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Faculdade de Direito
BRASLIA
Julho/2013
BRASLIA
Julho/2013
______________________________________________
Prof. Dr. Beatriz Vargas Ramos Gonalves de Rezende
Professora orientadora
______________________________________________
Prof. Dr. Cristina Maria Zackseski
Membro da banca examinadora
______________________________________________
Mestrando Rafael de Deus Garcia
Membro da banca examinadora
AGRADECIMENTOS
RESUMO
SUMRIO
Introduo----------------------------------------------------------------------------------------------- 7
Captulo 1. Histrico do crime de embriaguez ao volante
1.1 A redao original do art. 306 do CTB ------------------------------------------- 9
1.2 Alteraes introduzidas pela lei n 11.705/08 ---------------------------------- 11
1.3 Alteraes introduzidas pela lei n 12.760/12 --------------------------------- 18
1.4 Introduo da discusso sobre o perigo no crime de embriaguez ao
volante ------------------------------------------------------------------------------------- 23
Captulo 2. Elementos de teoria do delito
2.1 Consideraes sobre o bem jurdico--------------------------------------------- 27
2.2 Princpio da lesividade--------------------------------------------------------------- 32
2.3 Perigo concreto e perigo abstrato------------------------------------------------- 37
2.4 Perigo abstrato x princpio da lesividade---------------------------------------- 44
2.5 Uma leitura do perigo abstrato em conformidade com o princpio da
lesividade----------------------------------------------------------------------------------------------- 49
Captulo 3. O perigo no crime de embriaguez ao volante
3.1 Art. 306 do CTB: perigo concreto ou abstrato?------------------------------- 54
3.2 O perigo potencial no crime de embriaguez ao volante--------------------- 61
3.3 A regulamentao n 432 do Contran-------------------------------------------- 68
3.4 O entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul----------- 69
Concluso --------------------------------------------------------------------------------------------- 73
Referncias bibliogrficas ----------------------------------------------------------------------- 74
6
INTRODUO
importncia
das medidas
as quais talvez sejam muito mais eficazes para o fim a que so propostas, o
presente trabalho dar maior nfase ao aspecto criminal da questo, com um estudo
terico do crime de embriaguez ao volante.
seria suficiente consubstanciar o crime do art. 306 do CTB. Alm disso, seria
indispensvel a comprovao de que, em face do uso da substncia, o suspeito
conduziu o veculo de forma anormal a ponto de efetivamente expor a perigo bem
jurdico tutelado. A seguinte ementa, relativa a acrdo proferido pelo Superior
Tribunal de Justia STJ, retrata bem esse ponto de vista:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE
PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NO DEMONSTRAO.
SMULA 07/STJ.
I - O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei n 9.503/97, por
ser de perigo concreto, necessita, para a sua configurao, da demonstrao da
potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o
perigo, razo pela qual impe-se a absolvio do ru-recorrente (Precedente).
II - A anlise de matria que importa em reexame de prova no pode ser objeto de
apelo extremo, em face da vedao contida na Smula 7 STJ (Precedente).
Recurso desprovido.
(REsp 608.078/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
23/06/2004, DJ 16/08/2004, p. 278)
meio da Lei n 11.705/08, conhecida como lei Seca. Essa lei ocasionou tanto
alteraes no que diz respeito ao mbito penal, quanto no tocante s sanes
administrativas.
A promulgao de tal lei colocou a temtica da embriaguez ao volante em
evidncia
na
sociedade.
Paralelamente
medidas
legais
adotadas,
foi
12
14
limitada aos casos que envolvessem o uso de lcool, de sorte que, nas demais
hipteses, bastaria a percia realizada por profissional capacitado.
Ainda no que diz respeito conduo de veculos sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia, alguns autores
defendiam que nesses casos no seria suficiente o chamado perigo abstrato, de
modo que para a caracterizao do crime seria obrigatria a comprovao da
existncia de perigo concreto a bem jurdico.
Para os partidrios da tese, teramos um tratamento desigual entre os casos
de uso lcool e os casos de uso de outras substncias: para a primeira hiptese
seria suficiente o perigo abstrato, j para segunda, seria exigido o perigo concreto 3.
Tal qual ser abordado nos captulos seguintes, esse ponto de vista tambm
passvel de crticas, uma vez que seus defensores partem de um conceito
inadequado de perigo concreto.
