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Dissertao
Programa
apresentada
de
ao
Ps-Graduao
mestrado,
mantido
pela
SO PAULO
2006
COMISSO EXAMINADORA
__________________________________
__________________________________
__________________________________
So Paulo, ___ de ___________ de 20__.
DEDICATRIA
Dedico este trabalho ao Prof. Dr.
Wagner
Balera,
ao
Dr.
Jos
AGRADECIMENTOS
Agradeo ao Prof. Dr. Wagner
Balera
pela
orientao,
pai
de
famlia
nos
momentos
mais
RESUMO
ABSTRACT
This current paper has as its main purpose to approach the matter of
evidences on the social security proceedings, under a practical and theoretical
perspective, in agreement with jurisprudence and its due legal process. This actual
theme has been chosen due to the fact that I have worked with social security
practice for several years as a public employee, and also together with the studies on
material social security. The choice is also justified with the purpose of a
reinterpretation or a change in the legislature concerning social security proceeding
rules, which are at a perceptible state of retrocession, harnessed into those old
precepts, despite having being prepared after the publication of the present
Constitution. In short, after some brief considerations regarding the conception about
Social Security, Social Welfare, Health and Social Security, as well as the various
forms of Social Security benefits, the paper will investigate the applied evidences on
the social security proceedings, among which, documentary evidence, testimonial
evidence, expert evidence, administrative justification and evidence to prove
economical dependency and to prove performed activities under special conditions,
all in agreement with jurisprudence and its due procedural legislation. In this context,
several problems on the social security procedural legislation will be examined all
with its due legal proceedings and with the basic rules based on the Code of Civil
Procedure. Finally, some important conclusions obtained during this present study,
which confirm the necessity for a change on the jural-social security legal system in
such a way that its proceeding rules (clearly expressed or implied) are interpreted
and applied in favour of the weakest part on the jural-procedural relation, in casu, the
insured.
VIII
SUMRIO
RESUMO.................................................................................................. 6
ABSTRACT.............................................................................................. 7
SUMRIO............................................................................................. VIII
1.SEGURIDADE SOCIAL...................................................................... 15
1.1Princpios da seguridade social........................................................... 18
1.2Sade...................................................................................................... 24
1.2.1Sistema nico de sade (SUS).................................................. 25
1.3Assistncia social.................................................................................. 26
1.4Previdncia social.................................................................................. 28
2.REGRA DA CONTRAPARTIDA......................................................... 32
3.INTRODUO GERAL SOBRE A PROVA........................................ 35
3.1Prova judiciria....................................................................................... 37
3.1.1Conceito...................................................................................... 40
3.1.2Objeto.......................................................................................... 42
3.1.3Natureza jurdica......................................................................... 43
3.1.4Classificao............................................................................... 48
IX
4.6A prova como demonstrao de verdade............................................ 54
4.7A prova como justificao..................................................................... 56
5.OBJETO DA PROVA.......................................................................... 58
5.1Fatos relevantes..................................................................................... 59
5.2Fatos controversos................................................................................ 61
5.2.1Excees..................................................................................... 64
5.3Fatos determinados............................................................................... 64
5.4Fatos imorais.......................................................................................... 65
5.5Fatos negativos...................................................................................... 66
5.6Usos e costumes.................................................................................... 67
5.6.1Requisitos de existncia............................................................ 68
5.6.2A prova dos usos e costumes................................................... 68
5.7Fatos que independem de prova.......................................................... 69
5.7.1Fatos notrios............................................................................. 70
5.7.2Fatos legalmente presumidos................................................... 72
5.7.3O direito....................................................................................... 74
5.7.3.1O direito carecedor de prova.............................................. 75
6.VALORAO DA PROVA.................................................................. 79
6.1Sistema das provas legais ou positivo................................................ 80
6.2Sistema da livre apreciao ou convico ntima............................... 81
6.3Sistema da persuaso racional ou convencimento racional............. 84
6.4Sistema brasileiro.................................................................................. 86
6.5Hierarquia das provas............................................................................ 90
X
7.1.5Processo.................................................................................... 104
7.2Concluso............................................................................................. 104
XI
XII
13.14Rol exemplificativo das provas para a comprovao do exerccio
de atividade especial pelo segurado.............................................. 221
14.CONCLUSO.................................................................................. 228
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................... 231
13
INTRODUO
A prtica previdenciria, em concordncia com o direito material
previdencirio, foram indispensveis para a escolha do presente tema desenvolvido.
14
para a comprovao de dependncia econmica e provas para a comprovao de
atividades exercidas em condies especiais, todas em consonncia com a
jurisprudncia e com o devido processo legal.
15
1.
SEGURIDADE SOCIAL
Antes de adentrarmos no conceito de seguridade social, interessante
16
Pero es necesario analizar, adems, cules son los diferentes riesgos inherentes
a la vida social y, despus, dilucidar cules son, de entre esos riesgos, a los que
se debe aplicar el sistema de Seguridad Social.
La nocin genrica de riesgo ha sido ya precisada por el Derecho del Seguro, en
donde se considera como tal a todo acontecimiento futuro e incierto, cuya
actualizacin no depende exclusivamente de la voluntad del asegurado.
[...]
La aspiracin del mundo contemporneo a una cada vez mayor seguridad
conduce a no limitar el juego de las indemnizaciones a riesgos futuros, sino a
cubrir incluso cargas, soportadas por el esos casos el cubrir riesgos, ya
actualizados en el momento en que se entra en el mbito subjetivo del Seguro, de
tal modo que no se establezcan distinciones entre los asegurados en funcin de la
fecha de esa actualizacin o realizacin del riesgo, y que se pueda cubrir el
conjunto de eventualidades susceptibles de disminuir los medios de existencia de
los individuos. De todos modos la cobertura de cargas sigue siendo excepcional
en los sistemas modernos de Seguridad Social.
17
Ganhar objetividade luz de coordenadas fornecidas pelo prprio conceito (que
qualificativo genrico estipulado pela Constituio do Brasil). Em estreita relao
de coordenao com o conceito genrico, posto que situados no mesmo nvel da
hierarquia normativa, esto os conceitos de sade, de previdncia social e de
assistncia social que limitam, por assim dizer, o campo de atuao do sistema
em estudo.
18
Convm ainda, destacar o conceito do doutrinador Srgio Pinto
Martins (2004a, p. 44):
1.1
19
Antes, porm, de estudarmos os Princpios Constitucionais Prprios
apontaremos os Constitucionais Gerais que so pertinentes matria:
20
O ideal programtico que todas as pessoas estejam protegidas
contra todos os riscos sociais. A sade no Brasil, por exemplo, atingiu a
universalidade de cobertura e atendimento, haja vista que todas as doenas esto
cobertas e todas as pessoas so atendidas, embora o atendimento carea de
melhorias, isto significou um grande avano com a atual Constituio, visto que
antes dela se exigia contribuio para se acessar a sade.
21
O ideal seria conceder o maior nmero possvel de benefcios e
servios a todos os indivduos. No entanto, como tal no possvel, permiti-se ao
legislador listar os riscos sociais que sero cobertos.
22
O renomado doutrinador, Wagner Balera (2004, p. 89) sustenta que
h que se encontrar, pois, a justa proporo entre as quotas com que cada um dos
atores social ir contribuir para a satisfao da seguridade social.
7.
Carter
democrtico
descentralizado
da
gesto
23
administrao assim composta constitui-se, ao mesmo tempo, em fiscal da ordem
que deve reinar no sistema.
24
Destarte, passaremos a analisar em linhas gerais cada um desses
direitos, tratando com maior nfase a previdncia social.
1.2
Sade
25
d) atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas;
e)
participao
da
comunidade
na
gesto,
fiscalizao
26
Sendo assim, se a sade um direito, o Estado tem o dever de
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio.
1.3
Assistncia social
assistncia
social
ser
prestada
quem
dela
necessitar,
27
A assistncia social vem regulamentada pela Lei n. 8.742/93 e o
artigo 1. a conceitua, conforme segue:
28
repassar recursos financeiros aos Municpios, a ttulo de participao no custeio
do pagamento dos benefcios de prestao nica, decorrentes do nascimento
(auxlio-natalidade) e da morte (auxlio-funeral). Ao Distrito Federal e aos
Municpios restou a atribuio de tambm destinar recursos financeiros e efetuar o
pagamento dos benefcios eventuais (auxlio-natalidade e auxlio-funeral).
1.4
Previdncia social
29
sociais, notadamente os mais graves: doena, invalidez, acidentes no trabalho e
desemprego.
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de
carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o
equilbrio financeiro e atuarial....
30
Os beneficirios devem estar vinculados ao Regime Geral de
Previdncia Social RGPS, que se contrapem ao Regime Geral dos Servidores
Pblicos RGSP.
A Previdncia Social, mediante contribuio, tem por fim assegurar aos seus
beneficirios meios indispensveis de manuteno, por motivo de incapacidade,
desemprego involuntrio, idade avanada, tempo de servio, encargos familiares
e priso ou morte daqueles de quem dependem economicamente.
31
Diante disso podemos expressar que por meio das contribuies a
Previdncia Social assegura um sistema de proteo social para proporcionar meios
indispensveis de subsistncia ao segurado e sua famlia.
32
2.
REGRA DA CONTRAPARTIDA
De incio, urge destacar que a existncia de discriminao
33
Mas afinal, no que consiste esse princpio da contrapartida?
34
O mesmo mestre, em outro trabalho, ainda acrescenta que se trata
de via de duas mos: no pode haver prestao (de sade, de previdncia ou de
assistncia) sem contribuio e no pode haver contribuio sem prestao.2
social
proporcionaria
essa
proteo,
ao
passo
que
viveria
35
3.
bem como toda a experimentao que ele realiza por meio de pesquisas,
observaes, clculos, alm de fatos, argumentos, fenmenos naturais, etc. podem
ser provados via inmeros meios.
Provam-se
clculos
matemticos,
distncias
entre
lugares,
36
Isto se deve ao fato de as definies de certeza e verdade serem
confusas. Todavia, seguindo-se as lies de Nicola Framarino dei Malatesta (1960,
p. 19, v. 1):
Certeza e verdade nem sempre coincidem; por vezes, tem-se a certeza do que
objetivamente falso; por vezes, duvida-se do que objetivamente verdade; e a
mesma verdade que parece certa a uns, a outra parece por vezes duvidosa, qui
at mesmo falsa a outros ainda.
37
Mas o improvvel no , propriamente, seno o contrrio do provvel. O que
provvel pelo lado dos motivos maiores, improvvel pelo dos motivos menores,
e por isso a dvida no se reduz propriamente s duas subespcies simples do
crvel e do provvel.
3.1
Prova judiciria
38
No processo insuficiente a simples alegao, havendo a
imprescindibilidade probatria, pois is qui probare non potest, nihil habet, ou seja,
aquele que no pode provar, nada poder ter.
39
Entretanto, indiscutivelmente, a maior diferena da prova judiciria
em relao s outras se refere aos meios de sua produo, haja vista que, devido
sua especificidade, necessita de meios adequados para ser considerada vinculada
ao processo, diferentemente do que ocorre com a prova lato sensu. Como esta
prova necessariamente deve ser produzida em juzo, os meios havero de ser
imprescindivelmente idneos, conforme dispe expressamente o artigo 332 do
Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que
no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ao ou a defesa.
Exsurge, ento, a velha mxima: quod non est in actis non est in
mundo, ou seja, tudo aquilo que no se encontra no processo ou no esteja de
acordo com as normas processuais no existe no mundo jurdico e, por
conseqncia, no pode ser utilizado pelo juiz para a formao do seu livre
convencimento.
Por ventura, ainda que alguma prova ilegal ou ilegtima tivesse sido
constatada algum dia nos autos, mesmo que por breve perodo temporal, certo
40
que necessitaria de desentranhamento e, de modo pior, jamais poderia ser utilizada
como fundamentao para a sentena, embora na prtica se torne inevitvel a
influncia que exerce na persuaso racional do julgador.
Assim, baseando-se nos ensinamentos de Malatesta (1960), podese vislumbrar facilmente a possibilidade de a certeza no corresponder verdade
ftica, ou seja, inexistir conformidade da noo ideolgica com a realidade objetiva,
vez que se tem, muitas vezes, a certeza do que objetivamente falso.
3.1.1 Conceito
41
Giuseppe Chiovenda (1965, p. 425, v. 2) estabeleceu, com toda
propriedade que lhe peculiar, que provar significa formar a convico do juiz
sobre a existncia ou no existncia dos fatos relevantes no processo.
42
indispensvel, todavia, observar que os conceitos de prova no
sentido objetivo e subjetivo se encontram intimamente relacionados, sendo flagrante
a anlise de que a prova no seu aspecto subjetivo se forma a partir da cognio das
provas no sentido objetivo, aps o que so transportadas faticamente para o
processo.
