencadas na norma de regncia (Lei n 3.807/60 e Decreto n
53.831/64);
- O critrio fixado pelo legislador ordinrio, a teor da legislao previdenciria da
poca, era o da categoria profissional, para efetivo de aposentadoria especial;
- Embora o atividade do segurado no esteja elencada dentre aquelas constantes
do anexo do aludido regulamento, o posicionamento jurisprudencial dominante
de que aquela listagem no taxativa, podendo o segurado provar a exposio
para fins de converso;
- A jurisprudncia firme no sentido de que o equipamento de proteo individual,
fornecido pela empresa, ao tempo que se busca a converso, no desqualifica a
atividade como especial;
75

TRF 3 R. AC 648766 (2000.03.99.071535-6) 2 T. Rel Des Fed. Conv. Alessandra Aranha


DJU 16.06.2003 p. 298.
76
TRF PRIMEIRA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL - 38000192306
Processo: 200038000192306 UF: MG rgo Julgador: Segunda Turma.

221
- Comprovado exerccio da atividade especial, h direito converso para o
perodo postulado, seja sob gide da Lei n 3.807/60, seja sob gide vigncia
da Lei n 8.213/91, pois que preenchidos os pressupostos legais do direito
alegado, devendo prosseguir a Autarquia Previdenciria na anlise do pedido de
aposentadoria.77
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO.
CONVERSO. TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. TEMPO COMUM. RUDO.
EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL - EPI.
perfeitamente cabvel a antecipao de tutela na sentena, e o agravo de
instrumento o recurso adequado para combater essa deciso. (STJ Resp
299433 RJ, Quarta Turma, Min. Slvio de Figueiredo Texeira, DJ 04/02/2002, e
REsp 279251 SP, Quarta Turma Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 30/04/2001.
O deferimento da antecipao de tutela no corpo da sentena no lhe retira o
carter de deciso interlocutria, desafiando, assim, o recurso do agravo de
instrumento e no a apelao.
No conhecimento da parte do recurso em que se impugna a deciso
interlocutria proferida no corpo da sentena.
Somente aps a Lei 9.032/95, o tempo de trabalho exercido sob condies
especiais, para ser considerado como tal, depender, alm da comprovao do
tempo de trabalho, tambm de comprovao pelo segurado perante o Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS, da exposio aos agentes nocivos, qumicos,
fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade
fsica.
O trabalho em condies especiais, submetido a eletricidade em grau de
periculosidade, comprovado por laudos tcnicos ou formulrios SB40 ou
DSS8030, deve ser convertido em tempo comum. A obrigatoriedade do uso de
Equipamentos de Proteo Individual - EPI, introduzido com a Lei 9.732, de
11/12/98, no descaracteriza a situao de agressividade ou nocividade sade
ou integridade fsica no ambiente de trabalho. Apelao improvida e remessa
oficial prejudicada.78

13.14 Rol exemplificativo das provas para a comprovao do exerccio de


atividade especial pelo segurado

Como j de trivial sabena, at o advento da Lei n. 9.032/95, a


atividade podia ser considerada como especial tendo apenas como base a categoria
profissional do segurado, dado que, a partir da vigncia desse diploma legal, se
passou a exigir, alm da comprovao do tempo de servio, a efetiva exposio pelo
segurado aos agentes nocivos.

77

TRIBUNAL SEGUNDA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL Processo:


200051015311634
UF:
RJ
rgo
Julgador:
SEGUNDA
Data da deciso: 24/09/2003 Documento: TRF200106768.
78
TRIBUNAL QUINTA REGIAO Classe: AC - Apelao Civel Processo:
200183000005117
UF:
PE
rgo
Julgador:
Segunda
Data da deciso: 18/05/2004 Documento: TRF500078958.

