Omisso legislativa inconstitucional e mecanismos de

garantia
Por: Mariana Kowalski Furlan

O instituto da inconstitucionalidade por omisso deve manter-se, no para deslegitimar

governos ou assemblias inertes, mas para assegurar uma via de publicidade crtica e
processual contra a Constituio no cumprida.
J. J. Gomes Canotilho
SUMRIO
1 INTRODUO
2 CONCEITO DE CONSTITUIO
2.1 TEORIAS SOBRE O SENTIDO E A ESTRUTURA DA CONSTITUIO
SUPREMACIA E RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
2.2 CONSTITUIO E MODELO DE ESTADO
3 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
3.1 EXISTNCIA, VIGNCIA, VALIDADE, LEGITMIDADE E EFICCIA
3.2 TEORIAS DA APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
3.2.1 Normas auto-aplicveis e no auto-aplicveis (teoria clssica)
3.2.2 Concepes modernas
3.2.3 Classificao proposta por JOS AFONSO DA SILVA
3.3 CAMPO DE INCIDNCIA DA OMISSO LEGISLATIVA
INCONSTITUCIONAL
4 INCONSTITUCIONALIDADE
4.1 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, ORGNICA E MATERIAL
4.2 INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL E PARCIAL
4.3 INCONSTITUCIONALIDADE POR AO E OMISSO
4.4 INCONSTITUCIONALIDADE ORIGINRIA E SUPERVENIENTE
4.5 INCONSTITUCIONALIDADE ANTECEDENTE (OU IMEDIATA) E

CONSEQENTE (OU DERIVADA)

4.6 INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E INDIRETA
4.7 MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
4.7.1 Modelo ingls
4.7.2 Modelo francs
4.7.3 Modelo americano
4.7.4 Modelo austraco
4.7.5 Modelo portugus e modelo brasileiro
4.7.6 Formas de manifestao do controle da constitucionalidade
5 OMISSO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL
5.1 CARACTERIZAO
5.2 OMISSO LEGISLATIVA TOTAL E PARCIAL
5.3 OMISSO LEGISLATIVA FORMAL E MATERIAL
5.4 OMISSO LEGISLATIVA ABSOLUTA E RELATIVA
6 MECANISMOS DE GARANTIA CONSTITUCIONAL
6.1 AO DIRETA DE INCONSTITUCINALIDADE POR OMISSO
6.1.1 Caractersticas
6.1.2 Legitimidade ativa e passiva
6.1.3 Efeitos da deciso
6.1.4 Deciso de inconstitucionalidade por omisso parcial (relativa) por violao ao
princpio da isonomia (clusula de excluso de benefcio)
6.2 MANDADO DE INJUNO
6.2.1 Caractersticas
6.2.2 Natureza da norma regulamentadora
6.2.3 Competncia para processar e julgar
6.2.4 Legitimidade ativa e passiva

6.2.5 Provimento judicial

6.2.6 O mandado de injuno e o princpio da separao dos poderes
6.2.7 O papel do mandado de injuno na Constituio de 1988
6.3 DIFERENAS ENTRE A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSO E O MANDADO DE INJUNO
7 CONCLUSO
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1 INTRODUO
A monografia trata do controle de constitucionalidade com enfoque na omisso
legislativa inconstitucional e os seus mecanismos de garantia. O controle de
constitucionalidade surgiu com o fim de harmonizar o contedo da Constituio e a
ordem jurdica, tendo como fundamento o princpio da supremacia do texto
constitucional. Os mecanismos deste controle surgiram, ento, para assegurar o efetivo
cumprimento da Constituio. Para anlise do tema proposto, dividiu-se o trabalho em
cinco partes.
Primeiramente, estabelecer-se-o algumas noes sobre o conceito de Constituio, seu
sentido e estrutura. importante destacar a supremacia e a rigidez constitucional, uma
vez que, para a existncia da fiscalizao da constitucionalidade, deve-se estar diante de
uma Constituio rgida e que ocupa um espao de supremacia em relao s demais
normas que compem o ordenamento jurdico (normas complementares e ordinrias).
Em um segundo momento, tratar-se- da aplicabilidade das normas constitucionais.
Tem-se, pois, que a partir do grau de eficcia e aplicabilidade da norma constitucional,
surge a necessidade de atuao do legislador infraconstitucional a fim de dar efetividade
ao disposto na Carta Magna. Por outras palavras, surge a necessidade de que o
legislador complemente o Texto Constitucional atravs de leis que o regulamente.
Assim, quando a norma constitucional necessita de regulamentao infraconstitucional
para que possa ser efetivada, quedando-se inerte o legislador, passa-se caracterizao
da omisso legislativa inconstitucional.
Na terceira parte, apresentar-se-o, de forma sucinta, as formas de
inconstitucionalidades, que inspiram o desenvolvimento de mecanismos para o controle
da constitucionalidade.
Em seguida, dedicar-se- uma parte para a caracterizao da omisso legislativa
inconstitucional. A Constituio de 1988 configura-se como bastante avanada no
campo dos direitos e garantias fundamentais e sociais. Vista como uma Constituio
Dirigente, a Carta Magna trouxe tambm em seu bojo a preocupao com o efetivo
cumprimento desses direitos e garantias. A omisso legislativa inconstitucional impede

o exerccio dos direitos e garantias previstos no Texto Maior (com exceo dos direitos
e garantias fundamentais, pois estes tm aplicao imediata, conforme reza o art. 5,
1, da Suprema Carta), devido ao silncio (inrcia) do legislador, motivo pelo qual deva
ser veementemente combatida.
Por fim, na quinta parte apresentar-se-o os mecanismos de garantia da
inconstitucionalidade por omisso do Poder Legislativo ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. Procurar-se- tambm
destacar o papel que o Judicirio dever assumir na busca pela efetividade das normas
constitucionais.

2 CONCEITO DE CONSTITUIO[1]
Para conceituar a Constituio a doutrina de um modo geral expe diversas teorias as
quais foram concebidas ao longo do tempo, tendo em vista principalmente o modelo de
Estado no qual tais concepes estavam inseridas. Neste trabalho apresentar-se-o
algumas dessas concepes de forma a tentar construir um conceito de Constituio,
que se faz imprescindvel para o desenvolvimento do tema que se prope tratar
omisso legislativa inconstitucional e os seus mecanismos de garantia. Para tanto, desde
logo se faz a ressalva que no se pretende aqui esgotar as teorias que tratam do assunto,
pelo contrrio, procurar-se- expor algumas das concepes de forma a nortear o
desenvolvimento do trabalho, adotando aquela que parecer mais adequada.
2.1 Teorias sobre o sentido e a estrutura da Constituio supremacia e rigidez
constitucional
Ao tratar do conceito de Constituio Oswaldo Luiz PALU anota o que entende como as
principais correntes doutrinrias que procuraram desenvolver a sua idia central, bem
como sua estrutura. Aponta, resumidamente, as seguintes: a) jusnaturalismo a
Constituio o reconhecimento dos princpios gerais do Direito Natural; b)
positivismo a Constituio tida como norma superior de todo o ordenamento
jurdico, tendo seu fundamento de validade na norma hipottica fundamental,
visualizada por Kelsen; c) historicistas Constituio como expresso da estrutura
histrica de cada povo e a base da legitimidade de sua organizao poltica; d)
sociolgicas as Constituies so conseqncias dos mutveis fatores sociais que
condicionam o exerccio do poder (Lassalle); e) marxistas Constituio como mera
superestrutura jurdica de uma organizao econmica subjacente, sendo um dos
instrumentos da ideologia da classe dominante; f) decisionista Constituio como
deciso poltica fundamental (Carl Schmitt); g) institucionalista Constituio como
organizao social como expresso das idias duradouras da sociedade e como
ordenamento das foras e fins polticos; h) filosofia de valores ordem de valores
anterior e no criada por ela a vincular os poderes estatais e a prpria Constituio
(PALU, 2001, p. 26-27).
Aps a exposio dessas concepes sobre o conceito de Constituio, o autor acaba por
conceitu-la da seguinte forma: ... sistema de normas jurdicas que regula a forma do
Estado, a forma de governo, o modo de aquisio e exerccio do poder e seus limites,
bem como os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. (PALU, 2001. p. 31)

E, por fim, acrescenta que:

A constituio algo que tem como forma um complexo de normas (escritas ou
costumeiras); como contedo, a conduta humana motivada pelas relaes sociais
(econmicas, polticas, religiosas etc.); como fim, a realizao dos valores que apontam
para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder
que emana do povo.
Jos Joaquim Gomes CANOTILHO tambm apresenta variadas concepes sobre o
sentido da Constituio: a) conceito histrico universal, no qual expe que todos os
pases possuem e possuram sempre, em todos os momentos da histria, uma
constituio (tambm entendido como um modo de organizao); b) fonte de direito, na
qual era designada como fonte escrita do direito com valor de lei; c) modo de ser da
comunidade, a totalidade da estrutura social da comunidade; d) organizao jurdica do
povo; e) lex fundamentalis limitadora do poder soberano; e, f) ordenao sistemtica
e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito.
CANOTILHO destaca os pontos fundamentais que conduzem a estrutura e funo da
Constituio: a) idia de lei fundamental como instrumento formal e processual de
garantia; b) tese de que as constituies podem e devem ser tambm programas ou
linhas de direo para o futuro.
Explica que a fora hierrquica suprema das normas constitucionais justifica a
imposio pela Constituio do princpio da conformidade de todos os atos do poder
pblico com as normas e princpios constitucionais.
Parte da doutrina, a exemplo de Jos Afonso da SILVA e Michel TEMER, entende que a
Constituio pode ser conceituada a partir de trs sentidos clssicos: sociolgico,
poltico e jurdico.
Representante do sociologismo constitucional, Ferdinand Lassalle explica o sentido
sociolgico da Constituio, no qual esta vista antes como fato do que como norma
o Direito concebido como fato social. Por este sentido, basicamente, tem-se que a
Constituio est vinculada realidade social na qual est inserida, ou seja, aos fatores
reais do poder. Por outras palavras, h uma interconexo entre a realidade social e a
Constituio.
No sentido poltico a Constituio vista como deciso poltica fundamental. Esta idia
de deciso poltica fundamental foi desenvolvida por Carl Schmitt (sentido positivo do
vocbulo Constituio). Jos Afonso da SILVA resume o pensamento de Schimitt da
seguinte forma: A Constituio no se d a si mesma, mas dada por uma unidade
poltica concreta, anteriormente existente, e ela vale em virtude dessa vontade poltica
existencial daquele (poder constituinte) que a d. (SILVA, 2003, p. 28)
J o sentido jurdico traz a idia de norma jurdica fundamental, ou seja, lei fundamental
de organizao do Estado e da vida jurdica de um pas (SILVA, 2003, p. 29). Este
sentido foi desenvolvido por Kelsen. Contrria concepo sociolgica, encara a
Constituio a partir de um normativismo puro, reconhecendo que os fatores
sociolgicos e filosficos no pertencem ao campo de anlise do Direito, mas de outras
cincias como a sociologia e a filosofia.

A partir dos ensinamentos de Jos Afonso da SILVA em relao aos trs sentidos
(sociolgico, poltico e jurdico) acima anotados de forma simplificada, verifica-se que
cada sentido, tomado isoladamente, no d conta de explicar a Constituio como um
todo. Eles devem ser tidos de forma unitria, por outras palavras, esses sentidos somamse para compor e definir a estrutura da Constituio.
Segundo este autor, para se estudar a Constituio e a aplicabilidade de suas normas, h
a necessidade de se tomar a Constituio a partir de uma diviso Constituio material
e formal decorrente do todo unitrio, ou seja, do sentido sociolgico, poltico e
jurdico que apresenta.[2]
A Constituio material pode ser concebida em uma acepo ampla e outra restrita. Em
sentido amplo significa a organizao do Estado, o seu regime poltico. Em sentido
restrito significa as normas constitucionais escritas que regulam a estrutura do Estado, a
organizao de seus rgos e os direitos fundamentais do homem. Paulo BONAVIDES
ensina que a noo de Constituio material abrange todo o contedo bsico relativo
composio e ao funcionamento da ordem poltica.
, no entanto, o conceito de Constituio formal que nos interessa para anlise da
aplicabilidade das normas e do controle de constitucionalidade a fim de adentrarmos no
tema da omisso legislativa inconstitucional.
A Constituio formal significa a forma escrita de existir do Estado em um documento
editado solenemente pelo poder constituinte, no podendo ser modificado ou alterado
sem um processo especial que o autorize.
Interessa-nos tambm entender a Constituio formal vinculada idia de rigidez, pois
nos permite distinguir as normas constitucionais das normas complementares e
ordinrias, destacando a supremacia daquelas sobre estas. Desse modo, Rigidez
constitucional significa imutabilidade da constituio por processos ordinrios de
elaborao legislativa. (SILVA, 2003, p. 41) Em contraposio s constituies rgidas,
fala-se em constituies flexveis, as quais no exigem um processo especial para a
modificao de suas normas.
Assim, tendo em vista as noes at agora expostas, tem-se que para o desenvolvimento
do assunto que ora nos ocupa, qual seja, a omisso legislativa inconstitucional e os seus
mecanismos de controle, fundamental partirmos de um conceito de Constituio que a
tome em seu sentido formal e rgido, a partir do qual possvel a distino entre norma
constitucional e norma complementar e ordinria. Alm disso, h que se destacar a
supremacia das normas constitucionais face s demais normas que compem o
ordenamento jurdico.[3]
Regina M. M. N. FERRARI, partindo dos ensinamentos de Kelsen, considera a
Constituio como lei suprema do Estado e como fonte de validade de todo o
ordenamento jurdico estatal.[4]
Clmerson Mrlin CLVE estrutura um conceito de Constituio partindo da premissa
de que essa Constituio deve ser compreendida como norma, mais precisamente como
norma fundamental.[5] A partir dessa compreenso da Constituio como Lei

Fundamental deve-se reconhecer a sua supremacia na ordem jurdica, bem como a

existncia de mecanismos que garantam juridicamente essa supremacia. A partir da
supremacia tem-se que deve haver uma compatibilidade formal entre o direito
infraconstitucional e as normas constitucionais e tambm com o que chama de
dimenso material, a qual se expressa atravs de um contedo de normas e de valores.
Ento, a partir da estrutura e do papel que imputa Constituio surge a necessidade de
um controle da constitucionalidade das demais normas que compe o ordenamento
jurdico, ou seja, da fiscalizao da constitucionalidade. Para tanto, segundo Clmerson
CLVE, preciso que se atenda aos seguintes pressupostos: a) existncia de uma
Constituio formal; b) compreenso da Constituio como lei fundamental (rigidez e
supremacia constitucionais; distino entre leis ordinrias e leis constitucionais); e, c)
previso de pelo menos um rgo dotado de competncia para o exerccio dessa
atividade.
Desse modo, como j visto, por Constituio formal entende-se Constituio escrita e
formalizada.[6] Para a compreenso da Constituio como lei fundamental deve haver
rigidez constitucional, supremacia constitucional e distino entre lei constitucional e lei
ordinria. Por Constituio rgida entende-se a que necessita de um procedimento
especial, normalmente oneroso e complexo, para que possa ser modificada.[7] No que
diz respeito supremacia da Constituio verifica-se que depende de sua efetividade ou
o que Clmerson CLVE, inspirado nas idias de Konrad Hesse, chama de conscincia
constitucional[8]. Por outras palavras, as normas e valores adotados pelo Poder
Constituinte devem ser permanentemente perseguidos e defendidos pelos operadores do
direito, deve haver uma conscincia constitucional.[9] Quanto existncia de um rgo
competente entende que O principal mecanismo de defesa ou de garantia da
Constituio consiste na fiscalizao da constitucionalidade. Mas a fiscalizao somente
ocorrer se a prpria Constituio atribuir, expressa ou implicitamente, a um ou mais
rgos, competncia para exercit-la. (CLVE, 2000, p. 34)
Sobre o sentido e a estrutura da Constituio, alm do que fora exposto at aqui, ensinanos tambm Elival da Silva RAMOS (1994, p. 54) que:
Do atributo formal da rigidez das normas constitucionais, ou seja, da sua
inalterabilidade pelos procedimentos usuais de renovao da legislao comum, extrai a
doutrina o princpio da supremacia da Constituio e de suas normas sobre os atos
legislativos, costumes e respectivos contedos normativos. No se trata aqui de uma
simples supremacia material (maior importncia das normas constitucionais) e sim de
uma supremacia formal, indicativa de relao de hierarquia entre a Constituio e as
demais fontes normativas.
O mesmo autor acima citado (1994, p. 60), em outra passagem de sua obra, salienta o
seguinte:
O que importa, entretanto, deixar patenteado que a rigidez e a supremacia (formal) das
normas constitucionais esto umbilicalmente ligadas, devendo-se entender a supremacia
hierrquica, simultaneamente, como regra estrutural (do ordenamento) e como um
princpio constitucional, inferido, enquanto tal, das normas agasalhadoras da rigidez e
do controle de constitucionalidade.