3.1.2 Objeto
43
A propsito, o processualista espanhol Juan Montero Aroca,
comentado por Artur Oscar de Oliveira Deda (2006, p. 4) afirma que dentre as
realidades que se pode provar, incluem-se principalmente:
todo lo que las normas jurdicas pueden establecer como supuesto fctico del que
se deriva um mandato o regla, es decir, uma consequencia asimismo jurdica,
pero tambin deben incluirse ls normas mismas porcuanto nada impide que
sobre ellas pueda recaer la actividad probatria. Em este sentido el planteamiento
correcto de la pergunta tiene que ser siempre general y abstracto, em cuanto no
pretende referise a um proceso concreto.
44
Conclui-se desde logo, aps uma simples anlise perfunctria
acerca da matria, que a definio da natureza jurdica da prova se constitui num
dos pontos mais complexos, polmicos e rduos para a doutrina, isto pois ambos os
Cdigos regularam a matria.
45
Nesse segmento encontram-se renomados juristas, dentre eles Joo
Monteiro e Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, conforme demonstram seus
ensinamentos.
E registra ainda:
46
Extrai-se, destarte, que as teorias materialistas so concentradas na
argumentao de indissociabilidade da prova com o seu objeto, tendo em vista que
as provas condicionam a deciso a respeito do direito material discutido na
demanda.
Fora do processo, pode cada um, sem dvida alguma, tentar prover o xito do
processo ou tentar conhecer a verdade, por sua conta, servindo-se dos meios de
pesquisa de que possa dispor em caso por caso. Assim, como concluso, a
necessidade de certeza dos fatos e relaes jurdicas (sic) no do lugar a
problemas especficos de Direito. Dentro, porm, do que tem de jurdico o
problema da prova, ele um problema de natureza processual e processuais so
as normas que o solucionam, como aquelas sobre o nus da prova e as que
tratam da admissibilidade, produo e efeitos dos diversos meios de prova. [...]
No h confundir com os preceitos sobre prova, aquelas normas que estatuem
formas ad solenitatem, em que tais formas so elementos integrante e
constitutivos do prprio ato jurdico.
47
Conclui-se que os partidrios da corrente processualista entendem
que a prova no se vincula tanto ao seu objeto, mas sim formao da convico
do juiz, no se sujeitando aos meros interesses das partes.
Art. 366. Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra
prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
48
Em recente tese, que lhe valeu o ttulo de doutor em direito pela Universidade de
Barcelona, JOAN PIC I JUNOY pe relevo a induvidosa natureza processual da
prova, assinalando com apoio em DE MARINO: Si bien es cierto que ls leyes
sustantivas exigen determinadas pruebas para la existncia o validez de ciertos
actos o contratos, em estos casos la prueba es inseparable de dicho acto o
contrato y no pertenece al derecho a probar sino al de realizar tales actos
validamente.
excelentemente
captado
pelos
doutrinadores
estrangeiros,
as
leis
3.1.4 Classificao
49
Malatesta, que se utilizou de 03 (trs) critrios, a saber: objeto, sujeito e forma de
prova.
50
Testemunhal lato sensu a prova produzida sob a forma de
afirmao oral, como a oitiva de testemunhas, o depoimento pessoal, o
interrogatrio, etc.
51
4.
4.1
4.2
52
pode ser sustentada como sendo uma atividade, sob o enfoque de que a atividade
que leva o juiz ao convencimento, englobando a teoria do resultado, consoante
sustenta Giuseppe Chiovenda (1965).
53
finalidade perseguida pelos agentes e a finalidade que busca a ordem jurdica
(LIEBMAN, 1924, p. 136, v. 1 apud MENDES, 1961, p. 85-86).
4.3
4.4
54
Trata-se de dados objetivos e materiais em que o pretor se baseia
para a fixao dos pontos controvertidos, a fim de alcanar a certeza chamada de
psicolgica, a qual diz respeito to somente aos fatos comprovados.
4.5
4.6
As partes da contenda judicial no podem se dar ao luxo de limitarse a apresentar verses de seus fatos, devendo sim, por meio de mecanismos
representativos ou indicativos, demonstrar que esses fatos narrados correspondem
a uma realidade. O juiz, portanto, tem o dever de to somente verificar essa
verdade, no lhe sendo necessrio exatamente descobri-la.
55
Para a cincia do Direito no importa a realidade ontolgica
considerada em si mesma, mas a realidade enquanto a prtica social assim
reconhecida.
56
4.7
verossimilhana,
que
representaria
mnimo
elemento
da
justificabilidade, fazendo com que atue pela excluso das sustentaes levadas a
cabo pela parte contrria, as quais seriam mais fracas ou, resumindo-se, menos
persuasivas.
57
fazer aprovar-se, representando uma escolha ntima de acolher ou no a
argumentao de uma ou de outra parte.
58
5.
OBJETO DA PROVA
Se ao juiz fosse concedido decidir do direito s pelas suas impresses pessoais a
respeito das contendas e litgios que ante ele se agitam, ou pelas simples
alegaes desacompanhadas de prova, daqueles que comparecem lia das
lutas jurdicas; se lhe fosse facultado julgar e cominar a pena ao indigitado autor
de um delito de cuja existncia ou realidade no haja plena certeza e sobre cuja
autoria paire; se, numa palavra, ao juiz fosse lcito agir livremente e desprendido
de quaisquer peias jurdicas ou morais, absolvendo ou condenando, sem se
preocupar com o descobrimento e verificao da verdade, que deve ser o seu
rumo, o seu norte invarivel, o arbtrio sentar-se-ia no trono da Justia, e esta no
mais seria a garantia das pessoas honestas e dos fracos, nem a mantenedora do
direito e guarda vigilante da paz, da ordem e da harmonia, que devem presidir a
vida e a marcha das sociedades regularmente organizadas, mas fim a fora
imane, despstica e tirnica, sempre pronta e aparelhada para negar,
desconhecer e aniquilar o direito desprotegido e imbele (GUSMO, 1922-24, p.
15 apud GIANNICO, 2005, p. 83).
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que
no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ao ou a defesa.
59
Por fim, se o fato for indeterminado ou indefinido, no h como ser
provado, ou seja, torna-se insuscetvel de prova.
5.1
Fatos relevantes
Entrementes,
que
ser
ressaltado
que
conceito
de
60
cientfico-tecnolgico da humanidade, de modo que a doutrina recomenda que no
se admitam prova to-s aqueles fatos cuja existncia repugna ao esprito
esclarecido, por contrariar uma verdade universal estabelecida (SANTOS, 2004, p.
346, v. 2).
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o
61
Incluem-se tambm nesta classificao os fatos cujas condies
peculiares impedem a utilizao de determinados meios de prova, conforme o que
ocorre com a prova pericial, que ser impossvel e no dever ser admitida quando
impraticvel diante da natureza do fato por provar-se, segundo disposio do artigo
420, pargrafo nico, n. III, do Cdigo de Processo Civil.5
5.2
Fatos controversos
62
O requerente, no dia 30 de maio de 2006, trafegava com seu veculo
pela Avenida Getlio Vargas, quando, ao alcanar o cruzamento com a Avenida
Jnio Quadros, foi tolhido lateralmente pelo requerido, que dirigia o seu automvel
por esta ltima via, o qual, de forma displicente, atravessou a primeira com o
semforo fechado para si.
63
pontos refutados so chamados de pontos controversos ou simplesmente
questes.
64
5.2.1 Excees
5.3
Fatos determinados
fato
suficientemente
determinado
quando
apresenta
65
Identicamente s pessoas, aos bens, os fatos so entes ou figuras
com limites, qualidades, caractersticas, tanto que se encontram previstos na Parte
Geral do Cdigo Civil Brasileiro, assim como as outras duas categorias. Assim, os
fatos para serem considerados objeto de prova devem encontrar-se perfeitamente
individualizados.
5.4
Fatos imorais
66
Com efeito, a prova de fatos imorais muito mais comum do que se
supe, e no s, pois considerada por muitas vezes indispensvel para o
deslinde da causa.
5.5
Fatos negativos
67
em primeiro lugar, em muitssimos casos, no se saberia como aplic-lo. Qual o
fato positivo, qual o fato negativo? Qual a afirmativa, qual a negativa? Via de
regra, toda afirmao , ao mesmo tempo, uma negao: quando se atribui a uma
coisa um predicado, negam-se todos os predicados contrrios ou diversos dessa
coisa....
posto que seja regra que a negativa se no pode provar, e por conseguinte se
no pode articular, essa regra no sempre verdadeira, porque bem se pode
provar se coarctada a certo tempo e certo lugar, e bem assim se pode provar se
negativa que se resolve em afirmativa e pode-se ainda provar por confisso da
parte feita no depoimento (CHIOVENDA apud LOPES, 2002, p. 34).
5.6
Usos e costumes
68
5.6.1 Requisitos de existncia
69
Segundo Moacyr Amaral Santos (2004, p. 517, v. 2), Dentre os
meios de prova mais aconselhados esto os casos julgados, isto , as sentenas
definitivas, transitadas em julgado, que afirmem a existncia do costume e tracem a
regra de direito costumeiro respectivo.
5.7
Cabe s Juntas Comerciais, ou s reparties que lhes faas as vezes, o encargo de coligir os usos
comerciais locais e, depois de verificarem a unicidade da conduta e a veracidade, assent-los, isto ,
registr-los em livros prprios.
7
Como o processo de assentamento extremamente demorado, pode ocorrer que o costume ainda
no esteja registrado nos livros, de modo que as Juntas Comerciais podero fornecer atestados sobre
os elementos informativos desses costumes em trmite para assentamento. O atestado, portanto,
consiste no testemunho escrito sobre a existncia de um costume ainda no tomado por assento.
70
5.7.1 Fatos notrios
71
Da mesma forma, possvel constatar que certos fatos fazem parte
da cultura de uma determinada esfera social.
72
generalidade de pessoas, evitando-se despesas desnecessrias, como tambm
resguardar o princpio da economia processual (MELLADO apud DEDA, 2006, p. 5).
73
Segundo Francesco Carnelutti (apud SANTOS, 2004, p. 509, v. 2),
presunes so conseqncias deduzidas de um fato conhecido, no destinado a
funcionar como prova, para chegar a um fato desconhecido.
consabido
que
as
presunes
legais
subdividem-se
em
74
Nestes casos ocorre uma verdadeira inverso do nus da prova, de
modo que somente o prejudicado ter legitimidade para exercer o seu direito de
prova, na tentativa de infirmar a presuno legal relativa.
5.7.3 O direito
75
Nem com o silncio, a obscuridade ou indeciso dela se exime o juiz de sentenciar
ou despachar.
Alis, basta lembrar a clebre frase latina jura novit curia, ou seja, o
juiz conhece o direito, ou ainda aquela outra: naha mihi facta, dabo tibi jus que quer
dizer narra-me os fatos que lhe darei o direito.
5.7.3.1
76
fazer atravs de testemunhas ou mesmo por meio de proclamaes orais feitas por
uma autoridade local (GIANNICO, 2005, p. 86).
77
Nesse nterim, importa dizer que h presuno de conhecimento das
leis municipais e estaduais quando suscitadas no mbito territorial do Estado ou
Municpio para o qual foram legisladas, de forma que a necessidade da prova
dessas duas espcies diz respeito lei de Estado ou Municpio diverso daquele
onde tramita o feito.
78
qualquer obra jurdica de reconhecido merecimento, em que conste a lei invocada
pela parte (SANTOS, 2004, p. 352).
79
6.
VALORAO DA PROVA
Conforme visto at o presente momento, incumbe s partes
litigantes enunciar os fatos, bem como produzir as provas das alegaes que
lanarem. Ao julgador, portanto, cabe atribuir-lhes os determinados valores que
merecerem, com o intuito de poder, ao final, sentenciar o feito procedente ou
improcedente, aplicando o direito ao caso concreto.
80
b) Sistema da livre apreciao ou convico ntima;
6.1
81
Com a utilizao deste sistema, o juiz no pode ponderar as provas,
indagar sobre seu legtimo e real merecimento, limitando-se a apreci-la conforme a
eficcia que lhe legalmente atribuda, sendo-lhe excludo todo o poder de
deliberao segundo a impresso que as provas lhes transmitiam.
6.2
82
O seu ressurgimento deve-se influncia liberalista exercida por
Locke, segundo nos informa Giuseppe Chiovenda, citado por Luciane Cardoso
(2001, p. 43).
83
O grande pecado desse sistema reside no fato de ofender dois
princpios fundamentais da prpria Justia, quais sejam: o de que ningum pode ser
condenado sem ser ouvido expressado pelo aforismo latino ne inauditus
condemnetur , e o do convencimento social, j que a prestao da tutela
jurisdicional no passa de um servio prestado pelo Estado a partir do momento em
que chamou para si a responsabilidade de solucionar os conflitos sociais,
restabelecendo a paz do grupo.
84
Por fim, interessante deixar salientado que o sistema da convico
ntima ou da livre apreciao pode ser encontrado, hodiernamente, nos julgamentos
levados ao Egrgio Tribunal do Jri, haja vista que os 07 (sete) jurados que formam
o conselho de sentena no esto obrigados a fundamentar suas razes de
convencimento, decidindo a absolvio ou condenao apenas com base em sua
ntima convico, sequer importando qual o meio utilizado para alcan-la.
6.3
Adveio com os cdigos napolenicos, conquanto Lessona entenda que tenha teria sido conhecido
dos romanos, como reao ao critrio da livre convico.