313101
TURMA
297725
Turma

222
Ocorre que citada lei no especificou a maneira como se deveria
comprovar o exerccio da atividade especial, levando concluso de que qualquer
meio de prova idneo poderia ser admitido.

verdade que com a vinda da Medida Provisria n. 1.523/96, foi


dado novo tratamento matria, especificando a forma de confirmao das
condies especiais. Determinou-se, deste modo, que a comprovao se daria por
intermdio de formulrio, nos termos exigidos pelo Instituto Nacional do Seguro
Social, emitido pela empresa ou seu preposto, e com base em laudo tcnico de
condies ambientais do trabalho, expedido por mdico do trabalho ou engenheiro
de segurana do trabalho.

No menosprezando entendimento diverso, tanto na doutrina quanto


na jurisprudncia, o rol de provas para a comprovao do exerccio de atividade
especial exemplificativo, e no taxativo. Ou seja, a lei no pode jamais determinar
que o segurado necessariamente comprove o exerccio de atividade especial
apenas com o mencionado formulrio (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8.030, DRIN
8.030, laudo tcnico pericial e PPP), isto porque tal exigncia certamente faria tbula
rasa ao princpio constitucional da ampla defesa, constante no artigo 5, inciso LV da
Magna Carta de 1988, in verbis:

LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em


geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;

Tanto assim que o Estatuto Processual Civil acolheu a liberdade


objetiva dos meios de demonstrao, encartada no em seu artigo 332, admitindo,
com fundamento nesse dogma, todos os meios lcitos de prova. Vejamos:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que
no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ao ou a defesa.

Mas no s isso. Tal limitao para fins de comprovao da


atividade especial implicaria na inobservncia de outro princpio processual, qual

223
seja, o princpio da livre convico do juiz, j que, consoante este princpio
processual, ao juiz concedido o poder de formar livremente a sua convico
quanto verdade emergente dos fatos. Quer dizer, o juiz apreciar e avaliar a
prova dos fatos e formar a sua convico livremente concernente verdade dos
mesmos.

exatamente o que determina o artigo 131 do Cdigo de Processo


Civil:

O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias


constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar,
na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Desta feita, a limitao probatria estabelecida pelos artigos 55, 3


e 58, 1, ambos da Lei n. 8.213/91, implica na inobservncia desses princpios,
tanto constitucionais quanto processuais, alm de prejudicar manifestadamente o
direito aposentadoria especial dos segurados, situao que no merece prevalecer
no ordenamento jurdico.

Parte da doutrina sustenta que somente se tornaria possvel a


utilizao de outros meios alternativos de prova se comprovada a ocorrncia de
caso fortuito ou fora maior. Entretanto, h situaes na prtica previdenciria que
no podem ser consideradas como caso fortuito ou fora maior, um bom exemplo
seria uma empresa que, ao emitir o PPP para seu empregado, o faz sem se referir
s atividades insalubres que foram realizadas, no mencionando, por exemplo, o
nvel de rudo a que esteve exposto, prejudicando o segurado que efetivamente ficou
sujeito a agentes nocivos sua sade.

Nesta situao, o segurado ter que se socorrer s vias do


Judicirio, propondo ao prpria com o escopo de reconhecimento das atividades
insalubres ali realizadas. Assim, o laudo pericial que seria efetivado neste caso
serviria como prova inequvoca para a comprovao da atividade especial exercida
pelo segurado.

224
Perfeitamente possvel, desta forma, a comprovao do tempo de
atividade de natureza especial por meio de outros documentos, ou por meio de
prova testemunhal idnea. o que vem entendendo os Tribunais Regionais
Federais da 1 e 3 Regio:

Previdncia Social. Aposentadoria especial. Tempo de servio em atividade


insalubre com espeque em prova material. Pedido procedente. Juros de mora
devidos pela fazenda pblica. I Documentos que comprovam o exerccio de
atividade insalubre, no contestados pelo ru, so hbeis comprovao de
tempo de servio para concesso de aposentadoria especial. (Lei n. 8.213/91,
art. 55, 3) 2 O tempo de servio exercido alternadamente em atividade
comum e atividade profissional sob condies especiais que sejam ou venham a
ser consideradas prejudiciais sade ou integridade fsica ser somado, aps a
respectiva converso, aplicada a Tabela de Converso seguinte, para efeito de
concesso de qualquer benefcio. (Decreto 611/92), art. 64) 3 Os juros de mora
devidos pela Fazenda Pblica so de 6% (seis por cento) ao ano a partir da
citao. (Cdigo Civil, arts. 1.063 e 1.536, 2; Lei 4.414/64, art. 1) 4 Remessa
Oficial provida em parte. 5 Sentena reformada parcialmente.79