Finalmente, continuou sendo requisito para a configurao do crime de
embriaguez ao volante que a conduta fosse praticada em via pblica, de sorte que
os atos realizados em vias privadas continuaram excludos da represso penal do
Estado.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova Lei seca: comentrios Lei n 12.760 de dezembro de 2012. Rio de
Janeiro: Editora Freitas Bastos, 2013, p. 58
16
De incio, oportuno ressaltar que, tal qual ocorria com a redao original do
CTB, o caput do artigo no faz mais qualquer referncia ao limite de concentrao
de lcool no corpo do condutor, a partir do qual existiria o crime de embriaguez ao
volante. Tal elemento numrico foi eliminado do caput, de sorte que, para a
caracterizao do crime de embriaguez ao volante, passou ser exigido apenas que o
motorista tenha conduzido o veculo com a capacidade psicomotora alterada por
efeito da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine
dependncia.
A ideia do legislador, nitidamente, foi possibilitar a condenao pelo crime de
embriaguez ao volante tambm nos casos em que no possvel a aferio do teor
de lcool no organismo do indivduo por meio do exame toxicolgico (de sangue ou
etilmetro), de modo a corrigir os erros introduzidos na reforma de 2008.
Como j destacado, tambm foi introduzida, no caput, a elementar do tipo
capacidade psicomotora alterada. Trata-se de uma novidade em relao redao
anterior que no pode passar despercebida. Com efeito, aps a reforma de 2008,
para caracterizar o crime era necessrio conduzir veculo com concentrao de
lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Nesse caso, o
parmetro para haver o crime era a presena de lcool no organismo do motorista,
17
19
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova Lei seca: comentrios Lei n 12.760 de dezembro de
2012. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 2013, p. 24
22
GOMES, Luiz Flvio. A nova Lei Seca deve ser interpretada literalmente. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-fev-01/luiz-flavio-gomes-lei-seca-nao-sendo-interpretadaliteralmente> Acesso em: 12 junho 2013.
7
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010
23
24
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Traduo e notas: Diego-ManuelLuzn Pena et al. 2
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. Saraiva:So Paulo, 1994, p. 16
25
Cludio Heleno Fragoso, em uma linha parecida, acrescenta que o fim das
normas jurdicas a preservao dos bens jurdicos:
bem jurdico um bem protegido pelo direito: , portanto, um valor da vida
humana que o direito reconhece, e a cuja preservao disposta a norma
11
jurdica.
Juarez Tavares tambm prope um conceito que trata o bem jurdico como
valor pessoal do indivduo, mas d nfase especial ao seu papel fundamental dentro
do processo de tipificao de condutas criminalmente vedadas:
bem jurdico seria o valor que se incorpora norma como seu objeto de
referncia real e constitui, portanto o elemento primrio da estrutura do tipo, ao
12
qual devem se referir a ao tpica e todos os seus demais componentes
11
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. 15 ed. Rio de Janeiro:Forense,1994, p. 265.
12
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2000 p. 183
13
BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 216.
26
BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 222
15
GRECO, Lus. Princpio da Ofensividade e crimes de perigo abstrato: Uma introduo ao debate
sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
RT, n. 49, p. 105, ms jul/agosto 2004.
27
GRECO, Lus. Princpio da Ofensividade e crimes de perigo abstrato: Uma introduo ao debate
sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
RT, n. 49, p. 115, ms jul/agosto 2004.
28
17 17
BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 222.
18
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2000, p. 182;
29
20
19
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo: Ana Paula Zomer et al.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.272
20
JESUS, Damasio Direito penal: parte geral. 24 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001. v.1, p.10
30
22
. Por
sua vez, a teoria jurdica ou normativa, considera que o resultado uma leso ou
21
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo: Ana Paula Zomer et al.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.380
22
JESUS, Damasio. Direito penal: parte geral. 24 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001. v.1,
p.206
31
situao de perigo de leso qual a conduta humana exps o bem jurdico. Diversos
autores defendem que o art. 13 do Cdigo Penal trata o resultado sob essa tica
jurdica. Assim, esess autores concluem que, com base na teoria jurdica do
resultado, o art. 13 contm previso expressa do princpio da lesividade, uma vez
que condiciona a existncia de crime efetiva ocorrncia de leso ou de perigo de
leso a bem jurdico. Vale transcrever as lies de Luiz Flavio Gomes:
Nosso sistema penal tendencialmente objetivista e resta agora doutrina
adequar-se a essa realidade, partindo-se da premissa (estampada no art. 13) de
que no h crime sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido pela
23
norma.
25
GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 62.
24
GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 28.
25
92
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p.
32
Por fim, Batista destaca uma quarta consequncia, a mais importante e que
indiretamente abriga todas as outras, que a total impossibilidade incriminao de
condutas que no afetem algum bem jurdico. o enunciado clssico contido na j
citada expresso nullum crimen sine injuri.