Ento, a partir das teorias desenvolvidas sobre o sentido e a estrutura da Constituio

tem-se que as caractersticas da supremacia e rigidez constitucional devem ser
destacadas para que se possa proceder ao exame da constitucionalidade.
2.2 constituio e modelo de estado
A Constituio uma regra estrutural da sociedade e do Estado.
O papel que a Constituio assume, ou seja, o conceito de Constituio foi/ construdo
a partir de um processo histrico. Nesse passo, tem-se que o modelo de Estado adotado
em dada sociedade configura a sua Constituio.[10]
Pode-se dizer que num modelo de Estado de Direito (Estado Liberal Mnimo), o Estado
possua essencialmente um dever de no-agir (prestao negativa), conseqentemente a
sua Constituio propugnava apenas a garantia da igualdade formal entre os cidados.
Com as transformaes ocorridas na sociedade introduziu-se um novo modelo de
Estado o Estado de Bem-Estar Social (Estado Social Intervencionista), o qual passa a
desempenhar um papel em que h a necessidade de agir (prestao positiva) em dadas
situaes e no-agir (prestao negativa) em outras. Isto faz com que a sua Constituio
passe a propugnar a garantia da igualdade material entre os cidados.
com o surgimento dessa necessidade de atuao do Estado (prestao positiva) que
aparece a problemtica da omisso inconstitucional, na medida em que o Poder Pblico
silencia quando deveria agir. Ento, h a omisso inconstitucional quando o Estado no
cumpre ao que estava constitucionalmente obrigado, exime-se de agir como estava
obrigado a faz-lo.[11]
Nesse sentido, expe Flvia PIOVESAN (2003, p. 102) que:
... a omisso inconstitucional constitui uma estratgia que visa tornar vivel uma
Constituio do tipo Constitutiva e Dirigente, que cultua um modelo de Estado
intervencionista, do qual emerge o direito a prestaes positivas. Por isso, tarefa
essencial maximizar a efetividade das normas constitucionais, estimulando o
desenvolvimento de sua aplicabilidade. Extrai-se dessa anlise que a
inconstitucionalidade por ao remete ao problema da no validade normativa,
preocupao inerente ordem jurdica liberal e prpria construo do Estado de
Direito. J a inconstitucionalidade por omisso vem a despertar o desafio da efetividade
constitucional, preocupao inerente ordem jurdica do modelo social e prpria
realizao de uma Constituio Dirigente e de um Estado de Bem-Estar Social.
Hoje se pode dizer que o modelo de Estado adotado o de um Estado Democrtico de
Direito[12], no qual persegue-se a garantia dos direitos fundamentais do homem, bem
como dos direitos sociais, atravs de liberdades concedidas ao indivduo e crditos
exigidos do Estado.
Diante disso, parte da doutrina, a exemplo de Paulo BONAVIDES e Regina M. M. N.
FERRARI, conforma a Constituio e suas normas como Programtica. Outra parte, a
conforma como Constituio Constitutiva e Dirigente[13] (Clmerson CLVE, Flvia

PIOVESAN e Alexandre de MORAES).

Segundo Clmerson CLVE (2000, p. 317), no atual estgio que a sociedade se
encontra o papel que a Constituio assume o de uma Constituio Dirigente.
O Estado provedor, a sociedade tcnica, a emergncia de renovada concepo a
propsito dos direitos fundamentais: este o plexo fenomnico e histrico (processo
geral) a reclamar a elaborao do conceito de Constituio dirigente. Uma
Constituio dotada de virtualidades dirigentes e historicamente adequada para um
novo tipo de formao sociopoltica.
Flvia PIOVESAN (2003, p. 185) acrescenta:
Extraem-se do sistema constitucional de 1988 os delineamentos de um Estado
intervencionista, voltado ao bem-estar social. Consagra-se a preeminncia ao social. O
Texto de 1988 caracteriza-se como uma Constituio Constitutiva e Dirigente, como
uma Carta aberta, direcionada ao futuro e no conformadora do status quo, que, na sua
dimenso de instrumento de direo social, est em consonncia com a crescente
complexidade de uma sociedade antagnica, aberta e plural.
Por fim, conclui-se que a Constituio Brasileira de 1988 traz as caractersticas
apontadas no modelo de Estado com o qual se conexiona Constituio Dirigente e
Estado Democrtico de Direito.

3 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Aps a exposio de algumas noes sobre o conceito de Constituio, seu sentido e
estrutura, tratar-se- da aplicabilidade de suas normas a fim de podermos, mais tarde,
entender o problema que abrange a omisso legislativa inconstitucional.
3.1 EXISTNCIA, VIGNCIA, VALIDADE, legitimidade E EFICCIA
Ao tratar da aplicabilidade das normas constitucionais h, em um primeiro momento, a
necessidade de delimitarmos os conceitos de existncia, vigncia, validade, legitimidade
e eficcia, a fim de se evitar confuses.
Existncia significa o modo pela qual as normas jurdicas ingressam no mundo jurdico
atravs de um processo legislativo vlido e regular, conforme as regras constitucionais.
Assim, as normas constitucionais ingressam no mundo jurdico, ou seja, passam a
existir a partir da vlida e regular manifestao do poder constituinte originrio ou do
poder constituinte derivado. Nesse momento em que passam a existir pode-se dizer que
tais normas so tambm denominadas vigentes. Desse modo, vigncia significa que a
norma foi regularmente promulgada e publicada, podendo entrar em vigor em data
determinada ou desde o momento de sua promulgao e publicao.
A validade ocorre quando, aps o processo legislativo, as normas passam a viger no
ordenamento jurdico em perfeita consonncia com as normas que lhes so
hierarquicamente superiores. Jos Afonso da SILVA trata desse conceito de validade

tomando-o por legitimidade. Flvia PIOVESAN (2003, p. 55), com base na estrutura
das normas desenvolvida por Kelsen, ensina que:
... norma vlida aquela que est em conformidade com a norma que lhe
hierarquicamente superior e este raciocnio desenvolvido luz de um sistema
normativo escalonado, que se apresenta como norma jurdica positiva suprema
Constituio que, por sua vez, busca sua especial validade na norma fundamental, que
o termo unificador das normas que integram a ordem jurdica, fundamento de validade
de todas as normas do sistema.
Desse modo, distingui-se a existncia (vigncia) da validade (legitimidade) da seguinte
forma: Enquanto a primeira est umbilicalmente ligada ao modo de ingresso da norma
no ordenamento jurdico, segundo um rito de processo legislativo preestabelecido
(aspecto formal), a segunda diz respeito a sua insero no sistema jurdico segundo sua
conformidade com as normas superiores (aspecto material). (GEBRAN, 2002, p. 129)
Ainda, partindo dos ensinamentos de Kelsen, pode-se distinguir a validade da eficcia
(que ser a seguir tratada) da seguinte forma: a validade opera no mundo do dever ser,
enquanto a eficcia opera no mundo do ser. Assim, a eficcia refere-se efetiva
aplicao e observao da norma.
A eficcia est conectada idia de aplicabilidade. Segundo Jos Afonso da SILVA, a
eficcia est diretamente relacionada potencialidade, enquanto que a aplicabilidade
relaciona-se diretamente com a realizabilidade e praticidade da norma.
Desse modo, de acordo com o referido autor, a eficcia pode ser entendida em um duplo
sentido jurdico e social.
Eficcia social significa o reflexo real que a norma produz na sociedade, sua obedincia
e aplicao. Segundo Michel TEMER (1993, p. 25): A eficcia social se verifica na
hiptese de a norma vigente, isto , com potencialidade para regular determinadas
relaes, ser efetivamente aplicada a casos concretos.
Eficcia jurdica significa a possibilidade de produzir efeitos jurdicos em maior ou
menor grau, sua executoriedade e exigibilidade.
De acordo com Flvia PIOVESAN (2003, p. 57): ... eficcia jurdica corresponde s
condies tcnicas de atuao da norma, ou seja, apresenta eficcia jurdica a norma que
tiver condies de aplicabilidade. Eficcia jurdica significa, assim, a possibilidade de
aplicao da norma. J a eficcia social significa a efetiva aplicao da norma a casos
concretos. [sem grifo no original]
A mesma autora (2003, p. 60) ainda ensina que:
A eficcia jurdica identifica-se com a capacidade de produo de efeitos normativos no
mbito da ordem jurdica, ou seja, designa a qualidade da norma de produzir, em maior
ou menor grau, efeitos jurdicos. Compreendida sob o prisma sociolgico, a eficcia
social, diversamente da eficcia jurdica, corresponde idia da norma estar sendo
efetivamente observada e respeitada no mundo dos fatos.

Portanto, tem-se que a eficcia jurdica independe da eficcia social, mas, a primeira
condio para a existncia da segunda. Por outras palavras, tem-se que h eficcia
jurdica mesmo no havendo a eficcia social, mas no se pode verificar o contrrio.
Para que haja a eficcia social deve sempre haver a eficcia jurdica.
De acordo com Jos Afonso da SILVA, a eficcia jurdica confunde-se com o termo
aplicabilidade, na medida em que esta se revela como possibilidade de aplicao. Ento,
uma norma tida como aplicvel quando possui a capacidade de produzir efeitos
jurdicos em maior ou menor grau (eficcia jurdica).
3.2 TEORIAS DA APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Entende-se como normas constitucionais todas as regras e princpios[14] que compem
uma Constituio escrita e rgida.[15] O foco central desse estudo resume-se na questo
de se indagar se todas as normas constitucionais tm aplicabilidade, adiantando-se desde
logo que a resposta a esta questo positiva.[16]
3.2.1 Normas auto-aplicveis e no auto-aplicveis (teoria clssica)
Esta teoria foi inicialmente desenvolvida pelo norte-americano Cooley, que classificou
as normas constitucionais em auto-aplicveis (self-executing) e no auto-aplicveis (not
self-executing). Na doutrina nacional, essa mesma classificao foi adotada por Rui
Barbosa e Pontes de Miranda (que as chamou de normas bastantes em si e normas no
bastantes em si, conforme a necessidade de regulamentao para sua aplicao).
As normas auto-executveis seriam, essencialmente, aquelas que bastam por si mesmas,
no necessitam de uma autoridade ou de um processo especial para serem executadas e
preservadas. J as normas no auto-executveis necessitam de uma legislao
complementar para estabelecer-lhes competncias, atribuies e poderes, de modo a
habilitar a sua execuo.
Essa classificao deve ser afastada, segundo a doutrina moderna, uma vez que todas as
normas constitucionais, inclusive as no auto-aplicveis, produzem alguma eficcia
(aplicabilidade). Por outro lado, tem-se que mesmo as normas auto-aplicveis no so
capazes de produzir todos os efeitos possveis, necessitando de ao menos integrao
pelo intrprete.
Nessa linha de raciocnio, mais uma vez adiantando o posicionamento a ser adotado,
ensina Clmerson CLVE (2000, p. 320) que:
... segundo a doutrina jurdica contempornea, a norma constitucional, mesmo quando
reclama a atuao do legislador, capaz de produzir uma eficcia mnima. Tratando-se,
embora, de norma definida como no auto-executvel (inaplicvel por si mesma), no
auto-aplicvel, de eficcia limitada ou programtica, nem por isso encontra despida de
aptido para autorizar o desencadeamento de importantes conseqncias na ordem
jurdica. As normas constitucionais sempre produzem um eficcia jurdica de
vinculao (decorrente da vinculao dos poderes pblicos Constituio), e, por isso,
contam com aptido para deflagrar, pelo menos, os seguintes resultados: (i) revogam
(invalidao decorrente de inconstitucionalidade superveniente) os atos normativos em
sentido contrrio; (ii) vinculam o legislador, que no pode dispor de modo oposto ao seu

contedo (servem como parmetro para a declarao de inconstitucionalidade do ato

contratante); (iii) conferem direitos subjetivos negativos ou de vnculo (poder de se
exigir) uma absteno ou respeito a limites). Esta a dimenso negativa da eficcia
mnima produzida pelas normas constitucionais, mesmo as inexeqveis por si mesmas.
Mas elas operam, igualmente, uma eficcia positiva. Em virtude da eficcia de
vinculao, as normas: (i) informam o sentido da Constituio, definindo a direo do
atuar do operador jurdico no momento da interpretao e da integrao da Constituio
(identificando-se o Estatuto Constitucional com um sistema, a rede de significao
definidora do seu sentido contedo- formada por todas as normas constitucionais,
inclusive, as de eficcia limitada); e (ii) condicionam o legislador, reclamando a
concretizao (realizao) de suas imposies; se nem sempre podem autorizar a
substituio do legislador pelo juiz, podem, por vezes, autorizar o desencadear de
medidas jurdicas ou polticas voltadas para a cobrana do implemento, pelo legislador,
do seu dever de legislar.
3.2.2 Concepes modernas
As teorias modernas foram bastante discutidas, principalmente, na Itlia por autores
como Azzaritti (normas constitucionais preceptivas e diretivas) e Crisafulli (normas
imediatamente preceptivas, normas de eficcia diferida e normas programticas).
No Brasil, h que se destacar a classificao proposta por Lus Roberto BARROSO, que
apresenta uma classificao tripartite conforme a possibilidade de fruio, qual seja:
normas constitucionais de organizao (as quais tm por objeto organizar o exerccio do
poder poltico); normas constitucionais definidoras de direitos (as quais tm por objeto
fixar os direitos fundamentais dos indivduos); normas constitucionais programticas (as
quais tm por objeto traar os fins pblicos a serem alcanados pelo Estado).
H tambm a classificao proposta por Celso Antonio Bandeira de MELLO, que
dividiu as normas constitucionais em: concessivas de poderes jurdicos; concessivas de
direitos; e, meramente indicadoras de uma finalidade a ser atingida.
Entretanto, como essas classificaes no passaram imune s crticas optamos por no
desenvolv-las neste trabalho, limitando-nos apenas a mencion-las, pois a
classificao proposta por Jos Afonso da SILVA que, no nosso entender, merece ser
acolhida.
3.2.3 Classificao proposta por JOS AFONSO DA SILVA
Para este autor todas as normas constitucionais so dotadas de alguma eficcia (no h
norma constitucional destituda de eficcia). O que se pode admitir que a eficcia de
certas normas constitucionais no se manifesta na plenitude dos efeitos jurdicos
pretendidos pelo constituinte enquanto no se emitir uma normao jurdica ordinria
ou complementar executria, prevista ou requerida. (SILVA, 2003, p. 81) Assim,
apresenta uma classificao tripartite quanto eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais:
a) normas de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral so aquelas que
desde a sua entrada em vigor produzem ou podem produzir todos os efeitos essenciais,
de forma direta e imediata sobre a matria que constitui seu objeto. Pode-se dizer, por

outras palavras, que possuem todos os meios e elementos necessrios a sua

executoriedade. Seriam as chamadas normas auto-aplicveis.
Desse modo, so normas de eficcia plena as que (SILVA, 2003, p. 101):
... a) contenham vedaes ou proibies; b) confiram isenes, imunidades e
prerrogativas; c) no designem rgos ou autoridades especiais a que incumbam
especificamente sua execuo; d) no indiquem processos especiais de sua execuo; e)
no exijam a elaborao de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o
sentido, ou lhes fixem o contedo, porque j se apresentam suficientemente explcitas
na definio dos interesses nelas regulados.
A ttulo de ilustrao, podem ser citados como exemplos de normas de eficcia plena,
contidas no Texto de 1988, as normas que definem competncias de entidades
federativas ou de rgos de governo arts. 21 (competncia da Unio), 25 a 30
(competncia dos Estados e Municpios), 145, 153, 155 e 156 (competncias
tributrias), 48 e 49, 50 e 51, 70 e 71, 84 e 101 a 122 (atribuies dos rgos dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio).
b) normas de eficcia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente nointegral so aquelas que possuem limitaes quanto a sua eficcia, uma vez que
permitem a atuao da competncia discricionria do poder pblico. Ou seja, so
aquelas que tm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido
seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional. (TEMER, 1993, p. 26)
Jos Afonso da SILVA (2003, p. 103) ensina que ... o fato de remeterem a uma
legislao futura no autoriza a equipar-las a outras que exigem uma normatividade
ulterior integrativa de sua eficcia. ... a legislao futura, antes de completar-lhes a
eficcia, vir impedir a expanso da integridade de seu comando jurdico. E para
completar a explicao expe que (2003, p. 116):
So elas normas de aplicabilidade imediata e direta. Tendo eficcia independente da
interferncia do legislador ordinrio, sua aplicabilidade no fica condicionada a uma
normao ulterior, mas fica dependente dos limites (da: eficcia contida) que
ulteriormente se lhe estabeleam mediante lei, ou de que as circunstncias restritivas,
constitucionalmente admitidas, ocorram (atuao do Poder Pblico para manter a
ordem, a segurana pblica, a defesa nacional, a integridade nacional etc., na forma
permitida pelo direito objetivo).
So exemplos de normas de eficcia contida, previstas na Carta de 1988: legislao
restritiva art. 5, VIII e XIII; normas constitucionais de conteno da eficcia de
outras arts. 14, 9, 136 (estado de defesa) e 141 (estado de stio); manuteno da
ordem pblica e bons costumes; necessidade ou utilidade pblica, interesse social ou
econmico, perigo pblico iminente art. 5, XXIV e XXV; segurana pblica,
segurana nacional e integridade nacional arts. 144, 5, XI, 91 e 91, 1, III, 142 e 34,
I; medidas de proteo e defesa da sade pblica, da higiene e sanitrias.
c) normas de eficcia limitada ou reduzida so aquelas que no tm normatividade
suficiente para sua aplicao de forma a necessitar que legislao ordinria lhe complete
a regulamentao da matria. Podem ser subdivididas em declaratrias de princpios

institutivos ou organizativos e declaratrias de princpios programticos.