85
Consagrou-se neste momento o princpio da verdade formal, pelo
qual o juiz no dever decidir segundo a verdade natural (verdade real), mas em
conformidade com a verdade trazida e exposta nos autos do processo.
86
Em suma, arremata Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1996,
p. 252) que, no sistema da livre apreciao das provas, o juiz tem o dever de
justificar porque desprezou umas e acolheu outras, porque no atribuiu valor que
fora de esperar-se, a alguma, ou algumas, e porque chegou s concluses que
expende.
6.4
Sistema brasileiro
87
Todavia, imprescindvel deixar muito bem claro que a liberdade do
juiz relativa formao da convico no alcana o arbtrio, visto que necessrio
exerc-la de forma a respeitar as condies legalmente impostas, consoante se
observa do prprio artigo 131 do Estatuto Processual Civil, segunda parte, in fine.
Isto quer dizer, ento, que o juiz possui plena liberdade para formar
o seu convencimento. Contudo, essa liberdade condicionada, regrada,
permanecendo mitigada diante do prprio texto legal, na medida em que se exige
que a sua convico seja formada ante os fatos e circunstncias constantes dos
autos, sendo-lhe vedado, por conseqncia, utilizar-se de fatos e circunstncias
alheias, exgenas, que no tenham sido vinculadas ao processo.
Art. 366. Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico,
nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
88
218, 221, 224, 227, 228, IV e V, todos do Cdigo Civil, dentre outras antigos
artigos 137 a 143 do Cdigo Civil de 1916 , bem como as dos artigos 343, 2,
350, 351, 364 e seguintes, 401 e outras do Cdigo de Processo Civil.
89
Alis, consoante dispe o artigo 93, inciso IX, da Constituio
Federal, todas as decises provenientes do Poder Judicirio sero impretervel e
devidamente fundamentadas, sob pena de nulidade10, at porque nos termos do
artigo 458, inciso II, a fundamentao requisito essencial da sentena.
10
Conforme a redao determinada pela Emenda Constitucional n. 45, o artigo 93, inciso IX, da
Constituio Federal prescreve que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o
interesse pblico informao;
11
STF, HC 82.476, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 29/08/03.
12
STF, AI 402.819-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 05/09/03.
13
STF, AI 351.384-AgR, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 22/03/02.
14
Art. 165. As sentenas e acrdos sero proferidos com observncia do disposto no art. 458; as
demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo conciso.
90
Por todo o exposto, agora se pode afirmar de forma convicta que o
sistema adotado pelo Brasil no o sistema do livre convencimento ou da convico
ntima, mas sim o da persuaso racional, tambm conhecido por convencimento
racional, representando assim verdadeira garantia de cidadania.
6.5
91
Decorrentes de tantas crticas, a prova testemunhal restou
menosprezada pelo direito ptrio diante das restries que lhe foram impostas pelos
artigos 400 e 401 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
15
A prova da prestao de servios pode ser feita exclusivamente por testemunhas, qualquer que
seja o seu valor (RT 715/179). H, tambm, tolerncia da jurisprudncia no que respeita corretagem
(RT 714/134, RJTJESP 101/67 e 128/198). Igual entendimento se justifica quanto empreitada,
compra e venda de gado e de madeira, etc., certo que tais negcios costumam realizar-se
informalmente, em especial nas cidades do interior.
16
REsp 41.744.9, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 09.05.1994.
92
Outra comprovao da existncia de hierarquia probatria tambm
pode ser encontrada no artigo 366 do codex supramencionado, ao dispor ipsis litteris
que:
Art. 366. Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico,
nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
Entretanto,
certo
que
essas
normas
legais
devem
ser
93
Entrementes, como excelentemente observa Maria de Lourdes
Rachid Vaz de Almeida (apud LOPES, 2002, p. 58), o exame do DNA no a nica
prova admissvel, nem obrigatrio, podendo concluir-se pela existncia ou
inexistncia do vnculo de filiao com fundamento em outros exames e provas.
Art. 427. O juiz poder dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na
contestao, apresentarem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou
documentos elucidativos que considerar suficientes.
REsp 117.396, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 12.05.1998, DOU 31.05.1999, p. 151.
94
hierarquia encontra-se presente no sistema brasileiro. Todavia, relativa porquanto
varia conforme a natureza do processo e procedimento adotado pelas partes
litigantes. Tanto isso verdade que, no obstante ser a prova testemunhal a mais
comum e corriqueiramente utilizada, fato que o sistema a deprecia, fornecendo,
portanto, essa idia de escalonamento.
95
7.
7.1
A instrumentalidade do processo
96
A est a instrumentalidade que se pretende existente. Quanto mais
o provimento jurisdicional se aproximar da vontade do direito substancial, mais perto
se estar da verdadeira paz social (BEDAQUE, 1991, p. 11).
Nesse nterim, para que isto seja possvel, pode-se afirmar que o juiz
deve renunciar certeza e contentar-se com a probabilidade, j que no primeiro
caso seriam inviabilizados os provimentos jurisdicionais (DINAMARCO, 1987), no
podendo, portanto, o julgador transformar a verdade objetiva numa finalidade
extremada do processo.
97
participao na atividade instrutria, mais perto estar da certeza; razo pela qual,
inclusive, no se pode admitir a vontade das partes como fator limitador da atividade
instrutria do juiz.
98
legitimidade da concesso de poderes instrutrios ao juiz, tendo em vista a moderna
concepo publicista desses pilares bsicos da cincia processual.
7.1.2 Jurisdio
99
violao de forma passiva, atribuindo aos seus rgos o dever de providenciar a
atuao do direito, dever-se- consider-lo pblico.
7.1.3 Ao
100
transcende a mera proteo de interesses privados, desejando tambm a atuao
de uma funo estatal cujo objetivo principal o de fazer cumprir o direito objetivo
material.
101
dizer que se trata do poder de recorrer aos rgos jurisdicionais visando satisfao
de uma pretenso resistida.18
18
No Brasil a teoria abstrata defendida por Calmon de Passos, Frederico Marques, dentre outros,
para os quais o direito de ao nem direito a uma sentena favorvel, nem direito a uma sentena
de mrito; direito puro e simples a uma mera deciso.
19
Como excelentemente ressalta Liebman, a ao como concebida pelos abstratistas puros, no
tem relevncia no sistema processual; pode ser considerada a base o pressuposto constitucional la
strada sempre apperta sulla quale il cittadino pu di volta avviare l sue singole azione, nei diversi
casi concreti in cui intende rivogersi allautorit giudiziaria per la protezione di um suo interesse leso o
minacciato (Lazione nella teoria del processo civile, in Problemi, p. 41). Assiste razo, portanto, a
Calamandrei, que afirma ser a ao, sob certo aspecto, um servio que o cidado presta ao Estado,
proporcionando-lhe ocasio para atuao do direito objetivo (Confira Instituzioni, p. 112), apud
BEDAQUE, 1991, p. 34.
102
Na viso publicista a ao instituto que integra o direito processual
e deve ser considerada como o direito de retirar o juiz de sua inrcia e fazer com
que ele restaure o ordenamento jurdico. E isto somente ocorre se o provimento
incidir sobre o caso concreto (BEDAQUE, 1991, p. 35).
7.1.4 Defesa
103
Logo, ao lado do direito de ao encontra-se o direito de defesa,
uma espcie de ricochete do princpio constitucional da isonomia.
104
7.1.5 Processo
7.2
Concluso
105
Observou-se tambm que para a correta atuao da jurisdio as
partes devem, obrigatoriamente, manifestar-se por meio do exerccio do direito de
ao e de defesa.
106
8.
PROVA DOCUMENTAL
8.1
Conceito
8.2
Documento pblico
107
que a f do documento pblico poder ser cessada mediante prova em contrrio que
lhe reconhea a falsidade (Cdigo de Processo Civil, artigo 387), no sendo, pois,
absoluta, mas sim iuris tantum (PARIZATTO, 2003).
8.3
Documento particular
108
do documento aos autos (artigo 390), presumir-se- que ele foi tido como verdadeiro
(artigo 372).20
8.4
Art. 112. At que lei especfica discipline a matria, so contados como tempo de
contribuio, entre outros, observado o disposto nos arts. 19 e 60 do RPS21:
I o de servio militar obrigatrio, o voluntrio e o alternativo, que sero
certificados na forma da lei, por autoridade competente, desde que no tenham
sido computados para inatividade remunerada nas Foras Armadas ou para
aposentadoria no servio pblico, considerado:
a) obrigatrio, aquele prestado pelos incorporados em organizaes da ativa das
Foras Armadas ou matriculados em rgos de formao de reserva;
20
109
b) alternativo (tambm obrigatrio), aquele considerado como o exerccio de
atividade de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo,
em substituio s atividades de carter essencialmente militares, prestado em
organizaes militares da ativa ou em rgos de formao de reserva das Foras
Armadas ou em rgos subordinados aos ministrios civis, mediante convnios
entre tais ministrios e o Ministrio da Defesa;
c) voluntrio, aquele prestado pelos incorporados voluntariamente e pelos
militares, aps o perodo inicial, em organizaes da ativa das Foras Armadas ou
matriculados em rgos de formao de reserva ou, ainda, em academias ou
escolas de formao militar.
II o de exerccio de mandato classista da Justia do Trabalho e o magistrado da
Justia Eleitoral junto a rgo de deliberao coletiva, desde que, nessa
qualidade, haja contribuio, nos termos do art. 127 desta IN:
a) para a Previdncia Social, decorrente de vinculao ao RGPS antes da
investidura no mandato;
b) para o RPPS, decorrente de vinculao a esse regime antes da investidura no
mandato.
III o de servio pblico federal exercido anteriormente opo pelo regime da
CLT;
IV o perodo de benefcio por incapacidade percebido entre perodos de
atividade, ou seja, entre o afastamento e a volta ao trabalho, no mesmo ou em
outro emprego ou atividade, sendo que as contribuies recolhidas para
manuteno da qualidade de segurado, como contribuinte em dobro, at outubro
de 1991 ou como facultativo, a partir de novembro de 1991, devem suprir a volta
ao trabalho para fins de caracterizao de tempo intercalado, observado o
disposto no art. 63 desta IN;
V o de tempo de servio prestado Justia dos Estados, s serventias
extrajudiciais e s escrivaninhas judiciais, desde que no tenha havido
remunerao pelos cofres pblicos e que a atividade no estivesse, poca,
vinculada a Regime Prprio de Previdncia, estando abrangidos:
a) os servidores de Justia dos Estados, no remunerados pelos cofres pblicos,
que no estavam filiados a RPPS;
b) aquele contratado pelos titulares das Serventias de Justia, sob o regime da
CLT, para funes de natureza tcnica ou especializada, ou ainda, qualquer
pessoa que preste servio sob a dependncia dos titulares, mediante salrio e
sem qualquer relao de emprego com o Estado;
c) os servidores que, na data da vigncia da Lei n. 3.807, de 1960 Lei Orgnica
da Previdncia Social-LOPS, j estivessem filiados ao RGPS, por fora da
legislao anterior, tendo assegurado o direito de continuarem filiados
Previdncia Social Urbana;
VI o em que o servidor ou empregado de fundao, empresa pblica, sociedade
de economia mista e suas respectivas subsidirias, filiado ao RGPS, tenha sido
colocado disposio da Presidncia da Repblica;
VII o de atividade como ministro de confisso religiosa, membro de instituto de
vida consagrada, de congregao ou de ordem religiosa, nas seguintes situaes:
a) at 8 de outubro de 1979, se indenizado como segurado facultativo;
b) a partir de 9 de outubro de 1979, como segurado equiparado a autnomo,
exceto os que j estavam filiados Previdncia Social ou a outro regime
previdencirio;
c) a partir de 29 de outubro de 1999, como contribuinte individual, observado o
disposto no inciso V do art. 5 desta IN.
VIII o de detentor de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal,
desde que no vinculado a qualquer RPPS, por fora da Lei n. 9.506, de 31 de
outubro de 1997, ainda que aposentado, sendo as contribuies previdencirias
exigveis a partir das competncias:
a) fevereiro de 1998, para o detentor de mandato eletivo estadual ou municipal;
b) fevereiro de 1999, para o detentor de mandato eletivo federal.
IX as contribuies recolhidas em poca prpria como contribuinte em dobro ou
facultativo:
110
a) pelo detentor de mandato eletivo estadual, municipal ou distrital at janeiro de
1998, observado o disposto no 3 deste artigo;
b) pelo detentor de mandato eletivo federal at janeiro de 1999.