Apenas a ttulo exemplificativo, o Tribunal Regional Federal da 3


Regio concebe que a comprovao do tempo especial poder ser efetuada por
declaraes expressas de ex-empregadores, corroboradas por testemunhos:

Previdencirio. Pedido de concesso de aposentadoria especial, face o exerccio


de atividade de chicherista, assemelhada a de fotogravurista, esta considerada
insalubre. Sentena de procedncia. Afastamento da Smula 71/TFR. Apelo do
INSS provido em parte.
1 Desde que declaraes expressas de exempregadores afirmam o desempenho de atividade insalubre e perigosa, com
manuseio constante de produtos qumicos agressivos, corroboradas por
testemunhos no infirmados por contra prova produzida pelo ru, deve-se
reconhecer que o servio tem a natureza de especial para fins de aposentadoria.
[...].80

Assim, outros meios de prova so capazes de comprovar a atividade


especial exercida pelo segurado, como o reconhecimento da exposio aos agentes
nocivos em sentena trabalhista. Nesse sentido a jurisprudncia do Tribunal
Regional da 1 Regio:

Processo Civil. Prova Emprestada. Sentena Judicial. A sentena judicial


trabalhista supre os registros do empregador, nos limites das questes decididas,
e vale como prova em ao previdenciria na qual se busca aposentadoria
especial. 2 Sentena mantida Apelao desprovida.81
79

REO 1998.01.00.092221-3/MG, Rel. Des. Cato Alves, TRF1, 1 T., um., DJ 13.12.1999, p. 21.
AC 95.03.025257-1/SP, Rel. Juiz Johonsom Di Salvo, TRF-3 Reg., 5 T.,um., DJU 28.11.2000, p.
640.
81
AC 1994.01.11967-8/MG, Rel. Juiz Jos Henrique Guaracy Rebelo TRF-1 T., un., DJ 09.07.2001,
80

225
Previdencirio. Tempo de servio reconhecimento de tempo de servio rural.
Reclamao trabalhista. Complementao atravs de prova testemunhal.
Operador de mquina/tratorista. No comprovao da insalubridade.
Sucumbncia recproca. 1. Considera-se apto para a comprovao de tempo de
servio, reclamao trabalhista contempornea, ao perodo que se pleiteia,
transitando em julgado aps a contestao e recurso ao tribunal ad quem, eis que
restou exaurido o mrito da causa. [...].82

Por sua vez, os adicionais de insalubridade no se consubstanciam


em prova plena da existncia da insalubridade previdenciria no ambiente de
trabalho, porm, constituir incio de prova suficiente a ensejar a comprovao da
suposta nocividade com o auxlio de outros meios probatrios.

Um outro exemplo de prova alternativa que o segurado pode utilizar


no que se refere comprovao da atividade especial exercida a Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia de Tempo de Servio e Informaes
Previdncia Social GFIP.

A empresa, de acordo com o disposto no inciso IV do artigo 32 da


Lei n. 8.213/91, acrescentado pela Lei n. 9.528/97, obrigada a informar
mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, por intermdio de
documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores
de contribuio previdenciria e outras informaes de interesse da Autarquia
Previdenciria.

Este documento teve sua definio com o advento do Decreto n.


2.803, de 20 de outubro de 1998, que regulamentou o artigo 32 da Lei n. 8.212/91,
com redao dada pela Lei n. 9.528/97, qual seja hoje a GFIP.