As normas declaratrias de princpios institutivos ou organizativos so as que
dependem de lei para dar corpo a instituies, pessoas, rgos, previstos na norma
constitucional. (TEMER, 1993, 26) Por outras palavras, so aquelas atravs das quais
o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos,
entidades ou institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo,
mediante lei. (SILVA, 2003, p. 126) Podem ser impositivas e facultativas ou
permissivas. Em relao s primeiras (impositivas) o legislador ordinrio obrigado a
emitir o comando normativo para dar efetividade norma; em relao s segundas
(facultativas ou permissivas) no h a obrigatoriedade, o legislador emite o comando
normativo se considerar conveniente e oportuno (discricionariedade quanto iniciativa)
regular determinada matria constitucional. Nesse sentido, explica o autor que (SILVA,
2003, p. 128):
... as normas impositivas estatuem a obrigatoriedade de o legislador emitir uma lei,
complementar ou ordinria, na forma, condies e para os fins previstos; as normas
facultativas apenas lhe atribuem poderes para disciplinar o assunto, se achar
conveniente- isto , do-lhe mera faculdade, indicando ser possvel regular a matria-,
do que deflui, para ele, discricionariedade completa quanto iniciativa dessa
regulamentao; mas, uma vez tomada a iniciativa, a regra constitucional vinculante
quanto aos limites, forma e condies nela consignados.
So exemplos de normas de princpios institutivos ou organizativos, encontradas no
Texto Constitucional: arts. 18, 2, 33, 90, 2, 91, 2, 113 e 161.
Em relao s normas declaratrias de princpios programticos Flvia PIOVESAN
(2003, p. 68) ensina que Condicionam a atividade dos rgos do poder pblico,
estabelecendo verdadeiros programas constitucionais de ao social, a serem
desenvolvidos mediante atuao integrativa da vontade constituinte. Segundo Jos
Afonso da SILVA (2003, p. 164) essas normas:
... I- estabelecem um dever para o legislador ordinrio; II- condicionam a legislao
futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;
III- informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao jurdica,
mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelao
dos componentes do bem comum; IV- constituem sentido teleolgico para interpretao,
integrao e aplicao das normas jurdicas; V- condicionam a atividade discricionria
da Administrao e do Judicirio; VI- criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem
ou de desvantagem...
Essas normas programticas podem ser: vinculadas ao princpio da legalidade, referidas
aos Poderes Pblicos e dirigidas ordem econmica e social em geral.
So exemplos de normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade, previstas
na Constituio de 1988: arts. 7, XX, XXVII, 216, d 3 e 218, d 4. Como normas
programticas referidas aos Poderes Pblicos pode-se citar: arts. 21, IX, 184, 211, d 1,
216, d 1, 217, 218 e 218, d 3, 226 e 226, d 8 e 227, d 1. exemplo de norma
programtica dirigida ordem econmica e social em geral: art. 193.

Jos Afonso da SILVA (2003, p. 125) distingue as normas de princpios institutivos das
programticas:
As programticas envolvem um contedo social e objetivam a interferncia do Estado
na ordem econmica-social, mediante prestaes positivas, a fim de propiciar a
realizao do bem comum, atravs da democracia social. As de princpio institutivo tm
contedo organizativo e regulativo de rgos e entidades, respectivas atribuies e
relaes. Tm, pois, natureza organizativa; sua funo primordial a de esquematizar a
organizao, criao ou instituio dessas entidades ou rgos.
Portanto, resumindo o que foi dito, segundo Jos Afonso da SILVA (2003, p. 82), as
normas constitucionais so classificadas em trs categorias quanto eficcia e
aplicabilidade da seguinte forma:
Na primeira categoria [normas constitucionais de eficcia plena] incluem-se todas as
normas que, desde a entrada em vigor da constituio, produzem todos os seus efeitos
essenciais (ou tm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo
legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso
suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matria que lhes constitui objeto. O
segundo grupo [normas constitucionais de eficcia contida] tambm se constitui de
normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos
queridos, mas prevem meios ou conceitos que permitem manter sua eficcia contida
em certos limites, dadas certas circunstncias. Ao contrrio, as normas do terceiro grupo
[normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida] so todas as que no
produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o
legislador constituinte, por qualquer motivo, no estabeleceu, sobre a matria, uma
normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinrio ou a outro
rgo do Estado.
Por fim, aps a apresentao da classificabilidade das normas constitucionais,
necessrio se faz destacar que todos os direitos e garantias fundamentais previstos na
Carta Magna possuem aplicao imediata, conforme reza o seu 1, do art. 5.[17]
3.3 Campo de incidncia da omisso legislativa inconstitucional
Aps a breve anlise da classificao das normas constitucionais conforme a sua
eficcia e aplicabilidade, h que se delimitar o campo de incidncia da omisso
legislativa inconstitucional. Adotando-se, como j mencionado, a classificao proposta
por Jos Afonso da SILVA tem-se que a omisso legislativa inconstitucional relacionase com as normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, uma vez que estas
dependem da atuao do legislador ordinrio para que possam ser efetivadas. Foi a
existncia de normas que dependiam da atuao legislativa para emanar seus efeitos
jurdicos que justificou o nascimento do instituto do controle de inconstitucionalidade
por omisso. (ALMEIDA FILHO, 2001, p. 124)
Entre as normas de eficcia limitada, inserem-se as normas declaratrias de princpios
institutivos ou organizativos, dentre as quais nos interessa as de carter impositivo, e as
normas declaratrias de princpios programticos, que nos interessa as vinculadas ao
princpio da legalidade.

Para CANOTILHO h imposies constitucionais que contm deveres de legislao

abstratos so as chamadas normas programticas em sentido amplo, que no podem,
em um primeiro momento, ser consideradas inconstitucionais por omisso legislativa
e imposies constitucionais concretas (como as normas constitucionais de princpios
instituivos impositivos e as normas constitucionais programticas vinculadas ao
princpio da legalidade) que caracterizam verdadeiramente uma omisso
inconstitucional.

4 INCONSTITUCIONALIDADE
A constitucionalidade e a inconstitucionalidade so conceitos que se relacionam e essa
relao tem carter normativo e valorativo, segundo Jorge MIRANDA. A
inconstitucionalidade caracteriza-se como o no cumprimento da Constituio, seja por
ao ou omisso, pelos rgos do poder pblico. (MIRANDA, 1983, p. 274) Assim,
tem-se que a inconstitucionalidade define-se por um comportamento regulado direta e
imediatamente pelas normas constitucionais.
Segundo Regina M. M. N. FERRARI (1990, p. 28):
Pelo princpio da presuno de legitimidade das leis, toda norma jurdica presume-se
constitucional enquanto no se prove a existncia de um vcio de inconstitucionalidade,
de forma explcita e manifesta; tal princpio necessrio para a manuteno da ordem
jurdica, pois seria um verdadeiro caos social se os indivduos pudessem deixar de
cumprir as leis toda vez que, em sua opinio, elas estivessem em conflito com as
normas constitucionais.
A inconstitucionalidade decorrente de um vcio.[18] Elival da Silva RAMOS (1994, p.
63) entende que O vcio de inconstitucionalidade corresponde a essa desconformidade
esttica (relativa ao contedo) ou dinmica (relativa ao processo de formao), de
carter vertical (hierrquico), entre a lei e a Constituio, resolvida, sempre em favor
das normas de grau superior, que funcionam como fundamento de validade das
inferiores.
Clmerson CLVE (2000, p. 36) define a inconstitucionalidade da seguinte forma: a
inconstitucionalidade (situao ou estado decorrente de um ou de vrios vcios) pode ser
conceituada como a desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material)
ou do seu processo de elaborao (inconstitucionalidade formal) com algum preceito ou
princpio constitucional.
Para Flvia PIOVESAN (2003, p. 86) A inconstitucionalidade advm sempre uma
relao de contrariedade com a Constituio: de um lado a Constituio e de outro um
comportamento ameaador e violador ordem constitucional.
Para tratarmos, ento, da inconstitucionalidade h, em um primeiro momento, que se
fazer algumas ressalvas.
A primeira delas a de que o pressuposto para o controle de constitucionalidade, como
j analisado, a supremacia e a rigidez constitucional.

J se comentou tambm anteriormente (captulo 2) sobre a distino entre as normas

constitucionais e as demais normas que compe o ordenamento jurdico normas
complementares e normas ordinrias. Alm dessa distino h outra diferenciao que
deve aqui ser mencionada a fim de se evitar confuses a distino entre
inconstitucionalidade e ilegalidade.
De acordo com Jorge MIRANDA, a inconstitucionalidade e a ilegalidade possuem a
mesma natureza, qual seja, vcio por violao normativa. A distino ocorre em funo
da qualidade dos preceitos ofendidos. Se houver ofensa ou incompatibilidade com a
Constituio, h o vcio da inconstitucionalidade. Se houver, por outro lado, ofensa ou
incompatibilidade em relao lei (normas complementares e normas ordinrias), h a
chamada ilegalidade.
H que se destacar tambm que a inconstitucionalidade apresenta alguns pontos de
contato com o fenmeno da revogao, mas desta se diferencia substancialmente. Na
revogao no h uma relao de hierarquia entre os dois termos contrastantes, como h
na inconstitucionalidade. Alm disso, a lei posterior revoga a anterior no apenas
quando h desconformidade entre dois comandos normativos (revogao expressa ou
tcita por contrariedade), mas tambm quando h a reproduo ou a ampliao da
matria tratada pela lei anterior.
Outro ponto de destaque o de que parte da doutrina, a exemplo de Otto Bachof,
desenvolve um estudo sobre a inconstitucionalidade das normas constitucionais[19],
devendo-se ressaltar que no se compartilha desse entendimento, limitando-nos a
apenas mencion-lo na medida que no merece maiores consideraes em relao ao
tema a que se prope discutir.
Feitas essas ressalvas, passemos a analisar algumas formas de manifestao da
inconstitucionalidade, ressaltando, porm, que nos interessa no presente trabalho a
inconstitucionalidade por omisso do poder legislativo.
4.1 Inconstitucionalidade formal, orgnica e material
Segundo Clmerson CLVE, bem como lies de Jorge MIRANDA, h a
inconstitucionalidade formal, orgnica e material.
A inconstitucionalidade orgnica uma espcie de inconstitucionalidade formal em que
o rgo que profere determinado ato normativo incompetente, decorrendo da o vcio.
A inconstitucionalidade formal ocorre quando uma lei elaborada por rgo
incompetente (inconstitucionalidade orgnica) ou quando na elaborao da lei adota-se
procedimento diverso daquele estabelecido na Constituio (inconstitucionalidade
formal propriamente dita). Ento, a inconstitucionalidade formal decorrente de vcio
de incompetncia ou de elaborao.
A inconstitucionalidade material ocorre quando o contedo do ato normativo
incompatvel com a Constituio.[20]
Aqui se pode destacar a figura da chamada inconstitucionalidade superveniente (que

ser explicada mais adiante no ponto 4.4), na medida em no h que se falar em

inconstitucionalidade formal (decorrente de vcio de incompetncia ou de elaborao)
superveniente, ao passo que, possvel haver a inconstitucionalidade material (contedo
do ato normativo incompatvel com a Constituio) superveniente.
4.2 Inconstitucionalidade total e parcial
A inconstitucionalidade total ocorre quando todo o ato normativo contaminado; j na
inconstitucionalidade parcial, apenas uma parte do ato contaminada. Diante disso,
verifica-se que os atos normativos podem sofrer parcelamento a fim de se apurar a sua
inconstitucionalidade.
Pode-se dizer que, em regra, quando ocorre a inconstitucionalidade formal (decorrente
de vcio de incompetncia ou de elaborao) decorre tambm a inconstitucionalidade
total do ato normativo.
H, entretanto, determinadas situaes em que a inconstitucionalidade formal gera
apenas a inconstitucionalidade parcial. Isto ocorre quando apenas um dispositivo (ou
alguns dos dispositivos) da lei (so) tido(s) como inconstitucional(ais). o caso, por
exemplo, de lei ordinria, envolvendo matria prpria de lei ordinria, mas que em
relao a um dado dispositivo invade o campo reservado lei complementar.
Quando se trata da inconstitucionalidade material (contedo do ato normativo
incompatvel com a Constituio) no h qualquer espcie de diferenciao quanto
decorrncia da constitucionalidade total ou parcial. Dito de outro modo, da
inconstitucionalidade material pode decorrer, em regra, a inconstitucionalidade total ou
parcial indistintamente.
H que se fazer a seguinte ressalva em relao inconstitucionalidade parcial, qual seja,
a inconstitucionalidade parcial deve corresponder a uma parcela autnoma de um ato
normativo ou de um preceito.
H que se destacar tambm que haver situaes em que a nulidade parcial constituir a
nulidade total, ou seja, poder haver situaes em que a nulidade parcial acabe
contaminando todo o ato ou preceito, configurando a sua nulidade total.
4.3 Inconstitucionalidade por ao e omisso
A inconstitucionalidade pode se dar por uma ao do Estado ou pela absteno, inrcia
ou silncio do Poder Pblico (comportamento omissivo).
H a inconstitucionalidade por ao quando um comportamento ativo, traduzido numa
ao, viola ou contraria a Constituio. Diz-se que h uma conduta positiva
incompatvel com o estatudo pela Constituio. Ao contrrio, a inconstitucionalidade
por omisso caracteriza uma conduta negativa, qual seja, absteno, inrcia ou silncio
do Poder Pblico, deixando de praticar o ato exigido pela Constituio. Assim, s h a
inconstitucionalidade por omisso se h o dever constitucional de ao.
Ensina Flvia PIOVESAN (2003, p. 101) que tecendo um paralelo com a
inconstitucionalidade por ao, pode-se afirmar que, se esta opera no campo da validade

normativa, a inconstitucionalidade por omisso opera no campo da eficcia e

aplicabilidade das normas constitucionais.
A omisso inconstitucional, ento, caracterizada pela inrcia de qualquer dos Poderes
do Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio).
Em relao omisso legislativa, que a que nos interessa no presente trabalho,
Clmerson CLVE (2000, p. 52), adotando os ensinamentos de CANOTILHO expe
que:
... conceito de omisso legislativa no um conceito naturalstico, reconduzvel a um
simples no fazer, a um simples conceito de negao. Omisso, em sentido jurdicoconstitucional, significa no fazer aquilo a que, de forma concreta, se estava
constitucionalmente obrigado. A omisso legislativa, para ganhar significado autnomo
e relevante, deve conexionar-se com uma exigncia constitucional de aco, no
bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omisso
inconstitucional.
Clmerson CLVE (2000, p. 53) ensina tambm que a caracterizao da omisso
decorre da existncia de uma lacuna inconstitucional. H, entretanto, trs espcies de
lacunas que podemos encontrar no ordenamento jurdico, sendo que no so todas essas
lacunas dadas como inconstitucionais. A primeira espcie de lacuna a das chamadas
normas de eficcia limitada ou reduzida (classificao das normas constitucionais de
Jos Afonso da SILVA) as quais exigem uma atuao do legislador ordinrio para que
possam ser efetivadas. A segunda espcie a das normas que no exigem integrao. E
a terceira a das normas que exigem integrao, mas no pela atuao do legislador,
mas pela regra do art. 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil aplicao pelo juiz da
analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito.
... (i) lacunas no ofensivas ao plano de ordenao constitucional, desejadas pelo
Constituinte (normas de eficcia limitada basicamente) e que, sendo, em princpio,
colmatveis exclusivamente pelo Legislador, implicam um dever de legislar; (ii) lacunas
no ofensivas ao plano de ordenao constitucional que, embora desejadas pelo
Constituinte, no podem sofrer processo de integrao nem por obra do Legislador
(trata-se do que a doutrina convencionou chamar de silncio eloqente); e, por fim,
(iii) lacunas ofensivas ao plano de ordenao constitucional que, no desejadas, podem
sofrer processo de integrao por meio dos mecanismos convencionais de colmatao
conhecidos pela doutrina (no Brasil: art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).
Apenas a primeira espcie de lacuna apontada normas de eficcia limitada ou reduzida
capaz de gerar a inconstitucionalidade por omisso.
A inconstitucionalidade por ao e a inconstitucionalidade por omisso podem gerar a
inconstitucionalidade total ou parcial.
Em relao inconstitucionalidade por ao tem-se que os seus mecanismos de controle
so conhecidos pelo direito constitucional h muito tempo.
No entanto, mecanismos de controle da inconstitucionalidade por omisso apenas mais
recentemente tm ganhado relevo. Pode-se dizer que, no Brasil, antes de 1988 a

inconstitucionalidade por omisso legislativa no desencadeava qualquer providncia de

natureza estritamente jurdica. O nico mecanismo de controle utilizado era o processo
poltico e eleitoral (opinio pblica ou do eleitorado, oposio, renovao dos
mandatrios eleitos). Se este no fosse eficaz, a inconstitucionalidade por omisso era
problema sem resposta. Com o desenvolvimento do Estado Social (prestador de
servios) as Constituies foram incorporando normas exigentes de integrao
normativa, ou seja, normas que exigem a atuao do Poder Pblico. Isso fez com que as
prprias Constituies contemporneas passassem a oferecer remdios para suprir tal
inconstitucionalidade.
4.4 Inconstitucionalidade originria e superveniente[21]
A inconstitucionalidade originria ocorre quando o legislativo emana um ato que viola
uma norma constitucional vigente.
J a inconstitucionalidade superveniente ocorre quando um ato deixa de ser
constitucional devido a uma reforma. Se uma nova norma constitucional surge e dispe
em contrrio de uma lei ou de outro acto precedente... (MIRANDA, 1983, p. 296-297).
4.5 Inconstitucionalidade antecedente (ou imediata) e conseqente (ou derivada)
Tem-se a inconstitucionalidade antecedente ou imediata quando ocorre a violao direta
ou imediata de uma norma constitucional por uma lei ou ato normativo.
J a inconstitucionalidade conseqente ou derivada ocorre por um efeito reflexo da
inconstitucionalidade antecedente ou imediata. Por outras palavras, a norma
dependente da outra que foi declarada inconstitucional de forma antecedente ou
imediata, bem como pertencente ao mesmo diploma legislativo. H, portanto, uma
relao de dependncia entre essas duas normas uma que foi declarada
inconstitucional de forma antecedente ou imediata, e a outra que tem sua
inconstitucionalidade declarada de forma conseqente ou derivada. Ocorre
principalmente quando um ato normativo encontra seu fundamento de validade em
outro. Um exemplo que pode ser dado o de um Decreto que regulamenta uma Lei.
Dessa forma, havendo a declarao de inconstitucionalidade, de forma antecedente ou
imediata, desta Lei, o Decreto que a regulamenta tambm declarado como
inconstitucional de forma conseqente ou derivada.