1 - na ausncia de recolhimentos como contribuinte em dobro ou facultativo em
pocas prprias para os perodos citados no inciso IX acima, as contribuies
podero ser efetuadas na forma de indenizao, estabelecida no art. 122 do RPS;
X o de atividade como pescador autnomo, inscrito na Previdncia Social
Urbana at 5 de dezembro de 1972 ou inscrito, por opo, a contar de 2 de
setembro de 1985, com base na Lei n. 7.356;
XI o de atividade como garimpeiro autnomo, inscrito na Previdncia Social
Urbana at 11 de janeiro de 1975, bem como o perodo posterior a essa data em
que o garimpeiro continuou a recolher nessa condio;
XII o de atividade anterior filiao obrigatria, desde que devidamente
comprovada e indenizado na forma do art. 122 do RPS;
XIII o de atividade do bolsista e o do estagirio que prestem servios empresa
em desacordo com a Lei n. 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
XIV o de atividade do estagirio de advocacia ou o do solicitador, desde que
inscritos na Ordem dos Advogados do BrasilOAB, como tal e que comprovem
recolhimento das contribuies como facultativo em poca prpria;
XV o de atividade do mdico-residente, nas seguintes condies:
a) anterior a 7 de julho de 1981, se indenizado na forma do art. 122 do RPS;
b) a partir de 7 de julho de 1981, na categoria de contribuinte individual, exautnomo, desde que haja contribuio.
XVI o das contribuies vertidas, em poca prpria, na condio de segurado
facultativo, por servidor pblico, no perodo de 24 de julho de 1991 a 5 de maro
de 1997, vspera da vigncia do RBPS, aprovado pelo Decreto n. 2.172/97.
1 A contagem de tempo de servio dos titulares de servios notariais e de
registros, ou seja, a dos tabelies ou notrios e oficiais de registros ou
registradores sem regime prprio de Previdncia, depender do recolhimento das
contribuies ou indenizaes nas seguintes condies:
I at 24 de julho de1991, como segurado empregador;
II a partir de 25 de julho de 1991, como segurado autnomo, denominado
contribuinte individual a partir de 29 de novembro de 1999.
2 No caso dos escreventes e dos auxiliares contratados por titulares de
servios notariais e de registros, quando no sujeitos ao RPPS, o cmputo do
tempo de servio far-se-, desde que comprovado o exerccio da atividade, nessa
condio.
3 Na concesso ou reviso de aposentadoria por tempo de contribuio ou
qualquer outro benefcio do RGPS, sempre que for utilizado tempo de
servio/contribuio ou salrio-de-contribuio decorrente de ao trabalhista
transitada em julgado, o processo dever ser encaminhado para anlise da Chefia
de Benefcios da APS, devendo ser observado se:22
I na contagem de tempo de servio/contribuio, ainda que tenha havido
recolhimento de contribuies:
a) foi apresentado incio de prova material;
b) o INSS manifestou-se no processo judicial acerca do incio de prova material,
atendendo-se ao princpio do contraditrio;
c) constatada a inexistncia de documentos contemporneos que possibilitem a
comprovao dos fatos alegados, o perodo no dever ser computado;
d) nas situaes em que a documentao juntada ao processo judicial permita o
reconhecimento do perodo pleiteado, caber o cmputo desse perodo;
e) nos casos previstos na alnea c deste inciso, se constatado que o INSS
manifestou-se no processo judicial acerca da prova material, a Chefia de
Benefcios da APS dever emitir um relatrio fundamentado e enviar o processo
para a Procuradoria local analisar, ficando pendente a deciso em relao ao
cmputo do perodo;
22
111
f) aps a concesso do benefcio, se no houve recolhimento de contribuies, o
processo dever ser encaminhado Procuradoria local, para as providncias a
seu cargo.23
II no cmputo de salrio-de-contribuio:
a) o processo dever ser encaminhado para o Setor da Receita Previdenciria,
para verificao e parecer sobre o referido recolhimento;
b) sero considerados os valores constantes da ao trabalhista transitada em
julgado, desde que tenha havido o recolhimento das contribuies devidas
Previdncia Social, observado o limite mximo e mnimo de contribuio.
4 Na concesso ou reviso dos benefcios em que houver apresentao de
processo de ao judicial de reintegrao, dever ser observado:
I apresentao da cpia do processo de reintegrao, inclusive trnsito em
julgado;
II no ser exigido incio de prova material, considerando que existe
anteriormente a prova de vinculao trabalhista;
III a Chefia de Benefcios da APS dever emitir relatrio e encaminhar o
processo para a Procuradoria analisar, ficando pendente a deciso com relao
ao cmputo do perodo;
IV aps a concesso do benefcio, o processo dever ser encaminhado
Procuradoria local.24
5 Para fins do disposto no inciso VIII art. 60 do RPS, entende-se como
certificado o tempo de servio, quando a certido tiver sido requerida:
I at 15 de dezembro de 1962, se a admisso no novo emprego, aps a
exonerao do servio pblico, for anterior a 15 de dezembro de 1960;
II at dois anos a contar da admisso no novo emprego, se esta tiver ocorrido
em data posterior a 15 de dezembro de 1960, no podendo o requerimento
ultrapassar a data de 30 de setembro de 1975.
Art. 113. Os perodos de aprendizado profissional realizados na condio de
menor aprendiz, somente podero ser computados como tempo de contribuio
para os segurados que implementaram todos os requisitos necessrios
concesso de qualquer espcie de benefcio at 5 de maio de 1999, dia anterior
ao incio da vigncia do Decreto n. 3.048/99, observando-se que podem ser
contados, entre outros:
I os perodos de freqncia s aulas dos aprendizes matriculados em escolas
profissionais mantidas por empresas ferrovirias;
II o tempo de aprendizado profissional realizado como aluno aprendiz, em
escolas tcnicas, com base no Decreto-Lei n. 4.073, de 1942, Lei Orgnica do
Ensino Industrial a saber:
a) perodo de freqncia em escolas tcnicas ou industriais mantidas por
empresas de iniciativa privada, desde que reconhecidas e dirigidas a seus
empregados aprendizes, bem como o realizado com base no Decreto n. 31.546,
de 6 de fevereiro de 1952, em curso do Servio Nacional da IndstriaSENAI, ou
Servio Nacional do ComrcioSENAC, ou instituies por eles reconhecidas,
para formao profissional metdica de ofcio ou ocupao do trabalhador menor;
b) perodo de freqncia em cursos de aprendizagem ministrados pelos
empregadores a seus empregados, em escolas prprias para essa finalidade ou
em qualquer estabelecimento de ensino industrial;
III - os perodos de freqncia em escolas industriais ou tcnicas da rede federal
de ensino, bem como em escolas equiparadas (colgio ou escola agrcola), desde
que tenha havido retribuio pecuniria conta do Oramento da Unio, ainda
que fornecida de maneira indireta ao aluno, certificados na forma da Lei n.
6.226/75, alterada pela Lei n. 6.864/80, e do Decreto n. 85.850/81.
23
112
1 Para os segurados que implementaram todos os requisitos necessrios
concesso do benefcio em data anterior ao Decreto n. 611/92, aplica-se o
entendimento constante do Parecer MPAS/CJ n. 24/82.
2 Para os segurados que implementaram todos os requisitos necessrios
concesso do benefcio no perodo de 22 de julho de 1992 a 5 de maio de 1999,
vigncia dos Decretos n. 611/92 e Decreto n. 2.172/97, utilizam-se para
comprovao os critrios estabelecidos nesses Decretos, observando que:
a) o Decreto-Lei n. 4.073/42, que vigeu no perodo compreendido entre 30 de
janeiro de 1942 a 15 de fevereiro de 1959, reconhecia o aprendiz como
empregado, bastando assim a comprovao do vnculo;
b) o tempo de aluno aprendiz desempenhado em qualquer poca, ou seja, mesmo
fora do perodo de vigncia do Decreto-Lei n. 4.073/42, somente poder ser
computado como tempo de contribuio, se comprovada a remunerao e o
vnculo empregatcio, conforme Parecer MPAS/CJ n. 2.893/02.
3 Para fins do pargrafo anterior, considerar-se- como vnculo e remunerao
a comprovao de freqncia e os valores recebidos a ttulo de alimentao,
fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execuo de
encomendas para terceiros, entre outros.
Art. 114. Para os segurados que implementaram todos os requisitos necessrios
concesso de qualquer espcie de benefcio, at 5 de maio de 1999, dia anterior
ao incio da vigncia do Decreto n. 3.048/99, poder ser computado como tempo
de contribuio o tempo de servio martimo convertido na razo de 255 (duzentos
e cinqenta e cinco) dias de embarque para 360 (trezentos e sessenta) dias de
atividade comum, contados da data de embarque de desembarque, em navios
mercantes nacionais, observando-se que:
a) o tempo de servio em terra ser computado como tempo comum;
b) no se aplica a converso para perodo de atividade exercida em navegao de
travessia, assim entendida a realizada como ligao entre dois portos de margem
de rios, lagos, baias, angras, lagoas e enseadas ou ligao entre ilhas e essas
margens;
c) o termo navio aplica-se a toda construo nutica destinada navegao de
longo curso, de grande ou pequena cabotagem, apropriada ao transporte martimo
ou fluvial de carga ou passageiro.
Art. 115. Para os segurados que implementaram todos os requisitos necessrios
concesso do benefcio em perodo posterior ao advento do Decreto n. 3.048,
de 1999, no se admite a contagem como tempo de servio do perodo de aluno
aprendiz nem converso de tempo de servio martimo.
Art. 116. A partir de 7 de maio de 1999, o anistiado que, em virtude de motivao
exclusivamente poltica, foi atingido por atos de exceo, institucional ou
complementar ou abrangido pelo Decreto Legislativo n 18, de 15 de dezembro de
1961, pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de setembro de 1969 ou que, em virtude de
presses ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, tenha sido demitido ou
compelido ao afastamento de atividade remunerada no perodo de 18 de setembro
de 1946 a 4 de outubro de 1988, ter direito aos benefcios do RGPS, sendo
computado seu tempo de contribuio na forma estabelecida no inciso VII do art.
60 do RPS, ressalvado o disposto no 5 do mesmo artigo.
113
Frisa-se novamente, que nem a Lei de benefcios, nem o Decreto e
ainda menos a Instruo Normativa trazem em seu bojo todos os documentos que
podem e devem ser aceitos como tempo de servio, no havendo que se falar em
rol taxativo, haja vista que muitas vezes nos deparamos com documentos que so
absolutamente novos ou diferentes daqueles normalmente utilizados.
Pois bem.
114
Ou seja, por que no abrandar os meios processuais para aqueles
que dedicaram suas vidas rdua tarefa de extrair da terra o alimento necessrio ao
sustento da nao? H, portanto, um beneficiamento maior para o trabalhador
urbano, no tocante comprovao de sua atividade urbana exercida, eis que goza
de maior proteo laboral.
25
O devido processo legal substancial deve ser inserido nessa discusso, como balizador, podendo
perfeitamente legitimar casuisticamente a soluo pro misero quando se afigure no razovel o
sacrifcio de um direito fundamental diante da existncia de prova legtima, ainda que exclusivamente
testemunhal, pois o art. 55, 3, da Lei n. 8.213/91, no tem fora suficiente para abolir uma garantia
constitucional, mas o inverso verdadeiro. De fato, tudo indica que no pode ser sopesada da
mesma forma a situao concreta e individual de um segurado analfabeto que no tenha sequer
registro civil, cuja hipossuficincia seja notria em face de um outro, alfabetizado, com registro civil e
oportunidades concretas de documentar, ainda que informalmente, sua atividade profissional. A
segurana jurdica que o incio de prova documental traduz , certamente, um valor que no pode ser
desprezado em absoluto, porm, tambm no pode ser extremado: impe-se seja ponderado com
outros valores constitucionais.
115
8.5
116
Art. 62. A prova de tempo de servio, considerado tempo de contribuio na
forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as
peculiaridades do segurado de que tratam as alneas "j" e "l" do inciso V do caput
do art. 9 e do art. 11, feita mediante documentos que comprovem o exerccio de
atividade nos perodos a serem contados, devendo esses documentos ser
contemporneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de incio e trmino
e, quando se tratar de trabalhador avulso, a durao do trabalho e a condio em
que foi prestado.
117
b) Carteira de Trabalho e Previdncia Social;
118
Na falta de documento contemporneo podem ser aceitos
declarao do empregador ou seu preposto, atestado de empresa ainda existente,
certificado ou certido de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no
caput do artigo 62, desde que extrados de registros efetivamente existentes e
acessveis fiscalizao do Instituto Nacional do Seguro Social. ( 3. do artigo 62
do Decreto 3.048/99).
Com relao Carteira de Trabalho e Previdncia Social, observase que esta utilizada como prova para a obteno de benefcio. Os registros
includos na mesma possuem presuno juris tantum de veracidade. Isso significa
que admite prova em contrrio, desde que tais provas sejam consideradas idneas e
relevantes.
119
haver o reconhecimento do vnculo empregatcio entre as partes (empregador e
empregado) na Justia do Trabalho, e o respectivo recolhimento das contribuies
sociais devidas. O que importa de fato a apurao da verdade real.
120
agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, pelo perodo equivalente ao
exigido, para a concesso do benefcio de aposentadoria especial.
ser
feita
mediante
formulrio
denominado
perfil
profissiogrfico
121
8.6
122
"A comprovao de efetivo exerccio de atividade rural ser feita com relao aos
meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefcio, mesmo que de
forma descontnua, durante perodo igual ao da carncia do benefcio, ressalvado
o disposto no inciso II do art. 143".