Em verdade, a GFIP foi instituda com a finalidade principal de


abastecer o Cadastro Nacional de Informaes Sociais (CNIS), devendo a empresa
nele informar dados acerca de todos os segurados que lhe prestem servios,
identidade nominal, remunerao, e, merecendo destaque, o enquadramento e
exposio a agentes insalubres.
p.5.
82
AC 2001.03.99.005962-7/SP, Rel. Juiz Roberto Haddad, TRF-3 Reg., 1 T., um., DJU 25.09.2001,
p. 509.

226
Tanto assim que a Instruo Normativa INSS/DC n. 118/05 traz
disposio expressa nesse sentido, em seu artigo 159, ipsis litteris:

Art. 159. As informaes constantes do CNIS sero observadas para fins do


reconhecimento do direito aposentadoria especial, nos termos do art.19 e 2
do art. 68, ambos do RPS.
1 Fica assegurado ao INSS a contraprova das informaes referidas no caput
no caso de dvida justificada, promovendo de ofcio a alterao no CNIS, desde
que comprovada mediante o devido processo administrativo.
2 As demonstraes ambientais de que trata o artigo 158 devero embasar o
preenchimento da GFIP e do formulrio para requerimento da aposentadoria
especial, nos termos dos 2 e 7 do art. 68, do RPS.
3 Presumem-se verdadeiras as informaes prestadas pela empresa na GFIP,
para a concesso ou no da aposentadoria especial, constituindo crime a
prestao de informaes falsas neste documento. (grifamos).
4 A empresa dever apresentar, sempre que solicitadas pelo INSS, as
demonstraes ambientais de que trata o art. 158, para fins de verificao das
informaes.

As hipteses nas quais poderiam se revelar o rol exemplificativo das


provas a atestar o exerccio da atividade especial so vrias; um motorista de
caminho autnomo pode comprovar a sua efetiva atividade insalubre por meio de
comprovantes de frete, por exemplo. Destarte, nessa situao, na pior das
hipteses, a comprovao se daria por intermdio de justificao administrativa.

Da mesma forma, a atividade de funileiro, seja autnomo ou


pequeno empresrio, tambm pode ser comprovada via justificao administrativa.
Para isso, basta a apresentao de notas fiscais de prestao de servios em sua
prpria funilaria ou recibo de pagamento autnomo a uma funilaria, no caso de se
tratar de trabalhador autnomo.

Nesse caso, caberia s testemunhas a confirmao de que tal


funileiro, apesar de ser o proprietrio de seu estabelecimento, trabalha sozinho, sem
empregados, durante toda a jornada de trabalho, de maneira habitual e permanente,
no ocasional nem intermitente, exposto aos agentes agressivos de sua profisso.

Em se tratando de autnomo, em sede de justificao administrativa,


caberia s testemunhas o relato de que o segurado, na condio de funileiro
autnomo, presta servios de modo habitual e permanente a uma ou mais funilarias,
exposto aos agentes agressivos inerentes a tal mister.

227
Conclui-se, portanto, totalmente vivel a utilizao de outros meios
alternativos de prova tendentes a comprovar o exerccio da atividade especial pelo
segurado, seja ele empregado, autnomo e at mesmo um pequeno empresrio,
desde que exera as atividades de modo habitual e permanente, no ocasional nem
intermitente.

228

14.

CONCLUSO
O direito previdencirio revela, na viso deste trabalho, se tratar de

ramo visivelmente diferenciado dos outros do direito; se por um lado tem-se que o
direito do trabalho possui regras materiais e processuais em favor do trabalhador
(soluo pr-operrio), assim como as normas que regem a relao de consumo
(cdigo de defesa do consumidor) favorecem o consumidor, por outro, existem as
normas previdencirias adotadas pelo Regime Geral da Previdncia, as quais,
infelizmente, adotam regras materiais e processuais quase sempre em desfavor dos
segurados da Previdncia Social, mais especificamente na seara probatria
constante nos processos previdencirios administrativos e judiciais.