4.6 Inconstitucionalidade direta e indireta

Ocorre a inconstitucionalidade direta ou expressa quando a norma constitucional
expressa. Caracteriza-se como inconstitucionalidade indireta ou implcita quando a
norma constitucional (preceito ou princpio) implcita.[22]
4.7 Modelos de controle de constitucionalidade
Ainda para a discusso do tema que se prope, importante que conheamos alguns dos
modelos de fiscalizao da constitucionalidade, adotados por outros Estados:

4.7.1 Modelo ingls

O direito ingls estruturado em bases costumeiras, tendo apenas algumas leis escritas.
A sua Constituio caracteriza-se como material e flexvel, no h distino formal
entre leis constitucionais e leis ordinrias, no h o princpio da supremacia da
Constituio, mas da supremacia do Parlamento este soberano. Diante dessas
caractersticas, verifica-se que no h lugar para uma fiscalizao da constitucionalidade
das leis. A fiscalizao existe sobre os atos do Parlamento como ensina PALU (2001, p.
107): Segundo a teoria corrente no direito constitucional ingls, o Parlamento quem
exercita o poder supremo e, por conseguinte, se tambm os seus atos vo de encontro
Constituio continuam vlidos e valem como modificaes ou emendas a ela.
4.7.2 Modelo francs
Os franceses adotaram uma Constituio caracterizada pela rigidez, mas no
concederam ao Poder Judicirio a legitimidade para a fiscalizao da
constitucionalidade.[23] H um controle poltico da constitucionalidade. Ento, quem
exerce esse tipo de controle na Frana um Conselho Constitucional de Estado que atua
de forma preventiva.
4.7.3 Modelo americano
Neste modelo a fiscalizao exercida pelo Poder Judicirio de forma difusa (no curso
de uma demanda, por qualquer juiz ou tribunal), sendo que quem exerce o controle
determinante e definitivo a Suprema Corte (rgo de cpula do Judicirio americano,
tendo suas decises eficcia vinculante).
A fiscalizao da constitucionalidade nos Estados Unidos surgiu com a incorporao, no
campo constitucional, da doutrina desenvolvida por Sir Edward Coke, na qual os juzes
poderiam controlar a legitimidade das leis, negando aplicao quelas que
contrariassem a common law. No entanto, ganhou efetivamente importncia a partir do
clebre caso Malbury v. Madison, no qual uma lei foi declarada nula por contrariar a
Constituio.
4.7.4 Modelo austraco
Desenvolvendo uma crtica ao modelo americano de fiscalizao da constitucionalidade,
Kelsen entendeu que uma lei considerada inconstitucional no seria nula (como
entendiam os americanos), mas anulvel.[24]
Com a Constituio austraca de 1920 foi criada uma Corte Constitucional para a
aferio da constitucionalidade, realizada de forma concentrada por via de ao direta.
Em 1929 houve uma reforma constitucional atravs da qual se passou a admitir tambm
o controle concreto da constitucionalidade (no curso de uma demanda judicial), mas,
sendo legitimados apenas os rgos jurisdicionais de segunda instncia. Aos demais
rgos da magistratura ordinria incumbe, simplesmente, aplicar a lei, ainda quando
sobre ela pairem dvidas quanto sua compatibilidade com o texto da normativa
constitucional. (CLVE, 2000, p. 69)

4.7.5 Modelo portugus e modelo brasileiro

Esses dois modelos, ao contrrio dos anteriormente mencionados, guardam
especificidades prprias, conforme expe Clmerson CLVE (2000, p. 70):
No desenho portugus, os juzes e tribunais dispem de competncia para conhecer e
para decidir, com recurso possvel ou necessrio (conforme os casos) para um tribunal
situado fora da ordem judicial o sistema introduzido em Portugal em 1976 com a
Comisso Constitucional e confirmado, com correes, em 1982 com o Tribunal
Constitucional.
Na formulao brasileira, os juzes e tribunais dispem de competncia para conhecer e
para decidir, com recurso possvel para um Tribunal que, situado dentro da ordem
judicial, o rgo mximo para questes constitucionais. Esse modelo no se confunde
com o norte-americano porque ao lado da concreta, admite igualmente a fiscalizao
abstrata da constitucionalidade, que , no caso das leis estaduais e federais em face da
Constituio Federal, concentrada no Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma, entende-se que o modelo portugus adota um sistema de controle concreto
da constitucionalidade (difuso e concentrado), com recurso a um Tribunal
Constitucional, o que o diferencia dos sistemas norte-americano e brasileiro, nos quais a
ltima palavra dada por um Tribunal situado no mbito do Poder Judicirio Suprema
Corte e Supremo Tribunal Federal respectivamente. No que se refere a
inconstitucionalidade por omisso, apenas o Tribunal Constitucional competente para
declarar sua existncia. Assim, dispe o art. 283, da Lei Fundamental portuguesa: A
requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia ou, com fundamento
em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das assembleias
legislativas regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no cumprimento
da constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exeqveis
as normas constitucionais.
Na inconstitucionalidade por omisso do sistema portugus so legitimados ativos,
conforme o art. 283, n 1, da Constituio: o Presidente da Repblica, o Provedor de
Justia e, quando existir violao de direitos das regies autnomas, os presidentes das
assemblias legislativas regionais. Como se pode observar, o elenco dos legitimados
ativos restrito, o que contribui para a rarssima utilizao do instituto em Portugal.
O modelo brasileiro, por sua vez, adota um sistema misto concreto e abstrato,
conforme teremos a oportunidade de analisar mais adiante.
no modelo portugus, como tambm veremos adiante, que o Brasil inspirou-se ao
regular a inconstitucionalidade por omisso.
4.7.6 Formas de manifestao do controle da constitucionalidade
O controle da constitucionalidade utilizar alguns parmetros para a verificao da
compatibilidade do direito infraconstitucional com a Constituio. Observar-se-, assim:
a) toda a Constituio formal, inclusive os princpios e normas implcitos ( o caso do
Brasil e dos Estados Unidos); b) apenas alguns dos dispositivos da Constituio formal
( o caso da Blgica); ou, c) toda a Constituio formal mais os princpios superiores

direito supralegal, positivados ou no na Constituio ( o caso da Alemanha).

A fiscalizao da constitucionalidade pode ser definida tambm a partir de seu objeto
ao ou omisso (esta como absteno a um dever constitucional de ao) dos Poderes
Pblicos.
Pode ser definida ainda pelo momento de sua realizao preventivo (ou a priori), qual
seja, em momento anterior ao incio da vigncia do ato normativo, ou sucessivo,
repressivo (ou a posteriori). Nota-se que h pases que utilizam uma ou outra forma de
fiscalizao em relao ao momento, bem como h pases, e este o caso do Brasil, que
adotam as duas formas preventiva e sucessiva.
Em relao natureza do rgo exercente, o controle de constitucionalidade pode ser
poltico ou jurisdicional. No Brasil pode se observar as duas formas, o controle poltico
relacionado ao controle preventivo e, o jurisdicional ao sucessivo/repressivo.
Quanto ao nmero de rgos dotados de competncia para realiz-lo, pode ser difuso
(h uma pluralidade de rgos que exercem competncia), concentrado (h um nico
rgo ou poucos rgos competentes) ou misto ( o caso do Brasil, onde a fiscalizao
por via de ao concentrada e a fiscalizao por via de exceo difusa).
Sobre o modo de manifestao, pode haver a fiscalizao por via incidental (a
inconstitucionalidade suscitada no curso de um caso concreto) ou via principal (a
inconstitucionalidade suscitada mediante processo constitucional autnomo).
Quanto forma de provocao do rgo jurisdicional competente, h a via de exceo
(ou de defesa) ou a via de ao.
Por fim, em relao finalidade, a fiscalizao pode ser subjetiva (visa proteo do
interesse de algum especificadamente, tambm chamada de concreta) ou objetiva (visa
proteo da constitucionalidade objetivamente, tambm chamada de abstrata).
Em relao fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, que o nosso foco de
estudo, ensina Jorge MIRANDA (1983, p. 315) que necessariamente sucessiva, de
regra abstracta, objectiva e principal e, naturalmente, concentrada. Entretanto, como
teremos a oportunidade de destacar, no Brasil este controle no assim restrito, uma vez
que o mandado de injuno ocupa um importante papel no ordenamento jurdico.

5 Omisso legislativa inconstitucional

A inconstitucionalidade por omisso foi prevista no ordenamento jurdico brasileiro
apenas na Constituio de 1988. Para tanto se inspirou na Constituio portuguesa[25],
preocupando-se com a efetividade de seus preceitos. Como visto, o Texto de 1988 tem
caracterstica de uma Constituio Dirigente, no qual h normas constitucionais
destitudas de aplicabilidade imediata, exigindo a atuao dos Poderes Pblicos para a
efetiva realizao de seus postulados.
Flvia PIOVESAN (2003, p. 90), com fundamento nas idias de Jorge MIRANDA,

ensina que: A omisso inconstitucional caracteriza-se: a) pela falta ou insuficincia de

medidas legislativas; b) pela falta de adoo de medidas polticas ou de governo; c) pela
falta de implementao de medidas administrativas, i
cludas as medidas de natureza regulamentar, ou de outros atos da Administrao
Pblica.
Nesse sentido, tambm se posiciona Lus Roberto BARROSO (2000, p. 158) ao expor
que:
Diversos so os casos tipificadores de inconstitucionalidade por omisso, merecendo
destaque dentre eles: (a) a omisso do rgo legislativo em editar lei integradora de um
comando constitucional; (b) a omisso dos poderes constitudos na prtica de atos
impostos pela Lei maior; (c) a omisso do Poder Executivo caracterizada pela no
expedio de regulamentos de execuo das leis.
Assim, a inconstitucionalidade por omisso pode se dar no campo dos trs poderes
constitudos Executivo, Legislativo e Judicirio. Fala-se em inconstitucionalidade
por omisso de medida poltico-administrativa, de medida judicial ou de medida
legislativa. (CLVE, 2000, p.322) Entretanto, este trabalho se dedica apenas anlise
da inconstitucionalidade por omisso no campo de atuao do Poder Legislativo,
deixando de lado a anlise da omisso inconstitucional dos demais poderes constitudos.
A omisso legislativa inconstitucional uma ameaa aos direitos e garantias previstos
na Carta de 1988, motivo pelo qual deve ser combatida atravs dos mecanismos que o
prprio Texto Constitucional nos oferece (ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e mandado de injuno), de forma a permitir o efetivo exerccio desses direitos
e garantias.
5.1 caracterizao
Como j foi anteriormente explicitado (captulo 4), CANOTILHO explica que na
omisso legislativa inconstitucional o legislador no faz algo que positivamente lhe era
imposto pela Constituio. No se trata, pois, apenas de um simples negativo no
fazer, trata-se, sim, de no fazer aquilo a que, de forma concreta e explcita, estava
constitucionalmente obrigado.
Ento a omisso legislativa inconstitucional ocorre quando o legislador no cumpre a
tarefa, para a qual est constitucionalmente obrigado, de editar as normas necessrias
para dar efetividade Constituio. Assim, trata-se do no cumprimento do dever
especial de legislar, que se manifesta constitucionalmente quando h uma ordem
concreta de legislar. (PIOVESAN, 2003, p. 91)
Para Jorge MIRANDA (1983. p. 403) a omisso inconstitucional caracteriza-se quando:
a) ... o no cumprimento da Constituio deriva da violao de certa e determinada
norma; b) ... se trate de norma constitucional no-exeqvel por si mesma; c) ... nas
circunstncias concretas da prtica legislativa, faltem as medidas necessrias para tornar
exeqvel aquela norma.

Flvia PIOVESAN (2003, p. 92) continua: para caracterizar a omisso legislativa, a

interveno do legislador h de advir no do dever geral de legislar, mas da especfica e
concreta incumbncia ou encargo constitucional. Surge uma verdadeira ordem de
legislar de cunho especfico, cujo cumprimento est adstrito emisso das normas
correspondentes.
Pode-se dizer, portanto, que a omisso passa a ser definida, em um primeiro momento,
quando h um dever constitucional de agir que no cumprido pelo legislador
infraconstitucional.
Clmerson CLVE expe que, aqui no Brasil, toda e qualquer imposio constitucional,
ou seja, ordem de legislar, abstrata ou concreta definida em norma certa e determinada
pode gerar a omisso inconstitucional no caso de inrcia. Ao contrrio, parte da
doutrina, a exemplo de Regina M. M. N. FERRARI, entende que deva se tratar apenas
de uma ordem concreta de legislar para que haja a omisso legislativa inconstitucional,
conforme destacou Flvia PIOVESAN (2003, p. 92).
Roque CARRAZZA (1998, p. 264), por conseguinte, entende estar presente o dever de
legislar nas seguintes situaes:
I Est presente, por sem dvida, quando a Constituio o impe expressamente, isto ,
quando emite uma ordem concreta de legislar. [...] II Est presente, por igual modo,
quando a Constituio dirige ao legislador uma imposio permanente e concreta. [...]
III Est, por fim, presente quando a Constituio veicula normas que, embora no
tipifiquem ordens de legislar, exigem, implicitamente, mediao legislativa para se
tornarem operativas. [sem grifo no original]
Deve-se ressaltar aqui, a fim de darmos uma completa caracterizao omisso
legislativa inconstitucional, a distino existente entre lacunas tcnicas ou de legislao,
que podem caracterizar meras situaes constitucionais imperfeitas, e as omisses
inconstitucionais propriamente.
As lacunas tcnicas ou de legislao caracterizam-se por serem lacunas jurdicas
desejadas pelo legislador, estando em perfeita consonncia com a ordem constitucional.
Entretanto, essas lacunas tcnicas ou de legislao podem configurar situaes jurdicas
imperfeitas omisses constitucionais e omisses constitucionais em trnsito para a
inconstitucionalidade. No caso destas ltimas, para que haja propriamente a
inconstitucionalidade por omisso deve estar presente um elemento adicional para a sua
caracterizao o tempo.
Assim, tem-se que alm do no cumprimento do dever constitucional de legislar, para a
existncia da omisso inconstitucional necessrio agregar o fator tempo.
A Constituio pode estipular um determinado perodo de tempo para a atuao do
legislador ou no. Na primeira situao caracterizar-se- a inconstitucionalidade
quando, escoado o prazo, o legislador quedou-se inerte. Na segunda situao, mesmo
que a Constituio no delimite um prazo para que o legislador providencie as medidas
necessrias efetivao da norma constitucional, h de haver um prazo razovel para a
sua atuao.[26] Desse modo, explica Flvia PIOVESAN (2003, p. 95) que luz,
portanto, da razoabilidade e levando em conta este amplo elenco de elementos e fatores

sociais, histricos e valorativos, se se concluir que o ato, ao longo do prazo decorrido,

no s podia como devia ser emitido, ficar caracterizada a inconstitucionalidade.
Nessa linha de raciocnio, quando a Constituio no delimita um prazo para a atuao
do legislador ordinrio, Jorge MIRANDA (1983, p. 406) entende que:
... o rgo de fiscalizao, sem se substituir ao rgo legislativo, tem de medir e
interpretar o tempo decorrido, esse tempo que fora dado ao rgo legislativo
(competente) para emitir a lei; e ter de concluir pela omisso, sempre que, tudo
ponderado, reconhecer que o legislador no s podia como devia ter emitido a norma
legal, diante de determinadas circunstncias ou situaes em que se colocou ou foi
colocado.
Ento, segundo Clmerson CLVE (2000, p. 327), com base nos ensinamentos de
Paulo MODESTO, para a configurao da inconstitucionalidade por omisso devem
estar presentes os seguintes elementos: (a) uma inrcia na atividade concretizadora,
[...] (b) de certa e determinada norma constitucional, com reduzida eficcia de aplicao
(exeqibilidade) [normas constitucionais de aplicabilidade limitada ou reduzida], (c)
consistente na violao de uma obrigao institucional geral ou especial, (d) constatada
a partir de um juzoconcreto sobre o transcurso do tempo.
Agassiz ALMEIDA FILHO (2001, p. 126) expe que necessrio que a norma
constitucional: a) estabelea uma ordem concreta e especfica para o legislador; b)
carregue consigo uma imposio permanente e concreta dirigida ao legislador; c) possua
normas que, no estando adequadas em nenhuma das espcies anteriores, necessitem da
atividade legislativa para se tornarem efetivas. A essas exigncias deve ser acrescentado
o requisito temporal.
PALU (2001, p. 286) entende que o dever de legislar violado quando: a) o legislador
no emana o ato legislativo obrigado; b) a lei editada favorece um grupo, olvidando-se
de outros.
Este autor entende que a inconstitucionalidade por omisso legislativa ocorre quando
determinada imposio constitucional no se concretiza (omisso total) ou no
realizada completamente (omisso parcial), decorrendo da as espcies de omisso que
sero a seguir tratadas.
5.2 omisso legislativa total e parcial
A omisso legislativa pode ser total ou apenas parcial. Quando no h a satisfao
integral do dever de legislar, est-se diante da omisso total. Por outro lado, quando no
h a satisfao apenas parcial do dever de legislar, fala-se em omisso parcial. Quanto a
essas duas espcies de omisso ensina Clmerson CLVE (2000, p. 327) que:
Como a omisso inconstitucional no se reconduz a conceito naturalstico (no fazer),
mas a um conceito normativo (no fazer algo devido), as ordens constitucionais de
legislar e as imposies constitucionais podem ser descumpridas pelo silncio
transgressor (um no atuar o devido), mas tambm pelo agir insuficiente (um no
atuar completamente o devido).