Lus Flavio Gomes, em interessante abordagem, destaca dois planos de
aplicabilidade do princpio da lesividade. O primeiro deles se d no mbito poltico
criminal, com o fim de limitar o poder do legislador. Gomes destaca que o princpio
da lesividade deve orientar a atuao do legislador, de modo que este observe o
requisito indispensvel da efetiva existncia de ofensividade a bem jurdico, ao
elaborar um tipo penal. O legislador tem o dever de analisar uma srie de fatores,
que no se limitam extenso do dano, como o grau de probabilidade de ocorrncia
33
26
GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 9.
34
existente
entre
crimes
de
perigo
concreto
abstrato.
Assim,
35
perigo no enseja a represso penal. Julio Fabbrini Mirabete assim se referiu aos
crimes de dano:
os primeiros s se consumam com a efetiva leso do bem jurdico visado, por
exemplo, leso vida, no homicdio; ao patrimnio, no furto; honra, na injria;
27
etc.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 134.
36
sobre
determinada
situao
real
(objetiva),
juzo
este
que
28
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, volume 1, tomo II, Editora Forense, 1969, p. 15
29
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, volume 1, tomo II, Editora Forense, 1969, p. 18
30
BRUNO, Anbal. Direito Penal, Parte Geral, tomo II. RJ: Editora Forense, 1967, p. 163
37
31
38
32
JESUS, Damasio Direito penal: parte geral. 24 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001. v.1, p.
189
39
33
GRECO, Lus. Princpio da Ofensividade e crimes de perigo abstrato: Uma introduo ao debate
sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
RT, n. 49, pginas 89/ 147, ms jul/agosto 2004, p. 121.
40
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio,
de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no
interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou
empresa: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
34
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p. 40.
41
42
GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal. Niteri:
Impetus, 2005. P. 90.
43
BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p 227..
44
45
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Editora Revistas
dos Tribunais, 2002. (Srie as cincias criminais no sculo XXI; v.7), p. 69.
47
39
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 188.
48
De fato, em uma concepo funcionalista, o direito penal tem como fim maior
a preservao do modelo social a partir do qual ele desenvolvido. Dessa forma, os
princpios que compem o modelo poltico do Estado so o objeto da tutela dos
instrumentos de controle social, dentre os quais se inclui o direito penal. No atual
contexto de Estado Democrtico de Direito, o direito penal jamais pode se afastar
dos
princpios
norteadores
do
nossa
Constituio,
dentre
os
quais
tem
GRECO, Lus. Princpio da Ofensividade e crimes de perigo abstrato: Uma introduo ao debate
sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
RT, n. 49, p. 105, ms jul/agosto 2004.
41
BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 222
42
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2000, p. 182;
49
FARIA COSTA, Jos Francisco de. O fenmeno da globalizao e o direito penal econmico.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, abr-jun, 2001, p.9
44
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 206
50
51
46
45
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p. 230
46
art. 17, do CP: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime
52
47
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p. 265
48
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p. 345
53
54
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova Lei seca: comentrios Lei n 12.760 de dezembro de
2012. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 2013, p.58
56
57
2012, uma vez que a mesma tambm no continha exigncia expressa do perigo
como elementar do tipo penal.
59
Um primeiro aspecto que pode ser apontado diz respeito ao local em que o
motorista conduzia, com a capacidade psicomotora alterada, o veculo. Ora, caso o
condutor trafegue em local totalmente deserto, podemos concluir que a sua ao
absolutamente inidnea para produzir leso a bem jurdico individual de terceiros.
Novamente, para a verificao da periculosidade potencial, tambm devem ser
afastados bem jurdicos coletivos de contedo vazio. Assim, o condutor que dirige
em via deserta jamais colocar em risco a vida, a integridade fsica ou o patrimnio
alheio, ainda que esteja com a sua capacidade psicomotora profundamente alterada.
Nilo Batista e Zaffaroni fazem interessante apontamento nesse sentido:
Se compreensvel o raciocnio segundo o qual quem dirige embriagado por uma
via urbana repleta de pedestres e de outros veculos s excepcionalmente no
introduzir um perigo incolumidade de outrem, da mesma conduta, se praticada
numa estrada rural onde no encontre vivalma, no se pode extrair tenha
produzido qualquer perigo incolumidade de outrem. Definitivamente, existem
condutas que produzem concretamente perigo para bem jurdico, e outras que no
logram produzi-lo; reconhecer tipicidade objetiva nas ltimas constitui frontal
50
violao ao princpio da lesividade.