Prova cabal disso a constatao na prtica previdenciria de que


muito simples fundamentar uma deciso administrativa denegatria de concesso
de benefcio previdencirio. E tal facilidade se exacerba cada vez mais com a
elaborao de inmeras Instrues Normativas, Portarias e Ordens de Servio,
pelas quais o ente autrquico vem intensificar os obstculos para a configurao dos
direitos dos segurados da Previdncia.

Revelou-se, ainda, a inobservncia em vrios aspectos probatrios,


dentro do processo previdencirio, aos princpios constitucionais da ampla defesa e
do contraditrio, corolrios do devido processo legal. Os aspectos mais marcantes
seriam atinentes s limitaes impostas pela Lei n. 8.213/91, em seus artigos 55,
3 e 58, 1, pelas quais se admite a validade de prova testemunhal somente com
incio razovel de prova material, e promove a chamada tarifao da prova para se
atestar as atividades realizadas em condies especiais pelo segurado. Tal fato
impe um rol probatrio taxativo para tanto, desprezando outros meios de prova
pertinentes, alm dos formulrios (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8.030, DRIN 8.030
e PPP) e laudos tcnicos de condies ambientais do trabalho.

Especificamente quanto aos direitos sociais (em que se inserem a


Seguridade e Previdncia Social), a garantia de seu ncleo essencial a
manuteno do mnimo indispensvel sobrevivncia. Em outras palavras, o que se

229
almeja sacramentar que as normas previdencirias vigentes, na realidade, esto
em completo desacordo com a prpria funo da Seguridade Social, posto que, ao
invs de amparar o socialmente desvalido, bem como os beneficirios do Regime
Geral da Previdncia Social, seja em qualquer das modalidades que preveja a lei,
abarca regras materiais e principalmente processuais, restringindo seus direitos e
criando obstculos para a concesso de determinados benefcios previdencirios.

gritante, desta feita, a necessidade de mudana legislativa no


ordenamento jurdico-previdencirio, no sentido de que sejam as normas do
processo previdencirio (explcitas ou implcitas) interpretadas e aplicadas em prol
da parte mais fraca da relao jurdico-processual, in casu, os segurados.

A matria probatria desdobrada mediante o presente trabalho,


procurou demonstrar, verbi gratia, que deve ser tratada pelos operadores do Direito
com maior flexibilidade, dadas as especificidades apresentadas. A prova
testemunhal, por exemplo, deve ser menos restritiva, visto que muitas vezes o
nico meio de prova de que dispe o segurado.

Pertinente ainda mencionar o problema da informalidade do trabalho


no pas, que afeta de maneira considervel o sistema previdencirio, tanto no que
concerne s formas de arrecadao quanto no que relativo comprovao do
tempo de servio. de se considerar que tais problemas sociais s tendem a se
agravar com os efeitos da chamada globalizao econmica.

Contudo, mesmo pendente de uma atuao legislativa, pode o


operador do Direito (no somente o magistrado principalmente , mas todos os
envolvidos no processo previdencirio) proceder a uma reinterpretao da legislao
processual, dentro de suas atribuies.

Essa almejada reinterpretao deve ter como corolrios bsicos o


constitucionalismo oriundo da Carta Magna de 1988, ou seja, os objetivos polticosociais exarados pela nova Constituio Federal, cujo cerne a defesa da dignidade
humana e da justia social. Desse modo, se por um lado o devido processo legal

230
substantivo implica na obrigatoriedade da satisfao e efetivao dos direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados, de outro, o devido processo legal
procedimental (associado ao princpio anterior) impe que o processo previdencirio
se desenvolva de forma a propiciar o alcance daqueles direitos fundamentais citados
(decorrentes da Seguridade Social).

Tal pensamento implicar conseqentemente numa profunda


reviso da legislao processual previdenciria, o que ir contribuir, sem dvidas,
para a garantia e concretizao de uma parcela vultuosa dos direitos fundamentais
emanados pela Constituio Federal vigente.

231

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