Para Flvia PIOVESAN (2003, p. 96) a inconstitucionalidade por omisso quando total
corresponde inrcia completa do legislador; quando parcial corresponde deficincia
ou insuficincia da atividade legislativa.
Assim, tem-se que a simples edio da norma legislativa no suficiente para afastar a
inconstitucionalidade por omisso. Isso porque a omisso pode ser parcial.
(ALMEIDA FILHO, 2001, p. 127)
Agassiz ALMEIDA FILHO (2001, p. 127) distingue duas espcies de omisso parcial:
A omisso parcial pode ser exteriorizada de duas formas dessemelhantes. A primeira
delas ocorre quando o legislador atua apenas em relao a determinados grupos sociais
ou situaes fticas especficas, deixando de lado realidades cujos pressupostos para a
incidncia da norma infraconstitucional so idnticos a esses ltimos. Nesse caso,
possvel suscitar a inconstitucionalidade por ao em virtude da quebra do princpio da
igualdade jurdica. A outra modalidade de omisso legislativa parcial possui uma gnese
um tanto mais complexa. Concretiza-se quando, a despeito de a norma haver sido
editada, abrangendo todas as possveis situaes de fato previstas pela constituio, esta
no venha a se tornar concreta e socialmente efetiva. Nesse caso, o carter parcial da lei
no est em seu contedo, mas nos efeitos que dela emanam.
A primeira espcie de omisso parcial apresentada pelo autor, que fere o princpio da
igualdade jurdica, ser a seguir tratada, uma vez que se relaciona com outra espcie de
omisso, qual seja, omisso relativa.
5.3 omisso legislativa formal e material
H ainda outra espcie de omisso a chamada omisso legislativa formal e material. A
primeira diz respeito ausncia de um processo de formao da lei de integrao, o que
gera a inconstitucionalidade. Na segunda h o processo de formao da lei integrativa,
mas h inconstitucionalidade em relao ao seu contedo, geralmente por ferir o
princpio da isonomia. Sobre isso Clmerson CLVE (2000, p. 328) expe que:
... a expresso omisso formal utilizada para indicar a falha (falta) no discurso
normativo decorrente do no desencadear do processo de formao da lei de integrao.
Ao contrrio, a expresso omisso material aproveitada para indicar a falta
processualmente satisfeita, mas de modo ofensivo ao contedo da Constituio,
especialmente ao princpio da isonomia.
5.4 omisso legislativa absoluta e relativa
As omisses absolutas caracterizam-se pela violao, ou inrcia, ao dever de legislar. J
as omisses relativas caracterizam-se pela violao ao princpio da isonomia.
No segundo caso omisso relativa o legislador no tem o dever absoluto de legislar,
mas ao legislar acaba por violar o princpio da isonomia. Ou seja, o legislador legisla
em desconformidade com o princpio da isonomia, o que tambm chamado de
clusula de excluso de benefcio.[27]
Tem-se que as omisses totais, formais e absolutas correspondem a um dever de legislar

autnomo. As omisses parciais e materiais podem decorrer da insuficincia na

satisfao de um dever autnomo de legislar (omisso absoluta), bem como do
descumprimento ao princpio da isonomia (omisso relativa).[28]
Um ponto que merece ser destacado o de que, quando se trata da omisso relativa, h
que se observar se realmente configura um caso de omisso inconstitucional, na medida
em que fere o princpio da isonomia, ou se trata de caso de inconstitucionalidade por
ao (omisso inconstitucional aparente) ato inconstitucional incompatvel com
princpio da isonomia.
Explica Flvia PIOVESAN (2003, p. 97) que:
Configurada a inconstitucionalidade por omisso, impe-se o dilema da atuao dos
Tribunais: ou declaram a inconstitucionalidade das normas que contenham essas
omisses, na perspectiva de que houve a inconstitucionalidade por ao em decorrncia
de violao ao princpio da igualdade, ou, na perspectiva de que houve omisso
inconstitucional (omisso parcial), estendem o mbito normativo, a fim de que seja
observado o princpio da igualdade.
Regina M. M. N. FERRARI (2003, p. 48), apoiada nas lies de CANOTILHO, ensina
que para distinguir se est diante de inconstitucionalidade por ao ou por omisso,
deve-se observar se houve uma inteno deliberada com propsito de favorecimento ou
apenas uma apreciao incompleta, ferindo o princpio da isonomia. Na primeira
situao, h a inconstitucionalidade por ao; na segunda, a inconstitucionalidade por
omisso. Assim a autora sustenta que:
... a caracterizao incompleta pode resultar tanto de uma inteno deliberada, como de
uma apreciao incompleta, onde no existe o propsito de favorecimento. No primeiro
caso haveria uma violao do princpio da igualdade, resultando, portanto, em uma
inconstitucionalidade por ao; no segundo, haveria uma verdadeira omisso
inconstitucional.

6 MECANISMOS DE GARANTIA CONSTITUCIONAL

Antes de analisarmos propriamente os mecanismos de controle da inconstitucionalidade
por omisso, h que se destacar o dispositivo constitucional que garante a aplicabilidade
imediata aos direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1, da Constituio Federal).
Como j mencionado (captulo 3), tem-se que com relao aos direitos e garantias
fundamentais no h a necessidade de que aguardem a atuao do legislador ordinrio
para que possam ser efetivados, uma vez que podem e devem ser aplicados
imediatamente, conforme o disposto no 1, do art. 5, da Constituio Federal. Sobre
esse ponto analisa Flvia PIOVESAN (2003, p. 109) que Acentuada a preocupao
da Constituio de 1988 em conferir aplicabilidade imediata a seus preceitos,
especialmente aos definidores de direitos e garantias fundamentais, no sendo mais
admissvel exigir-se do destinatrio da norma que aguarde, em espera indefinida, a
confeco das normas regulamentadoras faltantes.

Ao tratarmos da proteo contra as omisses inconstitucionais h que de se definir qual

seria a atividade do rgo jurisdicional fiscalizador. O Judicirio deve substituir-se
atividade do legislador de modo a suprir a omisso inconstitucional? Ou o seu papel
consistiria em apenas obrigar a atuao do legislador? E de que maneira poderia o
Judicirio obrigar a atuao do legislador?
Tem-se que, para parte da doutrina, a substituio do legislador pelo Poder Judicirio
procedimento que no pode vigorar em nosso ordenamento jurdico que conforma o
princpio da separao dos poderes entre os rgos do Estado. Essa tcnica feriria o
disposto na prpria ordem constitucional. Para suprir a omisso inconstitucional h,
para Clmerson CLVE, a necessidade de se agregar tcnicas jurdicas e polticas.
Ensina o autor (2000, p. 350) que: No Estado Democrtico de Direito, a associao
entre tcnicas estritamente jurdicas e outras prevalentemente polticas parece ser o
caminho apropriado para a soluo da estimulante problemtica do suprimento da
omisso inconstitucional.
tcnica jurdico-poltica, prevista na Carta Constitucional de 1988, a qual pode ser
utilizada para a fiscalizao da omisso inconstitucional, a iniciativa popular (art. 61,
2, da CF). Entretanto, conforme crtica apresentada por Clmerson CLVE (2000, p.
331), ... a iniciativa popular, timidamente introduzida na Constituio, muito
dificilmente dar conta do desafio do desencadear o suprimento da omisso
injustificada. Os requisitos necessrios para a sua deflagrao tornaram o instituto quase
impraticvel.
So, por outro lado, tcnicas estritamente jurdicas, previstas no Texto Constitucional, a
ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2, da Constituio
Federal) e o mandado de injuno (art. 5, LXXI, da Constituio Federal). A primeira
caracteriza-se por ser instrumento de fiscalizao abstrata, ao passo que o segundo
caracteriza-se por ser instrumento de fiscalizao concreta.
Regina M. M. N. FERRARI (1990, p. 162) entende que no possvel haver o controle
da constitucionalidade por omisso por via de defesa ou exceo.[29] Segundo a autora
o mandado de injuno no um mecanismo de controle da constitucionalidade Aqui
no se fala em inconstitucionalidade: a falta de norma regulamentadora torna invivel
um direito constitucionalmente previsto, mas no , ainda, uma falta inconstitucional,
podendo no futuro vir a ter tal caracterizao, numa ao prpria de declarao de
inconstitucionalidade por omisso.
Flvia PIOVESAN, por outro lado, entende que o controle da inconstitucionalidade por
omisso reclama uma nova atuao do Poder Judicirio no sentido de que o princpio
que deve vigorar o da prevalncia da Constituio. Desse modo, como teremos a
oportunidade de ver logo adiante, a autora busca desenvolver o mandado de injuno de
forma a consider-lo sim um importante mecanismo de fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso legislativa.
Passemos, pois, anlise dos mecanismos jurdicos de controle da omisso legislativa
inconstitucional.
6.1 ao direta de inconstitucionalidade por omisso

6.1.1 Caractersticas
O objetivo da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, como acentua Flvia
PIOVESAN (2003, p. 113), permitir que toda norma constitucional alcance eficcia
plena, obstando que a inao do legislador venha a impedir o exerccio de direitos
constitucionais.
Desse modo, continua a autora:
... pretende-se, atravs da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, suprir as
lacunas inconstitucionais da ordem constitucional. Trata-se, pois, de instrumento
voltado a preencher de forma geral e abstrata, as lacunas inconstitucionais do
ordenamento. A finalidade ltima colmatar todas as lacunas inconstitucionais, para
que, algum dia, todas as normas constitucionais alcancem eficcia plena e possam
irradiar, com mxima eficcia, efeitos normativos.
A Constituio no prev uma ao especial diferente da ao direta de
inconstitucionalidade por ao para a fiscalizao da omisso inconstitucional. O art.
103, do Texto Constitucional, aponta a ao direta de inconstitucionalidade como
instrumento de fiscalizao de lei ou ato normativo inconstitucional, bem como da
omisso inconstitucional. Disso depreende-se que os legitimados ativos para a
provocao da fiscalizao de constitucionalidade so os mesmos tanto para a
inconstitucionalidade por ao como por omisso.
O 2, do art. 103, do Texto Constitucional trata especificadamente da
inconstitucionalidade por omisso e traz a seguinte redao: Declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional,
ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em
se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
A competncia para processar e julgar essa ao do Supremo Tribunal Federal que
possui a funo de zelar pela guarda da Constituio (art. 102, da Constituio Federal).
A ao direta de inconstitucionalidade por omisso possui a natureza de um processo
objetivo. Tem como finalidade precpua a defesa da Constituio, ou seja, a defesa da
integralidade da vontade constitucional. o procedimento apropriado para a
declarao da mora do legislador, com o conseqente desencadeamento, por iniciativa
do prprio rgo remisso, do processo de suprimento da omisso inconstitucional.
(CLVE, 2000, p. 340) O procedimento adotado, em geral, o mesmo da ao direta de
inconstitucionalidade por ao, salvo no que for incompatvel para a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso. No h prazo para a propositura da ao, mas deve
atentar-se para um transcurso de tempo razovel para descaracterizar a mera lacuna
tcnica (omisso constitucional e omisso constitucional em trnsito para a
inconstitucionalidade), como j explicitado. Deve admitir-se, se necessrio e
indispensvel, a realizao de prova pericial ou de instruo probatria envolvendo
matria de fato.
A ao direta de inconstitucionalidade por omisso tambm pode existir na esfera
estadual. Assim, o Poder Constituinte Decorrente, de que esto investidos os Estados-

membros, livre para introduzir, ou no, na esfera local, o controle da

inconstitucionalidade por omisso. (CARRAZZA, 1998, p. 266)
6.1.2 Legitimidade ativa e passiva
A legitimidade ativa concedida s pessoas enunciadas, em numerus clausus, no art.
103, I a IX, da Constituio Federal, sendo esse rol repetido no art. 2, da Lei n 9.868,
que trata do processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade, bem como
da ao declaratria de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal.[30]
Antes da Constituio de 1988, a legitimidade ativa era privativa do Procurador Geral
da Repblica.
Sobre a legitimidade ativa Flvia PIOVESAN (2003, p. 115) ressalta que poderia
tambm ter o constituinte estendido tal legitimidade aos cidados, como na iniciativa
popular.
No obstante o notvel avano constitucional que determinou o alargamento do rol dos
legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade, ainda maior seria
este avano se houvesse a incluso no elenco do art. 103 da iniciativa popular. A ttulo
de justificar esta proposio, sustenta-se que os cidados podem apresentar projeto de
lei s Casas do Poder Legislativo, nos termos do art. 61, 2, da Constituio de 1988,
tambm seria razovel se os cidados detivessem o poder de subscrever ao direta de
inconstitucionalidade, respeitados determinados requisitos constitucionais.
A autora mencionada (2003, p. 118) tambm ressalta outra questo que merece
destaque:
A ao direta de inconstitucionalidade por omisso instrumento de tutela de direito
objetivo e, por isso, no h que se exigir dos entes do art. 103 a comprovao de
interesse jurdico especfico, no mbito estritamente processual. Caso contrrio, estarse-ia a converter um instrumento de defesa de direito objetivo em verdadeiro
instrumento de defesa de direito subjetivo, o que seria uma distoro jurdica.
Parte da doutrina, a exemplo de Ivo DANTAS, reconhece haver na ao direta de
inconstitucionalidade a substituio processual, na medida em que as pessoas elencadas
pela Constituio (art. 103) no agem em nome prprio, mas em nome de toda a
coletividade a fim de expurgar do ordenamento a inconstitucionalidade.
J a legitimidade passiva imputada s autoridades e rgos legislativos inertes,
responsveis pela prtica do ato determinado pela Constituio.
6.1.3 Efeitos da deciso
A deciso do Supremo Tribunal Federal produz efeitos erga omnes, aps o seu trnsito
em julgado. Alm disso, produz efeitos ex tunc, ou seja, os efeitos retroagem at data
que a omisso se materializou.
Segundo Roque CARRAZZA (1998, p. 264) declarada a inconstitucionalidade, o
Supremo Tribunal Federal dar cincia ao rgo competente para suprir a omisso.

Desse modo, entende o autor que ... o Pretrio Excelso no criar a norma legal
faltante, nem se pronunciar sobre o modo pelo qual a omisso inconstitucional dever
ser superada. Em suma, a deciso no eliminar a inconstitucionalidade, mas, apenas, a
constar oficialmente. A ao direta de inconstitucionalidade por omisso, ento, no
gera nenhum efeito jurdico direto. Embora no seja capaz de afastar a omisso, permite
parte lesada a obteno de indenizao, nos termos da responsabilidade do Estado pela
omisso legislativa.
Para Clmerson CLVE (2000, p. 346) dada cincia ao rgo competente (Poder
Legislativo) para a adoo das medidas necessrias, no h efetivamente um prazo para
o suprimento da omisso. No entanto, O Legislativo pode, ... atravs de seu Regimento
Interno, fixar prazos e frmulas viabilizadoras do acudir a omisso declarada
inconstitucional. Em relao aos rgos administrativos, ao revs, houve a fixao de
um prazo de trinta dias, configurando-se uma verdadeira ordem judicial. Mas, nos dois
casos pode haver a responsabilizao civil do Estado em relao aos danos causados
pela omisso.
Em que pese esse ser o posicionamento geral da doutrina (ao Supremo Tribunal Federal
compete apenas dar cincia da declarao de inconstitucionalidade ao rgo omisso),
Flvia PIOVESAN (2003, p. 126), inspirada no sistema alemo, prope que, declarada a
inconstitucionalidade, fixe o Supremo Tribunal Federal um prazo para o legislador
suprir a omisso. Se, finalizado o prazo, o legislador mais uma vez queda-se inerte,
poderia o prprio Supremo, dependendo do caso, suprir a omisso de forma a dispor
normativamente sobre a matria, em carter provisrio at a efetiva atuao do
legislador.
A ttulo de proposio, sustenta-se que mais conveniente e eficaz seria se o Supremo
Tribunal Federal declarasse inconstitucional a omisso e fixasse prazo para que o
legislador omisso suprisse a omisso inconstitucional, no sentido de conferir efetividade
norma constitucional. O prazo poderia corresponder ao prazo da apreciao em
regime de urgncia que, nos termos do art. 64, 2, do texto, de quarenta e cinco
dias. Pois bem, finalizado o prazo, sem qualquer providncia adotada, poderia o prprio
Supremo, a depender do caso, dispor normativamente da matria, a ttulo provisrio, at
que o legislador viesse a elaborar a norma faltante. Esta deciso normativa do Supremo
Tribunal Federal, de carter temporrio, viabilizaria, desde logo, a concretizao de
preceito constitucional. Estariam ento conciliados o princpio poltico da autonomia do
legislador e a exigncia do efetivo cumprimento das normas constitucionais.
Entretanto, essa substituio do legislador pelo Poder Judicirio seria possvel apenas se
a atuao do legislador no fosse absolutamente insubstituvel. Assim, segundo a autora
(2003, p. 127):
... caberia ao Poder Judicirio a seguinte avaliao: se se pode atribuir razovel eficcia
norma constitucional sem a interveno do legislador, tendo em vista a existncia no
sistema constitucional de elementos mnimos necessrios aplicao normativa, devem
os Tribunais aplic-la, sob o fundamento de que o rgo legislativo no honrou o
encargo que lhe foi imposto. Esta avaliao est centrada na possibilidade de o Poder
Judicirio, atravs do processo de concretizao, emprestar eficcia ao preceito
constitucional que exige regulamentao.