"O trabalhador rural, ora enquadrado como segurado obrigatrio no Regime Geral
de Previdncia Social, na forma da alnea a do inciso I, ou do inciso IV, ou VII do
artigo 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um
salrio-mnimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigncia desta
Lei, desde que comprove o exerccio de atividade rural, ainda que descontnua, no
perodo imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, em nmero de
meses idntico carncia do referido benefcio" (Redao dada pela Lei n 9.063,
de 14.6.95).
descontnua"
vamos
entender
atividade
rural
no
realizada
123
- melhor distribuio de renda no Pas;
- incentivo produo rural;
- facilitao no acesso justia.
O Superior Tribunal de Justia tem o entendimento pacificado de
que deve estar presente incio suficiente de prova material, confirmada pela
testemunhal, concernente condio de rurcola. O mesmo entendimento extrado
do Supremo Tribunal Federal.26
124
- contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e
Previdncia Social;
- contrato de arrendamento, parceria e comodato rural;
- declarao do sindicato de trabalhadores rurais, desde que
homologada pelo Instituto Nacional da Seguridade Social;
- comprovante de cadastro do INCRA, no caso de produtores em
regime de economia familiar;
- Bloco de notas do produtor rural.
certo que, o rol acima exemplificativo e dentre esses meios, no
consta o testemunho exclusivo.
obteno
do
benefcio
administrativamente.
Entrementes,
na
prtica
125
relativos produo agrcola em regime de economia familiar.27
Superior Tribunal de Justia, REsp 176121-MS, 5 Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 25.08.1998,
DJ 14.09.1998, p. 125.
TRF da 1 Regio, AC 1995.01.010434-6, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Assusete Magalhes, j.
29.10.1996, DJ 10.03.1997, p. 12.776.
Se a declarao do ex-empregador contempornea dos fatos, deve ser admitida como meio de
prova documental, ante a sua idoneidade, AMS 1999.71.05.003502-2, 6 Turma, Rel. Des. Fed. Luiz
Carlos de Castro Lugon, j. 03.10.2000, DJU 13.12.2000, p. 281. No mesmo sentido: TRF da 3
Regio, AC 97.03.059834-0, 5 Turma, Rel. Des. Fed. Andr Nabarrete, j. 23.03.1998, DJ 02.06.1998,
p. 535.
126
Social e para o segurado. Sem ele aumentaro em muito as suas naturais
dificuldades para a obteno do benefcio previdencirio (MARTINEZ, 2001a).
28
127
8.7
128
I - Os embargos de declarao devem atender aos seus requisitos, quais sejam,
suprir omisso, contradio ou obscuridade. No existindo qualquer um desses
elementos essenciais, rejeitam-se os mesmos.
II - Depreende-se das razes dos embargos, que o ponto fulcral da controvrsia
reside na insatisfao do ora embargante com o deslinde da controvrsia.
III- Neste contexto, consoante se verifica do acrdo embargado, a quaestio j foi
suficientemente discutida, cuja fundamentao utilizada ao desate da controvrsia
foi exauriente, no ensejando o acolhimento do recurso integrativo.
IV- Invivel, em sede de embargos declaratrios, a concesso do excepcional
efeito infringente, quando no evidenciado nenhum dos seus pressupostos.
V - A Eg. Terceira Seo j consolidou o entendimento de que, no caso especfico
do trabalhador rural, dadas as condies desiguais vivenciadas e adotando a
soluo pro misero, a prova, ainda que preexistente propositura da ao
originria, deve ser considerada para efeito do artigo 485, VII do CPC. Portanto,
no h que se cogitar de culpa ou desdia do patrono da parte.
VI - Em suma, por reconhecer o acerto da deciso de primeiro grau, o pedido da
Ao Rescisria foi julgado procedente. Assim, o termo inicial do benefcio est
intrinsecamente ligado ao mrito do postulado.
VII- Embargos de declarao rejeitados.30
Social,
o(s)
documento(s)
contemporneo(s)
poder(o)
ser
30
129
dos nossos tribunais e principalmente por ser o segurado a parte mais frgil da
relao processual.
130
9.
PROVA PERICIAL
Consoante os lexicgrafos, percia uma vistoria tcnica, um exame
131
Profcuo ressaltar que a necessidade de produo de prova pericial
para a comprovao dos requisitos indispensveis concesso ou manuteno de
benefcios previdencirios impede a impetrao de mandado de segurana para
obter, por exemplo, o restabelecimento de benefcio previdencirio indevidamente
sustado.
TRF da 3 Regio, AC 95.03.039610-7, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Clio Benevides, j. 08.04.1997, DJ
21.05.1997, p. 35.862.
132
quais hoje se encontra incapacitado (pedreiro e lavrador), submeta-se a uma
reabilitao profissional, e com sucesso.33
Ora, imaginemos
um
segurado
postulando
benefcio
33
TRF da 3 Regio, AC 89.03.004358-8, 1 Turma, Rel. Des. Fed. Pedro Rotta, j. 19.02.1991, DOE
26.04.1993, p. 87.
133
H tambm julgados no sentido de que a interdio da parte autora
da ao judicial previdenciria, para os atos da vida civil, se trata de comprovao
da incapacidade laboral, exigida pela legislao previdenciria.34
do
magistrado,
visto
ser
este
agente
pblico
legitimado
34
A incapacidade total e definitiva do autor pode ser comprovada pela interdio judicial corroborada
pelo laudo mdico pericial, AC 90.03.034231-8, TRF da 3 Regio, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Aric
Amaral, j. 04.08.1992, DOE 13.08.1992, p. 119.
35
No reconhecida pelo Tribunal de origem a incapacidade indenizvel, sua verificao nesta sede
implica necessariamente no reexame do conjunto probatrio dos autos, notadamente a prova pericial
apresentada em juzo, vedado na via do recurso especial. Incidncia da Smula 07 STJ, EREsp
168316-SP, 3 Seo, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 27.10.1999, p. 64.
36
TRF da 2 Regio, AC 99.02.04693-2, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, j. 09.10.2001.
134
Em se tratando do princpio do devido processo legal, h
interessante julgado, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio, que
determinou a anulao da sentena em razo da prova pericial, embora
efetivamente realizada em primeira instncia, mas configurada como insuficiente ao
esclarecimento do juzo quanto incapacidade profissional do litigante, vejamos:
Sendo insuficiente a prova pericial produzida, anula-se a sentena para que nova
prova se produza, capaz de esclarecer o juiz quanto existncia da alegada
incapacidade definitiva para o exerccio de atividade profissional.37
135
de defesa o indeferimento da realizao da prova pericial contbil quando se trata de
ao de reviso de benefcio previdencirio, sob o argumento de se referir matria
exclusivamente de direito, nos termos do artigo 420, pargrafo nico, inciso I do
Cdigo de Processo Civil.
9.1
Avaliao mdico-pericial
136
Mdicos-Peritos. Esses profissionais recebem formao complementar por parte da
seguradora aps sua graduao em medicina, no havendo formao curricular da
atividade de mdico-perito (GONZAGA, 2006).
O acidente e a leso;
137
A percia mdica h muito tempo vem sendo requisitada para apoiar
as investigaes tocantes s polcias tcnicas, sempre que do evento investigado
resulte dano fsico e/ou mental. a base do trabalho exercido pelo mdico perito
junto s instituies de medicina legal, vinculadas aos setores de polcia
especializada, destacando-se o papel dos Institutos Mdico-Legais.
138
Como se v, a percia mdica exercida praticamente em todas as
reas de atuao do mdico. Muitas vezes, praticada em sua plenitude, sem que
se esteja alertado para as graves responsabilidades assumidas. Um "simples"
atestado de aptido ou de incapacidade que se emite deve proceder da competente
avaliao mdico-pericial, no somente para cumprir as exigncias legais, como
tambm em respeito ao indivduo que se orientar por recomendao.
139
tratamento motivo suficiente para a negativa de benefcio, em face da exigncia
legal (GONZAGA, 2006).
9.2
ou
ocupao
quando
rene
as
condies
morfopsicofisiolgicas
da
licena
mdica
dependem
do
conhecimento
dos
dados
140
muitas vezes, explica a ocorrncia de problemas que surgem entre o examinado e o
mdico perito, quando a concluso pericial no corresponde recomendao feita
pelo mdico assistente.
Uma questo a ser considerada, quando da avaliao mdicopericial, o risco para si prprio e para terceiros advindo do exerccio da ocupao.
o que pode ocorrer com o motorista epilptico e a conduo de um nibus. Nessa
hiptese, configura-se a existncia de incapacidade laborativa, embora o exame
clnico e eventuais exames subsidirios no a constatem. Situao semelhante
ocorreria quando o mdico perito conclusse que o exerccio da atividade
desencadearia ou agravaria doena ou leso de que vitima o trabalhador. Como
um exemplo entre vrios, o pedreiro com leses cicatrizadas de dermatite de contato
pelo cimento; o retorno ocupao com certeza desencadearia nova crise que
certamente o incapacitaria.
141
considerando-se isoladamente a doena ou leso, se encontra internado para
explorao diagnstica ou realiza tratamento que o impede de comparecer ao
trabalho.
9.3
Mdico perito
142
porquanto o surgimento da incapacidade laboral tido como uma intercorrncia
verificada no processo de seu monitoramento.
9.4
Concesso de auxlio-doena ter novas regras, e benefcios irregulares sero cassados, mesmo
aps dez anos Folha de So Paulo, edio de 25.03.2005, Caderno Dinheiro, pgina B1.
143
A sabedoria popular afirma que a cura dos resfriados mais simples no passa de
uma semana. Mas, todos conhecemos pessoas que permaneceram muito mais
tempo com essa mesma sintomatologia.
Pois bem, a situao est completamente modificada. Possivelmente graas a
avanos da medicina, que ainda no foram objeto de divulgao na literatura
especializada, a percia mdica do INSS sabe desde o primeiro dia a data certa na
qual o segurado recuperar plenamente a sua capacidade de trabalho. E, graas
a esse saber, a percia atesta, com larga antecedncia, que a alta se dar naquele
dia.
Estamos, portanto, diante daquele que pode ser considerado um dos maiores
avanos do conhecimento mdico dos ltimos 20 sculos ao qual no est se
dando o devido crdito.
Quem ter sido o gnio que bolou a estimativa precisa, para cada doena, dos
dias que a mesma ir durar? Quem ter respaldado esse gnio, conferindo
chancela oficial a to precisa quanto cabalstica iniciativa? E porque, afinal, o
manual secreto no qual os alquimistas cunharam esses dados importantssimos
no pode ser objeto de consulta por parte da comunidade cientfica e tampouco
por parte dos principais interessados nos seus efeitos: os doentes?
A situao que acabo de descrever no mereceria nenhuma credibilidade se no
estivesse acontecendo todos os dias. A essa inusitada situao as autoridades
superiores do INSS deram o adequado nome de alta programada... (BALERA,
2006).
E o autor continua:
144
9.5
145
familiar por pessoa corresponder a 1/3 do salrio mnimo, presumir-se-ia s por esta
razo que o deficiente ou idoso (ou suas respectivas famlias) teriam condies para
prover as prprias subsistncias? Com certeza no foi este o esprito da norma
constitucional.
146
Ou, em outras palavras, a regra contida no artigo 20, pargrafo 3 da
Lei n. 8.742/93, concernente insuficincia econmica do beneficirio, deve
receber uma interpretao que no exclua outros preceitos do ordenamento jurdico
relativos a esta comprovao.
147
10.
relao jurdica feita por meio de inquirio de testemunhas que visa resguardar um
direito para posterior comprovao de fato em ao futura.
Previdncia
Social
para
instruir
pedidos
de
benefcios
148
exclusivamente como homologao, sem que o juiz possa entrar em qualquer
apreciao sobre o valor da prova produzida. A justificao no ao cautelar, pois
no visa assegurar prova, mas sim constituir prova e no se funda no periculum in
mora. No se lhe devem, pois, aplicar os princpios do procedimento cautelar. Mero
procedimento de jurisdio voluntria, a justificao simples meio de documentar
prova testemunhal, com eventual cotejo de documentos prova essa cuja valorao
s h de ser feita pelo juiz da ao ou pela autoridade administrativa, perante a qual
deve ser utilizada.
Previdncia
Social
para
instruir
pedidos
de
benefcios
149
os quais se pretende constituir prova, e a juntada de documentos sequer
obrigatria.
150
A prtica processual ensina que a presena da parte requerida, nos
casos em que a justificao ir servir de prova em pedido futuro, indispensvel.
No concordando com os fatos alinhados, deve o advogado, ao final da audincia,
se manifestar no sentido de resguardar o seu direito de impugnar a prova na ao
principal. nela que dever ser apresentada a contraprova dos fatos alegados e
homologados na Justificao.
10.1
Justificao administrativa
151
Tanto quanto a justificao judicial (mas dela diferindo), a justificao
administrativa , substancialmente, meio de prova. Por esse procedimento
singular, poder suprir a falta ou insuficincia de documento ou produzir prova de
fato ou circunstancia de interesse dos beneficirios, perante a previdncia social
(RPS, art. 142).