Dessa forma, se o motorista conduz o veculo sob efeito do lcool em via sem
movimento, de modo que a probabilidade de ocorrer uma leso a terceiros
praticamente nula, o crime de embriaguez ao volante deve ser afastado por falta de
tipicidade objetiva.
Outro apontamento que pode ser feito diz respeito necessidade de que o
motorista realmente chegue a trafegar com o veculo. Nesse sentido, nas grandes
cidades prtica comum das autoridades fiscalizadoras (policiais ou agentes do
Detran) se posicionar, de forma oculta, perto da sada de bares ou festas, de modo
que os motoristas so abordados no momento em que saem do estacionamento do
estabelecimento.
Nessas situaes, caso o condutor nem mesmo tenha a possibilidade de
atingir uma velocidade minimamente ameaadora, nos parece que tambm no h
50
BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 227.
60
63
continentais, completou. (...) Com efeito, no se pode considerar crime fato que
no tenha violado, verdadeiramente, o bem jurdico tutelado a liberdade sexual,
haja vista constar dos autos que as menores j se prostituam havia algum
51
tempo .
51
Disponvel em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=10
52
GOMES, Luiz Flvio. A nova Lei Seca deve ser interpretada literalmente. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-fev-01/luiz-flavio-gomes-lei-seca-nao-sendo-interpretada
literalmente> Acesso em: 12 junho 2013
64
visto, o art. 306 do CTB j foi classificado como crime de perigo concreto, mas
legislador optou por modificar tal cenrio ao retirar do tipo penal a exigncia
expressa do perigo. Dessa forma, o mais adequado utilizar, no caso da
embriaguez ao volante, a concepo crtica de perigo abstrato defendida por
Pierpaolo Bottini, que exige apenas uma potencialidade de perigo da conduta do
agente.
Por todo o exposto, conclui-se que, na hiptese do art. 306 do CTB, a
subsuno do fato a norma, por si s, no suficiente para configurar a tipicidade,
tendo em vista que imprescindvel que a conduta do agente apresente ao menos
uma periculosidade potencial. Vale novamente mencionar o paralelo, apresentado
por Nilo Batista, existente entre os casos em que a conduta absolutamente
incapaz de lesionar bem jurdico e as hipteses de tentativa inidnea, tratada no art.
17 do Cdigo Penal. Em ambos os casos, entende-se que a tipicidade deve ser
prontamente afastada pelo aplicador da lei.
A periculosidade potencial ser verificada de acordo com as peculiaridades de
cada caso e a conduta ser atpica quando se mostrar absolutamente inidnea para
lesionar bem jurdico individual de terceiros, como ocorre nos casos em que se dirige
em local deserto. Alm disso, em conformidade com o princpio da lesividade,
necessria a comprovao de que o uso do lcool realmente prejudicou a
capacidade psicomotora do condutor a ponto de oferecer perigo aos demais
motoristas e pedestres. Tal situao s pode ser constatada por meio dos sinais
exteriores apresentados pelo motorista, que devem ser devidamente documentados
da forma prevista no 2 do art. 306 do CTB, ainda que o condutor atinja o limite de
lcool previsto na lei aps realizar o teste do bafmetro.
dirigir sob o efeito de lcool ou outra substncia psicoativa. No que diz respeito
esfera criminal, que pertinente no presente estudo, o regulamento em questo
assim dispe:
Art. 7 O crime previsto no art. 306 do CTB ser caracterizado por qualquer um
dos procedimentos abaixo:
I exame de sangue que apresente resultado igual ou superior a 6 (seis)
decigramas
de lcool por litro de sangue (6 dg/L);
II - teste de etilmetro com medio realizada igual ou superior a 0,34 miligrama
de lcool por litro de ar alveolar expirado (0,34 mg/L), descontado o erro mximo
admissvel nos termos da Tabela de Valores Referenciais para Etilmetro
constante no Anexo I;
III exames realizados por laboratrios especializados, indicados pelo rgo ou
entidade de trnsito competente ou pela Polcia Judiciria, em caso de consumo
de outras substncias psicoativas que determinem dependncia;
IV sinais de alterao da capacidade psicomotora obtido na forma do art. 5.
1 A ocorrncia do crime de que trata o caput no elide a aplicao do disposto
no art. 165 do CTB.
2 Configurado o crime de que trata este artigo, o condutor e testemunhas, se
houver, sero encaminhados Polcia Judiciria, devendo ser acompanhados dos
elementos probatrios.
ocasionaro
dificuldades
para
produo
da
prova
em
juzo
e,
67
CONCLUSO
71
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
72
73
74