Na tica da autora esta uma proposta vivel, na medida em que se coaduna com a
sistemtica constitucional. Pode-se dizer que, por analogia, a adoo de medidas
provisrias pelo Presidente da Repblica, consoante o art. 62, da Constituio Federal,
em casos de relevncia e urgncia, justificaria aqui a atuao do Poder Judicirio nos
mesmos moldes, ou seja, em situaes de absoluta relevncia e urgncia.
No caso de medidas provisrias admite-se a substituio do legislador, desde que se
trate de questo relevante e urgente, pelo Poder Executivo. No caso de omisso
legislativa inconstitucional, quando dada cincia e um prazo ao rgo competente para
suprir a omisso, se finalizado o prazo este continua inerte, admitir-se-ia, ento, a
substituio provisria pelo Poder Judicirio, se no tratar de matria de carter
absolutamente insubstituvel do legislador.
Assim, tendo em vista o princpio da supremacia da Constituio e a busca pela efetiva
aplicao de seus postulados, talvez essa proposta, nos termos em que foi apresentada,
seja realmente uma soluo ao problema da omisso legislativa inconstitucional, no
devendo ser no todo desconsiderada.
O Judicirio ainda se mostra tmido na aplicao da ao direta de inconstitucionalidade
por omisso, o que contribui para que se torne um mecanismo incuo de fiscalizao da
constitucionalidade. Verifica-se que apenas dar cincia ao rgo inerte, para que este
tome as providncias necessrias a fim de suprir a omisso, e constitu-lo em mora, no
, na maioria das vezes, suficiente para afastar a omisso inconstitucional. Deveria
tambm, sem dvida, haver a imputao de um prazo para que o legislador possa suprir
essa omisso.
Mas, Flvia PIOVESAN vai mais alm e prope que, finalizado o prazo sem, mais uma
vez, a atuao do legislador, o Judicirio poderia substituir-se a ele em carter
provisrio, se assim fosse possvel, dependendo do caso. A substituio do legislador
pelo Judicirio questo que gera polmica na doutrina, no sendo aceita por nossos
tribunais.
6.1.4 Deciso de inconstitucionalidade por omisso parcial (relativa) por violao ao
princpio da isonomia (clusula de excluso de benefcio)
Como explicitada no captulo anterior (captulo 5), a omisso parcial (relativa) ocorre
quando h uma atuao do legislador que, por uma apreciao incompleta, fere o
princpio da isonomia. A esta apreciao incompleta do legislador d-se tambm o nome
de clusula de excluso de benefcio.
Clmerson CLVE (2000, p. 357-358) entende que quando ocorre a omisso parcial por
violao ao princpio da isonomia (clusula de excluso de benefcio) o Supremo
Tribunal Federal poderia decidir das seguintes formas: a) declarar a
inconstitucionalidade por ao parcial ou total do ato impugnado; b) fazer uma
interpretao conforme a Constituio; c) declarar a inconstitucionalidade por omisso
parcial; d) declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade. Nesse sentido,
expe que pode o Supremo:
(i) declarar a inconstitucionalidade positiva da clusula de excluso ou de todo o ato
impugnado, no caso de excluso arbitrria de benefcio;

(ii) declarar a inconstitucionalidade do ato impugnado, no caso de nus imposto de

modo discriminatrio (arbitrrio) a determinado grupo social, com excluso dos demais
na mesma situao;
(iii) fazer uma interpretao conforme a Constituio naquelas hipteses em que no
h discriminao arbitrria, mas, antes, falha de tcnica legislativa. Seria cabvel, neste
caso, uma interpretao conformepara revelar um contedo latente ou implcito j
contido na norma infraconstitucional suspeita de incompletude, ou acrescer um
contedo constitucionalmente exigido, observado o princpio da reserva do possvel,
inclusive por meio de construo jurisprudencial;
(iv) declarar a inconstitucionalidade da omisso parcial, dando cincia ao poder omisso
para providenciar o seu suprimento, nos casos de excluso de benefcio incompatvel
com o princpio da isonomia decorrente no de ato arbitrrio, mas de equivocada
apreciao das circunstncias fticas ou da legitimidade do critrio de discriminao
adotado (aumento isolado ou diferenciado de vencimentos, v. g.) e nos casos de
incompleta satisfao de dever constitucional concreto de legislar (salrio mnimo),
sempre que o suprimento da omisso envolver o dispndio de recursos pblicos
(princpio da reserva de lei oramentria) e salvo as hipteses tratadas pelo Estatuto
Constitucional como direitos pblicos subjetivos (e, por isso, capazes de alcanar
satisfao por intermdio de outros meios processuais mais eficazes). Haver aqui
declarao de inconstitucionalidade da inrcia parcial e no ato normativo, com o
decorrente apelo ao legislador.
Finalmente, (vi) declarar, nos moldes do Tribunal Constitucional alemo, a
inconstitucionalidade do ato normativo incompleto, sem a pronncia da nulidade. A tese
j foi sustentada pelo Advogado-Geral da Unio, na qualidade curador da norma
impugnada, em pelo menos uma oportunidade. Tratava-se de ao direta positiva
proposta contra a lei que, e, em 1992, fixou o valor do salrio-mnimo e a forma de seu
reajuste. Requeria o autor que fosse declarada inconstitucional a lei indicada. Aquela
autoridade sustentou que, aceita a idia geral de que a declarao de
inconstitucionalidade da omisso parcial exige a suspenso de aplicao dos
dispositivos impugnados, no se deve perder de vista que, em determinados casos, a
aplicao excepcional da lei inconstitucional traduz exigncia do prprio ordenamento
constitucional.
Nesta ltima hiptese visualizada (declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia
de nulidade), nota-se que em dada situao a aplicao da lei declarada como
inconstitucional faz-se indispensvel no perodo de transio at a promulgao de nova
lei.
Diante do que fora exposto, entende, por fim, o autor que por no se tratar a ao direta
de inconstitucionalidade por omisso de procedimento especial, ou seja, procedimento
diferente da ao direta de inconstitucionalidade por ao (como j explicitado), e,
tendo em vista que a iniciativa e o processo so os mesmos para essas duas espcies de
ao, pode-se aplicar o princpio da fungibilidade no caso da omisso parcial,
apresentando qualquer uma das solues como acima se exps. Ressaltando, todavia,
que o mais correto seria providenciar-se a cumulao de pedidos, ou seja, requerer a
declarao de inconstitucionalidade por ao ou, alternativamente, por omisso.

6.2 mandado de injuno

6.2.1 Caractersticas
O mandado de injuno est previsto no captulo da Constituio que trata dos direitos e
deveres individuais e coletivos e traz a seguinte redao: Art. 5, LXXI conceder-se-
mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
No h no direito comparado nenhum mecanismo semelhante ao mandado de injuno,
como o previsto pelo constituinte de 1988.[31]
O mandado de injuno uma inovao trazida pela Carta de 1988 e como foi previsto
depende de regulamentao. Ocorre que essa regulamentao no se concretizou at
hoje, passados quatorze anos da promulgao do Texto Maior. O Judicirio (Supremo
Tribunal Federal), ento, com fundamento no art. 5, 1, da Constituio Federal (as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata),
passou a entender que o instituto deva ser auto-aplicvel. Definiu o Judicirio, porm,
que um meio criado precisamente para a defesa de direitos dependentes de norma
regulamentadora no poderia ficar paralisado diante da falta de norma de integrao.
(CLVE, 2000, p. 365)
Para Roque CARRAZZA (1998, p. 267) o mandado de injuno uma ao
constitucional, cujos lineamentos bsicos esto apontados na prpria Carta da
Repblica. Por isso, entende que a sua impetrao no depende da edio de nenhuma
lei processual.
Por analogia, aplica-se-lhe o procedimento do mandado de segurana (Lei n 1.533/51),
enquanto no houver a sua regulamentao.[32]
Ensina Flvia PIOVESAN (2003, p. 134) que para a concesso da injuno deve haver
uma relao jurdica de causa e efeito. Ou seja, ... a uma causa a falta da norma
regulamentadora a ordem jurdica atribui uma conseqncia a inviabilidade do
exerccio de direitos e deveres constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
Assim, o mandado de injuno tem como objeto assegurar o exerccio: a) de qualquer
direito constitucional no regulamentado; b) de qualquer liberdade constitucional no
regulamentada e c) das prerrogativas inerentes nacionalidade, cidadania e
soberania, tambm quando no regulamentadas. (PIOVESAN, 2003, p. 140)
Este instrumento, segundo Clmerson CLVE (2000, p. 366), destina-se fiscalizao
concreta da omisso inconstitucional, como tambm se caracteriza por proteger os
direitos constitucionais contra as meras lacunas tcnicas (lacunas de legislao), que
impedem o seu efetivo exerccio.
A ao de inconstitucionalidade por omisso tem por finalidade a defesa da Constituio
integral, configurando mecanismo de declarao da mora do legislador. O mandado de

injuno, por sua vez, presta-se para, nos termos do art. 5, LXXI, da Lei Fundamental,
viabilizar o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Protegidos pelo instituto podem
ser todos (i) os direitos constitucionais, (ii) as liberdades constitucionais e (iii) as
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, cuja eficcia positiva
(exerccio), porque definidos em normas inexeqveis por si mesmas, est merc da
edio de norma regulamentadora.
Ensina Jos da Silva PACHECO (2002, p. 378) que para a impetrao do mandado de
injuno devem estar presentes duas condies da ao, as quais so definidoras do
instituto: a) ausncia de norma regulamentadora; e, b) inviabilidade de exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.[33]
Roque CARRAZZA (1998, p. 272) ressalta que o mandado de injuno cabvel em
relao a todos os direitos e liberdades constitucionais previstos no Texto Maior, e, no
apenas queles previstos no art. 5, bem como a todas as prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
O mandado de injuno, segundo Clmerson CLVE, mecanismo processual
subsidirio, na medida em que apenas poder ser utilizado se a pretenso no puder ser
satisfeita por outro meio processual.
Para Regina M. M. N. FERRARI (2003, p. 52), como j exposto, o mandado de
injuno no um mecanismo de controle da constitucionalidade, um mecanismo
apenas para o exerccio de direitos e liberdades ameaados por falta de norma
regulamentadora. Assim: Nesse intuito jurdico no se fala em inconstitucionalidade. A
falta da norma torna invivel um direito constitucionalmente previsto, mas no ainda
caracterizada como inconstitucional, podendo vir a ter tal caracterizao no futuro,
numa ao de declarao de inconstitucionalidade por omisso.
Nessa linha de raciocnio, em outra passagem a autora acima citada (2001, p. 243)
confirma o seu posicionamento:
... no caso da omisso inconstitucional s passvel de ser exercitado por meio da ao
de inconstitucionalidade por omisso, a qual integra o controle concentrado, abstrato e
em tese, isto , s pode ser conhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no havendo
previso constitucional para que a hiptese da omisso venha a ser fiscalizada na via de
defesa ... [ou seja, atravs do mandado de injuno]
Note-se, entretanto, que Flvia PIOVESAN no compartilha desse posicionamento.
Para esta autora o instrumento merece destaque, pois constituiu um avano para a defesa
e efetividade das normas constitucionais. Alm de no possuir os mesmos efeitos que a
ao direta de inconstitucionalidade por omisso, conforme se ver mais adiante.
6.2.2 Natureza da norma regulamentadora
A norma regulamentadora pode ser de qualquer natureza (legislativa, regulamentar ou
de nvel hierrquico inferior), desde que esteja efetivamente comprovado que torna
invivel o exerccio de um direito constitucionalmente assegurado.

 importante ressaltar que a ausncia de norma regulamentadora do direito no se

confunde com ausncia de atos administrativos concretos, ou seja, com a falta de
atuao administrativa.
6.2.3 Competncia para processar e julgar
Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar o mandado de injuno nas
hipteses do art. 102, I ,q (... quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do
Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo
Tribunal Federal ...), e, ao Superior Tribunal de Justia nas hipteses do art. 105, I, h
(... quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade
ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de
competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia
Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal ...), do Texto Constitucional.
A competncia recursal est prevista no art. 102, II, a (competncia do Supremo
Tribunal Federal para julgar em recurso ordinrio o mandado de injuno, quando
decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso),
tambm da Carta Constitucional.
No mbito estadual, tambm podem as Constituies dos Estados-membros
estabelecerem competncias de rgos para processar e julgar mandados de injuno,
contra omisses do Poder Pblico estadual em relao s normas constitucionais
estaduais.
6.2.4 Legitimidade ativa e passiva
Legitimados ativos so todas as pessoas detentoras dos direitos previstos na
Constituio, impedidas de exercit-los face ausncia de norma regulamentadora. O
Supremo Tribunal Federal[34] e o Superior Tribunal de Justia j reconheceram tambm
a possibilidade de impetrao coletiva do mandado de injuno por organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda semelhana do
mandado de segurana coletivo.
Flvia PIOVESAN (2003, p. 144) ressalta que o mandado de injuno cabvel para a
tutela dos direitos coletivos, mas no para a tutela dos direitos difusos. Isto porque
acabaria por confundir-se o mandado de injuno com ao direta de
inconstitucionalidade por omisso.
Caso se admitisse a tutela tambm de direito difuso, o instrumento do mandado de
injuno estaria, at certo ponto, a se confundir com o instrumento da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso. Isto , caberia, em julgamento de mandado de
injuno, a elaborao da norma regulamentadora geral e abstrata. O mandado de
injuno deixaria de constituir instrumento de defesa de direito subjetivo, voltado a
viabilizar o exerccio de direitos e liberdades constitucionais, para se transformar em
instrumento de tutela de direito objetivo, permitindo a eliminao de lacunas do sistema
jurdico-constitucional.

Ao contrrio, Lus Roberto BARROSO reconhece a possibilidade de impetrao em

relao aos direitos difusos, sendo legitimados para tanto o Ministrio Pblico (Lei
Complementar 75/93, art. 6, VIII), bem como os terceiros na qualidade de entidades ou
associaes de classe (Constituio Federal, art. 129, 1).
De acordo com Roque CARRAZZA (1998, p. 273) O Ministrio Pblico est
credenciado constitucionalmente a impetrar o mandado de injuno. De fato, na defesa
da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis (CF, art. 127) tem legitimidade ativa para tanto. Se a impetrao for feita
por outrem, imprescindvel sua manifestao, na qualidade de custos legis.
Legitimado passivo, segundo Clmerson CLVE, o rgo pblico ou autoridade
competente para a regulamentao do direito constitucional. Compartilha deste
posicionamento Michel TEMER (1993, p. 202):
Entendemos que o mandado de injuno somente pode ser impetrado contra pessoa
jurdica de direito pblico. Primeiro, porque o dispositivo criador do mandado de
injuno refere-se a matrias de ordem pblica, como liberdades constitucionais,
nacionalidade, soberania e cidadania. Em segundo lugar, porque ilgico imaginar-se
uma ao proposta contra particular pleiteando direitos que no foram conferidos em
razo de ausncia de norma regulamentadora. Seria considerar responsvel o particular
por ato que se deveu a omisso do Poder Pblico.
Nessa linha de pensamento, portanto, no se devem admitir como legitimados passivos
os particulares.
Contra esse raciocnio se insurgem Flvia PIOVESAN, Eros Roberto GRAU, Lus
Roberto BARROSO e Eduardo TALAMINI.
Para Flvia PIOVESAN (2003, p. 145), a legitimidade passiva recai sobre o ente cuja
atuao necessria para viabilizar o exerccio do direito e no recai, portanto, sobre a
autoridade competente para elaborar a norma regulamentadora faltante.
Tambm neste sentido, Eros GRAU (2002, p. 346) expe o seguinte:
Questo ainda no pacificada na doutrina a atinente distino que aparta os institutos
do mandado de injuno e da inconstitucionalidade por omisso. Declarada esta, o
Poder Judicirio cobrar do poder ou autoridade competente a edio da norma cuja
inexistncia definiu como inconstitucional. J no caso do mandado de injuno, no se
reclama norma; o requerente pretende a obteno de uma prestao concreta,
individualizada, para si. Exige, judicialmente, o exerccio de um direito, no pede ao
Poder Judicirio o suprimento de norma, mas sim, apenas, que este ajuste a situao em
que se encontra ao preceito constitucional que invoca. Insisto: o Poder Judicirio, ao
conceder o mandado de injuno, no se substitui ao Poder Legislativo; no produz
norma, abstrata e genrica; apenas e to-somente prov no sentido de viabilizar, dentro
das condies que determinar, em cada caso, o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Por isso mesmo que o mandado de injuno pode ser requerido contra particulares.

Ento, considerando que o objetivo do mandado de injuno permitir ao impetrante o

exerccio de um direito que lhe constitucionalmente garantido, tem-se que deve ser
dirigido a quem deva viabilizar o exerccio desse direito pessoa pblica ou privada.
Dito de outro modo, entender que o mandado de injuno possa ser dirigido contra
particular no significa responsabiliz-lo pela omisso do Poder Pblico, na medida em
que ao particular no dado suprir a falta de norma regulamentadora e sim, viabilizar o
exerccio do direito em um caso determinado, conforme soluo apresentada pelo
Judicirio. J adiantando o que ser tratado logo em seguida, a deciso judicial no
mandado de injuno tem como fim remover os obstculos ao exerccio do direito
constitucional, no caso concreto.
Diante disso, entende-se que podem ser legitimados passivos os entes pblicos ou
particulares capazes de viabilizar o exerccio do direito obstaculizado.
6.2.5 Provimento judicial
Qual seria o papel do Judicirio capaz de viabilizar o exerccio do direito
constitucional? A doutrina desenvolveu trs correntes que tentam explicar o papel do
Judicirio no caso de ausncia de norma regulamentadora.
A primeira corrente prope que o Judicirio edite a norma faltante em carter
substitutivo atividade do legislador. Este o posicionamento minoritrio dentro do
Supremo Tribunal Federal (concretista geral), no qual reconhece-se a mora do legislador
e, desde logo, d-se provimento ao direito do impetrante, editando norma em carter
geral e abstrato e com efeitos erga omnes. Ocorre que, se assim fosse, o Poder Judicirio
estaria a desenvolver funo do rgo legislativo, para a qual no est preparado. O que
implicaria, por conseguinte, na violao ao princpio da separao dos poderes.
A segunda corrente permite ao Judicirio remover os obstculos ao exerccio do direito
constitucional. Neste caso, o rgo jurisdicional no ir propriamente exercer funo
normativa genrica, mas, sim, possibilitar ao impetrante, caso merea procedncia a sua
pretenso, a fruio do direito no exercitado em face da falta da norma
regulamentadora. (CLVE, 2000, p. 376)
No Supremo Tribunal Federal, esta corrente (concretista individual) se subdivide em
duas: concretista individual direta (defendida pelos Ministros Carlos Velloso e Marco
Aurlio), na qual o Judicirio, ao constatar a efetiva ausncia de norma
regulamentadora, d provimento ao direito do impetrante; e, concretista individual
intermediria, defendida isoladamente pelo Ministro Nri da Silveira, na qual primeiro
deve-se comunicar a omisso ao rgo competente e estabelecer-lhe um prazo de 120
dias para supri-la. Se este, mais uma vez, quedar-se inerte, ento, caberia ao Judicirio
dar provimento ao direito, no caso concreto.
A terceira corrente acaba por equiparar o mandado de injuno ao de
inconstitucionalidade por omisso, na medida em que entende caber ao Judicirio
apenas a notificao da inconstitucionalidade ao rgo (ou autoridade) competente para
supri-la. Esta a corrente majoritria dentro do Supremo Tribunal Federal.[35]
Para Flvia PIOVESAN a primeira corrente (na qual o Judicirio deve editar a norma
faltante) no pode ser admitida, uma vez que tornaria o mandado de injuno