Procedimento nitidamente interno, inspirador do semelhante judicirio, de iniciativa
do interessado, submetido o resultado discrio do rgo justificante. Quem
verifica os pressupostos, avalia o inicio razovel de prova material e sopesa a
validade e a autenticidade do depoimento testemunhal a autarquia gestora.
152
Nota-se que o encarregado de despachar o benefcio quem vai
analisar se as provas juntadas pelo beneficirio da previdncia so de molde a
convenc-lo da necessidade ou no do complemento. Sem dvida que o legislador
previdencirio deixou a cargo deste analista, nem sempre com todas as
qualificaes tcnicas necessrias, a tarefa de decidir a continuidade do processo
de beneficio ou o seu indeferimento.
153
prestao de servios em determinada poca com fixao do perodo de atividade e,
quando necessrio, do valor dos salrios percebidos, isso na falta de documentos
prprios, ou quando estes se apresentarem obscuros, duvidosos, rasurados ou
emendados em pontos essenciais (BOCCHI JNIOR, 2003).
154
prestao de servios por perodo maior, o servidor somente poder homologar o
tempo de servio relativo ao ano a que se referir o aludido documento.
antes
de
sua
produo;
destarte,
aludido
meio
de
prova
feita
155
Administrativas, tem-se o caso de um empresrio urbano ou rural que no tem
meios de comprovar tempo de servio, valendo-se da Justificao Administrativa
para tanto, em vista do registro de sua condio como tal nos rgos competentes.
10.2
156
incndios, inundaes ou desmoronamentos, este incio de prova pode ser
dispensado, uma vez que tenha sido comprovado por ocorrncia policial e verificada
a relao entre a atividade da firma atingida e a profisso do segurado.
10.3
157
10.4
Pois
Administrativa
bem.
devidamente
Apresentado
preenchido
o
e
requerimento
acompanhado
de
Justificao
dos
documentos
158
Procedimento formal, a justificao administrativa deflagrada por
meio de pedido do autor, dito justificante. Geralmente, o Instituto Nacional da
Seguridade Social fornece formulrio-padro, em que o interessado preenche os
claros, qualificando-se, e expondo, clara e minuciosamente, os pontos que
pretende justificar (RPS, caput do artigo 145). Na oportunidade, arrolar de trs a
seis testemunhas idneas, cujos depoimentos devero levar o rgo gestor
persuaso (MARTINEZ, 2002b).
Em
caso
de
autorizao
para
realizao
da
Justificao
159
Se a empresa no estiver mais em atividade, dever ser juntada
prova oficial de sua existncia no perodo em que o requerente pretende comprovar
o trabalho.
160
O processamento da justificao ser realizado sem nus para o
interessado e valer perante a Previdncia Social para os fins especificamente
visados, caso considerada eficaz.
10.5
Testemunhas
161
IV - O ascendente, descendente ou colateral, at o terceiro grau, por
consanginidade ou afinidade.
10.6
Possibilidade de recurso
162
10.7
163
Certido de Casamento;
Ficha(s) de credirio(s);
164
Carta(s) particular(es), datadas, que faam meno ao emprego ou
que se referem ao segurado;
165
Certido de Casamento do qual foi testemunha, acompanhada de
declarao do cartrio com os dados citados do proclame de
casamento;
Fotografias antigas;
166
Constituio Federal em vigncia, parece continuar atada queles velhos cnones,
merecendo, portanto, ser reinterpretada.
167
11.
11.1
A testemunha pessoa que figura no processo como terceiro, uma vez que no
se enquadra entre os sujeitos processuais, e tampouco entre os auxiliares do
juzo.
168
Com relao aos meios de prova utilizados, doutrinariamente a prova
classificada em pessoal ou real, conforme os meios usados sejam
respectivamente pessoas ou coisas. A prova pessoal quando resulta de
atividade de uma pessoa, como so os depoimentos das testemunhas, entendidos
como terceiros diante do processo (grifamos).
11.2
E mais:
169
Contudo no parece haver dvida que a admisso distinta da proposio e da
produo. Basta considerar-se que aquela ato do juiz, com exclusividade,
enquanto que a proposio, geralmente, ato da parte e na produo atuam,
regra geral, aquele e esta.
Trata-se, apenas, por assim dizer, da recepo da prova, que poder ser
acolhida sob condies, como poder, liminarmente, ser repelida, consoante o
meio de prova proposto e o objeto da prova.
Tambm:
170
parte, ou quando o fato puder, to-somente, ser provado por prova documental ou
prova pericial.
TJAP Agr 027698 Cmara nica Macap Rel. Juiz Edinardo Souza DJAP 17.02.1999.
171
Os limites legais admisso das provas condicionam no s o direito das partes
de se servirem delas, mas a possibilidade de a instruo chegar a dar ao juiz
elementos de convico suficientes para um julgamento verdico.
Norma semelhante foi prevista no Cdigo Comercial, do ano de 1853, no artigo 123, in verbis: A
prova de testemunhas, fora dos casos expressamente declarados neste Cdigo, s admissvel em
juzo comercial nos contratos cujo valor no exceder a quatrocentos mil-ris. Em transaes de maior
quantia, a prova testemunha somente ser admitida como subsidiria de outras provas por escrito.
172
contra quem se pretende sua utilizao. Aplicao dos arts. 401 e 402 do CPC
Na ausncia de prova idnea de quitao do dbito, persiste a dvida cobrada.
Interpretao dos arts. 939 e 940 do Cdigo Civil.42
173
do art. 404 do CPC, que afasta o princpio do art. 401 do mesmo CPC (e que
corresponde, em sua substncia, ao art. 141 do CC), at porque os dois ltimos
dizem respeito prova do contrato, ao passo que aquele concerne de fatos
(como os vcios da vontade) que acarretam a invalidade dele.44
11.3
44
174
A fora maior tambm todo acontecimento inevitvel. A
Consolidao das Leis do Trabalho traz no caput do artigo 501, a seguinte definio
de fora maior, in verbis:
175
Desta feita, afigura-se imprecisa a redao do artigo 151 do Decreto
n. 3.048/99, in fine, que prev a justificao administrativa to-somente quando o
incio da prova material apresentado levar convico do que se pretende
comprovar.
STJ RESP 252535 SP 5 T. Rel. Min. Edson Vidigal DJU 01.08.2000 p. 00328.
176
da convico, cumprindo com o estabelecido pelo regramento jurdico atinente
espcie.
In casu, a prova testemunhal, est devidamente complementada com incio
razovel de prova material da residncia, local de trabalho e profisso do autor. 46
(grifamos)
177
Desta feita, vemos que a prova exclusivamente testemunhal no
pode ser usada para suprir falta de documento ou efetuar prova de ato do interesse
do beneficirio ou empresa.
AO
DECLARATRIA
48
49
178
tanto na rbita material quanto processual, revela institutos peculiares e autnomos,
pelos quais se sobressai a independncia de qualquer outro ramo do Direito.
Tal
independncia
desgua
na
elaborao
de
normas
Art. 55, 3, Lei n 8.213/91 A comprovao do tempo de servio para os efeitos desta Lei,
inclusive mediante justificao administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, s produzir
efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo admitida prova exclusivamente
testemunhal, salvo motivo de fora maior ou caso fortuito, conforme o disposto no Regulamento.
179
receber interpretao que implique em dificultar o acesso do trabalhador aos
benefcios previdencirios. Ao contrrio, deve ser interpretada no sentido de que
facilitou o acesso ao prever a prova do exerccio de sua atividade por meio da
simples justificao, seja ela judicial ou administrativa, que deve ser aceita pela
Autarquia.
180
Resp Constitucional Previdencirio Prova Lei n. 8.213/91 (art. 55, 3.)
Decreto n. 611/92 (arts. 60 e 61) Inconstitucionalidade.
- O Poder Judicrio s se justifica se visar a verdade real. Corolrio do princpio
moderno de acesso ao Judicirio, qualquer meio de prova til, salvo se receber
o repdio do Direito. A prova testemunhal admitida. No pode, por isso, ainda
que a lei o faa, ser excluda, notadamente quando for a nica hbil a evidenciar o
fato. Os negcios de vulto, de regra, so reduzidos a escrito. Outra, porm, a
regra geral quando os contratantes so pessoas simples, no afeitas s
formalidades do Direito. Tal acontece com os chamados bias-frias, muitas
vezes, impossibilitados, dada a situao econmica, de impor o registro em
carteira. Impor outro meio de prova, quando a nica for a testemunhal, restringirse- a busca da verdade real, o que no inerente do Direito Justo. Evidente
inconstitucionalidade da Lei n. 8.213/91 (art. 55, 3.) e do Decreto n. 611/92
(art. 60 e 61).51
STJ, Embargos de Divergncia no Recurso Especial n. 66.031/SP, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernichiaro, j. 27/03/96, DJU 01/07/96.
52
STJ REsp 125.611 SP 6 T. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro DJU 12.08.1997 p.
36297.
53
Ap. Cv. n. 446861.
181
no basta comprovao da atividade rural, para fins previdencirios, inscrito na
Smula n. 149 do STJ, ignora a realidade do campo, onde as relaes de
trabalho sempre foram marcadas pelo informalismo, a ausncia de registro escrito
e desateno s exigncias legais. Viola, tambm, o princpio do devido processo
legal, que pressupe um juiz imparcial e independente, que haure sua convico
dos elementos de prova produzidos no curso da ao. Atenta, outrossim, contra a
regra do artigo 131 do CPC, segundo a qual o juiz apreciar livremente a prova e
contra o comando do artigo 332 do referido estatuto.54
E mais:
Ainda certo, se no fosse suficiente, que o artigo 5., inciso LVI da Carta Magna
admite quaisquer provas, desde que no obtidas por meios ilcitos. Assim, vlida a
prova testemunhal, que no pode ter sua eficcia limitada por no vir
acompanhada de incio da documental, sob pena de cercear-se o poder do juiz,
relativamente busca da verdade e sua convico quanto a ela.55
E mais:
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s
sero vlidas se se conformarem com as normas da Constituio Federal.57
54
TRF 3. Regio, Apelao Civil n. 446861, Rel. Des. Federal Andr Nabarrete, Revista TRF 3.
Regio, vol. 48, jul e ago/2001, p. 200.
55
TRF 3. Regio, Apelao Civil n. 446861, Rel. Des. Federal Andr Nabarrete, Revista TRF 3.
Regio, vol. 48, jul e ago/2001, p. 201.
56
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 46.
57
Ibidem, mesma pgina.
182
A par dessas consideraes, a norma constante do inciso LVI do
artigo 5. da Constituio Federal insurge-se como verdadeira pedra angular do
sistema processual brasileiro, no tocante s provas. Pela redao do citado
dispositivo, so inadmissveis no processo as provas que forem obtidas por meios
ilcitos.
Ainda
segundo
Alexandre
de
Moraes
(1998,
p.
257),
...A prova ilcita prova inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova
imprestvel. No se reveste, por essa explcita razo, de qualquer aptido jurdicomaterial.
Prova
ilcita,
sendo
providncia
instrutria
eivada
de
inconstitucionalidade, apresenta-se destituda de qualquer grau, por mnimo que
seja, de eficcia jurdica.
183
O inciso LIV do artigo 5. prev, de forma taxativa, que ningum
poder ser privado de sua liberdade ou bens sem o devido processo legal. Esse
mesmo processual pressupe, de um lado, o resguardo quanto s provas obtidas
por meios ilcitos e, por outro lado, a possibilidade de produo de provas lcitas,
com o desiderato de garantir o bem jurdico pretendido, seja a aposentadoria, seja o
reconhecimento de um tempo de servio efetivamente trabalho para fins de
averbao, etc.
184
Ademais, a Seguridade Social se assenta no princpio da igualdade
e na uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e
rurais.
185
somente s duas hipteses legais de sua admissibilidade, posto que so muito
conservadores os simples conceitos de caso fortuito ou fora maior.
A exigncia de prova escrita, com relao aos rurcolas, deve ser abrandada,
sobretudo quando a alegao da parte vem respaldada por depoimentos
coerentes, firmados por pessoas idneas, e o ru, presente a todos os atos, no
refutou a prova apresentada.58
TRF da 3 Regio, 2 Turma, Rel. Ds. Fed. Clio Benevides, j. 03.06.1997, DJ 25.06.1997, p.
48.227. Da mesma corte: AC 1999.61.12.001985-9, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Aric Amaral, j.
10.04.2001, DJU 13.06.2001, p. 291; AC 92.03.062271-3, 5 Turma, Rela. Desa. Suzana Camargo, j.
16.11.1998, DJU 27.06.2000, P. 656. TRF da 4 Regio AC 97.04.034054-0, 5 Turma, Rel, Des.
Fed. Tadaaqui Hirose, j. 10.12.1998, DJ 13.01.1999, p. 336; AC 97.04.069973-5, 6 Turma, Rel. Des.
Fed. Nylson Paim de Abreu, j. 28.04.1998, DJ 13.05.1998, p. 781; AC 97.04.011335-8, 5 Turma,
Rela. Desa. Fed. Maria Lcia Luz Leiria, j. 25.06.1998, DJ 29.07.1998, p. 523. Do TRF da 5 Regio
AC 97.05.037605-0, 1 Turma, Rel. Des. Fed. Castro Meira, j. 09.12.1999, DJ. 11.02.2000, p. 422.