mecanismo de tutela objetiva, perdendo seu carter de mecanismo de tutela subjetiva, e,

confundindo-se com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Isto porque, a
par das crticas quanto violao ao princpio da separao dos poderes, prope que o
Judicirio edite a norma faltante em carter geral e abstrato, quando no este o
objetivo do mandado de injuno. O mandado de injuno visa apenas a permitir o
exerccio do direito (ou liberdade) restringido por ausncia de norma regulamentadora,
na esfera jurdica do impetrante, produzindo efeitos apenas inter partes. Se editasse a
norma, a deciso do Judicirio produziria efeitos erga omnes.
Ensina que ... no seria razovel que o Poder Judicirio elaborasse norma geral e
abstrata, quando da apreciao de um caso concreto, cujo pedido a restaurao de
direito subjetivo violado. No condiz com a finalidade de um instrumento de tutela de
direito subjetivo, o intuito de sanear vcios da ordem jurdica, ou seja, do direito
objetivo. (PIOVESAN, 2003, p. 149)
Alm disso, admitir essa corrente implicaria em afronta ao princpio da tripartio dos
poderes.[36]
A mesma autora tambm afasta a possibilidade de aplicao da terceira corrente (na
qual cabe ao Judicirio apenas a notificao da inconstitucionalidade ao rgo ou
autoridade competente para supri-la), uma vez que se confundiriam as finalidades dos
dois mecanismos de garantia constitucional (mandado de injuno e ao direta de
inconstitucionalidade por omisso). Constatou, no entanto, que em vrios julgados o
Supremo Tribunal Federal adotou esse posicionamento (como exposto, este o
posicionamento majoritrio no STF), ao passo que o Superior Tribunal de Justia o
afastou.
Diante disso, a corrente que deve ser adotada, segundo a autora, a segunda, na qual o
Judicirio deve remover os obstculos ao exerccio do direito constitucional.
Compartilha desse posicionamento Michel TEMER (1993, p. 198) ao expor que ... a
deciso judicial no mandado de injuno torna vivel o exerccio dos direitos
constitucionalmente previstos.
TEMER (1993, p. 199) acrescenta que o Judicirio no legisla nem substitui o
legislador, apenas declara o direito, tendo a sentena fora mandamental. Tal forma de
proceder no caracterizaria legislao, mas exerccio da jurisdio na forma
ampliada.... Assim, cabe ao Judicirio analisar cada caso concreto para verificar se
esto definidos na norma constitucional o que este autor chama de contornos mnimos
ensejadores da declarao do direito, bem como se efetivamente caracterizou-se a
omisso inconstitucional.
Clmerson CLVE (2000, p. 377) tambm entende ser a segunda corrente a adequada,
e, acrescenta a necessidade de se comunicar a declarao de inconstitucionalidade ao
rgo (ou autoridade) competente para que adote as providncias necessrias a fim de
suprir a omisso.
Se o mandamus no se presta para instrumentalizar a reao do jurisdicionado contra o
silncio normativo visando regulao geral-abstrata, pelo Judicirio, do direito
inviabilizado pela falta da norma regulamentadora (sentena judicial constitutivanormativa), parece certo que ele cumpre, pelo menos e simultaneamente, duas

finalidades: (i) viabilizar o exerccio do direito constitucional, quando isso seja

juridicamente possvel e (ii) em qualquer caso, viabilizado ou no o exerccio do direito,
dar cincia ao rgo legislativo ou executivo omissos, para que adotem as providncias
necessrias. Sim, porque, mesmo removidos os obstculos fruio do direito, nem por
isso o impetrante perder interesse no suprimento, pelo rgo competente, da declarada
omisso.
Eduardo TALAMINI (2001, p. 457-458) apresenta um panorama dos objetivos e
eficcias atinentes ao instrumento do mandado de injuno:
O mandado de injuno, nessa tica, destina-se a i) constituir para o caso concreto,
limitadamente s partes do processo uma disciplina supletiva daquela faltante, ii)
propiciar diretamente ao impetrante o resultado prtico que obteria com o exerccio do
direito obstado pela ausncia de regulamentao infraconstitucional e, sem prejuzo da
imediata produo dos dois primeiros efeitos, iii) cientificar o Poder a quem compete tal
regulamentao para que a providencie, em carter geral e abstrato. Este parece ser o
quadro de eficcias mais completo e consentneo com a configurao constitucional da
garantia. Em sede doutrinria ainda que nem sempre sejam considerados todos os
aspectos eficaciais ora destacados , majoritrio o reconhecimento de que o mandado
de injuno presta-se no a apenas cientificar o Poder omisso, mas a concretamente
suprir a falta de regulamentao infraconstitucional.
Por conseguinte, expe Flvia PIOVESAN (2003, p. 160) que a deciso judicial
preenche, mas no elimina, a lacuna do sistema jurdico. A eliminao da lacuna, via de
regra, tarefa do Poder Legislativo, quando da elaborao da norma jurdica geral e
abstrata faltante.
Desdobrando, adiante, um pouco mais o assunto sobre o papel do Judicirio, ensina
FLVIA que:
Em face da ausncia de norma regulamentadora que torne vivel o exerccio de diretos e
liberdades constitucionais, ao julgar o mandado de injuno, o magistrado h de
desvendar normas implcitas do sistema jurdico e recorrer s demais fontes do
ordenamento, como a analogia, os princpios gerais do Direito, os costumes e a
eqidade, no sentido de, colmatando a lacuna, concretizar o exerccio de direito
constitucional. A respeito do preenchimento de lacunas, merece destaque o art. 4 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil que estabelece: Quando a lei for omissa, o juiz decidir
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Tambm
destaca-se o art. 5 da mesma Lei, ao determinar que: Na aplicao da lei, o juiz
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
O mandado de injuno igualmente cabvel no caso de omisso legislativa parcial, seja
por absteno ao dever constitucional de legislar, seja por ofensa ao princpio da
isonomia.
Os efeitos da deciso so apenas inter partes e no erga omnes como na ao direta de
inconstitucionalidade por omisso.
Lus Roberto BARROSO (2000, p. 265) entende que o mandado de injuno, na atual
quadra, tornou-se uma complexidade desnecessria. Mais simples, clere e prtica se

afigura a atribuio, ao juiz natural do caso, da competncia para integrao da ordem

jurdica, quando necessria para a efetivao de um direito subjetivo constitucional
submetido sua apreciao. Para tanto, prope o autor uma emenda constitucional ao
1, do art. 5 da Carta Constitucional, de forma a lhe dar nova redao que passaria a ser
a seguinte: 1. As normas definidoras de direitos subjetivos constitucionais tm
aplicao direta e imediata. Na falta de norma regulamentadora necessria ao seu pleno
exerccio, formular o juiz competente a regra que reger o caso concreto submetido
sua apreciao, com base na analogia, nos costumes e nos princpios gerais do direto.
Com isso, tal emenda extinguiria o mandado de injuno e suprimiria as referncias a
ele constantes dos demais dispositivos constitucionais.
Diante disso, verifica-se que a doutrina possui duas posies contrapostas a respeito dos
contornos do mandado de injuno.
Uma posio, defendida por Flvia PIOVESAN, que reclama a atuao do Judicirio de
forma a interpretar o instrumento com um alto grau de utilidade, a fim de dar-se
cumprimento aos postulados da Constituio de 1988. Nessa tica, tem-se que o
mandado de injuno um importante mecanismo de controle da constitucionalidade,
com o objetivo imediato de tornar vivel o exerccio dos direitos e liberdades previstos
no Texto Maior, bem como o exerccio das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania, na ausncia de norma regulamentadora.
Outra posio, defendida por Lus Roberto BARROSO, na qual o mandado de injuno
deve ser banido do ordenamento jurdico por uma emenda constitucional ao d 1, do art.
5, do Texto Maior. Essa posio reclama tambm uma atuao do Poder Judicirio, mas
no para fazer valer o mecanismo de garantia constitucional, como pretende Flvia
PIOVESAN. O Judicirio aqui dever se valer diretamente do disposto na nova redao
do d 1, do art. 5, da Constituio. Ou seja, o juiz dever suprir a falta de norma
regulamentadora utilizando-se da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do
direito.
A proposta de Flvia PIOVESAN apresenta-se prtica por no exigir nenhuma alterao
no ordenamento jurdico, necessitando-se apenas de construo doutrinria (e o que a
autora faz) e jurisprudencial (receptividade pelos tribunais). J a proposta de Luiz
Roberto BARROSO reclama o despertar do poder constituinte derivado com o fim de se
promover uma reforma constitucional, nos termos em que a apresenta, com a supresso
do mandado de injuno como mecanismo de controle concreto da constitucionalidade.
Por um e outro entendimento, cabe ao Judicirio remover os obstculos ao exerccio do
direito constitucional, seja atravs da interpretao do mandado de injuno sob a tica
de um Estado Democrtico de Direito, seja atravs da supresso desse mecanismo e
aplicao do disposto na nova redao do d 1, do art. 5, com a reforma constitucional.
Entretanto, como dito, tem-se que a proposta de Flvia PIOVESAN apresenta-se
verdadeiramente como a mais prtica entre as duas posies. Diga-se, chega de
reformas e emendas Constituio, procedimento to corrente no direito brasileiro,
vamos trabalhar com as armas que temos!
6.2.6 O mandado de injuno e o princpio da separao dos poderes

As maiores crticas que so feitas quanto efetivao da medida objeto do mandado de

injuno so as seguintes: a) fala-se que h a intromisso do Poder Judicirio no campo
de atuao do Poder Legislativo; b) fala-se que o Poder Judicirio no est preparado
para assumir a funo de legislar, pois exerce funo jurisdicional.
Entretanto, tem-se que ao Poder Judicirio no dado legislar em carter substitutivo ao
Poder Legislativo, mas apenas tornar vivel o exerccio de direitos e liberdades
constitucionais no caso concreto. Assim, ao Poder Judicirio no cabe a elaborao de
normas gerais e abstratas.
Ademais, o princpio da separao dos poderes deve ser entendido como sistema de
freios e contrapesos, na medida em que um poder fiscalizado e controlado por outro.
No Estado contemporneo, a noo de separao de poderes deve ser substituda pelo
conceito de colaborao entre os poderes. (CLVE, 1999, p. 97) Agassiz ALMEIDA
FILHO (2001, p. 131) ainda ensina que os princpios jurdicos no devem prevalecer,
uns sobre os outros, de forma abstrata e absoluta, encontrando sua relevncia de acordo
com as circunstncias do caso concreto e apenas no mbito desse caso concreto,
vlido dizer que, em certos momentos, o princpio da garantia da constituio deve estar
acima do primado da separao dos poderes.
Nesse passo, tem-se que atravs do mandado de injuno o Poder Judicirio fiscaliza e
controla a omisso do Poder Legislativo. Ento, a partir do princpio da supremacia da
Constituio conjugado com o princpio do controle mtuo entre os poderes, d-se
efetividade ao disposto na Constituio atravs do mandado de injuno. Traduza-se, a
atuao do Poder Judicirio visa, acima de tudo, dar efetividade ao disposto na
Constituio (funo esta dos trs poderes constitudos) e no, pura e simplesmente,
invadir a esfera de competncia do Poder Legislativo. Em face da presente
Constituio, mais que do Executivo e do Legislativo, a democracia brasileira depende
do Judicirio (como guardio das liberdades pblicas e da constitucionalidade das leis)
para sobreviver. (CLVE, 1999, p. 98)
6.2.7 O papel do mandado de injuno na Constituio de 1988
Diante do que foi exposto, nota-se que o mandado de injuno possui papel de extrema
relevncia na tica de um Estado de Democrtico de Direito, o qual propugna a
igualdade material e a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais.
Como dito, o mandado de injuno prima pela efetividade dos postulados
constitucionais na medida em que instrumento de fiscalizao da constitucionalidade,
no caso de um comportamento omissivo inconstitucional do Poder Legislativo.
6.3 Diferenas entre o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso
Como j exposto, o mandado de injuno instrumento de tutela de direito subjetivo
(fiscalizao concreta da inconstitucionalidade por omisso), enquanto que a ao direta
de inconstitucionalidade por omisso instrumento de tutela objetivo (fiscalizao
abstrata da omisso inconstitucional).

No que se refere aos objetivos, o mandado de injuno visa tornar vivel o exerccio de
um direito; j a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, visa tornar efetiva
uma norma constitucional. O mandado de injuno tem por finalidade tornar vivel o
exerccio de um direito fundamental no caso concreto, j a inconstitucionalidade por
omisso visa conferir efetividade norma constitucional, atacando a
inconstitucionalidade em tese. (PIOVESAN, 2003, p. 179)
Quanto aos efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade, so inter partes no
mandado de injuno e erga omnes na ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Em relao legitimidade ativa, para a ao de inconstitucionalidade por omisso h o
elenco do art. 103, I a IX, da CF, enquanto que o mandado de injuno pode ser
impetrado por toda e qualquer pessoa.
Sobre a legitimidade passiva, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso
dirigida contra o rgo (ou autoridade) competente para suprir a omisso, o mandado de
injuno dirigido contra o ente, pblico ou privado, capaz de viabilizar o exerccio do
direito obstaculizado.
Quanto ao rgo jurisdicional competente, na ao direta de inconstitucionalidade por
omisso a competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal (competncia
concentrada), para o mandado de injuno h as hipteses do art. 102, I, q, e art. 105, I,
h, da Constituio Federal (diga-se competncia difusa ou concentrada entre os
Tribunais Superiores).
Ainda, quanto ao objeto, tem-se que na ao direta de inconstitucionalidade por omisso
busca-se a efetividade de qualquer norma constitucional; no mandado de injuno
busca-se tornar vivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas atinentes nacionalidade, cidadania e soberania.
E, por fim, na ao direta de inconstitucionalidade por omisso, ao se declarar a
inconstitucionalidade, d-se cincia ao rgo (ou autoridade) competente para que
este(a) adote as providncias necessrias de modo a sanar a omisso. No mandado de
injuno, o prprio Poder Judicirio tornar vivel o exerccio de direitos e liberdades
constitucionais na ausncia de norma regulamentadora.

7 CONCLUSO
Diante de todo o exposto, pode-se destacar os seguintes pontos:
Para a fiscalizao da constitucionalidade deve-se estar diante de uma Constituio
rgida (a qual necessita de um procedimento especial para a modificao de suas
normas) e que assuma um carter de supremacia em relao s demais normas que
compem o ordenamento jurdico (normas complementares e ordinrias).
A Carta Constitucional de 1988 instaurou o Estado Democrtico de Direito e assumiu
papel de uma Constituio Dirigente, a qual demonstra preocupao com a efetividade

dos direitos e garantias fundamentais e sociais.

Todas as normas constitucionais so dotadas de aplicabilidade, o que pode variar o
grau maior ou menor dessa aplicabilidade. Classificam-se, dessa forma, as normas
quanto a aplicabilidade e eficcia em: plena, contida e limitada ou reduzida
(classificao de Jos Afonso da SILVA).
As normas de eficcia limitada ou reduzida para que possam ser efetivadas necessitam
de complementao, ou seja, necessitam da atuao do legislador ordinrio. Se este no
cumpre o seu papel de regulamentar a norma constitucional, surge o problema da
omisso legislativa inconstitucional.
A inconstitucionalidade significa uma violao ou contrariedade Constituio, que
pode decorrer de uma ao ou omisso (silncio, absteno ou inrcia do Poder Pblico,
quando h um dever de ao).
No toda e qualquer omisso do legislador ordinrio que tida como
inconstitucional. Para a existncia da omisso legislativa inconstitucional o legislador
deve estar obrigado constitucionalmente a agir (dever concreto e especfico de legislar)
e deve agir em determinado espao de tempo. Ou seja, se h um prazo para agir, deve o
edec-lo; se no h um prazo, deve-se considerar um razovel espao de tempo no qual
o legislador no s podia, mas deveria ter agido e no o fez.
Dessa forma, quando o legislador no cumpre com o seu dever constitucional de legislar
(omisso total) ou no satisfaz parcialmente esse dever de legislar (omisso parcial), em
determinado espao de tempo, est-se diante da omisso legislativa inconstitucional.
A prpria Constituio prev mecanismos de garantia da constitucionalidade, o que
demonstra tamanha preocupao com a efetiva aplicao de seus preceitos.
So mecanismos de controle da omisso legislativa inconstitucional: a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno.
A ao direta de inconstitucionalidade por omisso mecanismo de tutela de direito
objetivo (fiscalizao abstrata da omisso inconstitucional). Tem como fim tornar
efetiva uma norma constitucional. Declarada a inconstitucionalidade, d-se cincia ao
rgo (ou autoridade) competente para que este(a) adote as providncias necessrias a
fim sanar a omisso. Alm disso, tendo em vista o princpio da supremacia da
Constituio e a busca pela efetividade de suas normas, deve o Judicirio estabelecer
um prazo para o legislador editar a lei faltante, visto que apenas lhe dar cincia da
omisso pode no ser suficiente para o seu afastamento.
O mandado de injuno mecanismo de tutela de direito subjetivo (fiscalizao
concreta da omisso inconstitucional). Tem como fim tornar vivel o exerccio de um
direito, liberdade ou prerrogativa inerente nacionalidade, soberania e cidadania,
constitucionalmente garantido. Apurada a inconstitucionalidade (impossibilidade de
exerccio de um direito constitucional devido a ausncia de norma regulamentadora), ao
Judicirio dado remover os obstculos ao exerccio do direito no caso concreto.