59
TRF da 3 Regio, AC 96.03.032705-0, 5 Turma, Rel. Des. Fed. Pedro Rotta, j. 17.03.1997, DJ
05.08.1997, p. 59.433. Da mesma Corte e no mesmo sentido: AC 96.03.066435-9, 5 Turma, Rela.
Juza Fed. Conv. Alda Caminha, j. 16.12.1996, DJ 20.05.1997, p. 35.555.
186
Do entendimento manifestado pelo Egrgio Tribunal Regional
Federal da 3 Regio,60 tem-se que a prova exclusivamente testemunhal idnea
para comprovar o exerccio de atividade rural, na ausncia de prova material, em
face da precariedade das condies de vida do trabalhador rural.
60
TRF da 3 Regio, AC 95.03.086317-1, 5 Turma, Rela. Juza Fed. Conv. Tnia Marangoni, j.
08.09.1997, DJ 14.10.1997, p. 85.211. Da mesma Corte: AC 97.03.018366-2, 5 Turma, Rela. Des.
Ramza Tartuce, j. 30.06.1997, DJ 23.09.1997, p. 77.433.
187
O devido processo legal substancial deve ser inserido nessa
discusso como balizador, podendo perfeitamente legitimar casuisticamente a
soluo pro misero quando se afigurar no razovel o sacrifcio de um direito
fundamental diante da existncia de prova legtima, ainda que exclusivamente
testemunhal, pois o artigo 55, 3., da Lei n. 8.213/91, no tem fora suficiente
para abolir uma garantia constitucional, cujo inverso verdadeiro.
188
traduz certamente um valor que no pode ser rejeitado, porm, tambm no pode
ser extremado: impe-se seja ponderado com outros valores constitucionais.
189
Processo Civil que consagrou no sistema processual civil brasileiro o princpio da
persuaso racional, pela qual o magistrado poder apreciar livremente a prova,
devendo indicar na sentena os motivos que lhe formaram o convencimento.
testemunhal,
so
flagrantemente
inconstitucionais
ante
190
12.
12.1
Unio estvel
191
Na real verdade, quer do ponto de vista jurdico, ou moral, tico, poltico, social,
econmico, tanto famlia a que se funda no casamento como a que provm de
unies duradouras, srias, informais, merecendo uma e outra o mesmo
acatamento, respeito e dignidade (VELOSO, 2003, p. 102-103, v. 17).
Seja como for, o desinteresse pelo casamento acabou provocando uma espcie
de clamor pblico, no sentido de que fossem constitucionalizadas e reguladas,
legislativamente, as unies livres entre o homem e a mulher, para efeito de
recproca assistncia e proteo prole, da resultante; originando a noo de
entidade familiar, prevista na Carta Poltica de 1988, em razo do que no mais se
pode falar em famlias ilegtimas, em oposio famlia legtima, pois ambas
esto sob o manto da proteo legal e constitucional.
192
estvel entre homem e mulher estabelecida como o escopo de constituir famlia.
Uma no revogou a outra, vez que a lei 8.971/94 contempla o direito sucesso,
matria estranha Lei n. 9.278/96. O que, em verdade, autoriza dizer que a lei
8.971/94 continua em vigor no que tange matria l regulada, ou seja, ao direito
sucessrio.
61
Art. 1.723, caput, da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o Cdigo Civil.
193
A norma legal em comento reproduz, em parte, a da Constituio
Federal, da qual destacamos aquela que esclarece que o Estado unicamente
reconhece como unio estvel a que se forma entre pessoas de sexos diferentes.
194
de constituio de famlia, conceitos esses indeterminados, submetem-se ao arbtrio
do operador do direito, definio e aplicao ao caso concreto.
195
a convivncia no adulterina nem incestuosa, duradoura, pblica e contnua, de
um homem e de uma mulher, sem vnculo matrimonial, convivendo como se
casados fossem, sob o mesmo teto ou no, constituindo, assim, sua famlia de
fato (AZEVEDO, 2002, p. 38).
196
por prazo igual ou superior a cinco anos para usar os termos duradouro e contnuo.
A formao da unio estvel no decorre, pois, do alinhamento de vontades como
no casamento, mas decorre dos fatos, de sua contnua e ininterrupta sucesso,
enfim, da vida more uxrio.
197
estabelecido pelo novo cdigo civil (artigo 1.631); a adoo pelos companheiros,
artigo 1.618, pargrafo nico e artigo 1.622 todos do Cdigo Civil; a curatela do
artigo 1.775 do Cdigo Civil, bem como demais outros apresentados em normas
legais esparsas.
198
contribuir mais significativamente do que o outro.
199
essa, nosso foco.
Todavia,
Instituto
Nacional
da
Seguridade
Social,
para
200
XVI - declarao de no emancipao do dependente menor de vinte e um anos;
ou
XVII - quaisquer outros que possam levar convico do fato a comprovar.
201
atualizada apresentada pelo cnjuge, na qual no conste averbao de divrcio ou
de separao judicial, compe documento satisfatrio para comprovao do vnculo;
devendo ser exigida prova da ajuda referida no caput desse artigo apenas nos casos
de habilitao de companheiro ou companheira na mesma penso.
202
POSSIBILIDADE DE DIVISO DE PENSO POR MORTE ENTRE ESPOSA E
COMPANHEIRA EM RAZO DA NOVA SISTEMTICA CONSTITUCIONAL DE
PROTEO UNIO ESTVEL ENTRE HOMEM E MULHER (CF, 226, 3, 201,
V) INDEPENDENTEMENTE DA CONCOMITNCIA DOS RELACIONAMENTOS RESTABELECIMENTO DO PAGAMENTO DA PENSO PELO INSS E PELA
FUNCEF A PARTIR DO JULGAMENTO DESTA APELAO - 1. Sendo a unio
estvel reconhecida como entidade familiar, como determinado pela Constituio,
no se pode mais tratar a unio entre o homem e a mulher, sem o ato civil do
casamento, como sociedade de fato, ou concubinato, eis que no se trata de
mancebia, mas de entidade familiar. 2. In casu, existindo nos autos, quanto s
provas apresentadas constatao de relao de convvio entre a r e o de cujus,
no se pode negar, que a convivncia que havia entre os dois vislumbrava a unio
more uxorio, ainda que se constate multiplicidade de relacionamentos
concomitantes. 3. Havendo beneficirio anterior - Esposa - Possvel
companheira dividir a penso, que dever ser restabelecidas no percentual de
50%, da penso do falecido instituidor pagas pelo INSS e pela FUNCEF, a partir
da deciso singular (19.10.2004), em face da existncia de provimento cautelar
em favor da autora para que a mesma recebesse a totalidade da penso at o
julgamento do mrito da ao principal. 4. Apelao da autora improvida. 5.
Recurso Adesivo da r provido.64
PREVIDENCIRIO - BENEFCIO ESTATUTRIO - PENSO POR MORTE ESPOSA LEGTIMA E COMPANHEIRA - CONCUBINATO ADULTERINO CONSTITUIO FEDERAL, ART. 226 - LEI N. 9.278/96, ART. 1. 1 - No
presente caso, a esposa do finado servidor pblico foi obrigada a ratear a penso
por morte com suposta companheira dele (ou convivente, como estabelece a Lei
n. 9.278/96). Trata-se do chamado concubinato adulterino. 2 - Dispe o art. 226,
3 da vigente Constituio da Repblica que para efeito de proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. 3 - Permitir que suposta
amsia de servidor receba penso pela sua morte, em detrimento da esposa
legtima seria permitir o absurdo. A norma constitucional prev que a lei dever
facilitar a converso da unio estvel em casamento, o que, obviamente,
impossvel se um dos conviventes for casado. 4 - No se pode admitir que uma
constituio que traduz em captulo especial a preocupao do Estado quanto
famlia, trazendo-a sob o seu manto protetor, desejasse debilit-la e permitir que
unies adulterinas fossem reconhecidas como unies estveis, hiptese em que
teramos bigamia de direito.65
64
203
Lembramos que tambm far jus penso por morte quando
requerida por companheiro ou companheira homossexual, por determinao judicial
proferida em Ao Civil Pblica n. 2000.71.00.009347-0.
67
204
13.
68
205
13.1
13.2
Situaes previstas
206
Diante disso, entende-se que a lista de agentes descritos nos
Decretos, os quais regulamentam e regulamentaram as leis previdencirias,
meramente exemplificativa, dado que, em decorrncia de comprovao pericial, o
agente no arrolado pode ensejar a nocividade de certa atividade.
13.3
Periculosidade
bastando
apenas
que
segurado
esteja
habitual
207
Entretanto, no se deve falar em atividade perigosa intermitente, j
que inexiste, sem medida temporal que possa gerar a esta classificao
(FREUDENTHAL, 2000, p. 37).
13.4
Penosidade
especiais,
para
aeronautas,
jornalistas
professores
(FREUDENTHAL, 2000).
13.5
Insalubridade
208
razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus
efeitos.
13.6
69
Embora a Instruo Normativa INSS/DC n. 95, de 7 de outubro de 2003 tenha sido revogada pela
Instruo Normativa INSS/DC n. 118, de 14 de abril de 2005, as definies de agentes fsicos,
qumicos e biolgicos servem como base para a compreenso das atividades desempenhadas pelo
segurado especial.
209
De acordo com a descrio dos possveis agentes nocivos, o
Instituto Nacional da Seguridade Social considera que somente agentes insalubres
permitem o enquadramento da atividade exercida como prejudicial sade ou
integridade fsica. Afasta, deste modo, a periculosidade e a penosidade, posio que
no encontra guarida no mbito doutrinrio.
13.7
STJ, AgRg no Resp 228832/SC. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. 6 T. J. 13.5.2003, p. 320.
210
a agentes nocivos relativamente s categorias profissionais relacionadas no Quadro
Anexo do Decreto n. 53.831/64 e nos Anexos I e II do Decreto n. 83.080/79,
presumindo sua exposio aos agentes nocivos.
211
de multa, fornecer cpia ao empregado do seu PPP quando do trmino do contrato
de trabalho.
13.8
212
De acordo com o entendimento jurisprudencial, o formulrio SB-40
comprova a insalubridade no trabalho realizado anteriormente vigncia da Lei n.
9.032/95.
13.9
Acrescenta-se,
alm,
que
empregador
ou
seu
preposto,
213
O entendimento jurisprudencial no sentido de que at o advento
do Decreto 2.172, de 05.03.1997, que regulamentou a Medida Provisria 1.523/96,
convertida na Lei 9.528/97 possvel o reconhecimento de tempo de servio em
atividade especial mediante apresentao de formulrio prprio descritivo da
atividade do segurado e do agente nocivo sade ou perigoso, enquadrado nos
Decretos 53.831/64 e 83.080/79.
214
Interessante a disposio prevista no artigo 8 da Instruo
Normativa n. 42/01, de 03.05.2001, que nos revela como se dar a apresentao do
formulrio DIRBEN-8.030 no caso de empresa j extinta. Veja-se que nessa
situao ser dispensada a apresentao do aludido formulrio, podendo ser
processada a Justificao Administrativa contanto que na Carteira Profissional
conste registro relativo ao setor de trabalho do segurado e exista laudo tcnico
contemporneo emitido na poca da existncia da empresa.
Sua instituio foi pela Lei n. 9.528/97 que alterou o artigo 58 da Lei
n. 8.213/91. Entrementes, sua aplicabilidade restou contida, pois a norma jurdica
exigia a regulamentao por norma administrativa desse novo documento laboral.
Assim, sua regulamentao administrativa ocorreu por meio da Instruo Normativa
n. 78, de 16 de julho de 2002 ( 4 do artigo 148 72), que lhe deu o respectivo
modelo.
72
Fica institudo o PPP Perfil Profissiogrfico Previdencirio conforme anexo XV, que
contemplar, inclusive, informaes pertinentes aos formulrios em epgrafe, os quais deixaro de ter
eficcia a partir de 01.01.2003.
215
Ocorre que, o marco temporal fixado pela IN n. 78 (1 de janeiro de
2003), foi posteriormente alterado para 1 de janeiro de 2004. No entanto, importante
salientar que mesmo com essa determinao, os formulrios anteriores (SB-40,
DISES BE 5235, DSS 8.030, DIRBEN 8.030) poca em que foram emitidos no
perderam sua eficcia.
216
Todavia, em grau recursal no mbito administrativo, tem-se
observado na prtica a reforma dessas decises pela 15 Junta de Recursos da
Previdncia Social, na medida em que aludidos formulrios antigos acabam sendo
considerados aptos a atestarem a atividade especial exercida pelo segurado,
mesmo sendo emitidos com data posterior a 01.01.2004.
Por outro lado, posteriormente aludida Medida Provisria, passouse a exigir que os formulrios de informaes sobre atividades especiais fossem
217
preenchidos e sustentados por laudo tcnico das condies ambientais do trabalho,
expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho.
218
das decises denegatrias de aposentadoria especial o uso dos Equipamentos de
Proteo, deixando de converter determinados perodos trabalhados em condies
especiais pelo segurado de especiais para comuns.
No
obstante
haja
entendimento
diverso
na
doutrina
219
II Vigeram simultaneamente os Decretos n 53.831/64 e n 83.080/79, at
05.03.1997 e, a partir da, o Decreto n 2.172/97, conforme dispe o nico do
artigo 70, do Decreto n 3.048/99, devendo a comprovao da efetiva exposio a
agentes nocivos se dar de acordo com a Lei vigente poca da prestao dos
servios. III Com exceo do rudo que necessita de medio tcnica, somente
a partir da Lei n 9.528, de 10.12.97, pode-se exigir a apresentao de formulrio
baseado em laudo tcnico expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de
segurana do trabalho para a comprovao da efetiva exposio do segurado aos
agentes nocivos, pois antes disso inexiste consolidao legtima sobre as novas
disposies da Lei n 9.032, de 28.04.95, sendo vedada a retroatividade que
afronta o ato jurdico perfeito e o direito adquirido. IV O uso de equipamento de
proteo individual EPI no descaracteriza a natureza especial da atividade,
uma vez que tal tipo de equipamento no elimina os agentes nocivos sade que
atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus
efeitos. V Mesmo com a converso de parte dos perodos de atividade especial
em comum no se justifica a concesso do benefcio de aposentadoria por tempo
de servio, uma vez que o autor no atingiu o tempo mnimo de trabalho
necessrio para o retro mencionado benefcio. VI Ante a sucumbncia recproca
cada uma das partes arcar com as despesas que efetuou, inclusive verba
honorria de seus respectivos patronos, nos termos do art. 21 do Cdigo de
Processo Civil VII Remessa oficial e apelaes parcialmente providas.73
PREVIDENCIRIO PROCESSO CIVIL APOSENTADORIA POR TEMPO DE
SERVIO ATIVIDADE ESPECIAL LEGISLAO APLICVEL EPI I
Vigeram simultaneamente os Decretos n 53.831/64 e n 83.080/79, at
05.03.1997 e, a partir da, o Decreto n 2.172/97, conforme dispe o nico do
artigo 70, do Decreto n 3.048/99, devendo a comprovao da efetiva exposio a
agentes nocivos se dar de acordo com a Lei vigente poca da prestao dos
servios. II Com exceo do rudo que necessita de medio tcnica, somente a
partir da Lei n 9.528, de 10.12.97, pode-se exigir a apresentao de formulrio
baseado em laudo tcnico expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de
segurana do trabalho para a comprovao da efetiva exposio do segurado aos
agentes nocivos, pois antes disso inexiste consolidao legtima sobre as novas
disposies da Lei n 9.032, de 28.04.95, sendo vedada a retroatividade que
afronta o ato jurdico perfeito e o direito adquirido. III O uso de equipamento de
proteo individual EPI no descaracteriza a natureza especial da atividade
porque o direito ao benefcio dispensa a prova de efetivo prejuzo sade do
trabalhador, bastando a mera possibilidade de risco. IV Apelao e remessa
oficial parcialmente providas.74
PREVIDENCIRIO PROCESSO CIVIL AGRAVO RETIDO
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO CONTAGEM AT POCA
DA EDIO DA EC 20/98 TEMPO MNIMO NO ATINGIDO ATIVIDADE
ESPECIAL LEGISLAO APLICVEL EPI SUCUMBNCIA RECPROCA
I- Remessa oficial tida por interposta, nos termos do artigo 475, caput, e inciso II,
do CPC, com a redao dada pela Lei n 9.469/97. II Ante o disposto no
pargrafo 1, do art. 523 do Cdigo de Processo Civil, no se conhece do agravo
retido se a parte no requerer expressamente, nas razes da apelao, sua
apreciao pelo Tribunal. III Vigeram simultaneamente os Decretos n 83.080/79
e Decreto n 53.831/64, at 05.03.1997 e, a partir da, o Decreto n 2.172/97,
conforme dispe o nico do artigo 70, do Decreto n 3.048/99, devendo a
comprovao da efetiva exposio a agentes nocivos se dar de acordo com a Lei
vigente poca da prestao dos servios. IV Com exceo do rudo que
73
220
necessita de medio tcnica, somente a partir da Lei n 9.528, de 10.12.97,
pode-se exigir a apresentao de formulrio baseado em laudo tcnico expedido
por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho para a
comprovao da efetiva exposio do segurado aos agentes nocivos, pois antes
disso inexiste consolidao legtima sobre as novas disposies da Lei n 9.032,
de 28.04.95, sendo vedada a retroatividade que afronta o ato jurdico perfeito e o
direito adquirido. V O uso de EPI no descaracteriza a natureza especial da
atividade porque o direito ao benefcio dispensa a prova de efetivo prejuzo
sade do trabalhador, bastando a mera possibilidade de risco. VI Mesmo com a
converso de parte dos perodos de atividade especial em comum no se justifica
a concesso do benefcio de aposentadoria por tempo de servio, uma vez que
poca em que foi editada a EC n 20/98 o autor ainda no havia atingido o tempo
mnimo de trabalho necessrio para o retro mencionado benefcio. VII Ante a
sucumbncia recproca cada uma das partes arcar com as despesas que
efetuou, inclusive verba honorria de seus respectivos patronos, nos termos do
art. 21 do CPC. VIII Agravo retido no conhecido, preliminares rejeitadas,
apelao do ru e remessa oficial parcialmente providas. Prejudicada a apelao
do autor.75
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO.
CONVERSO. TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. TEMPO COMUM. RUDO.
EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL - EPI. 1. Somente aps a Lei
9.032/95, o tempo de trabalho exercido sob condies especiais, para ser
considerado como tal, depender, alm da comprovao do tempo de trabalho,
tambm de comprovao pelo segurado perante o Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, da exposio aos agentes nocivos, qumicos, fsicos, biolgicos ou
associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica. 2. O trabalho
em condies especiais, submetido a rudos acima de 80 e 90 decibis,
comprovado por laudos tcnicos ou formulrios SB40 ou DSS8030, deve ser
convertido em tempo comum. 3. A obrigatoriedade do uso de Equipamentos de
Proteo Individual - EPI,
introduzido com a Lei 9.732, de 11/12/98, no
descaracteriza a situao de agressividade ou nocividade sade ou
integridade fsica no ambiente de trabalho. 4. Apelao improvida e remessa
oficial julgada prejudicada.76
PREVIDENCIRIO - APOSENTADORIA - ATIVIDADE ESPECIAL - CONVERSO DE TEMPO DE SERVIO - DIREITO ADQUIRIDO - PRINCPIO
DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS - LEI N 3.807/60 - DECRETO N 53.831/64 LEI N 8.213/91 - USO DE EPI - NEUTRALIZAO DO AGENTE.
- Em respeito aos princpios da irretroatividade das leis e do direito adquirido,
dever ser considerado como especial o tempo de trabalho realizado antes do
advento da lei n 8.213/91, desde que demonstrado que a categoria profissional
est dentre aquelas elencadas na norma de regncia (Lei n 3.807/60 e Decreto n
53.831/64);
- O critrio fixado pelo legislador ordinrio, a teor da legislao previdenciria da
poca, era o da categoria profissional, para efetivo de aposentadoria especial;
- Embora o atividade do segurado no esteja elencada dentre aquelas constantes
do anexo do aludido regulamento, o posicionamento jurisprudencial dominante
de que aquela listagem no taxativa, podendo o segurado provar a exposio
para fins de converso;
- A jurisprudncia firme no sentido de que o equipamento de proteo individual,
fornecido pela empresa, ao tempo que se busca a converso, no desqualifica a
atividade como especial;
75
221
- Comprovado exerccio da atividade especial, h direito converso para o
perodo postulado, seja sob gide da Lei n 3.807/60, seja sob gide vigncia
da Lei n 8.213/91, pois que preenchidos os pressupostos legais do direito
alegado, devendo prosseguir a Autarquia Previdenciria na anlise do pedido de
aposentadoria.77
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO.
CONVERSO. TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. TEMPO COMUM. RUDO.
EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL - EPI.
perfeitamente cabvel a antecipao de tutela na sentena, e o agravo de
instrumento o recurso adequado para combater essa deciso. (STJ Resp
299433 RJ, Quarta Turma, Min. Slvio de Figueiredo Texeira, DJ 04/02/2002, e
REsp 279251 SP, Quarta Turma Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 30/04/2001.
O deferimento da antecipao de tutela no corpo da sentena no lhe retira o
carter de deciso interlocutria, desafiando, assim, o recurso do agravo de
instrumento e no a apelao.
No conhecimento da parte do recurso em que se impugna a deciso
interlocutria proferida no corpo da sentena.
Somente aps a Lei 9.032/95, o tempo de trabalho exercido sob condies
especiais, para ser considerado como tal, depender, alm da comprovao do
tempo de trabalho, tambm de comprovao pelo segurado perante o Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS, da exposio aos agentes nocivos, qumicos,
fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade
fsica.
O trabalho em condies especiais, submetido a eletricidade em grau de
periculosidade, comprovado por laudos tcnicos ou formulrios SB40 ou
DSS8030, deve ser convertido em tempo comum. A obrigatoriedade do uso de
Equipamentos de Proteo Individual - EPI, introduzido com a Lei 9.732, de
11/12/98, no descaracteriza a situao de agressividade ou nocividade sade
ou integridade fsica no ambiente de trabalho. Apelao improvida e remessa
oficial prejudicada.78
77
313101
TURMA
297725
Turma
222
Ocorre que citada lei no especificou a maneira como se deveria
comprovar o exerccio da atividade especial, levando concluso de que qualquer
meio de prova idneo poderia ser admitido.
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que
no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ao ou a defesa.
223
seja, o princpio da livre convico do juiz, j que, consoante este princpio
processual, ao juiz concedido o poder de formar livremente a sua convico
quanto verdade emergente dos fatos. Quer dizer, o juiz apreciar e avaliar a
prova dos fatos e formar a sua convico livremente concernente verdade dos
mesmos.
224
Perfeitamente possvel, desta forma, a comprovao do tempo de
atividade de natureza especial por meio de outros documentos, ou por meio de
prova testemunhal idnea. o que vem entendendo os Tribunais Regionais
Federais da 1 e 3 Regio:
REO 1998.01.00.092221-3/MG, Rel. Des. Cato Alves, TRF1, 1 T., um., DJ 13.12.1999, p. 21.
AC 95.03.025257-1/SP, Rel. Juiz Johonsom Di Salvo, TRF-3 Reg., 5 T.,um., DJU 28.11.2000, p.
640.
81
AC 1994.01.11967-8/MG, Rel. Juiz Jos Henrique Guaracy Rebelo TRF-1 T., un., DJ 09.07.2001,
80
225
Previdencirio. Tempo de servio reconhecimento de tempo de servio rural.
Reclamao trabalhista. Complementao atravs de prova testemunhal.
Operador de mquina/tratorista. No comprovao da insalubridade.
Sucumbncia recproca. 1. Considera-se apto para a comprovao de tempo de
servio, reclamao trabalhista contempornea, ao perodo que se pleiteia,
transitando em julgado aps a contestao e recurso ao tribunal ad quem, eis que
restou exaurido o mrito da causa. [...].82
226
Tanto assim que a Instruo Normativa INSS/DC n. 118/05 traz
disposio expressa nesse sentido, em seu artigo 159, ipsis litteris:
227
Conclui-se, portanto, totalmente vivel a utilizao de outros meios
alternativos de prova tendentes a comprovar o exerccio da atividade especial pelo
segurado, seja ele empregado, autnomo e at mesmo um pequeno empresrio,
desde que exera as atividades de modo habitual e permanente, no ocasional nem
intermitente.
228
14.
CONCLUSO
O direito previdencirio revela, na viso deste trabalho, se tratar de
ramo visivelmente diferenciado dos outros do direito; se por um lado tem-se que o
direito do trabalho possui regras materiais e processuais em favor do trabalhador
(soluo pr-operrio), assim como as normas que regem a relao de consumo
(cdigo de defesa do consumidor) favorecem o consumidor, por outro, existem as
normas previdencirias adotadas pelo Regime Geral da Previdncia, as quais,
infelizmente, adotam regras materiais e processuais quase sempre em desfavor dos
segurados da Previdncia Social, mais especificamente na seara probatria
constante nos processos previdencirios administrativos e judiciais.
229
almeja sacramentar que as normas previdencirias vigentes, na realidade, esto
em completo desacordo com a prpria funo da Seguridade Social, posto que, ao
invs de amparar o socialmente desvalido, bem como os beneficirios do Regime
Geral da Previdncia Social, seja em qualquer das modalidades que preveja a lei,
abarca regras materiais e principalmente processuais, restringindo seus direitos e
criando obstculos para a concesso de determinados benefcios previdencirios.
230
substantivo implica na obrigatoriedade da satisfao e efetivao dos direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados, de outro, o devido processo legal
procedimental (associado ao princpio anterior) impe que o processo previdencirio
se desenvolva de forma a propiciar o alcance daqueles direitos fundamentais citados
(decorrentes da Seguridade Social).
231
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