 O Judicirio deve assumir um papel de relevncia nesse cenrio de proteo e efetiva

aplicao das normas constitucionais, quando o Legislativo descumpre o dever a que
estava constitucionalmente obrigado. No entanto, o que se tem constatado ainda uma
atuao jurisdicional tmida, tanto no que diz respeito aplicao da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, como do mandado de injuno, a despeito de se
preservar o princpio da separao do poderes.
O princpio da separao dos poderes deve ser entendido, na tica de um Estado
Democrtico de Direito, como colaborao entre os poderes com o fim de se preservar a
supremacia das normas constitucionais, dando-lhes efetividade conforme propugna a
Carta Constitucional.

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1993.

-------------------------------------------------------------------------------[1] As classificaes, como observa Carri, no so verdadeiras nem falsas, mas

simplesmente, teis ou inteis. Suas vantagens ou desvantagens esto sujeitas ao
interesse que orienta quem as formula e a sua fecundidade para representar um campo

de conhecimento de uma maneira mais facilmente compreensvel ou mais rica em

conseqncias prticas desejveis. Inmeros critrios h desde os quais, de forma
mltipla, se pode classificar as Constituies. Nenhuma dessas classificaes
verdadeira; nenhuma falsa. O que resulta, simplesmente, que, se o que se pretende
demonstrar, comprovar ou esclarecer algo bem definido, em regra ser demonstrvel,
comprovvel ou esclarecvel mediante o recurso a uma dessas classificaes. Esta, no
caso, ser a classificao que se presta, de modo til, ao fim almejado; as demais sero
inteis para tanto. (GRAU, 2002, p. 65)
[2] Em que pese a necessidade dessa diviso em Constituio material e formal, esta
deve sempre ser tida a partir da concepo unitria como delineado pelo autor.
[3] Destaca Agassiz ALMEIDA FILHO (2001, p. 116) que Apesar de a perspectiva
formal da constituio ser responsvel por seu posicionamento no cume do sistema
jurdico, seu valor material que figura como ncleo fundante do princpio da
supremacia da constituio, configurando-se como um importante aspecto a ser
considerado pelo estudo da inconstitucionalidade por omisso.
[4] Expe ainda esta autora que Esta superioridade constitucional a mais eficaz
garantia da liberdade e da dignidade do indivduo, j que obriga enquadrar todos os atos
normativos s regras prescritas na Constituio. (FERRARI, 1990, p. 10)
[5] H, entretanto, que se ressaltar que tal compreenso no est de modo algum
vinculada idia de um positivismo puro, pelo contrrio, demonstra o quo necessrio
vincular a norma realidade na qual est inserida. (CLVE, 2000, p. 24).
[6] Por Constituio escrita ou formal a doutrina designa aquela elaborada, em geral,
de um golpe s, por um rgo dotado de poder suficiente (exercente de poder
constituinte). Integra documento normativo construdo pela fora da razo e no do
tempo. Distingue-se, ento, da Constituio apontada pela doutrina como costumeira,
elaborada lentamente, pela insistncia dos costumes, pela ao imperceptvel de um
poder constituinte difuso, e cristalizada pela histria. evidente que com o passar dos
anos os costumes sero tambm reduzidos conformao escrita, de modo que a
expresso grfica da normativa constitucional no evidencia critrio suficiente para a
discriminao de ambas as categorias. (CLVE, 2000, p. 29)
[7] Como j visto, em contraposio s Constituies rgidas encontram-se as
Constituies flexveis, que no necessitam de um procedimento especial para serem
modificadas.
[8] ... esfora-se Hesse por demonstrar que o desfecho do embate entre os fatores reais
do Poder e a Constituio no h de verificar-se, necessariamente, em desfavor desta. ...
a Constituio no significa apenas um pedao de papel, como definido por Lassale. ...
A Constituio, ensina Hesse, transforma-se em fora ativa se existir a disposio de
orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-se presentes,
na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela
ordem constitucional - , no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a
vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). ... A fora condicionante da realidade e
a normatividade da Constituio podem ser diferenadas; elas no podem, todavia, ser
definitivamente separadas ou confundidas. ... Constituio real e Constituio

jurdicaesto em uma relao de coordenao. Elas condicionam-se mutuamente, mas

no dependem, pura e simplesmente, uma da outra. (HESSE, 1991, p. 05 e 15)
[9] Segundo PALU (2001, p. 63) a supremacia da norma constitucional em seus
aspectos mais recnditos, intrnsecos, somente exsurge se houver a correlao com os
valores, realidade e possibilidades subjacentes. Se houver divrcio, tornar-se- norma
sem vida (sem eficcia), descaracterizada do poder de regular o comportamento social,
individual, institucional.
[10] A Constituio conforma a realidade social na qual est inserida e ,
simultaneamente, conformada por ela.
[11] Destaca Agassiz ALMEIDA FILHO (2001, p. 118) que medida que a
constituio foi construindo o arcabouo de um Estado cada vez mais intervencionista, a
falta de concretizao legislativa das normas que estabeleciam os direitos sociais
transformou-se na principal causa de inefetividade constitucional.
[12] Note-se que para Flvia PIOVESAN a Constituio de 1988 propugna sobretudo
um Estado de Bem-Estar Social.
[13] Alexandre de MORAES (2001, p. 38) explica o significado de Constituio
Dirigente, tambm chamada de analtica, em contraposio s constituies sintticas
(negativas, garantias). Segundo o autor: As constituies sintticas prevem somente
os princpios e as normas gerais de regncia do Estado, organizando-o e limitando seu
poder, por meio da estipulao de direitos e garantias fundamentais (por exemplo:
Constituio Norte-americana); diferentemente das constituies analticas que
examinam e regulamentam todos os assuntos que entendem relevantes formao,
destinao e funcionamento do Estado (por exemplo: Constituio brasileira de 1988).
[14] Deve-se estar atento ao fato de que tambm compem a Constituio os princpios
implcitos.
[15] Ivo DANTAS (1994, p. 54) apresenta o contedo das normas constitucionais a
partir da seguinte classificao: a) normas obrigatrias: preceptivas ou proibitivas
criam deveres e impe, em conseqncia, uma ao ou omisso; b) normas permissivas:
que facultam aes ou omisses que, em si, so alheias ao ordenamento jurdico, pois se
referem esfera da liberdade que resta ao indivduo depois de ter regulada sua conduta
(est permitido tudo aquilo que no est juridicamente proibido); c) normas
definidoras: apesar de que no seja prprio da lei definir, o Direito Constitucional tem a
especfica misso de faz-lo; d) normas de fim ou programticas: relativas diretamente
aos princpios ticos do direito, legitimados pela sociedade nas quais se expressa o
esprito que alenta cada um dos preceitos constitucionais e os coordena entre si;e)
normas diretivas: cujo objetivo o conhecimento de atividade futura do legislador e
afetam tanto forma como aos contedos das leis futuras; f) normas de organizao:
afetam a estrutura das instituies (no a conduta humana); g) normas de ordem (em
sentido estrito): as que tendem a prevenir estados de necessidade e momentos crticos
em geral.
[16] J adiantando o cerne da questo, adota-se a teoria na qual todas as normas
constitucionais so dotadas de eficcia, ou seja, tm aplicabilidade. O que pode variar

de uma norma para outra o grau maior ou menor dessa aplicabilidade.

[17] A posio que se adota a de que todos os direitos e garantias fundamentais
previstos no Texto de 1988 possuem aplicabilidade imediata, conforme reza o 1, do
art. 5, no apenas os direitos e garantias previstos neste artigo. Por outras palavras,
todos os direitos e garantias fundamentais que se encontram na Carta Magna, no
apenas aqueles do art. 5, merecem a aplicao do referido 1, embora essa questo
seja bastante discutida na doutrina.
[18] Segundo Jorge MIRANDA (1983, p. 294): A inconstitucionalidade no um
vcio, embora em concreto resulte de um vcio que inquina um comportamento de
qualquer rgo de poder. No redunda, desde logo, em invalidade, embora a determine
ou possa determinar. Nem um valor jurdico negativo, embora a invalidade
constitucional acarrete nulidades constitucionais.
[19] Discorrendo sobre a teoria de Otto Bachof, Jorge MIRANDA apresenta os
fundamentos que o fazem discordar da existncia de normas constitucionais
inconstitucionais como expe o autor. Desse modo, para Jorge MIRANDA (1983, p.
291): No interior da mesma Constituio originria, obra do mesmo poder constituinte
(originrio), no divisamos como possam surgir normas inconstitucionais. Nem vemos
como rgo de fiscalizao institudos por esse poder seriam competentes para apreciar
e no aplicar, com base na Constituio, qualquer das suas normas. um princpio de
identidade ou de no contradio que o impede. Pode haver inconstitucionalidade por
oposio entre normas constitucionais preexistentes e normas constitucionais
supervenientes, na medida em que a validade destas decorre daquelas; no por oposio
entre normas feitas ao mesmo tempo por uma mesma autoridade jurdica. Pode haver
inconstitucionalidade da reviso constitucional, porque a reviso funda-se, formal e
materialmente, na Constituio; no pode haver inconstitucionalidade da Constituio.
[20] Todos os dispositivos residentes na Constituio servem de parmetro para a
aferio da constitucionalidade dos atos normativos. A doutrina constitucional mais
recente entende que no h dispositivo constitucional despido de normatividade. O
Prembulo, os princpios, os preceitos, inclusive os programticos, so normas jurdicas,
e assim, devem ser compreendidos. (CLVE, 2000, p. 42)
[21] Contrrio construo doutrinria que explica a existncia de uma
inconstitucionalidade superveniente, apresenta-se Elival da Silva RAMOS (1994).
[22] A norma implcita eventualmente violada deve ser precisamente indicada, porque
ela certamente deriva de um ou mais dispositivos constitucionais expressos. (CLVE,
2000, p. 57)
[23] Alm da peculiar e rgida concepo do princpio da diviso dos poderes que
advogam, outros dois fatores contriburam para forjar a experincia constitucional
francesa. Primeiro, o entendimento desenvolvido desde a revoluo de 1789, segundo o
qual a lei constitui expresso da vontade geral, por isso a soberania da nao reside no
Parlamento. Se assim, se o Parlamento soberano e se sua obra constitui a expresso
da vontade geral, ento no h razo para dela desconfiar. Segundo, os abusos
cometidos pelos juzes (Parlements), no perodo que precedeu a revoluo, determinou,
de certo modo, a desconfiana dos franceses em relao ao Judicirio. Tal desconfiana,

por sua vez, influenciou de forma decisiva a organizao do Poder Judicirio na Frana.
Um poder neutro, mudo, cuja nica funo; aplicar a lei, sem question-la, porm.
Bem por isso a Frana no poderia atribuir aos juzes competncia para a fiscalizao da
constitucionalidade das leis. (CLVE, 2000, p. 60)
[24] A lei inconstitucional no nula, mas sim anulvel, sendo vlida at a sua
anulao. Da a deciso que reconhecer a inconstitucionalidade ser constitutiva,
produzindo eficcia ex nunc. (CLVE, 2000, p. 68)
[25] Parte da doutrina, a exemplo Ivo DANTAS (1994, p. 56), ensina que a omisso
inconstitucional, antes de ser prevista na Constituio Portuguesa de 1976, fora criada
pela Constituio da Repblica Socialista Federativa da Iugoslvia de 1974.
[26] STF, MI 361-RJ, DJ 17.06.94, p. 15707, rel. Min. Neri da Silveira. Ementa: ...
Mora Legislativa: exigncia e caracterizao: critrio de razoabilidade. A mora que
pressuposto da declarao de inconstitucionalidade da omisso legislativa - , de ser
reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgao da norma
constitucional invocada e o relevo da matria, se deva considerar superado o prazo
razovel para a edio do ato legislativo necessrio a efetividade da Lei Fundamental;
vencido o tempo razovel, nem a inexistncia de prazo constitucional para o
adimplemento do dever de legislar, nem a pendncia de projetos de lei tendentes a
cumpri-lo podem descaracterizar a evidncia da inconstitucionalidade da persistente
omisso de legislar...
[27] STF, RE 291701-SP, DJ 24.08.01, p. 59, rel. Min. Maurcio Corra. Ementa:
Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio. Leis ns 8.622/93 e 8.627/93: Reajuste
salarial no percentual de 28,86%. Extenso aos servidores pblicos civis. Compensao
de valores pagos administrativamente. 1. O Pleno desta Corte, reconhecendo a
existncia de omisso legislativa, deferiu aos servidores pblicos civis a extenso do
reajuste de 28,86% previsto nas Leis ns 8.622/93 e 8.627/93, segundo exegese do
disposto no inciso X do artigo 37 da Constituio Federal. 2. No julgamento dos
embargos de declarao opostos deciso proferida nos autos do RMS n 22.307-7/DF
ficou esclarecido que no houve singela extenso a servidores pblicos civis de valores
de soldos de militares, mas reajuste geral concedido a todo o funcionalismo, civil e
militar, sem que se tenha feito qualquer referncia compensao de valores pagos
administrativamente...
STF, AI 263772-RJ, DJ 20.04.01, p. 110, rel. Min. Maurcio Corra. Ementa: Agravo
Regimental em Agravo de Instrumento. Reajuste de 28,86%. Extenso aos servidores
pblicos civis. Compensao. 1. O Pleno desta Corte, ao reconhecer a existncia de
omisso legislativa, estendeu aos servidores pblicos civis o reajuste de 28,86%
previsto nas Leis 8.622/93 e 8.627/93, segundo a exegese dada ao inciso X do artigo 37
da Constituio Federal...
[28] Note-se que para Flvia PIOVESAN a omisso total identifica-se com a omisso
absoluta, ao passo que a omisso parcial identifica-se com a omisso relativa.
[29] Assim tambm se posiciona Jorge MIRANDA, tendo em vista o direito portugus,
como exposto no captulo 4.

[30] Art. 103. Podem propor a ao de inconstitucionalidade: I- o Presidente da

Repblica; II- a Mesa do Senado Federal; III- a Mesa da Cmara dos Deputados; IV- a
Mesa da Assemblia Legislativa; V- o Governador de Estado; VI- o Procurador Geral da
Repblica; VII- o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII- partido
poltico com representao no Congresso Nacional; IX- confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional.
[31] Entretanto, alguns autores apontam como origem do mandado de injuno o writ of
injunction do direito norte-americano. Este remdio no direito norte-americano
bastante utilizado e tem como base a jurisdio de eqidade. aplicado quando a
norma legal se mostra insuficiente ou incompleta para solucionar, com Justia,
determinado caso concreto. (MORAES, 2001, p. 171)
[32] Note-se que parte da doutrina, a exemplo de Roque CARRAZZA, entende dever
ser aplicado o procedimento ordinrio do Cdigo de Processo Civil, por permitir uma
apreciao jurisdicional mais abrangente.
[33] STF, MI 152-DF, DJ 20.04.90, p. 3047, rel. Min. Celio Borja. Ementa: ...
existindo lei disciplinando a matria constitucional..., no se justifica o ajuizamento do
mandado de injuno, ao que pressupe ausncia de norma que impea o gozo de
direitos ou prerrogativas institudas pela Lei Maior.
STF, MI 20-DF, DJ 22.11.96, p. 45690, rel. Min.Celso de Mello. Ementa: Mandado de
Injuno Coletivo Direito de greve do servidor pblico civil Evoluo desse direito
no constitucionalismo brasileiro Modelos normativos no direito comparado
Prerrogativa jurdica assegurada pela Constituio (art. 37, VII) Impossibilidade de
seu exerccio antes da edio de Lei Complementar Omisso Legislativa Hiptese
de sua configurao Reconhecimento do estado de mora do Congresso Nacional
Impetrao por entidade de classe Admissibilidade Writ concedido. Direito de greve
no servio pblico: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao
servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada, desprovida, em
conseqncia, de auto-aplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende
da edio da lei complementar exigida pelo prprio texto da Constituio. A mera
outorga constitucional do direito de greve ao servidor pblico civil no basta ante a
ausncia de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituio
para justificar o seu imediato exerccio. O exerccio do direito pblico subjetivo de
greve outorgado aos servidores civis s se revelar possvel depois da edio da lei
complementar reclamada pela Carta Poltica. A lei complementar referida que vai
definir os termos e os limites do exerccio do direito de greve no servio pblico
constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII,
do texto constitucional. Essa situao de lacuna tcnica, precisamente por inviabilizar o
exerccio do direito de greve, justifica a utilizao e o deferimento do mandado de
injuno. A inrcia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazovel
retardamento na efetivao da prestao legislativa no obstante a ausncia, na
Constituio, de prazo pr-fixado para a edio da necessria norma regulamentadora
vem a comprometer e a nulificar a situao subjetiva de vantagem criada pelo texto
constitucional em favor dos seus beneficirios...
[34] STF, MI 361-RJ, DJ 17.06.94, p. 15707, rel. Min. Neri da Silveira. Ementa:
Mandado de Injuno coletivo: admissibilidade, por aplicao analgica do art. 5,

LXX, da Constituio ...

[35] STF, MI 168- RS, DJ 20.04.90, p. 3047, rel. Min. Sepulveda Pertence. Ementa:
Mandado de Injuno. Natureza. O Mandado de Injuno nem autoriza o Judicirio a
suprir a omisso legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem,
menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfao do direito
reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossvel, para que o Tribunal o
faa, se contm o pedido de atendimento possvel para a declarao de
inconstitucionalidade da omisso normativa, com cincia ao rgo competente para que
a supra...
[36] Observe-se que esta argumentao no conflitante com a proposio apresentada
no captulo anterior acerca da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Naquele
momento, sustentou-se, a ttulo de proposio, a possibilidade do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento de ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a depender
do caso, dispor normativamente da matria, a ttulo provisrio, at que o legislador
viesse a elaborar a norma faltante, que conferisse plena efetividade norma
constitucional. Nesta proposio no se verifica qualquer afronta ao princpio da
separao dos poderes. A uma, porque declarada a inconstitucionalidade por omisso
fixado prazo razovel para que o legislador supra a omisso. A duas, porque somente se
a omisso se mantiver, no honrando o legislador o encargo que lhe foi imposto, que o
Judicirio, a depender da hiptese, expediria a deciso normativa, em carter
provisrio. (PIOVESAN, 2003, p. 150)